Contenido
Presupuestos para su aplicación
Al igual que las estipulaciones sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, la caducidad es una cláusula excepcional o potestad exorbitante; pero a diferencia de aquellas, esta sí conlleva el concepto y aplicación de una sanción en contra del contratista incumplido.
Fundamentos de hecho
Solo existe una causal para aplicar la caducidad; pero ella está integrada por tres supuestos de hecho, que son:
- Incumplimiento del contratista
- Afectación grave y directa de la ejecución del contrato
- Evidencias de paralización de la ejecución
Aunque son tres los supuestos de hecho, no se puede perder de vista que el supuesto inicial y desencadenante es el incumplimiento del contratista, pues es este el que puede, o no, dar lugar a la afectación de la ejecución y es este el que, al sopesarlo, puede poner, o no, en evidencia la inminente parálisis en la ejecución.
Entonces, el operador de la contratación que aborde la tarea de aplicar esta cláusula deberá realizar un riguroso análisis en materias de hecho y de derecho que, en general deben estar orientadas a:
1.- Determinar cuál o cuáles de las obligaciones asumidas por el contratista están siendo incumplidas.
2.- Si resulta cierto que existen obligaciones que están siendo incumplidas, entonces, proceder a evaluar si estas afectan de manera grave la ejecución contractual o por el contrario, le afectan de manera leve. Sobre lo cual se debe tener en cuenta que el legislador implícitamente acepta que de las múltiples obligaciones que vinculan al contratista, existen unas de mayor entidad o importancia que otras, lo que lleva a que ciertos incumplimientos no afectan de manera grave la ejecución, mientras otros sí.
En similar sentido, debe sopesar si ese incumplimiento afecta de manera directa la ejecución contractual o tan solo afecta ciertos aspectos fácticos o jurídicos que, por graves que sean, no afectan directamente esa ejecución.
3.- Si los hechos constitutivos del incumplimiento tienen la condición de ser graves y directos en el sentido que se acaba de ver, entonces procede a analizar si ese incumplimiento constituye, en sí mismo, una evidencia seria y razonable de que el mismo conducirá a la paralización de la ejecución.
Si el análisis arroja que se reúnen los tres requisitos y además, estos se encuentran debidamente soportados en pruebas, entonces procede la declaratoria de caducidad.
Pero, ojo, no se pierda de vista que el mero análisis del primer elemento, esto es del incumplimiento, implica por sí mismo, un análisis con profundas connotaciones jurídicas: el comportamiento contrario a derecho, las discrepancias interpretativas, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad, la presencia o ausencia de fuerza mayor o de caso fortuito, hechos de la víctima o de un tercero, etc. Es por lo anterior que en esta obra se presenta una página especial sobre incumplimiento contractual, como objeto de estudio frente a la actividad sancionatoria administrativa y la actividad litigiosa que surge de la contratación.
Efectos de la declaratoria de caducidad
La aplicación de la caducidad desencadena varios efectos, unos sobre el contrato y otros sobre el contratista y sobre su garante:
1.- La terminación del contrato
2.- La liquidación del contrato
3.- La toma de posesión de la obra
4.- La prosecución del contrato con otro contratista o con el garante del incumplido
5.- La imposición de la cláusula penal
6.- La configuración del siniestro de incumplimiento
7.- La inhabilidad del contratista incumplido
El procedimiento para declarar la caducidad, puede terminar en que esta no sea declarada. Al respecto, la norma parece presumir que, si se inició el procedimiento y este no dio lugar a la caducidad, en todo caso, algo adverso para los intereses del Estado debe estar sucediendo y por ello, dispone: En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.
Debido proceso para declarar la caducidad
Dado que en la declaratoria de caducidad se pone en tela de juicio la conducta del contratista y teniendo en cuenta su carácter sancionatorio, para declararla, es necesario aplicar el debido proceso de que trata el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2.011. …Ver
Existen otras causales para declarar caducidad
1.- Relacionada con los pagos de seguridad social y parafiscales:
Parágrafo 2o. del Artículo 50 de la Ley 789 de 2002: «Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
‘Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa…»
2.- Relacionada con la declaratoria de responsabilidad fiscal:
Artículo 61 de la Ley 610 de 2000, «Caducidad del contrato estatal.- Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado.»
3.- Relacionada con colaboración a grupos armados:
Ley 418 de 1.997.- Artículo 90.- Modificado por el artículo 31 de la Ley 782 de 2002. Quedó así:.- El Gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con los grupos armados organizados al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:
Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos.
Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a los mismos.
Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos grupos.
Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichos grupos.
Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del contrato.
PARÁGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento.
Efecto disciplinario por indebida aplicación de la caducidad
El Numeral 4 del Art. 54 de la Ley 1952 de 2.019, determina que una de las faltas disciplinarias relacionadas con la contratación pública consiste en: «Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la Ley para ello.»
Pronunciamientos del Consejo de Estado
Su aplicación requiere el incumplimiento de obligaciones, no el incumplimiento del contrato
«… 14.6 La Sala aprecia que en los textos referidos el legislador diferenció claramente los conceptos de «obligación» y «contrato», puesto que el incumplimiento lo predica de las obligaciones, no del contrato en su totalidad, y respecto de éste indica que lo que dará lugar a decretar la caducidad será la imposibilidad o la afectación grave y directa de su ejecución, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones.
14.6.1 Resulta indispensable establecer la diferencia entre los conceptos referidos, para lo cual debe apreciarse, en primer lugar, que el término jurídico «obligación» no tiene definición legal –más allá de lo que se prescribe acerca de las civiles y naturales–, a pesar de lo cual la doctrina nacional lo precisa como el vínculo protegido por el derecho, que puede emerger de diferentes fuentes jurídicas de acuerdo con las normas y la jurisprudencia –contratos, actos jurídicos unilaterales, hecho ilícito, ley, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, fraude a la ley, etc–, en virtud del cual un deudor debe cumplir con una cierta prestación a favor del acreedor, so pena de ejecución judicial.
14.6.2 Por su parte, el «contrato» sí tiene definición expresa dentro de algunos artículos de la Ley 80 de 1993, del Código Civil y del Código de Comercio, con fundamento en los cuales se entiende como el acto o acuerdo que dentro del conglomerado social o de la organización estatal celebran dos o más partes, de conformidad con su voluntad y condiciones propias, con sujeción a los límites que imponen las normas imperativas, en razón al cual se fija un conjunto de obligaciones y derechos judicialmente exigibles, dada su condición de norma, ley o reglamento de la específica relación.
