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Presentación
El artículo inicia con la expresión «para los solos efectos de esta ley«, lo que implica que las tres definiciones que incluye y sus alcances, se deben entender y aplicar tan solo para la materia de la contratación estatal.
Entidades estatales
En los literales a y b del numeral 1, la norma señala cuáles son las entidades del Estado para efectos contractuales, lo que significa que, cuando una de las mencionadas entidades celebra un contrato, entonces, nos encontramos frente a un «contrato estatal». Al que consecuentemente se aplican los principios y reglas de que trata Estatuto General de Contratación, lo que, a su vez implica que a través de esta normativa el legislador cumple con el cometido señalado por el artículo 150 de la Constitución política que señala que corresponde al congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional.
Antes de proseguir, resulta necesario explicar que existen entidades estatales que, en materia contractual, pertenecen a regímenes especiales y por lo tanto a ellas, no se les aplica la normativa del Estatuto General, sino las normas que regulan la contratación entre particulares; sin embargo, los contratos que celebran mantienen la categoría de «estatales». Esta situación se presenta frente a ciertas entidades a las cuales, por diversas razones que no es del caso discutir en este momento, el legislador les ha otorgado un estatus especial que les permite apartarse de los dictados de Ley 80 y normativa complementaria, tal como sucede, por ejemplo, con las empresas sociales del estado o la empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, más un extenso etcétera.
El Estatuto General aplica a las entidades territoriales: Al analizar la demanda de constitucionalidad relativa a la aplicación de pliegos tipo en el ámbito de las entidades territoriales, la Corte Constitucional analizó la aplicación del EGCAP y su incidencia sobre la autonomía territorial:
“… Es por lo anterior que el artículo 2 del Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, entre otros, incluyó a los departamentos y a los municipios dentro de las entidades públicas destinatarias del mismo. Aunque dicha norma nunca ha sido objeto de control de constitucionalidad, esta Corte sí ha afirmado que la competencia del Legislador para expedir el estatuto de contratación de la administración pública se extiende a la administración territorial. Por otra parte, encontró que la aplicación del estatuto a las cooperativas y asociaciones creadas por entidades territoriales, entidades descentralizadas de segundo nivel, creadas por la voluntad autónoma de estos entes, no desconoce la autonomía de las entidades territoriales y, por lo tanto, es constitucional, al ser un asunto de la competencia del Congreso de la República, como manifestación del principio de unidad estatal.
Sin embargo, la aplicación del Estatuto de Contratación a las entidades territoriales no significa desconocimiento de su autonomía constitucional, fundamentalmente, porque reconoció expresamente su capacidad contractual, lo que no se limita a la suscripción del contrato, sino, de manera amplia, a utilizar la potestad contractual, de manera autónoma, pero dentro del margen legal. En materia contractual, al ser el contrato un instrumento de gestión para lograr los fines de interés general y de ejecución financiera, la autonomía de las entidades territoriales, para la gestión de sus propios intereses, materializa dos de las potestades que les reconoce el artículo 287 de la Constitución: la de ejercer las competencias que les correspondan y la de administrar los recursos para el cumplimiento de sus funciones…» Ver sentencia C-119-2020
No es necesario que las entidades posean el atributo de la personería jurídica
Existen entidades del Estado, tales como los Concejos Municipales o las Personerías que no aparecen enlistados en los dos literales del numeral primero del artículo segundo de la Ley 80 y entonces se puede pensar que carecen de capacidad de contratar o que sus contratos no estarían sometidos al Estatuto General.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que la parte final del literal b determinó que para efectos contractuales son entidades del estado, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. El estatuto orgánico de presupuesto complementó a la Ley 80, diciendo lo siguiente:
Decreto 111 de 1.996, ARTICULO 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación (Ley 38/89, artículo 91. Ley 179/94, artículo 51).
Así las cosas y por ejemplo, una personería es un órgano que es una sección del presupuesto del respectivo municipio, por lo cual, esta entidad, contrata a nombre de la persona jurídica de la cual hace parte, es decir, del municipio. Pero solo puede contratar con base en las apropiaciones que en el presupuesto municipal hayan quedado asignadas a la sección «personería». Además, la norma determina que la competencia para contratar la tiene el personero, quien puede delegar la función contractual teniendo en cuenta las normas sobre delegación.
