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Qué es la capacidad
Corte Constitucional
Para presentar este acápite sobre “capacidad”, primero transcribo la sencilla explicación que al respecto ofrece la Corte Constitucional en la Sentencia C-182-2016:
«…Ahora bien, la personalidad jurídica se compone de diferentes elementos, entre ellos, los atributos de la personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad, capacidad, patrimonio y domicilio). Para la presente situación, solamente se entrará a explicar la capacidad jurídica. Dicho atributo es definido como la “aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos”.
La capacidad tiene dos acepciones: de goce o jurídica y de ejercicio o de obrar. Según la doctrina, el término “gozar” en el campo civil significa poder disfrutar de un derecho, estar investido de él o ser su titular. Mientras tanto, el término “ejercer” se refiere a la posibilidad de poner un derecho en práctica, de utilizarlo o simplemente de realizar los actos jurídicos que da opción.
Puntualmente, la capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para adquirir derechos. Esta capacidad puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que el titular de un derecho puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo valer por sí mismo. En otras palabras, hay sujetos que aunque tienen capacidad de goce, no tienen la capacidad de ejercicio, a éstos se les denomina incapaces.
Así, la capacidad: (i) es una cualidad, no un derecho ni un estatus; (ii) actúa como centro unificador y centralizador de las diversas relaciones jurídicas que conciernen al individuo; (iii) es general y abstracta, ya que representa la posibilidad de ser titular de derechos aunque no se llegue a ejercer alguno; (iv) está fuera de la voluntad humana y del comercio, porque no puede ser objeto de contratos o negocios jurídicos.
Por otro lado, la capacidad de ejercicio es la “aptitud legal de una persona para ejercer por si misma los derechos que le competen y sin el ministerio o la autorización de otra”. Entonces, la capacidad de ejercicio habilita a la persona para ejercer directamente la titularidad de sus derechos, sin que medie una voluntad de un tercero o sin que se requiera la autorización de la ley para ello. En palabras más concretas, la capacidad de ejercicio es la aptitud que tiene una persona para ejercer autónoma e independientemente sus derechos.
Así pues, la capacidad jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales, la tiene toda persona sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar está supeditada a la existencia de esa voluntad.
En suma, como ha sido establecido por la regulación vigente la capacidad de goce puede concebirse sin la de ejercicio, pero no ésta sin aquella, es decir, se puede tener el goce de un derecho pero no ejercerlo, ya que para ejércelo se debe tener la titularidad y para ello es necesario tener la capacidad de goce. No obstante, esta capacidad de ejercicio sólo se encuentra atada a la celebración de actos jurídicos, para obligarse válidamente con otra en el ámbito de los derechos subjetivos patrimoniales.»
Corte Suprema de Justicia
A continuación, traemos a colación una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Casación, CSJ. MP Luis Armando Tolosa. Rad. 05001-31-03-007-2011-00481-01. 27 de noviembre de 2.017-, que aborda de manera muy clara y pedagógica este tema, relacionándolo de paso, con el consentimiento o expresión de la voluntad negocial:
«La capacidad y la voluntad en los actos o negocios jurídicos están íntima y recíprocamente relacionadas porque una y otra, constituyen requisitos de validez necesarios de todo tipo de manifestación de la voluntad jurídica, con perjuicio de generar nulidad; sin embargo, tienen una fisonomía propia, sin confundirse, entre sí; así por ejemplo, la voluntad es requisito esencial o de existencia de los actos o negocios jurídicos, sustancialidad que no ostenta la capacidad, porque ésta, apenas es un presupuesto de la validez negocial.
La capacidad del sujeto de derecho, siendo una, tiene una expresión dual o fraccionada, con independencia de todo tipo de anfibología que despierta el solo uso de su terminología jurídica: 1. Como capacidad jurídica, natural o de goce es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas o para que determinado derecho u obligación se radique en un sujeto o éste sea titular del mismo. Se obtiene, por el solo hecho de nacer o de existir, en consecuencia, la posee toda persona sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva, razón por la cual, constituye un verdadero atributo de la personalidad, como propiedad esencial de toda persona sin distingo, con las restricciones legales del caso. En esta órbita de la capacidad hállase el sujeto de derecho en estado pasivo, simplemente como receptor de derechos; y,
2. La capacidad de obrar, de ejercicio, negocial es posibilidad, cualidad o aptitud de ser titular de derechos, de disponer y de contraer obligaciones en forma personal, voluntaria, autónoma y libremente, sin imposiciones; es la facultad para ejecutar o realizar determinado acto ideado por el intelecto; “(…) es poderse obligar por sí mismo, sin el ministerio o la autorización de otra persona” (art. 1502 del C.C.), y que por tanto, demanda una voluntad desarrollada o deliberativa. Es la habilidad legal para ejecutar o producir un acto jurídico, como tal, presumida legalmente en las personas mayores de dieciocho años, salvo distingos legales, en nuestro derecho, siendo esta la regla general, puesto que la inhabilidad o discapacidad constituyen la excepción.