14.6.3 Los hechos y el derecho demuestran claramente que de los contratos surge una pluralidad de obligaciones entre las partes, las más de las veces recíprocas –relaciones sinalagmáticas–, que lleva a la creación de derechos correlativos a las obligaciones contraídas, de suerte que las partes en tales relaciones, son al tiempo acreedoras y deudoras. En ese orden de ideas, el contrato es el marco dentro del cual se fijan los derechos y obligaciones de las partes, o el contenedor en el que se concentran, o el camino por el cual circulan, y la obligación por excelencia del deudor radica en satisfacer la prestación principal debida, la cual constituye, por tal razón, el objeto del contrato.
14.7 En el asunto sub judice, el contrato celebrado entre las partes comprende diferentes obligaciones y derechos, y corresponde a aquellos cuyo cumplimiento íntegro o total requiere del cumplimiento singular de una serie de prestaciones sucesivas o continuas, como las actividades para el montaje e instalación del puente y, en tal sentido, no es susceptible de ser ejecutado en su totalidad en un solo momento. Así, con anterioridad al momento de exigir el cumplimiento final de la prestación principal, es decir, antes del vencimiento del plazo para la entrega final de la obra, han debido verificarse por parte de la entidad estatal las entregas parciales respectivas, puesto que la naturaleza del contrato indica que si tales actividades no se han desarrollado de manera idónea y oportuna, no podrá entregarse la obra completa dentro del plazo acordado.
14.8 (…) las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad…»(Consejo de Estado, Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024))
No es necesario que a la declaratoria de caducidad le anteceda la aplicación de multas
«… La Sala no acogerá los argumentos del actor porque, como ya se dijo, las multas en materia contractual son medidas de carácter disuasorio cuya finalidad es superar el incumplimiento de las obligaciones contractuales. De allí que se haya afirmado también que aun cuando en muchos supuestos puedan anteceder la imposición de la sanción administrativa, no condicionan la validez de declaratoria de caducidad puesto que su imposición como manifestación de la potestad ejecutora reconocida en manos de la autoridad es independiente y no se constituye en un requisito de procedibilidad. Al respecto basta decir:
(…) no es posible concluir que “…a la declaratoria de caducidad únicamente habría lugar ante el fracaso de otras medidas de aprecio o coercitivas, ello porque no existe norma legal alguna que haya establecido tal condición o exigido tal prerrequisito para que la actividad estatal pudiera ejercer la potestad excepcional, cuando a ella hay lugar… (…) Además, porque no es posible establecer con precisión – dada la inexistencia de norma alguna al respecto-; cuáles serán esas medidas de apremio o coercitivas, que hipotéticamente la entidad debería agotar antes de iniciar la actuación administrativa encaminada a declarar la caducidad del contrato: ¿llamados de atención? Regaños? Reuniones? Multas? Todas las anteriores o sólo algunas de ellas? Y finalmente, en el supuesto de que pudiera esclarecerse cuáles serían aquellas otras medidas coercitivas o de apremio que deberían agotarse previamente antes de iniciar el procedimiento administrativo encaminado a declarar la caducidad del contrato, obviamente habría que preguntar de nuevo ¡cuantas medidas de apremio o coercitivas se requerirían? Un llamado De atención y una multa? O dos llamados de atención y una multa? O dos multas? O tres multas? o diecisiete multas? ó cinco regaños y dos reuniones? Si las normar no han establecido ni consagrado esta clase de requisitos, cuál sería entonces el fundamento para exigirlos y como sustentar, sin invadir la órbita del legislador, cuantos deberían cumplirse en cada caso?… (…) Lo cierto es que la Ley no ha establecido exigencias previas, como las de agotar previamente otras medidas de apremio o coercitivas para que las entidades estatales contratantes procedan a la declaratoria de caducidad de los contratos en los cuales se presenten aquellos incumplimientos graves por parte del contratista particular que amenacen con la parálisis del contrato… (…) y para ello bastará que la entidad verifique la existencia de esas circunstancias fácticas para que inicie la actuación administrativa correspondiente.» (Consejo de Estado, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, 22 de octubre de 2.012. Rad. 05001-23-24-000-1996-00680-01)
Competencia temporal para declarar la caducidad
«12 Una de las inquietudes que a lo largo del tiempo ha acompañado a la facultad de declarar la caducidad de un contrato, hace referencia a la oportunidad dentro de la cual se puede expedir el correspondiente acto administrativo. Habida cuenta de que la norma no dispone expresamente al respecto, ha sido la jurisprudencia de la Sala la fuente para definir si sólo es posible decretar la caducidad dentro del plazo para la ejecución del contrato, esto es, durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, o si la posibilidad de proferir el acto correspondiente se extiende hasta cuando el contrato no haya sido liquidado, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo acordado para la ejecución del contrato.
13 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resulta aplicable en la actualidad, señala que «la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación», con base en las siguientes razones:
a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto–ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f) (sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia.
(…) 14.8 En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad.
14.9 De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…» y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado.
14.10 Como argumento final, el bien jurídico que se ampara, esto es, la ejecución del objeto contratado, no se puede proteger mediante la declaratoria de caducidad cuando el plazo para la ejecución del contrato –pactado originariamente en el contrato o en la adición u otrosí que para el respecto se suscriba– haya expirado. Si bien es cierto que en ocasiones el contratista ejecuta obras pactadas después de expirado el plazo, incluso con la aquiescencia de la entidad, tal comportamiento no genera jurídicamente extensión alguna del plazo de ejecución, puesto que un contrato que es solemne por prescripción legal –como el contrato estatal y dentro de este, por supuesto, la cláusula que establece el plazo de ejecución–, solo se puede modificar a través de un acuerdo o convención que se ajuste a las mismas formalidades requeridas para la creación del contrato originario, dado que la convención modificatoria está tomando el lugar del contrato originario y la solemnidad que se predica legalmente de éste, se exige para reconocer existencia, validez y eficacia a la convención que lo modifica…» (Consejo de Estado, Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024))
Monto de perjuicios generados por la inhabilidad derivada de declaratoria inválida de caducidad
«23 Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio de cinco años. A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar, en tanto que el dictamen pericial, al indicar que la sociedad demandante podría montar diez unidades de puentes en un año si contaba con una línea de producción y que el número se limitaría a cinco si estuviera a la espera de pedidos para la fabricación, está refiriéndose a la oferta pero no a la demanda de construcción de los puentes.
23.1 La Sala, frente a situaciones similares a la que ahora se presenta, ha expuesto que «el principio de valoración en equidad no se aplica respecto de la existencia del daño mismo, pues él debe estar demostrado en el proceso, sino que procede únicamente para la determinación del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor»33.