Por último, esta norma manifiesta que para efectos de contratación, son entidades estatales todas las entidades públicas que tengan personería jurídica, tales como las descentralizadas del orden municipal y departamental y que por lo tanto a ellas aplica la Ley 80, salvo, claro está, aquellas entidades exceptuadas por regímenes especiales como las Empresas Sociales del estado o las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Como se ha podido ver, la estructura de la Ley 80 no exige que los entes del Estado posean el atributo de la personalidad jurídica, sobre lo cual dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 1.994:
«… Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurídicas, y las entidades estatales a que se refiere la ley 80, no lo son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los departamentos o a los municipios. La actuación del funcionario competente, a nombre de la correspondiente entidad estatal, vincula a la Nación, al departamento o al Municipio como persona jurídica. Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se cumplirán en relación con la respectiva persona jurídica: ella adquirirá o enajenará los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones económicas, se pagará con cargo a su presupuesto, etc.
Por lo anterior, no hay duda de que no es menester elaborar teorías complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar. En tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una sola: la ley 80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales entidades.
(…) Finalmente, es necesario señalar que el legislador fue consciente de la modificación que estaba introduciendo en relación con la competencia de algunos entes, que, sin estar dotados de personería jurídica, podrían contratar directamente. Así, en la exposición de motivos de la referida ley se expresó:
“El proyecto respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin que sean identificadas con la noción de personalidad jurídica. Lo anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto, a los sujetos del contrato, no se ‘hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica…”
Servidores públicos
Los servidores públicos son las personas naturales que prestan sus servicios al Estado, las que pueden pertenecer a dos categorías: o «miembros de corporaciones públicas», término que cobija a congresistas, diputados, concejales y ediles o «funcionarios públicos», los cuales pueden ser «empleados públicos» o «trabajadores oficiales».
Dice al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-681 de 2.003: «… El artículo 123 de la Constitución Política sentó las bases para la definición de los servidores al servicio del Estado, definir la naturaleza de su vinculación y establecer el régimen salarial y prestacional correspondiente. Este tema ha sido objeto de regulación y tratamiento doctrinal desde el momento en que se consolidó el régimen constitucional que gobernaría la nación colombiana por más de una centuria. La elucidación de estos temas depende de una definición genérica de la función pública. Partimos en este análisis de la definición más generalizada, la que utilizan generalmente los tratadistas del derecho administrativo.
«La función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella.»
Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública.
Los empleados públicos a su vez fueron clasificados por la misma ley 4a de 1913 entre magistrados que son los que ejercen jurisdicción o autoridad, los simples funcionarios públicos que cumplen funciones en calidad de empleados sin autoridad o jurisdicción y los meros oficiales públicos que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar aún sin tener la calidad de empleado.
El tema problemático era la consideración de los miembros del Congreso quienes no se ajustaban a las definiciones convencionales porque escapan a los criterios utilizados para la clasificación tradicional. Justamente la ley 41 de 1892 le dio un carácter particular a los miembros del Congreso cuando afirmó en el artículo 1° que «la representación nacional que ejercen los senadores y representantes no es un empleo sino un derecho» que se rige por las disposiciones especiales que a él expresamente se refieren y que no se extingue sino por la muerte, por pérdida de los derecho políticos o por renuncia expresa.
La progresiva comprensión de la unidad del Estado a través de la interrelación de los tres poderes públicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido establecer la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública. Así, el artículo 123 de la Carta Política vigente establece: «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.»
Esta disposición es la pauta para el tratamiento y la regulación de la naturaleza de 1ª relación laboral de los servidores del Estado, para la fijación del régimen salarial y prestacional, el régimen disciplinario y de control de la gestión pública de acuerdo con los postulados generales de la Constitución entre los cuales encontramos, el principio general de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta fundamental y el de igualdad en las relaciones laborales establecido en el artículo 53 de la misma norma superior…»
Sobre estas definiciones se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 855 de 1996: «… Servidores públicos es un concepto genérico que emplea la Constitución Política para comprender a los miembros de las corporaciones públicas y a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; todos ellos están «al servicio del Estado y de la comunidad» y deben ejercer sus funciones «en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento».»
Los miembros de las Corporaciones Públicas, a que se refiere el término genérico servidores públicos, hace referencia a los miembros del Congreso de la República (Senadores y Representantes a la Cámara), a los Diputados y a los Concejales (Distritales y Municipales), los cuales son elegidos por voto popular.
