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Presentación
La actividad de celebrar contratos no constituye en sí misma una finalidad u objetivo del Estado.
Es tan solo en una de las actividades de que se vale para poder alcanzar sus fines.
Es por lo anterior que los servidores públicos, al planear o celebrar cada contrato, deben tener en cuenta que la contratación estatal tiene como propósito la búsqueda del cumplimiento de una o varias finalidades del Estado.
Esas finalidades están descritas en la constitución Política, en su artículo segundo que determina: «Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.»
Sin que el servidor público pueda olvidar, que de acuerdo con el inciso del mismo artículo: «Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.»
Otra disposición constitucional que sirve de guía para conocer esas finalidades es el artículo 66 que señala: «El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.»
Sobre el punto, la Corte Constitucional ha manifestado: «El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares”.
Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el interés general que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de dichos fines.
En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ahí, que el objetivo central del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.” La exposición de motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción.» Sentencia C-713-200
Finalidad y marco de competencias
Sí. Ahí están las finalidades del estado, pero cada entidad tiene su marco de competencias, de tal manera que tiene prediseñado el menú de finalidades que debe perseguir y obtener de conformidad con las leyes. Veamos, por ejemplo, que una finalidad consiste en atender a la población de la tercera edad y que parte del cumplimiento de este fin está a cargo de los alcaldes municipales. Por lo tanto el alcalde puede (y debe) propender por el logro de esa finalidad social, que no está dentro de los propósitos, digamos, del director regional del INVIAS.
Claramente corresponde al burgomaestre. Pero, además sin perder de vista que el alcalde no puede perseguir esta finalidad según sea su ocurrencia, sino que debe atenerse, en este caso a las previsiones del artículo 11 de la Ley 1276 de 2.009 que determina un listado de conceptos para los cuales puede gastar los recursos, lo que conlleva directamente a determinar qué bienes o servicios son lo que puede contratar. Así las cosas, esta finalidad del estado no se puede perseguir a través de la contratación de eventos festivos o de excursiones turísticas, pues un desarrollo legislativo de la constitución -en este caso la ley 1276- predetermina cuáles son los bienes y servicios que la entidad puede adquirir para lograr la finalidad estatal frente al adulto mayor en el sector que corresponde a la competencia de los municipios.
Así, cada entidad puede perseguir vía celebración las finalidades que estén dentro de su rango de competencias, por lo que una entidad crediticia del estado no podría construir carreteras (factor funcional), así como un alcalde no podría invertir recursos de su municipio contratando el arreglo de un puesto de salud de otro municipio (factor territorial)
Entonces, al contratar, no es viable invocar el genérico cumplimiento de fines del estado, por muy loable que sea la meta perseguida, sino que además esta se debe encontrar dentro de la competencia de la Entidad que contrata y dentro de los requisitos que determinan las leyes.
La causa y la desviación de poder
Me parece importante que en este punto hagamos referencia a la noción de causa, la que de conformidad con el artículo 1524 del Código Civil se entiende como el motivo que induce al acto o contrato, que debe ser real y debe ser lícita; que no es necesario expresarla y que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Esta es la llamada causa subjetiva, la que se refiere a la intención o finalidad y por lo tanto resulta conicidente con el contenido del artículo tercero de la Ley 80 en la medida que, al integrar las dos normas, se tiene que el motivo que debe inducir al servidor público a la celebración de un contrato estatal es la consideración sobre el cumplimiento de las finalidades de Estado.
Entonces, al paso que en el derecho privado los contratantes pueden tener cualquier clase de motivación con tal esta sea lícita; en el derecho público contractual, no basta la licitud, sino que además esta debe estar encaminada necesariamente al cumplimiento de las finalidades señaladas en la constitución política y que, además, en la contratación estatal no cabe la liberalidad, pues es de su esencia la conmutatividad, es decir, el escenario en que las prestaciones a que está obligado una parte se juzgan equivalentes a las que asume la otra.