23.2 La equidad, principio general del derecho y criterio auxiliar de la actividad judicial, ha sido considerada como la justicia del caso concreto que corrige a la ley. Es cierto que el derecho se fundamenta sobre el principio de legalidad y que éste último sujeta a los jueces más que cualquier otro vínculo: es el deber ser, es el logro de muchos siglos de evolución jurídica y social; es la forma como las reglas sustantivas y procesales de juzgamiento se hacen públicas, objetivas, generales, impersonales y abstractas. Pero también es cierto que en nombre del derecho y de la legalidad es mucho lo que se ha tenido que sacrificar. Este problema no es nuevo y desde Roma, en atención a la influencia helenística, hace más de dos mil años, se lo advertía con la utilización del brocardo summun ius summa iniuria (mucho derecho, mucha injusticia).
23.4 De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor del actor. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas, en tanto que Nimrod Mir Ltda., es una sociedad organizada conforme a las normas del derecho privado, con ánimo de lucro, cuyo objeto social es «ocuparse principalmente del ejercicio y la comercialización de la profesión de ingenierías (sic) y arquitectura» (f. 26, c. 1), la cual se dedicaba efectivamente al desarrollo de tal actividad, como lo demuestra el contrato celebrado con el municipio de Chámeza, que da lugar al presente proceso. Así, equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de los cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en razón de cada año que duró la inhabilidad.
23.5 En cuanto al valor que el demandante habría percibido por concepto de utilidad, de acuerdo con la posición que en casos anteriores ha asumido la Sala4, se estima en un 10% del valor total del contrato; ahora bien, dado que en el caso concreto el contrato que se toma como referencia sólo se ejecutó hasta un 90%, que equivale a $57 564 000, se reconocerá sobre esa suma el 10%, es decir, por cada año $5 756 400. En relación con el período que se indemnizará, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 12 de agosto de 1994, fecha en la cual el alcalde de Chámeza expidió la resolución n.° 47, por medio de la cual confirmó la resolución n.° 44, que había declarado la caducidad del contrato –párrafo 9.4–, se hará el cálculo correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tomando para tal efecto como mes de referencia agosto de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente, y asumiendo que en esa fecha se habría pagado la utilidad respectiva…» (Consejo de Estado, Consejero Ponente DANILO ROJAS, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024))
Jurisprudencia
La facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal
Consejo de Estado. Sección Tercera. M. : Ruht Stella Correa Palacio. 20 de noviembre de 2008. Rad# 50422-23-31-000-1369-01 (17.031). Actor: Empresa Colombiana de Ingeniería . Demandado: Municipio de Sabaneta.
3.2.1. La caducidad, cuyo origen en nuestra legislación se remonta al Código Fiscal de 1873, es considerada la potestad exorbitante por excelencia, como quiera que es la posibilidad que tiene la Administración para terminar unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la ejecución del contrato, con el propósito de desplazarlo o removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para desarrollarlo.
A la vez que con su ejercicio se rompe el vínculo contractual y se extingue el negocio jurídico estatal, sin reconocimiento indemnizatorio alguno a favor del contratista, la caducidad priva a éste de los derechos que le habían sido concedidos en el contrato, en tanto su aplicación se origina en acciones u omisiones suyas e imputables a título de dolo o de culpa. Es decir, la Administración podrá directamente declarar el incumplimiento del contrato, lo cual representa una sanción para el contratista incumplido, al darse por terminado y disuelto el vínculo contractual con las consecuencias que por ley se derivan de esa decisión extrema.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 18, define la caducidad como la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
Esta definición representa una importante modificación frente al régimen anterior del Decreto ley 222 de 1983, en el que la caducidad se encontraba establecida por la ocurrencia de varios supuestos establecidos en causales que no reflejaban la esencia de este instituto, pues, además de proceder por el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad pública contratante (art. 62 – f), podía declararse por la muerte o la incapacidad física permanente del contratista, o su interdicción judicial, o la disolución de la persona jurídica contratista, o su incapacidad financiera (art. 62 ibídem.)
De otra parte, la declaratoria de caducidad en el régimen general del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, tiene los siguientes efectos:
La entidad contratante podrá tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien, a su vez, se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
No habrá lugar a indemnización para el contratista.
Será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
Habrá lugar a hacer efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria pactada.
La liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.
Implica para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años (actualmente prevista en el art. 8º letra c) de la Ley 80 de 1993 y antes en el numeral 2º y parágrafo del artículo 8 del Decreto – ley 222 de 1983).
La Corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos, es la sanción más drástica que la entidad pública contratante le puede imponer a su contratista, puesto que no sólo entraña el aniquilamiento del contrato para lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta para él la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante el término fijado en la ley; y que tiene una connotación resarcitoria, al implicar el cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado.
Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de las características propias de las potestades administrativas, es decir, es de orden público, y como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad y proporcionalidad en su adopción, y se ejercita a través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que involucra el interés público.
En cuanto a este último aspecto, es pertinente subrayar que, como la causal prevista para declarar la caducidad hace referencia a la conducta de incumplimiento del cocontratante y puede tomarse sólo por la incidencia grave y directa al contrato, dicha situación debe ser calificada en forma motivada por la entidad pública. Es decir, la Administración debe determinar el incumplimiento y analizar su magnitud y gravedad, para concluir si el contratista podrá o no continuar con la ejecución del contrato y si se verán o no truncados los fines que se buscan con el mismo.
Por lo demás, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que la Administración decida abstenerse de declarar la caducidad adoptará las medidas de control e intervención pertinentes dirigidas a garantizar la ejecución del objeto contratado, lo que significa que, a pesar de ser una actuación reglada, juegan también razones de oportunidad y conveniencia, dado que cuando una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo debe hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio público.
Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la Administración al ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; así, previa su adopción, la entidad pública contratante debe brindar la oportunidad al contratista para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos contractuales adquiridos.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en el ámbito de las potestades sancionatorias, al exigir la aplicación del debido proceso (art. 29 C.P.) dentro de las actuaciones administrativas previas al decreto de la caducidad del contrato, pues, siendo una medida de gran trascendencia que comporta no sólo su terminación, sino la inhabilidad del contratista por cinco (5) años para contratar con el Estado, no se puede tomar en forma sorpresiva para él, de manera que debe permitírsele ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales y contradecir las imputaciones de incumplimiento que se le hacen, sin perjuicio de los recursos administrativos y las acciones judiciales que pueda presentar. Así, para evitar la vulneración al debido proceso, la Administración con antelación a la declaratoria de caducidad de un contrato debe adelantar un procedimiento en el que se le permita a la parte afectada ejercer su derecho de defensa, que como mínimo consiste en requerir al contratista para que cumpla el contrato y explique las razones de su incumplimiento.