Igualmente, dentro de la clasificación de los servidores públicos se encuentran los empleados públicos y los trabajadores oficiales, entendiendo por los primeros, aquellos que tienen una relación legal o reglamentaria con la administración, existiendo en consecuencia, un acto administrativo de nombramiento y un acto de posesión; mientras que los trabajadores oficiales se vinculan con la administración por medio de la celebración de un contrato de trabajo, por lo que se encuentran regidos por éste, por la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo si los hay, y en lo no previsto en ellos, por la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1083 de 2015.
Igualmente, la denominación de funcionario o servidor público se aplica a los empleados y trabajadores vinculados al Estado y a sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios…»
Función pública
«… 3.1. La estructura de la administración comprende dos aspectos: la parte estática y la parte dinámica. La primera integrada por todos los organismos encargados de cumplir con la función administrativa. La otra, constituida por los organismos que tienen como misión principal administrar, es decir entes en movimiento generadores de actos administrativos, y personas que de una u otra forma se encuentran vinculadas a la administración.
(…) 3.2. A partir de la Constitución de 1991, la función pública constituye uno de los problemas mas complejos de la administración, ya que se ocupa no sólo de la clasificación de las distintas categorías de las personas que sirven a la administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitución).
3.3. Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.
3.4. Conforme a lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa se encuentra instituida “al servicio de los intereses generales” y ha de cumplirse de manera tal que a través de las actuaciones de los funcionarios públicos se hagan efectivos “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” lo que significa que las conductas contrarias a estos principios constituyen quebranto de la Constitución Política, que habrá de sancionarse de acuerdo con la ley…» (Sentencia C-893-2003)
Importancia de los manuales de funciones y de contratación
Desde ya, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas que integran el Estatuto General de Contratación, se asignan gran cantidad de tareas, deberes o responsabilidades a las «entidades«.
De acuerdo con la RAE, Entidad, es esencialmente una colectividad considerada como unidad, y, en especial cualquier corporación, compañía o institución. A su vez, una colectividad es un conjunto de personas reunidas o concertadas para un fin.
Ahora bien, asignar deberes a una «entidad», que simplemente es un colectivo de personas, necesariamente conduce a que no se sabe cuál de las personas de ese colectivo es la que debe finalmente cumplir con el deber o adelantar la tarea correspondiente, lo que lleva a la siguiente pregunta: ¿quien o quiénes dentro del colectivo, son los llamados a cumplir con las responsabilidades que la ley asigna a la entidad?
Al respecto, inicialmente se debe entender que para el legislador resulta tarea imposible asignar las tareas o deberes contractuales a ciertos cargos, pues las normas de rango legal, como lo es la Ley 80, en su impersonalidad y abstracción, irrigan sus efectos a cientos de entidades, cada una de ella con sus propias particularidades organizacionales y estructuras jerárquicas.
Es por ello que cada entidad está en el deber de asignar las funciones contractuales que le corresponden a los cargos o funcionarios de su propia planta de personal por medio de los instrumentos administrativos apropiados para tal finalidad que son el manual de funciones y el manual de contratación.
Es en estos manuales en los que se conocerá cuáles son los funcionarios llamados a cumplir con los deberes y misiones que el EGCAP señala para las entidades.
Las precisiones que contengan estos manuales son de vital importancia para conocer quienes son los llamados a llevar adelante la realización de los deberes y a responder por las acciones u omisiones antijurídicas. Sobre estos puntos se profundizará en el acápite de la responsabilidad. Ver también #3 de la página del Art. 11 – manuales
Servicios públicos
El numeral 3, expone la noción de servicios públicos, la que es genérica en el sentido de que sus alcances no solo corresponden a la contratación pública, sino a la teoría general del derecho administrativo y por ello dice de ellos que: son los «destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.»
Al leer este apartado del artículo segundo, surge la pregunta sobre el porqué de su existencia cuando la mayor parte de los regímenes de contratación de las entidades estatales que prestan servicios públicos se encuentran exceptuadas de la aplicación del EGCAP.
En efecto, véase que los regímenes de contratación propios de las entidades que prestan servicios públicos como el de salud (a cargo de las ESES) o de las entidades oficiales que prestan los servicios públicos domiciliarios
A casi treinta de la expedición de la ley, no se entiende el porqué se incluía este numeral. Tal vez sea porque se esperaba que fuera aplicado a las empresas estatales servicios públicos domiciliarios o porque en concordancia con el subsiguiente artículo 3, aclara que las entidades del estado y los servidores públicos con competencias frente a la contratación, deben tener presente este concepto a la hora de ejercer sus atribuciones en materia contractual.
Visto de tal manera, consiste en un dispositivo para acendrar el mandato de que la contratación es para cumplir los fines del Estado.