En consecuencia, la capacidad de obrar, se supedita a la existencia de una voluntad reflexiva o de discernimiento; de tal forma que representa el carácter dinámico por cuanto permite que el sujeto en ejercicio de su libertad negocial actúe produciendo efectos jurídicos con su conducta volitiva externa. Apareja, en sí, una presunción iuris tantum, por cuanto se permite probar lo contrario, esto es, la existencia de una discapacidad mental absoluta o relativa (artículo 15 de la Ley 1306 de 2009). La diferencia de la capacidad de goce, la de obrar se torna en condición o requisito de validez de los negocios jurídicos; y del mismo modo, si la capacidad jurídica se analiza vista en su aspecto pasivo, la negocial se presenta en su forma activa como ejecución de conductas en el ámbito de la autonomía del sujeto de derecho.
La capacidad negocial permite ejercer o exigir derechos o contraer obligaciones en forma personal en pos de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas en forma voluntaria y autónoma; por esta razón el Diccionario de la Real Academia Española caracteriza la capacidad de obrar, negocial o de ejercicio como la “(…) aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación”, y la capacidad jurídica, natural, de goce, de adquisición o de derecho como “(…) aptitud legal para ser sujeto de derecho y obligaciones”. Por esa razón, dada la presunción legal, en principio todos tenemos la suficiencia, la idoneidad, la competencia o facultad para comprometer los derechos de los cuales somos titulares, en forma directa y sin el ministerio legal o representación de otra personal, a menos de probarse lo contrario.
Por tanto, en punto del ejercicio de los derechos, las discapacidades absolutas, relativas o especiales (Ley 1306 de 2009 y artículo 1501 del Código Civil), deben probarse en procura de aniquilar un acto o negocio jurídico, las cuales no constituyen propiamente impedimentos, sino medidas de protección y de ética negocial de sus derechos; todo esto simplemente, porque la capacidad se presume, mientras la incapacidad debe demostrarse, según los términos del artículo 1503 del Código Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la Ley declara incapaces”.
(…) El Código Civil, tiene dicho la Corte, “(…) distingue la capacidad jurídica de la capacidad legal: hace consistir la primera en la aptitud que corresponde a toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones; y la segunda en la habilidad que la ley le reconoce para intervenir en el comercio jurídico, por si misma y sin el ministerio o autorización de otras”.
En fin, la distinción entre uno u otro aspecto, así como lo relativo a la voluntad, en el marco de la Teoría General del Negocio Jurídico, ha sido ya explicada por esta Corporación, en palabras que no sobra recordar:
“A manera de introducción resulta conveniente memorar que siendo por definición el consentimiento uno de los requisitos esenciales para la existencia del acto jurídico”, y añade esta Sala, hallándose presente “cuando es sano, libre y espontáneo es así mismo elemento esencial para su validez, pues la ley no solamente reconoce la facultad que tienen los particulares para regular en gran parte sus relaciones jurídicas mediante manifestaciones privadas de voluntad, sino que también dispone de los mecanismos adecuados para protegerlos contra su propia ignorancia, y principalmente, contra el fraude y la violencia de que pueden ser víctimas al hacer uso de la referida facultad . Por este motivo, para todo acto jurídico no solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y de libertad, fuera de lo cual el acto existe, pero queda viciado de nulidad; es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye esa libertad y conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.
Capacidad para contratar
Como se puede inducir a partir de los elementos desarrollados por las sentencias transcritas, lo que interesa para la materia de contratos es la capacidad de ejercicio o habilidad para intervenir en el comercio jurídico con autonomía y sin autorización de tercero.
Personas naturales
Nos dice el Art. 1503 del Código Civil que «Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.». Seguidamente, el 1.504, señala que, son absolutamente incapaces los impúberes (…) que también son incapaces los menores púberes, pero que la incapacidad de estos últimos no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Finaliza diciendo, que además de estas incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Por lo tanto toda persona natural posee el atributo de la capacidad de ejercicio, excepto quienes se encuentran en minoría de edad.
Sobre esta última afirmación, vale la pena anotar desde ya, que existen personas de quienes se predica la capacidad, pero que, sin embargo, son consideradas inhábiles para adelantar algunas actividades dentro del tráfico jurídico. Así, en el derecho comercial está el ejemplo de algunas personas que siendo capaces se consideran inhábiles para ejercer el comercio porque lo ha dispuesto una sentencia judicial. (Art. 14 Código de Comercio).
Por su parte, en la contratación pública abundan estas inhabilidades o limitaciones a la capacidad de las personas (sean naturales o jurídicas), tal como se puede ver en el Artículo Octavo de la Ley 80.
Personas jurídicas
Señala la doctrina de la Cámara de Comercio de Bogotá que «una persona jurídica es una organización o grupo de personas naturales a la que la ley reconoce personalidad independiente y diferenciada de la de cada uno de sus miembros o componentes, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.»