En esta misma senda garantista, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido -exceptio non adimpleti contractus-, prevista en el ordenamiento jurídico civil (art. 1609 del C.C.), en los contratos celebrados por la Administración. En efecto, ha dicho la Corporación que si bien las entidades públicas tienen la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto por la ley (dentro de los cuales está el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato) en el evento de que se prueben las condiciones que configuran la citada excepción, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues, conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su cocontratante incumplió las propias; es decir, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para la Administración de ejercitar los poderes exorbitantes, como es el de declarar su caducidad.
En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista.
3.2.2. Como puede apreciarse, la caducidad es una potestad sancionatoria de la Administración, pero la legitimidad de este poder exorbitante y su ejercicio gravita, primordialmente, en las necesidades públicas y en el cumplimiento de las funciones estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del servicio público y, por ende, del objeto de los contratos con los cuales se persigue su prestación. Así, los profesores Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, sobre el particular enseñan que:
“…A la Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la Ley no se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que el incumplimiento no se produzca, poniendo en juego con este fin los poderes de coerción (…)
“(…)
El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa de resolución del mismo. (…) la resolución ‘es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa del riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte´. Se trata, pues, ante todo, de evitar que el interés público padezca a resultas de la paralización de las obras o servicios contratados, que siempre comportan unos perjuicios generales que el cumplimiento por equivalente (incautación de la fianza y eventual responsabilidad por daños) puede no ser bastante para reparar…
Posición que comparten otros autores, como José Roberto Dromi, quien coincidiendo en líneas generales, asevera:
“…Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extinción del contrato administrativo. Proceden únicamente ante faltas especialmente graves, y la Administración recurre a ellas sólo cuando no haya otro medio para lograr la ejecución de las obligaciones contractuales debidas por el contratista (…) Los contratos administrativos contienen por lo común cláusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de tales cláusulas no impide que }{}{}{}{}{}{}{}}{}{}{}{}{}{}{}la Administración Pública disponga la rescisión, no como sanción de un incumplimiento contractual, sino cuando el interés público lo exija por razones de mérito… (Subraya la Sala).
Y, de similar parecer es Enrique Sayagués Laso:
“…En general admítese que la administración pueda declarar la rescisión unilateral del contrato, sin necesidad de acudir a la vía judicial, aunque nada se hubiere estipulado al respecto. Esta solución se justifica por el interés público de que la ejecución de los servicios no se paralice, lo que ocurriría fatalmente si la administración tuviera que aguardar el pronunciamiento de la justicia. Pero el acto declarando la rescisión está sujeto a los recursos administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad de la resolución decretada. (Subraya la Sala)
Por lo tanto, con el otorgamiento de la prerrogativa de declarar la caducidad se persigue garantizar que en aquellos casos de grave afectación de los contratos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y las funciones de las entidades contratantes, sino que, con esa terminación anticipada, se asegure su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la correspondiente entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido.
Para un sector importante de la doctrina, este pensamiento se explica en el siguiente sentido:
“De nada serviría que la administración pública tuviera, en el proceso de ejecución de los contratos administrativos, un poder de dirección y control de esa ejecución, si en forma correlativa a ese poder no tuviera también la potestad de sancionar las faltas en que incurra el cocontratante particular, ya sea al transgredir lo establecido en el contrato o al no acatar o desatender las órdenes e instrucciones que le imparta la administración, en razón del contrato o de los poderes o facultades que le son propios. (…)
Si la administración celebra contratos, si se liga por vínculos contractuales administrativos, lo hace en todos los casos para llevar adelante un accionar cuyo objeto es el interés público…en ese sentido, lo que interesa verdaderamente es que los contratos administrativos se cumplan, que los particulares ejecuten debidamente las prestaciones a que se han obligado, interés que supera al que puede existir en lograr una reparación de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de lo pactado en el contrato.
Es por esa causa que la existencia de la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no sólo en el propósito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principalmente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder la efectiva y debida ejecución del contrato… Aun en el caso en que frente a las faltas de gravedad, pueda llegarse a la extinción del contrato, esa finalidad de la potestad sancionatoria sigue estando presente, pues en esos supuestos no se busca la mera eliminación del cocontratante como tal, sino en cuanto su presencia es un obstáculo para la satisfacción del interés público. El poder de sancionar a su cocontratante que tiene la administración es una ‘potestad’ y no un ‘derecho’ (…)
Esta facultad de la administración, que es exorbitante del derecho privado y propia de la ejecución de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público.
“(…)
Las sanciones rescisorias son, como fácilmente se comprende, las más graves que pueden adoptarse en materia contractual administrativa, puesto que producen la extinción del contrato y la conclusión de los vínculos que existían en su virtud. Por ello mismo, sólo proceden ante faltas contractuales especialmente graves, debiendo recurrir a ellas cuando no exista otro medio para lograr la ejecución del contrato en forma regular… (Subraya la Sala).
Así las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato se traduzca en una sanción para el infractor del mismo, es un efecto que se desprende de él, pero que no muta la finalidad perseguida a través de la misma; vale decir, la caducidad como terminación unilateral de un contrato ante la infracción de las prestaciones a las que está obligado el contratista, si bien conlleva una sanción para él, la más drástica en sede administrativa, no es el fin mismo de la institución, sino el medio y el efecto propio que se deriva de su imposición para garantizar el interés público de que se ejecuten debidamente sus prestaciones, objetivo para el cual está consagrada.
3.3 Competencia temporal (ratione temporis) de la Administración para declarar la caducidad del contrato estatal
3.3.1. La posición actual de la jurisprudencia
No ha sido indiferente para la jurisprudencia del Consejo de Estado el asunto relativo a los límites temporales para el ejercicio de las facultades exorbitantes, en particular, si ellas están condicionadas a la ejecución y vigencia del contrato, o si resultan procedentes luego de concluido el plazo contractual y terminado el contrato.
El Consejo de Estado en una primera época había sido enfático en señalar que la exorbitancia que puede ejercer la Administración presentaba límites temporales y que, en tal virtud, no se podía terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quedará viciado de nulidad. En efecto, en las innumerables oportunidades en que trató con uniformidad el tema en vigencia del Decreto – ley 222 de 1983, al respecto manifestó:
“…En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (…) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. (…) Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada… (Se subraya).
Posteriormente, así resumió la jurisprudencia -con apoyo en la doctrina- la anterior postura, la cual proyectó al régimen contractual previsto en la Ley 80 de 1993:
“…la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en general las formas anormales de terminación unilateral en los contratos de tracto sucesivo, no podrán declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el aludido poder exorbitante. Esa declaración extemporánea hace anulable (no inexistente) el acto que la contiene.
“Se da así una forma de incompetencia por razón del tiempo.
“La idea precedente se hizo extensiva, en un principio, a la declaración de incumplimiento en los contratos de obra pública. Pero luego, la Sección III del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1988 rectificó la doctrina en cuanto a la declaración de incumplimiento y la mantuvo frente a la caducidad. (…)
“Se anota que los límites temporales de los poderes exorbitantes de la administración, estudiados atrás y con referencia al régimen anterior, se conservan frente a la ley 80, ya que así lo dan a entender en forma inequívoca sus artículos 14, 15, 16, 17 y 18.