De allí surge otro punto de vista para la noción de causa, no vista ya de manera subjetiva como motivación de los contratantes, sino objetivamente como la contraprestación recíproca, perspectiva en que la causa no es la motivación sino el hecho de recibir tu contraprestación a cambio de la mía; punto de vista que es de gran interés cuando se analiza la conmutatividad del contrato y la teoría del equilibrio financiero del contrato estatal. Sobre la teoría de la causa recomiendo leer
Pues bien, esta digresión para señalar que cuando el artículo 3 se refiere a finalidades, se refiere, a la motivación del servidor público, que no puede ser otra que el cumplimiento de los fines del estado. Sin olvidar que la norma determina que ese funcionario debe considerar también otros dos aspectos: a) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y b) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Vale la pena detenerse en esta última, pues a primera vista se ordena algo obvio como es tener en cuenta la efectividad de los derechos e intereses de la ciudadanía; sin embargo, visto de cerca se observa que se refiere en particular a «quienes colaboran en la consecución de los fines estatales«, lo que significa que al contratar también se debe tener en cuenta los derechos e intereses de los contratistas que al decir de otras normas del Estatuto, se tienen como «colaboradores del estado». En esa medida la celebración del contrato no puede significar entrampamiento o mala fe que perjudique al futuro contratista, pues se estaría violando esta disposición.
No sobra agregar que el contratista, como colaborador del Estado, también debe «saber» o tener en cuenta que presta su concurso para ello, para obtener una finalidad estatal.
El tema de la desviación de poder en relación con la causa, es abordado de la siguiente manera por el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 27 de enero 2016. Rad. 76001-23-31-000-2005-02371-00: «Luego, si se entiende que la causa es “el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, que la causa ilícita es aquella contraria a la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley – art. 1524-.” y que la desviación o abuso de poder se configura cuando un funcionario público celebra un contrato con fines diversos a los previstos en la ley, debe entenderse también que la desviación o abuso de poder igualmente se encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato por causa ilícita prevista en el derecho común.»-
Finalidad y estudios previos
Como se vio, en derecho privado no es necesario expresar la causa. Mas situación distinta se presenta en la contratación estatal en la cual resulta necesario señalar la causa, esto es la finalidad que se persigue al planear y celebrar el contrato estatal, que, no sobra decirlo, debe estar acorde con las finalidades de la contratación y con los fines del Estado.
Como se verá al abordar la temática de la planeación del contrato, el instrumento apropiado para considerar y para expresar las motivaciones que inducen al contrato, es el documento de estudios previos, en el cual se deberá expresar el porqué y el para qué de la respectiva contratación, señalando además, en los casos que así lo ameriten, las normas que le conceden la competencia para solucionar la necesidad, así como la autorización para adelantar el determinado objeto contractual. Y se dice que lo ameriten, ya que al contratar, por ejemplo, el servicio de fotocopiado, no se esperan espesas consideraciones sobre la materia; pero al tratarse, de planes de vivienda, de obras públicas de gran calado, de contratos con objetos poco usuales, resulta necesario exponer estas consideraciones de manera seria, sustentada, clara y en debida forma para cumplir con la ley, para la buena ejecución del futuro contrato, para proteger los derechos de quienes colaborarán con la entidad en la consecución de la finalidad y, claro está, para seguridad jurídica de los servidores públicos que concurren al proceso, lo cual también es un valor que debe ser tenido en alta estima.
Desde ya y como recomendación práctica, insisto en que el lugar apropiado para exponer las consideraciones de que venimos hablando, es la documentación del estudio previo, no los pliegos de condiciones ni la minuta contractual, qué cuando contienen tales motivaciones, no solo incurren en una impropiedad sino que además los hacen farragosos y confusos.
Desde la perspectiva del contratista
Termina señalando el tercer artículo que los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
Así dice ahora la norma. En su redacción original manifestaba que ellos debían tener en cuenta, además, la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado.
Este apartado fue derogado por medio del artículo 32 de la Ley 1150 de 2.007, por lo cual y desde entonces, al contratar, los particulares deben tener en cuenta que son colaboradores de la administración pública para el logro de los fines de esta y que cumplen una función social que conlleva obligaciones… Y en cuanto a la obtención de utilidades… queda claro que estas no son garantizadas por el Estado Contratante, pero, en todo caso en el sistema de mercado y libre comercio, es más que razonable esperar que el contratista aspire a obtener utilidad dentro de una relación conmutativa. Este tema será abordado en acápites correspondientes a la ecuación financiera y a la conmutatividad.