Las personas jurídicas pueden ser de derecho público o de derecho privado; estas últimas a su vez con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro, denominándose las primeras «sociedades comerciales» y las segundas usualmente conocidas como «ESAL» o entidades sin ánimo de lucro y también como ONG´s. Las sociedades comerciales o «con ánimo de lucro» adelantan actividades comerciales, industriales o financieras y, como su nombre lo indica, persiguen la obtención de una utilidad de orden económico para quienes la integran, al paso que las segundas -Esales- se dedican (o deberían dedicarse) al desarrollo de fines benéficos para la humanidad o un sector de esta.
Por regla general todas las personas jurídicas del derecho privado son fruto del denominado «animus societatis», entendido este como la expresión de voluntad de un grupo de personas para desarrollar y lograr un propósito común para quienes concurren a su formación. De esta característica tan solo escapan las «fundaciones» que son Esales y cuya creación dependió tan solo de la voluntad de una persona o fundador.
Las personas jurídicas de derecho privado poseen capacidad a partir del «registro» del acto de constitución, lo que significa que quienes concurren a su creación deben suscribir inicialmente un documento cuyo contenido observe los requisitos que predetermina la ley, tales como la descripción de su objeto, la representación legal o el patrimonio, entre varios otros, dependiendo de la naturaleza de cada persona jurídica.
Entonces, luego de la constitución se debe agotar el paso de la inscripción que consiste en llevar la prueba de aquella a un registro público. Las sociedades comerciales lo hacen ante el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio; las ESALES ante estos mismos organismos o ante entidades gubernamentales como ministerios, departamentos y municipios.
Constituida y registrada la persona jurídica, obtiene un «certificado de existencia y representación legal» por medio del cual, como lo indica la expresión, se hace pública la existencia de una persona de esta categoría y se anuncia sobre cuál es la persona natural con la cual entenderse para efectos de su representación.
Sobre sociedades comerciales ver Código de Comercio, en especial, a partir del artículo 98.
Sobre ESALES, ver interesante y rigurosa publicación auspiciada por la Cámara de Comercio de Medellín.
Sobre ESALES, también la Confederación Colombiana de ONG´s
No se debe confundir la personalidad jurídica con el registro del establecimiento de comercio de propiedad de una persona natural y -así parezca de dummies– se hace esta aclaración, pues es usual que personas no versadas en derecho, aun funcionarios públicos con varios años de experiencia, confundan estas categorías. Me explico: la persona natural llamada Pepe Pérez abre un local comercial con el nombre de «Distribuciones Universo» y, en cumplimiento de la ley acude a la Cámara de comercio para inscribir su establecimiento de comercio y, en consecuencia, obtiene el registro mercantil de ese establecimiento.
Mas ese registro no genera una persona nueva, pues la persona con capacidad, la que contrata, sigue siendo Pepe Pérez y nunca lo será Distribuciones Universo, pues este tan solo es un nombre que Pepe le puso al establecimiento de comercio de su propiedad. (Art. 515 Código de Comercio)
Las personas jurídicas de derecho público poseen capacidad a partir del acto de su creación, sea ley, sea ordenanza o sea acuerdo, cualquiera de estos actos debidamente sancionado y promulgado. Así, gozan de personalidad jurídica y de subsecuente capacidad la nación, los departamentos, los municipios, así como sus entidades descentralizadas, tales como las empresas industriales del estado, empresas sociales del estado o sociedades de economía mixta. Ver
Contratación con un ente que no es una persona: Consorcios y Uniones Temporales
De lo estudiado, se puede concluir que son capaces para contratar todas las personas, sean estas jurídicas o naturales, salvo que estas últimas tengan la condición de impúberes.
En al ámbito estatal, sin embargo, este Artículo Sexto concede capacidad a entes o figuras asociativas que carecen de personería jurídica, que por tanto no se pueden considerar personas, y que, sin embargo, se dotan del atributo de la capacidad, para que puedan ejercer la actividad contractual con las entidades estatales, ejerciendo derechos y contrayendo obligaciones.
Tradicionalmente, estas figuras asociativas han sido los consorcios, las uniones temporales y durante unos años también lo fueron las promesas de sociedad futura.
El análisis sobre consorcios y uniones temporales lo abordaremos en el adjunto al artículo 7 de la Ley 80.
Nuevos «entes»
Hasta el mes de noviembre de 2.021, se predicaba capacidad para celebrar contratos estatales, además de las personas naturales y jurídicas, de dos entes o figuras asociativas, a saber: consorcios y uniones temporales.
Luego de la expedición de la Ley 2160, la lista de los entes ha pasado de dos a ocho, pues dicha ley:
- En el primero párrafo del artículo primero dice que «También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.»… Al leer este apartado, se dirá que son tres entes nuevos y no seis como ya dije. Sin embargo, cuando se lee el siguiente artículo, -el séptimo de la Ley 80 luego de la reforma-, se ve que los tres mencionados se convierten o transfiguran en seis. Volveremos sobre este punto al analizar el artículo séptimo.