“Las voces de tales normas no dan margen a otra interpretación. Así, los arts. 15 y 16 hablan de la interpretación y de la modificación unilaterales durante la etapa de ejecución del contrato para evitar su paralización. En sentido similar los arts. 17 y 18 se refieren, en su orden, a la terminación anticipada en las hipótesis allí contempladas y a la caducidad del contrato si se presentan hechos graves de incumplimiento que evidencien su inminente paralización. En suma, pues, sólo podrán ejercerse esos poderes antes del vencimiento del contrato, excepción hecha de la liquidación unilateral del mismo en los casos en que ésta proceda, ya que, como es obvio, será una medida posterior a la terminación normal o anormal del convenio… (Subraya por fuera del texto original).
Por lo tanto, es claro que en esa oportunidad para el Consejo de Estado las prerrogativas exorbitantes que puede ejercer la Administración presentan límites temporales, dado que esa subordinación jurídica del cocontratante no puede ser indefinida en el tiempo, requiriéndose un adecuado equilibrio en el ejercicio de la autoridad, de manera que una de las restricciones a la misma, como simple expresión del principio de legalidad, es precisamente el elemento temporal, para no configurar una incompetencia “ratione temporis”.
La autoridad pública puede actuar dentro del tiempo señalado por la ley para ello; así, en lo atinente a las facultades excepcionales de interpretación y modificación, según los textos normativos que las consagran (art. 15 y 16 Ley 80 de 1993), deben ser ejercidas durante el plazo de ejecución de las obligaciones del contrato, toda vez que no otro sentido tendría su adopción, en tanto deben cumplir su finalidad tendiente a evitar la afectación o paralización del servicio público y, una vez fenecido dicho término -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, corresponderá hacerlo al juez del contrato; igual conclusión se puede predicar de la terminación unilateral, toda vez que, por lógica, sólo se termina lo que se encuentra vigente.
En cuanto a la caducidad, siguiendo la tesis inicialmente expuesta por la Corporación, se consideró que, como quiera que ella constituye una forma de terminar anticipadamente el contrato, no se podía declarar cuando hubiese vencido el plazo de ejecución contractual, razón por la cual los actos expedidos con posterioridad a su finalización se encontraban afectados de invalidez por un vicio de incompetencia temporal.
Sin embargo, la tesis tradicional arriba expuesta, que sujetaba la oportunidad de ejercer la potestad sancionatoria de declarar la caducidad del contrato dentro del término para ejecutar las obligaciones (plazo de ejecución), fue objeto de modificación. En Sentencia de 6 de junio de 1996, la Sección señaló:
“…Para el sentenciador tampoco es argumento válido que lleve a desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido cuando ya había expirado el plazo del contrato. Y no lo es pues una cosa es el vencimiento del plazo, y otra la terminación de la relación negocial. Y es claro que los poderes de la administración pueden ser utilizados mientras esta siga produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la comunidad, vrg, cuando vencidos los contratos las partes los renuevan tácitamente…
Luego en esta segunda etapa, mediante Sentencia de 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.264), se expuso que el plazo de ejecución pactado en el contrato no generaba la extinción de las obligaciones sino que hacia imposible su exigibilidad antes de su ocurrencia. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se afirmó:
“[E]sta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público sólo puede hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia ‘ratione temporis’. (…)
“…Obsérvese que en el art. 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que éste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, éstas sólo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas.
En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.
“(…)
De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. (…)
En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.
“La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.
“Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez…
De acuerdo con la anterior tesis, la Sala estimó que el ejercicio de la potestad para declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo de ejecución si subsisten obligaciones entre los contratantes. Es decir, este poder exorbitante que la ley le otorga a la Administración en la actividad contractual, no fenece mientras esté pendiente el cumplimiento de las prestaciones y el contrato no se ha liquidado, de manera que su declaratoria es procedente durante el lapso en que el contratista incumple la obligación, porque ella sólo se extingue cuando se presenta alguno de los modos previstos al efecto (art. 1625 C.C.), dentro de los cuales el más frecuente es el pago, entendido en su acepción más amplia (dar, hacer o no hacer).
Bajo este criterio la terminación del contrato no se da necesariamente por el vencimiento del plazo de ejecución, es decir, del término estipulado por las partes para el cumplimiento del contrato, pues de él sólo depende la exigibilidad de las obligaciones que emanan del mismo y no su extinción; en primer lugar, porque el vencimiento del plazo no fue previsto por el legislador dentro de los modos de extinguir las obligaciones y, en segundo lugar, porque las obligaciones se extinguen una vez se cumpla.
3.3.2. Replanteamiento de la cuestión
Las últimas posturas jurisprudenciales, han abordado el problema jurídico de la competencia temporal de las medidas sancionatorias desde la perspectiva de dos plazos definidos en el contrato: el plazo para ejecutar el contrato y el plazo para liquidarlo, lo que condujo a colegir que el contrato no se ha extinguido mientras subsistan obligaciones pendientes de cumplir y que expirado el plazo de ejecución la Administración puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si fue o no satisfactorio e imponer las sanciones previstas en la ley y en el contrato aún durante la etapa de la liquidación.
No obstante, en esta oportunidad considera la Sala que existen elementos de reflexión que permiten reexaminar el límite temporal para la declaración de la caducidad del contrato estatal por parte de la Administración, según la diferenciación de los conceptos de plazo de ejecución y de plazo de liquidación del contrato, la finalidad, naturaleza y noción legal de la caducidad antes expuestas, así como su armonización en el contexto de la etapa de liquidación del contrato, conforme a la naturaleza de esta última operación.
3.3.2.1. Del plazo para la ejecución del contrato
Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. La doctrina ha entendido, también, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “…un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho…” (art. 1138 C.C.); y cuyas notas características, por tanto, son: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto es, no ha ocurrido ni está ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizar, esto es, necesaria e inevitablemente va a ocurrir.
El plazo es determinado (tanto días o años después de la fecha), o indeterminado pero determinable (se ignora el día, pero se sabe que llegará). Según sus efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo; en el primer evento se suspenden el derecho y el deber de la obligación hasta que llegue el término fijado, vencido el cual se puede ejercer el primero y se torna exigible el último (por ejemplo, un contrato con pago a tantos días, meses o años); y en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por ejemplo, un contrato en el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los derechos y obligaciones derivados del mismo).
Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento, renuncia (art.1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligación por parte del acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos.
Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro homine, según el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que, en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en que ésta opera sin necesidad de reconvención o intimidación al contratista para que cumpla con la prestación -mora ex re- (art. 1608 C.C.).