Sobre este punto, quedó anotado en sentencia del Consejo de Estado de 31 de agosto de 2.011. MP RUTH STELLA PALACIO, Rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080):
«Vale anotar que el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, relacionado con las derogatorias que se surten en virtud de la misma, eliminó a partir de su vigencia la expresión “además de la obtención de las utilidades cuya protección garantiza el Estado” del inciso segundo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993”, norma esta última que define al contratista como colaborador del Estado. Según parece la reforma realizada por la Ley 1150 de 2007 al estatuto de contratación pretende armonizar esta eliminación con la asignación de riesgos en el proceso de contratación que se ordena en su artículo 4 y, como corolario, generar efectos en la aplicación del equilibrio financiero del contrato, en el entendido de que dicha disposición o expresión había amparado reclamaciones de los contratistas por este concepto y bajo la égida de aquel principio. Sin embargo, lo cierto es que el equilibrio o equivalencia económica del contrato tiene como finalidad garantizar en equidad que durante su ejecución se conserven las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta o contratar, según la modalidad de contratación, figura que no debe entenderse que desaparece en virtud de la reforma, pues, aunque el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, dicha ley no suprimió el concepto del contratista colaborador de la administración para el logro de los fines estatales, sobre el cual descansa el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, como tampoco los artículos 4, 5-1, 14-1, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, que permiten aplicar este principio ante todas aquellas situaciones que puedan romper la ecuación contractual.» Este último tema se aborda también en el estudio del artículo 27 Ecuación – Equilibrio
El interés público implícito en la contratación estatal
Me parece de mucho interés traer a colación apartes de un importante pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre las finalidades de la contratación estatal y el concepto de interés público que subyace en la actividad contractual:
Sentencia C-555-2013.- «… El Tribunal Constitucional ha advertido que, con miras a satisfacer las exigencias propias del Estado Social de Derecho, corresponde al principio mayoritario expedir la legislación que más se acompase con tales requerimientos. Sabido es que pesa sobre el Estado la obligación de cumplir diversos mandatos tendientes a la realización de los derechos y las garantías de los asociados. En Colombia, acorde con lo dispuesto en el artículo 2º, se trazan como fines, entre otros, los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos. También el Artículo 13, en su inciso 2º, manda el impulso de condiciones que contribuyan a la materialización de la igualdad. Del mismo modo, preceptos como el artículo 334 en sus incisos 1º y 2º disponen como tarea del Estado por virtud de la Ley, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y el acceso progresivo y efectivo de las personas a los bienes y servicios básicos.
De conformidad con tales imperativos constitucionales, resulta admisible que se haya conferido al legislador una potestad suficientemente amplia para regular uno de los instrumentos que mayor uso y funcionalidad tienen en la actividad estatal encaminada a la consecución de las metas referidas: tal es el contrato estatal. Esta Corporación, desde sus inicios, ha asumido dicha figura en el citado sentido, así en su momento dijo:
«(…) la gestión -de la cual la contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración armónica, y en criterios de excelencia (…)»
«(…) el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución, (…)» (Sentencia C-449 de 1992 M.P. Martínez Caballero)
Además de ser un instrumento trascendental en la gestión pública, el contrato es expresión de un tipo de Estado que morigera la esfera de la autoridad, y por ello, en muchas ocasiones sustituye el acto unilateral del Estado, por un acto jurídico que implica el acuerdo con otro sujeto. Se trata, de una manifestación que desplaza la imposición y en su lugar le da paso al consenso. Al regular la esfera de la autoridad y el ámbito de la voluntad de los particulares, resulta exigible que sea un asunto propio de la potestad del legislador.
La Corte, ha expresado el carácter instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de Derecho y, la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del Congreso, en los siguientes términos:
«(…) implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado(…)» (Sentencia C -949 de 2001 M.P. Vargas Hernández)
Establecida pues la necesidad del contrato en la actividad estatal y, su vinculación con el Estado Social de Derecho, resulta oportuno advertir, desde ya, que tan importante facultad no es ilimitada. Al igual que cualquier otra disposición, los preceptos que rigen la contratación administrativa están sometidos a los mandatos de la Constitución. De no atenderse la existencia de tales límites, no tendría sentido predicar la supremacía de la Norma Fundamental.
Entiende la Corte que cuando las reglas establecidas por el Congreso de la República no se ajustan a los contenidos constitucionales y a la finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional ejercer la guarda de la Carta tal como se lo manda el artículo 241 de la misma Norma de Normas.