- En un ejercicio de pésima redacción y franca demostración de la mediocridad que caracteriza al actual congreso, en el primer inciso se mencionó al desgaire: «; y los consorcios y uniones temporales»
Crítica:
La entrada de los seis nuevos actores hace parte de las múltiples normas que tienen por finalidad la política estatal de implementar «acciones afirmativas» o «discriminaciones positivas», esta vez, en favor de las comunidades negras e indígenas de la nación.
En el análisis correspondiente al artículo 29 de la Ley 80 -regla de objetividad- revisaremos hasta qué punto es conveniente utilizar la actividad de la contratación estatal como fuente inagotable de «acciones afirmativas» y si estas son compatibles con la «búsqueda de la mejor oferta» o, por el contrario constituyen medidas populistas que van en desmedro de los principios que proclama el estatuto de contratación.
En lo personal considero loables las decisiones legislativas y gubernamentales que pretenden generar acciones afirmativas en favor de sectores de la población tradicionalmente marginados; sin embargo, en el ámbito contractual del Estado acecha el peligro de que se abuse de ellas y se termine generando no solo una caótica normativa colmada de excepciones y beneficios especiales, sino además nuevas mañas para hacerse a los contratos.
Lo más criticable, en esta ocasión, es la forma en que el legislativo embutió una serie de descripciones y prescripciones en dos normas de vital importancia para la contratación estatal, dejando como resultado un texto alejado de las mínimas técnicas de redacción legislativa.
Al analizar el artículo séptimo haremos el análisis jurídico que corresponde a los titulares de la ‘capacidad’ sean personas o no sean personas. Por el momento, creo que vale la pena poner de presente la muy deficiente redacción y la pésima organización interna de los artículos primero y tercero de la Ley 2160 de 2.021.
El Artículo Sexto: en su primer inciso manifiesta que la capacidad se predica de las personas legalmente capaces según las disposiciones vigentes; a paso seguido enlista a los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras. Luego refiriéndose a «comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas», manifiesta que estas deben haber estado registradas ante un el ministerio del interior desde hace por lo menos diez años.
Antes del parágrafo -que se refiere con nombre propio a una corporación que puede celebrar contratos para favorecer a unos 15 municipios-, atraviesa un inciso sobre la duración mínima de las sociedades nacionales y extranjeras.
El séptimo resulta peor: En este cambia la denominación original del artículo que era «de los consorcios y uniones temporales» y ahora lo denomina «entidades a contratar», expresión esta, que en el contexto de la ley resulta chabacana y que jurídicamente nada significa y luego dedica cinco numerales a describir que son cabildos, consejos comunitarios, expresiones organizativas, entidades de base, organizaciones de segundo nivel.
En el sexto y el séptimo incorporaron las definiciones de consorcio y unión temporal para volver en el numeral ocho a describir las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y finalizaron dejando dos parágrafos para regular asuntos relacionados con consorcios, uniones temporales y promesas de sociedad y el último para establecer una nueva inhabilidad para contratar, que claramente debería formar parte del artículo octavo de la Ley.
Lamentablemente el legislador del 2021, encabezado por los ponentes de este sancocho legislativo, honorables Santiago Valencia González y Alfredo Deluque Zuleta, nos dejó un Frankestein legislativo con la complacencia del gobierno.
En mi criterio, Congreso y Gobierno han debido tramitar una ley especial para describir y regular estos cabildos, organizaciones y asociaciones y allí concederles la capacidad contractual, sin que hubiesen tenido que ponerse en la labor de desbaratar dos artículos fundamentales de la Ley que estaban bien escritos y regulaban íntegramente la materia.
O al menos han debido proceder conforme a la inveterada costumbre legislativa aplicada en decenas de ocasiones al Estatuto Tributario,y por tanto, haber agregado el Artículo «7B» para los menesteres perseguidos.
Capacidad jurídica y capacidad real para contratar -idoneidad-
Certificados de educación o aptitud – Registro Mercantil- Objeto social – Certificado de Existencia y Representación Legal – Registro Único de Proponentes
Sí, todas las personas tenemos el atributo de la capacidad contractual. Pero no podemos fungir como contratistas sobre cualquier objeto que se nos ocurra. O mejor, sí podemos, pero entonces la mayoría de los programas contractuales estarían condenados al fracaso, pues sus resultados serían desastrosos.
Al hablar del término contratista, me refiero a su significado usual en Colombia, es decir, a la persona que a cambio de recibir un precio, presta un servicio o da o entrega una cosa; al paso que como contratante se reconoce a la persona que paga el precio por esa cosa o servicio que le brinda el contratista.
Entonces, mientras todas las personas podemos ser contratantes de todo objeto; solo podemos ser contratistas de algunos objetos y, efectivamente, yo puedo adquirir vehículos, casas, animales, servicios de ingeniería, de arquitectura, de software, de lo que sea. Y, sin embargo, como abogado no puedo ir por ahí ofreciendo y contratando mis servicios de odontología o vendiendo mercancías cuyo uso, características y garantías ignoro.