En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídic–, debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la Administración en los pliegos de condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno.
Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la observancia de las especificaciones técnicas exigidas. En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.
El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones.
Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).
En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato de la Administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido.
3.3.2.2. El plazo para la liquidación del contrato
La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a la culminación de su plazo de ejecución o a la declaratoria de terminación unilateral o caducidad (artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quien y cuánto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual.
La liquidación procede y es necesaria en los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los demás que lo requieran, y puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, esto es, voluntaria o bilateralmente, o directamente por la Administración, esto es, unilateralmente, o por el juez por vía de acción, esto es judicialmente. Sólo a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, nace la competencia material de la Administración para efectuarla en forma unilateral, y sí ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.
En lo atinente a la oportunidad para la realización de la liquidación de un contrato de la Administración, se destaca que el Decreto-ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal que colmó la jurisprudencia en el sentido de que las partes tenían cuatro (4) meses para hacerla de mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato o dentro del término por ellas acordad
y, luego la Administración debía proceder a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los términos para hacer la liquidación de mutuo acuerdo’. Posteriormente, estos lineamientos fueron recogidos por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 6, y la Ley 446 de 1998, en su artículo 44, numeral 10, letra d, que modificó el artículo 136 del C.C.A.
En la actualidad, en el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, se dispuso:
“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.”
El transcrito artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, debe interpretarse armónicamente con el artículo 136 numeral 10 del C.C.A, de forma que los plazos para la liquidación de los contratos, quedaron así:
i) De mutuo acuerdo por las partes: (a) Dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, según el objeto, naturaleza y cuantía del contrato (art. 24.5 f Ley 80 de 1993) o dentro del que acuerden las partes para el efecto o, ante el silencio de las mismas, (b) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
ii) De forma unilateral por la Administración: Dentro de los dos (2) meses siguientes “…al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley…”, cuando el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, fecha que una vez cumplida implica que “…el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar…”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.
iii) De mutuo acuerdo o de forma unilateral: Si vencidos los plazos anteriores, esto es, el término establecido en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o el acordado por las partes para el efecto o, por vía supletiva el tácito de cuatro (4) meses previsto en ley; y los dos (2) meses otorgados a la Administración, no se ha realizado la liquidación, se podrá hacer ella en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. numeral 10.
En este orden de ideas, se destaca que determinados contratos de la Administración (“los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”) tienen dos etapas: una de ejecución, para cumplir en forma oportuna y puntual las obligaciones y el objeto del contrato por las partes; y otra para su liquidación, con el propósito de conocer en qué estado y en qué grado quedó esa ejecución de las prestaciones y extinguir finalmente la relación contractual.
3.3.2.3. Límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato
Vistos en forma sucinta el concepto y propósito que tiene cada una de las aludidas etapas del contrato, corresponde ahora preguntarse si es posible declarar su caducidad una vez vencido el plazo de ejecución pactado para cumplirlo y durante el plazo que se tiene para practicar su liquidación de consuno por las partes o unilateralmente por la Administración, dada la naturaleza de aquél poder exorbitante.
Como quedó visto en el acápite precedente, para que pueda declararse la caducidad por parte de la Administración, de conformidad con su noción legal, se requiere: a) que exista un incumplimiento de las obligaciones del contratista; b) que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y, c) que el incumplimiento evidencie que puede conducir a la paralización del contrato.
También se explicó que esa declaración unilateral de terminación del contrato, permite excluir o desplazar definitivamente al contratista incumplido, para asumir directamente la administración la construcción de la obra o la prestación del servicio o confiarlo al garante o un tercero que cumpla con los requisitos de idoneidad y mérito requeridos para continuar con el objeto del contrato y satisfacer el interés público que se persigue con él.
El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación.
En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir, porque:
i.) Legalmente la caducidad sólo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista “…que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización…”.
Estos dos requisitos sustanciales que deben estar presentes en forma concurrente y que corresponde evaluar a la entidad para establecer la frustración del contrato (art. 18 de la Ley 80 de 1993), sin duda, descartan que la caducidad pueda decretarse vencido el plazo de ejecución estipulado en el contrato por las partes para cumplir oportunamente y a satisfacción el objeto contractual.
En efecto, si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida.
Esta inferencia, según la cual los supuestos materiales para el ejercicio de esta potestad exorbitante condicionan y sujetan su ejercicio a la vigencia del plazo de ejecución estipulado en el contrato para el cumplimiento en tiempo de la prestación, era igualmente predicable a propósito de la caducidad regulada en el anterior estatuto contractual, Decreto ley 222 de 1983, cuyo artículo 62 consagraba las causales para su procedencia (análogas a las que establecía el art. 49 del Decreto ley 150 de 1976). Así, el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad pública contratante; la muerte el contratista, siempre que no se hubiera previsto la continuación del contrato con sus sucesores; la incapacidad física permanente del mismo; su interdicción judicial declarada; la disolución de la persona jurídica; y la incapacidad financiera del contratista, eran supuestos que debían producirse durante la ejecución del contrato para darlo por terminado en forma anticipada, como lo anotó en su momento la jurisprudencia.
Por consiguiente, la declaratoria de caducidad de un contrato por fuera del plazo de ejecución pactado en el contrato resulta ilegal, porque si dicho plazo ha finalizado, en ese estado, obviamente, es imposible que se presente la afectación grave y directa a su ejecución y la paralización del mismo exigida en la ley para su procedencia.
ii.) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la Administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad contratante.
Esta prerrogativa de las entidades públicas de terminar unilateralmente el contrato estatal y extinguirlo anticipadamente ante el incumplimiento grave del contratista, como se analizó, se justifica por la necesidad de asegurar la realización del servicio, de la obra o del suministro que se contempla en su objeto, en la medida en que la presencia de ese contratista fallido se constituye en un obstáculo para la satisfacción del interés público que este involucra.
En tal virtud, como el vencimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato para el cumplimiento oportuno de las obligaciones ya le permite a la entidad pública continuar directamente con los fines que se perseguían con él o contratar a otra persona para atender las necesidades que lo motivaron, la declaración de caducidad del contrato por parte de la Administración ante un incumplimiento del contratista luego de fenecido ese período convenido, no estaría inspirada en la finalidad ni consultaría el sentido antes indicado para el ejercicio de esta facultad excepcional, sino que sólo entrañaría un ánimo sancionatorio. Por eso, con acierto la jurisprudencia de la Sección años atrás había puntualizado que:
“Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para convertirla en juez del contratista más allá de sus límites temporales de competencia.