Consecuentemente, la presunción de constitucionalidad que rodea la legislación de la contratación estatal, puede ser desvirtuada, si de su revisión se colige que el legislador pudo haber incurrido en algún exceso que suponga para el Tribunal Constitucional, la supresión de alguna norma o disposición violatoria de la Carta.
En la sentencia C- 932 de 2007 M.P. Monroy Cabra, la Corte, identificaba las finalidades del contrato administrativo en un tipo de Estado como el contemplado en la Constitución colombiana, explicaba la Sala aludiendo a la doctrina:
«(…) el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas (…)»
Y de manera más específica agregaba: «(…) La simple descripción, entonces, de la contratación pública muestra que está directamente asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre particulares (…)» (negrillas fuera de texto)
Se observa entonces que uno de los elementos que configura las finalidades del contrato público es el interés general. En similar sentido, la sentencia C-1514 de 2000, M.P. Sáchica Méndez:
«(…)En materia de contratación pública, la Constitución le impone al legislador la tarea de diseñar un modelo de contratación que tenga en cuenta la limitada autonomía contractual del Estado y la finalidad de la contratación pública(…)»
Lo anterior significa que uno de los componentes a tener en cuenta en la tarea del legislador es el ya citado interés general, el cual, en principio, estará definido por el mismo órgano democrático. Esta vinculación del legislador ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia de esta Sala, se ha dicho:
«(…) El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general. (C 400 de 1999 M.P. Naranjo Mesa) (negrillas fuera de texto)
No se trata de un nexo marginal o circunstancial, sino de una relación necesaria e inescindible. ¿Qué aceptación constitucional puede tener un conjunto de mandatos del legislador en el ámbito de la contratación administrativa, si los preceptos que configuran ese cuerpo legislativo, comportan un detrimento del interés general? En otra decisión de esta Sala se sentó:
«(…) La Corte ha hecho énfasis en que ese principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En particular la Corporación ha recalcado que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía de dicho interés.(…)» (negrillas fuera de texto) (Sentencia C-128 de 2003 M.P. Tafur Galvis)
A modo de corolario jurisprudencial sobre el peso del interés general en el entorno de la contratación administrativa resulta oportuno citar lo estimado por esta Sala en la sentencia C-713 de 2009 M.P. Calle Correa, cuando tras considerar in extenso la potestad del legislador en la materia en referencia afirmando que «(…) la defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa (…)»6, concluía a propósito del caso concreto que había suscitado la acción de inconstitucionalidad:
En la medida en que el legislador ha ejercido su competencia dentro de los precisos términos que le confiere la Carta, la Sala entiende que la posibilidad de presentar la oferta total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos licitatorios, no vulnera el principio de interés general ni los fines del Estado, máxime cuando la utilización de este mecanismo constituye una opción para la entidad estatal, que debe determinar si lo emplea o no. (negrillas fuera de texto)
Con todo, no pierde de vista esta Corporación que el varias veces mencionado interés general hace parte de lo que se ha dado en llamar por la doctrina conceptos jurídicos indeterminados y, por ello, con miras a evitar que su mera invocación se convierta en una patente de corso en manos de los poderes públicos, resulta necesario establecer puntos de concreción que no den lugar a la arbitrariedad.
El doctrinante Parejo Alfonso en un análisis del concepto explica que en su «(…) acepción más general y amplia, el interés general se confunde con el fin mismo del Estado (…)» y en la búsqueda de una idea más precisa, al referirse a la constitución española, manifiesta «(…) la noción de interés general se refiere a los bienes jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes públicos (…)«.
Para la Sala, la noción de interés público, alcanza la concreción necesaria en aquellos bienes jurídicos de los cuales es titular el conglomerado social. Es en esa especificidad, suministrada por el tipo de bien jurídico referido, que el Juez Constitucional adelanta el correspondiente juicio de constitucionalidad.
Advertida la relevancia del interés general como norte de la contratación pública, procede la Sala a revisar algunos bienes jurídicos que brinden la concisión deseable para determinar el contenido de la cláusula general del interés general. A ese efecto y, acorde con el desarrollo de las decisiones de la Corte, en el ámbito de la contratación pública se observan dos bienes, de un lado, el correcto ejercicio de la función administrativa, y de otro, el patrimonio público.