O, si puedo, pues estoy legalmente facultado para hacerlo. Pero lo más probable es que genere serios problemas a mis contratantes.
Es por ello, que si bien es cierto, gozo de amplia capacidad para contratar, no es menos cierto que en la vida real, esa capacidad está limitada por mis conocimientos, por mi experiencia, es decir por las capacidades, llamémoslas materiales, de cada persona. Y en este mundo tan especializado, puedo ofrecer mis servicios de abogado en el área contractual, en sociedades o en asuntos laborales. Pero pasar a ofrecer asesoría legal en asuntos bursátiles, en mi caso, pasaría a ser un acto de irresponsabilidad.
Lo anterior para dejar en claro que para fungir como contratista, no basta la mera capacidad de ejercicio, sino que es necesaria la acreditación de capacidades anejas a la persona y que indiquen que materialmente puede cumplir con el objeto encomendado.
Entonces, lo usual y normal es que compre el vehículo nuevo en el concesionario de autos, los equipos electrónicos en el almacén o sección de almacén dedicado a tales menesteres y claro está, que los servicios de profilaxis y curación dental los contrate con el odóntologo y aun más, dependiendo de la necesidad, vaya con el endodoncista o con el periodoncista.
Resalté la palabra necesidad, no solo porque su significado implica el nacimiento del procedimiento del contrato estatal, sino además porque conlleva el nacimiento de cualquier clase de contrato: Se contrata para calmar o colmar necesidades, desde las propias de la salud, la alimentación, la vivienda, o la movilidad, hasta aquellas propias del lujo y el boato o las de generar la admiración de los semejantes por el acopio de posesiones materiales o por la belleza corporal.
En la vida privada exigimos acreditación de capacidad material, esto es, que quien nos preste servicios de medicina sea médico o que quien nos lleva de un sitio a otro sea una empresa de transporte o que quien nos vende el ordenador sea comerciante del ramo; que el que nos vende un equipo de topografía no esté dedicado a la venta de fruta y verdura.
En la contratación estatal, esta exigencia de capacidad material es mucho más exigente, debido a que la actividad implica el manejo de recursos públicos y conlleva la actuación de los servidores públicos como mandatarios del conglomerado social.
Todo lo anterior para señalar que además de la capacidad contractual, en la contratación estatal se debe probar la idoneidad del futuro contratista.
Por ello, como se verá al analizar estudios previos, pliegos de condiciones y regla de objetividad, las capacidades materiales deben ser puestas en evidencia, de tal manera que la Entidad estatal, tenga la certidumbre de que la persona con la que se va a a contratar posea las aptitudes necesarias y suficientes para ejecutar el contrato que satisfará la necesidad detectada.
La capacidad y la idoneidad se deben probar
Prueba de la capacidad para contratar:
Se prueba acreditando la existencia de la persona, que en el caso de una persona natural, implica presentar su cédula de ciudadanía, la que además de probar la existencia, evidencia también la mayoría de edad y en consecuencia la capacidad para contratar.
En el caso de de las sociedades comerciales, se acreditará con el certificado de existencia y representación legal (en adelante CERP) que expiden las cámaras de comercio. Cuando se trata de ESALES, estos certificados, en algunos casos casos los expedirán estas mismas entidades y en otros casos los órganos estatales que ejercen control y vigilancia sobre algunas de ellas.
En cuanto a las entidades estatales, como ya se dijo, su existencia se demuestra con el acto de su creación. Sin embargo en bastantes casos, no es necesario demostrar la existencia de las entidades estatales. Así, no es necesario demostrar la existencia de un departamento o de un municipio, al paso que se precisa demostrar la existencia de una ESE o de una empresa industrial y comercial del estado. Lo que sí se debe probar siempre es la representación, asunto sobre el cual volvemos más adelante.
Prueba de la capacidad material o idoneidad:
Para contratar con el Estado, no solo basta la demostración de la «capacidad para contratar», pues de be además demostrar que existe capacidad material para ejecutar el específico objeto contractual sobre el que verse el negocio jurídico.
Las personas jurídicas tradicionalmente han acreditado su capacidad para ejecutar el contrato mediante el apartado del CERP que describe el objeto social, donde se describen las actividades a las cuales se dedica. Al efecto dice el Art. 99 del Código de Comercio: La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.
Esta descripción del objeto da noticia y evidencia de la idoneidad de la persona jurídica, es algo así como un informativo que dice al conglomerado que ‘esta persona goza de capacidad contractual, pero solo para ejecutar los siguientes objetos contractuales’. Entonces, si el Estado necesita contratar una obra civil, esa persona jurídica debe tener dentro de sus actividades el servicio de construcción. O si va a comprar computadores, ese objeto social debe contemplar la actividad de vender equipos de cómputo.