Esos poderes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción”
En conclusión, teniendo en cuenta que el instituto de la caducidad busca la preservación del servicio público o la realización de la obra pública o el suministro del bien requerido en el contrato, quizá la razón más importante para señalar la improcedencia de su declaración durante la etapa de la liquidación, consiste en que cuando el plazo de ejecución ha expirado, ya no es necesario desplazar, excluir o sustituir al contratista para proseguir con el objeto contractual y los fines frustrados con el incumplimiento del contratista, dado que en esas circunstancias no habría restricción jurídica para que la entidad pública retome el servicio, la obra o el suministro, directamente o mediante la celebración de otro contrato, con el propósito de continuarlos en orden a colmar la específica necesidad pública requerida.
iii.) El término o plazo concedido para la etapa de la liquidación unilateral o bilateral del contrato, no está destinado para la adopción de la caducidad del contrato.
Como se advirtió, la liquidación del negocio jurídico estatal no está instituida en la ley para sancionar al contratista con la caducidad del contrato, sino para efectuar un balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y un corte económico de cuentas, declararse a paz y salvo en relación con las mismas y, por ende, para extinguirlo.
En la etapa de la liquidación no es posible que se presente un incumplimiento de las obligaciones del contratista que pueda conducir a la paralización del contrato, toda vez que la etapa de ejecución del contrato se encuentra ya legal y convencionalmente terminada, precisamente, para que las partes puedan realizar ese corte de cuentas y el balance definitivo de las prestaciones a su cargo y así poder darlo por liquidado. A tono con esta afirmación, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007), prevé:
“ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. (Inciso 1º. parcialmente derogado por el art.11 de la Ley 1150 de 2007). Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.” (Negrilla por fuera del texto original).
Igualmente, con sentido similar se regulaba el contenido de la liquidación en el Decreto ley 222 de 1983 (art. 289), pues en el acta si ésta se hacía en forma bilateral o en la resolución si ella se practicaba de manera unilateral, debía determinarse las sumas de dinero recibidas por el contratista y la ejecución de la prestación y las obligaciones de las partes, de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.
Así mismo, como arriba se analizó, desde entonces se tenían plazos definidos para efectuar la liquidación del contrato, según se estableció por la jurisprudencia, esto es, 4 meses para hacerla por mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato o dentro del término acordado por las partes y, luego de vencido éstos, 2 meses para que la Administración la realizara unilateralmente, los cuales se acogieron por la Ley 80 de 1993 (arts. 60 y 61) y la Ley 446 de 1998 (art. 44, numeral 10, letra d. que modificó el artículo 136 del C.C.A.), y que actualmente se extendieron por cuenta del artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, cuando dispuso que la liquidación podrá realizarse por mutuo acuerdo o unilateralmente en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los términos indicados.
Es decir, de conformidad con la ley, la liquidación del contrato, que deberá realizarse en los plazos señalados y constar en un acto jurídico bilateral (acuerdo) o unilateral (resolución o equivalente), tiene como propósito reflejar la ejecución del contrato en sus aspectos prestacionales, económicos y financieros; los ajustes, revisiones y reconocimientos acordados; y los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo o, en caso contrario, las observaciones, salvedades y reclamaciones a que haya lugar, según el caso.
En consecuencia, una vez vencido el plazo acordado por las partes para ejecutar sus prestaciones no es jurídicamente viable declarar la caducidad durante la etapa de liquidación, no sólo porque desaparece la necesidad de excluir a un eventual contratista incumplido para poder continuar y salvaguardar su objeto, sino porque también desconocería la finalidad de la actuación administrativa de la liquidación, que tiene unos límites y objetivos precisos en la ley, los cuales quedan materializados en un negocio jurídico extintivo del contrato celebrado por las partes o en un acto unilateral expedido por la entidad que así lo disponga.
iv.) La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardíamente o en mora el cumplimiento de la prestación, no puede ser entendida como una extensión del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del término que se tiene para liquidarlo.
El vencimiento del plazo de ejecución del contrato estatal sin el cumplimiento de la obligación por el contratista, da lugar al fenómeno de la mora, y si bien no obsta para que pueda cumplirse y recibirse la prestación en ese estado anormal de la relación obligacional, ello no entraña que en ese lapso esté regularmente amparado el contrato por la prerrogativa de declarar su caducidad.
Como arriba se explicó, la estipulación de un plazo de ejecución del contrato es de vital importancia para el cumplimiento puntual de su objeto y, por tanto, en orden a atender y satisfacer la necesidad pública que dio lugar a su celebración; además, responde a estrictos principios de la contratación pública, como los de economía y planeación, y resulta congruente con las normas presupuestales que reclaman precisar en el tiempo los compromisos contractuales que las entidades públicas adquieran en las respectivas vigencias fiscales, con cargo a las apropiaciones que conforman su presupuesto anual.
De ahí que, lo normal sea acatar el contrato dentro la vigencia del plazo de ejecución que se señaló en el contrato y, mientras no se hayan cumplido las prestaciones preservar esa vigencia de acuerdo con lo señalado en la ley, de manera que cuando las necesidades exijan un mayor tiempo para el cumplimiento de las obligaciones se proceda a suscribir un contrato adicional o modificatorio para ampliar o prorrogar el plazo inicialmente convenido, pues, no se olvide que en virtud del principio de legalidad que rige la contratación pública, en este ámbito no existen figuras como la tácita reconducción del contrato o el simple acuerdo implícito para la extensión del plazo.
Es decir, como la actuación contractual pública se sujeta a estrictos procedimientos legales para la formación de la voluntad y la concertación que no pueden soslayarse por las partes del contrato estatal, para que se presente la extensión o prórroga del plazo y, por ende, del tiempo para ejercer todas las prerrogativas derivadas de las cláusulas exorbitantes de modificación, terminación, interpretación y caducidad, es menester celebrar con antelación a su culminación un contrato adicional en debida y regular forma, es decir, por escrito, según la solemnidad ad substantiam actus y ad probationem que rige el acuerdo de voluntades en los negocios jurídicos estatales (arts. 26 y 51 del Decreto ley 222 de 1983; 39 y 41 de la Ley 80 de 1993).
De otra parte, no se desconoce que en los contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo (verbigracia el de obra pública), el vencimiento del plazo contractual no representa la extinción ipso jure de los mismos, por lo cual la ley prevé un plazo para liquidarlos, precisamente, con el objetivo de extinguirlos, pues una cosa es que termine el plazo de ejecución y otra, muy distinta, que termine el vínculo contractual.
Tampoco pasa inadvertido que a la terminación del plazo de ejecución, la Administración debe verificar si la obligación de dar, hacer o no hacer sobre la que versa el contrato se ha cumplido en su totalidad, para dar paso a su liquidación, etapa en la que se realizará una verificación o control del cumplimiento del objeto contractual y se efectuará el balance económico a que haya lugar, de mutuo acuerdo por las partes o unilateralmente por la Administración en caso de renuencia del contratista para hacerlo.