Por lo que respecta a los imperativos de un recto desempeño de la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en fallo ya referido:
«(…) la excelencia en la gestión, (…) se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la economía, la imparcialidad y la publicidad en la actuación estatal, todo ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los funcionarios. Ello está contenido en los artículos 209 y 123 de la Constitución como parámetro específico de la función administrativa, y en forma genérica en el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del interés general, así como en el artículo segundo, en la medida en que establece que es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (…)» (negrillas fuera de texto)
Agregando posteriormente, «(…) la gestión -de la cual la contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración armónica, y en criterios de excelencia. Es así como se enmarca el estudio de la norma atacada en acción pública de constitucionalidad. (…)» (negrillas fuera de texto)
Igualmente, la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado como límite de la potestad legislativa en materia de regulación contractual pública, la defensa del patrimonio público. La Corte, ha entendido que entre los parámetros a atender en el juzgamiento de medidas que rigen la contratación pública debe incluirse el mencionado criterio.
El constituyente de 1991 consagró por diversas vías la importancia de la protección del patrimonio estatal, así por ejemplo, en el artículo 88 se señaló al legislador el deber de establecer las acciones de rigor encaminadas a velar por la protección del patrimonio público, el artículo 267 atribuyó a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, anexo a ello asignó al Contralor General de la Nación, en el numeral 6 del artículo 268, el deber de promover las investigaciones penales o disciplinarias contra quienes causen daño patrimonial al Estado y el artículo 277, en su numeral 7, estableció como función del Ministerio Público la intervención en los procesos judiciales y administrativos cuando sea necesaria la defensa del patrimonio público.
La jurisprudencia de esta Corte ha tenido oportunidad de referirse al patrimonio público y ha calificado la defensa del mismo como un interés común, cuando al estudiar la constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de prestar caución a los contralores constituidos en parte civil dentro de los procesos penales, por delitos contra la Administración Pública, estimó que tal mandato no se debe entender como un privilegio injustificado, sino que lo reglado se ajustaba a la Carta, entre otras razones, porque se trataba del ejercicio de una función en defensa del haber patrimonial estatal.
Similar fue la forma de razonar de la Sala cuando al declarar la constitucionalidad de un mandato legal que establecía la responsabilidad solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de contratación pública. Precisó la Corte:
» (…) armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por (sic) la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares(…)»
Y puntualmente concluía: «(…) Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por(sic) la estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente, la justicia y el bien común requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público» (negrillas fuera de texto) (Sentencia C-088 de 2000 M.P. Morón Díaz)
Del mismo modo, al estudiar la constitucionalidad de un enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la perención en los procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Nación, la Corporación lo hallaba ajustado al Texto Constitucional dado que:
«(…) la finalidad de la norma acusada, en cuanto propende por (sic) una buena defensa del interés general ante la jurisdicción contencioso administrativa, muestra una visión limitada de su contenido, pues el interés real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el artículo 148 del C.C.A., prohibiendo la perención para las entidades públicas, es la defensa del patrimonio de las entidades estatales que actúan como demandantes, aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que cuando el establecimiento de un privilegio público se funda en la defensa del bien colectivo concretado en la protección del patrimonio público, la finalidad de dicho privilegio es considerada constitucionalmente legítima(…)».(negrillas del original) (Sentencia C-043 de 2002 M.P. Tafur Galvis)
En suma, verifica la Corte que el correcto desempeño de la función administrativa y la defensa del patrimonio público, han de ser atendidos como parámetros en el juicio de constitucionalidad que se haga al ejercicio de la potestad legislativa en la producción de disposiciones que rigen la contratación pública, pues, el desconocimiento de tales contenidos acarrea para el enunciado o la norma la declaratoria de inconstitucionalidad.
Finalmente, estima la Sala que las consideraciones sobre la incidencia del interés general y sus expresiones en el ámbito del régimen de contratación pública, se predican, para efectos del control de constitucionalidad, de la regulación legal del contrato administrativo en la esfera de los servicios públicos. Si bien, dicho sector presenta especificidades que implican una normatividad apropiada y acorde con aquellas, no encuentra el Tribunal Constitucional razones que excluyan a esta especial parcela de la contratación administrativa, de la sujeción al interés general y las puntuales manifestaciones de este, consideradas en este apartado…»