Sin embargo, esto que acabo de decir, ya no es tan axiomático como lo era hace unos años y ello debido a dos fenómenos en especial: i) a que el régimen legal de las sociedades simplificadas por acciones -SAS- permiten el objeto múltiple o indeterminado, tal como lo dice el artículo 5 de la Ley 1258 de 2.00, cuando prescribe que debe existir «una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.»; lo anterior implica que la SAS que se acoge a esta opción puede hacer de todo y vender de todo, por lo cual el CERP resultará poco útil para reconocer la capacidad material para ejecutar el contrato. ii) Por otra parte, existe el hecho de que en muchas sociedades comerciales y ESALES, se insertan dentro de su objeto social las más disímiles actividades sin reparo alguno: desde amasar arepas hasta ensamblar computadores, pasando por dictar capacitaciones en derechos humanos, y créanme, que lo he visto.
Por lo anterior, el examen del objeto social declarado en estatutos no resulta suficiente, para establecer la existencia de capacidad material, asunto sobre el que ya volveremos.
Las personas naturales acreditan su capacidad material o idoneidad por medio de diferentes pruebas, según sea el objeto del contrato.
Si el contrato versa sobre actos de comercio, la persona natural debe probar que está inscrita en el registro mercantil como comerciante y debe haber inscrito su establecimiento de comercio declarando las actividades económicas que desarrolla, dentro de las cuales debe existir una relacionada con el objeto del contrato que va a ajecutar.
Si el contrato versa sobre prestación de servicios profesionales debe acreditar su idoneidad por medio de la presentación de diploma y tarjeta profesional expedida por la entidad competente. Si versa sobre prestación de servicios de apoyo de carácter técnico, el contratista debe acreditar también su diploma y en los casos que ello exista su licencia o tarjeta.
RUP: En los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad y que no sean derivados de la contratación directa, las personas, sean naturales o jurídicas deben probar su capacidad material por medio del registro único de proponentes, el cual a más de dar fe de la existencia de la persona, da noticia sobre los bienes, obras y servicios que ofrece a la entidades estatales (clasificación), y enlista los contratos que ha ejecutado, lo que equivale a certificar la experiencia.
Concluyendo este acápite: la persona no solo ha de demostrar su existencia, la que por lo general implica demostración de capacidad jurídica para contratar, sino que además debe probar su capacidad material o idoneidad para ejecutar cada contrato en particular. Su prueba se configura a través de diferentes medios como los datos de los registros mercantiles, informaciones del RUP, acreditación de títulos y licencias profesionales y demostración de experiencia. Dejando desde ya acotado que todo el acervo probatorio es documental, ya que no se permite evidenciar por otros medios como los testimoniales o periciales.
Volveremos a abordar esta temática al estudiar los artículos relacionados con el RUP (22), los estudios previos (25), pliegos de condiciones (25) y regla de objetividad (29).
La representación
Al respecto el Código Civil, señala en el Art. 1505: «Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.»
Por su parte, el Código de Comercio, determina en el Art. 833.«Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste. La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar.»
En el esquema de la representación, existen, por tanto tres personas:
El representado: que es la persona que ha confiado la gestión de SU negocio (o negocios) a otra persona.
El representante: que es la persona que actúa en nombre del representado y cuyos actos generan efectos jurídicos para este último.
El tercero: Que es la persona que celebra el negocio jurídico con el representante.
Se debe tener presente que en el ámbito de la contratación estatal, cuando en el estatuto no existe norma particular sobre un asunto, entonces, se aplican las disposiciones del derecho privado, por lo cual , en este caso se deben tener presentes las disposiciones que sobre la representación se encuentran en el Capítulo II del Título I del Libro IV del Código de Comercio; también las disposiciones sobre la representación legal de las sociedades que se encuentran en la Sección II del Capítulo VII del Título I del Libro II.
Sobre las facultades del representante legal de una persona jurídica, se debe tener en cuenta el artículo 196, que determina: «A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.»
Para profundizar en el tema de la representación, recomiendo el Libro «La Representación» de Fernando Hinestrosa Forero o su libro «Tratado de las Obligaciones II», que en su volumen I, contiene apartado con el sugerente nombre de «celebración del negocio jurídico por persona distinta del interesado.» Ambas publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
Ya daba por terminados los comentarios sobre este acápite. Sin embargo retomo, pues dadas las continuas dificultades que se presentan sobre este asunto en los procesos de selección, considero importante transcribir la normativa que regula esta técnica de negociación.
Normativa
Código civil.- artículo 1505. . Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
Código civil.- artículo 1506. <estipulación por otro>. cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Código civil.- artículo 1507. >. siempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Código de comercio.- artículo 832. <representación voluntaria-concepto>. habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. el acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.
Código de comercio.- artículo 833. . los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.
La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar.
Código de comercio.- artículo 836. . el poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado.
Código de comercio.- artículo 837. <exhibición del poder>. el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir de este que justifique sus poderes, y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo.