Sin embargo, las entidades públicas no se encuentran habilitadas para declarar la caducidad del contrato expirado el plazo de ejecución pactado en él o en los contratos adicionales que lo modifiquen o prorroguen, por cuanto la Administración debe hacer uso de esa potestad excepcional, según se desprende de su definición legal, durante la vigencia del término que han fijado expresamente las partes para cumplir oportunamente con sus obligaciones (plazo de ejecución), o sea, al amparo del contrato y no al margen del mismo, pues lo cierto es que el plazo de la liquidación no está contemplado para una ejecución regular de las prestaciones que emanan del contrato, según los propósitos de esta etapa que fueron anotados.
Esta misma inferencia se predica en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, que en su artículo 58, ordenaba a las partes a suscribir un contrato adicional, cuando fuera necesario prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato.
En suma, tanto la noción legal como el fin del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato condicionan su ejercicio legítimo y fijan el límite temporal en el que válidamente puede ser utilizado por la Administración, esto es, durante el plazo de ejecución del mismo, y no permiten extender esta potestad más allá de su terminación, es decir, hasta el plazo de la liquidación del contrato.
3.3.2.4. Precisiones en cuanto al límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato.
La Sala considera que la sola división de plazos que pueda tener el contrato de acuerdo al tenor del mismo y de la ley, o sea, el plazo de ejecución y el plazo para liquidarlo, no es un criterio suficiente para establecer el límite temporal del poder excepcional de declarar la caducidad del contrato, porque tan sólo mira una de sus particularidades, cual es el efecto punitivo de la medida en orden a reprimir las faltas contractuales del cocontratante -que se desprende de su naturaleza sancionatoria-, dejando a un lado otros aspectos de la filosofía legal de esta institución, su definición y objetivo. Esta potestad y, por lo mismo, su ejercicio, encuentra su justificación primordialmente en el interés público de que el objeto del contrato -tendiente a satisfacer una necesidad general o a garantizar la continuidad en un servicio público- no se paralice frente a un incumplimiento contractual.
Igualmente, advierte que la conducta del contratista incumplido es merecedora de reproche y por ello debe ser sujeto de las acciones legales correspondientes por las conductas culposas o dolosas en su actuar contractual, tal y como así lo indica la Ley 80 de 1993 y los estatutos contractuales que la precedieron, pero lo que no puede la Administración es convertirse en juez del contratista por fuera de los límites materiales y temporales establecidos por el Legislador para la correcta utilización de esta facultad exorbitante, dado que ella además de tocar la responsabilidad personal que le incumbe a los contratistas incumplidos -lo cual también se podrá dilucidar mediante las acciones judiciales correspondientes que podrá impetrar ante la jurisdicción la entidad contratante-, está consagrada para asegurar la satisfacción de los fines estatales y los intereses generales, permitiendo continuar con su objeto dar por terminado el contrato en vista de un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.
En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad.
Se observa también que las entidades públicas deben pactar plazos razonables, racionales y reales para la ejecución de los contratos y en función a su objeto y características, de manera que permitan el adecuado cumplimiento de las prestaciones que emanan de ellos, su supervisión y control y la adopción de las medidas legales a que haya lugar, dentro de los límites temporales que para su ejercicio consagra la ley. Por ello, no se deben pactar plazos ficticios o artificiales para la vigencia del contrato, porque ellos no justifican, autorizan o convalidan el uso de los poderes excepcionales que deben ejercerse dentro de un plazo real.
Sin duda, ello resulta más fácil en los contratos que por su naturaleza y objeto son de ejecución periódica o se prolongan en el tiempo, verbigracia los de obra pública, prestación de servicios o suministro, en los cuales en forma permanente se están verificando las obras, los servicios y los suministros. Pero, lo que no resulta admisible es que en esos contratos de ejecución periódica o que se prolongan en el tiempo sólo al final se conozca si se cumplió o no el objeto del contrato por el contratista, y menos aún por haber cometido éste una infracción grave de sus obligaciones que lo hubiesen paralizado.
En efecto, si se trata, por ejemplo, de la construcción de una obra es evidente que la entidad pública se encuentra en capacidad, de conformidad con la programación de las actividades o el plan de trabajo acordado, de determinar si la misma se entregará o no dentro del plazo convenido y de establecer a partir de ese seguimiento que en forma permanente y responsable le demanda la ley, si resulta pertinente o no la adopción de una medida preventiva, como puede ser la ampliación o prórroga del plazo, o, si por el contrario, amerita la imposición de medidas extremas, como la declaratoria de caducidad del contrato, para desplazar al contratista a efectos de terminar directamente o por conducto de otro contratista la obra requerida.
En fin, que sólo hasta el último día del plazo de ejecución del contrato o un día después se conozca si se cumplió o no con la construcción de la obra pública, o con la elaboración de los estudios, o con la prestación completa de un servicio, o con cualquier objeto de realización en el tiempo, deja la impresión de que la Administración jamás se enteró suficientemente de su ejecución, ni se entendió adecuada, estricta y juiciosamente -como deber ser- de la verificación del cumplimiento del objeto contractual; es decir, que no cumplió cabalmente con su deber de dirección, control y vigilancia del contrato, ejerciendo oportunamente los poderes que le otorga la ley para velar por la obtención de los fines que se buscan con el contrato, razón que no puede justificar a posteriori y legitimar la adopción de un poder exorbitante como la declaratoria de caducidad, porque simplemente al final del plazo convenido se da cuenta en forma “sorpresiva” que no se logró satisfacer el bien o servicio contemplado en el objeto contractual.
En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecución, la Administración, como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se establecía expresamente en el artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983 y actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista.
De otra parte, otro problema será el que podría suscitarse con los contratos de ejecución instantánea en los cuales la prestación se cumple de inmediato o en forma breve, para los cuales, se repite, la Administración deberá prever un lapso razonable de ejecución que, con independencia a esa circunstancia, le permita verificar que la entrega o realización del objeto del contrato se cumplió a cabalidad y a satisfacción del ente público, y un tiempo para reparar los defectos en que haya incurrido el contratista al cumplir con la obligación, dificultad que, entonces, lejos de constituirse en un obstáculo de tipo jurídico, en aras de armonizar la situación con los poderes de la Administración y los fines que ella persigue, debe superarse a través de una adecuada planeación del plazo de ejecución del contrato y de las obligaciones recíprocas que emanan de él.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala recoge su jurisprudencia inmediatamente anterior sobre la materia, para precisar lo siguiente:
El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto – ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido.
Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que:
i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y
ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio.
- c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización.
- f) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia…»