Decreto 806 de 2.020.- Artículo 5. Poderes. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.
En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados.
Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales.
Código de comercio.- artículo 838. <rescisión de negocios jurídicos realizados por el representante>. el negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado.
Código de comercio.- artículo 839. . no podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.
En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representador del acto concluído con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado.
Código de comercio.- artículo 840. . el representante podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la ley así lo exija.
Código de comercio.- artículo 841. <representación sin poder>. el que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa.
Código de comercio.- artículo 842. <representación aparente>. quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.
Código de comercio.- artículo 843. <notificación a terceros de todos los cambios en el poder>. la modificación y la revocación del poder deberán ser puestas en conocimiento de terceros, por medios idóneos. en su defecto, les serán inoponibles, salvo que se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de perfeccionarse el negocio.
Las demás causas de extinción del mandato no serán oponibles a los terceros de buena fe.
Código de comercio.- artículo 844. <ratificación>. la ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros.
Jurisprudencia
Definición de capacidad y su relación con la representación legal
Concejo de Estado,Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, 8 de febrero de 2012, Rad. 17001233100019970803401 (20.688).- «… La capacidad puede revestir dos formas: i) capacidad jurídica o de goce: que hace referencia a la idoneidad que tienen todas las personas para ser titulares de derechos. Es un atributo propio de las personas (art. 14 de la C.P.), pues todas la tienen por el sólo hecho de serlo; y ii) capacidad de ejercicio o de obrar o legal (inciso final art. 1502 C.C.), que se refiere a la aptitud de ejercer por sí mismo sus derechos sin requerir de la autorización de otra persona, y no es atributo propio de la persona, porque hay personas que son incapaces, es decir, sujetos que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos.
La capacidad legal o de ejercicio es la que interesa para el estudio del cargo, esto es, aquella que consiste en la aptitud jurídica para poderse obligar válidamente una persona por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, de conformidad con el ordenamiento jurídico.
La ley presume la capacidad de las personas naturales, salvo cuando ella misma las tenga como incapaces; de todos modos es claro que para que las personas naturales puedan suscribir contratos estatales se requiere su mayoría de edad (Ley 27 de 1977), pues de lo contrario tendrían que actuar a través de otro; la capacidad de las personas jurídicas (art. 633 C.C.) está relacionada con su objeto social, y tratándose de sociedades comerciales su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, en virtud del principio de especialidad consagrado en la legislación mercantil (art. 99 C.Co.).
En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, a propósito de la capacidad prescribe que: (i) “[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”; (ii) “[t]ambién podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”; y (iii) “[l]as personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.
Esta norma se aplica en consonancia con el artículo 8 ibídem y demás normas concordantes que establecen restricciones en la contratación estatal para la celebración de los contratos como son las inhabilidades e incompatibilidades, que se refieren a situaciones objetivas y subjetivas que implican una incapacidad especial, en tanto comportan una prohibición legal a determinadas personas para contratar con el Estado, con fundamento en el interés general. Así mismo, la Ley 80 de 1993 (art. 7) consagró las figuras de los consorcios y las uniones temporales a las que se les permite proponer, celebrar y ejecutar contratos, tal y como se menciona en el artículo 6 ibídem.
De otra parte, la capacidad legal o de ejercicio, como elemento esencial para la validez del contrato, vale decir, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, en las relaciones negociales del Estado, por lo que respecta a la entidad estatal contratante, suele manejarse bajo la noción de “competencia”, expresión nítida del principio de legalidad (arts. 6, 121, 122 y 123 C.P.). Como advierte la doctrina, mientras en el campo del derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, en el ámbito del derecho público la competencia supone un texto, de modo que si el órgano actúa fuera de competencia, el acto administrativo dictado es ilegítimo, tiene vicio de incompetencia y corresponde su nulidad.
En suma, para la celebración de los contratos estatales es necesaria no solo la existencia de los sujetos o partes, particular y entidad pública, sino que éstas tengan capacidad de ejercicio, lo que equivale a decir que sean aptas para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones, sin autorización de otras.
La capacidad legal o de ejercicio, como lo ha sostenido esta Sección, debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, pues si “quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta”, condición que, además debe probarse; es decir, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección y consecuencia obligada que no solo debe tenerse sino también demostrarse al momento de presentar la oferta.
Ahora bien, distinto de no ostentar capacidad jurídica y de ejercicio es que el representante legal, por ejemplo, en el caso de sociedades, tenga restricciones o limitaciones para comprometerla, caso en cual no es válido señalar, a priori, que la persona jurídica carezca de capacidad para concurrir al negocio jurídico, teniendo en cuenta que la representación es una figura que permite que ciertas personas puedan ejercer su capacidad legal.
La representación (del latín representatĭo se puede definir como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. De esta sencilla noción se colige que la naturaleza de la representación estriba en el ejercicio por el representante de los derechos del representado, declarando su voluntad y radicando los efectos jurídicos de los actos que celebre con terceros en éste, dentro del límite de sus poderes. La representación puede ser legal, voluntaria o judicial:
(i) La representación legal es aquella que emana directamente de ley, cuando por mandato de esta se le confía a otra persona la gestión de los intereses de una persona incapaz o que no puede o no debe vincularse por sí misma, por ejemplo, el caso de los padres, tutores o curadores respecto de los menores de edad, las personas con medida de interdicción, los ausentes, respectivamente.
(ii) La representación voluntaria o convencional es aquella que surge de la autonomía privada de las partes, esto es, de un negocio jurídico celebrado entre el representado y el representante, en el que el primero autoriza al segundo para actuar en su nombre y representación, facultándolo para el ejercicio de los derechos de uso, goce o disposición en su caso, sobre los bienes (corporales o incorporales), o derechos cuyo ejercicio versa el acto de la representación (como en la modalidad de mandato con representación, prevista en los art. 1262 C.Co.). En este caso, los actos jurídicos pueden ser realizados por medio de representante, salvo que la ley disponga lo contrario, como ocurre para las personas naturales en materia testamentaria o en el ejercicio de derechos políticos. Los artículos 832 y ss. del Código de Comercio, definen este tipo de representación como la que se confiere por una persona mediante acto de apoderamiento en el que faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos, que propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.
(iii) La representación judicial es aquella que confiere el juez al designar, en ciertos casos previstos en la ley, un representante denominado curador, con el fin de que defienda los intereses de quien no comparezca en juicio o esté ausente.
Entendidas estas modalidades, es válido afirmar que dentro de la representación de origen legal se encuadra aquella que se ejerce respecto de las personas jurídicas, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, la ley y los respectivos estatutos internos y dependiendo si se trata de personas jurídicas de derecho público (Nación, departamento o municipios, etc.) o de derecho privado (sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones e instituciones de utilidad común, etc.), así como de su naturaleza (en el caso de las segundas civil o mercantil). Estas personas jurídicas tienen capacidad para actuar, pero como son entes ficticios, lo deben hacer por medio de sus representantes legales, señalados por la Constitución Política, la ley, el acto de creación, los estatutos, según el caso.
En efecto, tratándose de la representación de las sociedades mercantiles de conformidad con el tipo de sociedad, se atribuye a los administradores la facultad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad; en este sentido, el artículo 196 del Código de Comercio, estableció que:
“Artículo 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.”
De manera que los administradores de las sociedades se sujetarán en su gestión de representación a lo que les otorgue el contrato social y lo que resuelvan sus órganos sociales y, a falta de estipulaciones se entenderá que se hallan facultados para representar a la sociedad judicial y extrajudicialmente y para realizar toda clase de gestiones, actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
Así pues, la representación de las sociedades que ejercen los administradores, está limitada a realizar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización de la finalidad u objeto de la sociedad, en el marco de lo establecido en los respectivos estatutos.
En definitiva, la representación es el otorgamiento (por ley o convenio) de facultades a una persona para obrar en nombre de otro, permitiendo que en el mundo del derecho puedan actuar ciertos sujetos que en principio no podrían hacerlo, como los incapaces (menor de edad, interdictos etc.) y las personas jurídicas, en este último caso bajo la denominación de representación legal; es decir, esta figura hace posible la capacidad de ejercicio de tales personas, pero, como quedó visto, no puede confundirse con ella.
La anterior precisión permite afirmar que son distintos los efectos que se derivan del hecho de que una persona no tenga capacidad al momento de presentar la propuesta dentro determinado proceso de selección en el ámbito de la contratación estatal, a los que se generan del hecho de que su representante legal se encuentre limitado en sus facultades para comprometerla.
En el primer caso, ya se anotó, la falta de capacidad del proponente es un defecto de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, que debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena de rechazo de la misma; mientras que en el segundo, esto es, en el evento en que el representante legal tenga alguna limitación para contratar, la autorización del órgano competente (junta de socios, junta directiva, asamblea general) para comprometer a la sociedad en la presentación de propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspondiente convocatoria pública, es subsanable y no implica el rechazo de la propuesta.
En otros términos, la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y representación, será subsanable, siempre que el proponente hubiere contado con las mismas antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (art. 884 C. Co.), para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la suscripción del contrato (posibilidad legal anterior), dado que se trata de un supuesto que se enmarca dentro lo prescrito por el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 -original- de la Ley 80 de 1993, según el cual “[l]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”; o bien puede requerirlo con el fin de que lo aporte (posibilidad legal actual), sin que ello comporte una mejora, modificación o adición de la propuesta.
Esta regla que desarrolla el principio de economía y es manifestación de que lo sustancial debe primar sobre lo formal en el proceso de formación del contrato, significa que ante la omisión o defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no es viable rechazar un ofrecimiento, el cual únicamente procede en tratándose de requisitos o documentos que impidan la evaluación o comparación de las ofertas, directriz normativa que aplicó la administración del municipio de La Dorada en el sub lite…»