Art-18-Caducidad y sus efectos

Contenido

Presupuestos para su aplicación

Al igual que las estipulaciones sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, la caducidad es una cláusula excepcional o potestad exorbitante; pero a diferencia de aquellas, esta sí conlleva el concepto y aplicación de una sanción en contra del contratista incumplido.

Fundamentos de hecho

Solo existe una causal para aplicar la caducidad; pero ella está integrada por tres supuestos de hecho, que son:

  • Incumplimiento del contratista
  • Afectación grave y directa de la ejecución del contrato
  • Evidencias de paralización de la ejecución

Aunque son tres los supuestos de hecho, no se puede perder de vista que el supuesto inicial y desencadenante es el incumplimiento del contratista, pues es este el que puede, o no, dar lugar a la afectación de la ejecución y es este el que, al sopesarlo, puede poner, o no, en evidencia la inminente parálisis en la ejecución.

Entonces, el operador de la contratación que aborde la tarea de aplicar esta cláusula deberá realizar un riguroso análisis en materias de hecho y de derecho que, en general deben estar orientadas a:

1.- Determinar cuál o cuáles de las obligaciones asumidas por el contratista están siendo incumplidas.

2.- Si resulta cierto que existen obligaciones que están siendo incumplidas, entonces, proceder a evaluar si estas afectan de manera grave la ejecución contractual o por el contrario, le afectan de manera leve. Sobre lo cual se debe tener en cuenta que el legislador implícitamente acepta que de las múltiples obligaciones que vinculan al contratista, existen unas de mayor entidad o importancia que otras, lo que lleva a que ciertos incumplimientos no afectan de manera grave la ejecución, mientras otros sí.

En similar sentido, debe sopesar si ese incumplimiento afecta de manera directa la ejecución contractual o tan solo afecta ciertos aspectos fácticos o jurídicos que, por graves que sean, no afectan directamente esa ejecución.

3.- Si los hechos constitutivos del incumplimiento tienen la condición de ser graves y directos en el sentido que se acaba de ver, entonces procede a analizar si ese incumplimiento constituye, en sí mismo, una evidencia seria y razonable de que el mismo conducirá a la paralización de la ejecución.

Si el análisis arroja que se reúnen los tres requisitos y además, estos se encuentran debidamente soportados en pruebas, entonces procede la declaratoria de caducidad.

Pero, ojo, no se pierda de vista que el mero análisis del primer elemento, esto es del incumplimiento, implica por sí mismo, un análisis con profundas connotaciones jurídicas: el comportamiento contrario a derecho, las discrepancias interpretativas, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad, la presencia o ausencia de fuerza mayor o de caso fortuito, hechos de la víctima o de un tercero, etc. Es por lo anterior que en esta obra se presenta una página especial sobre incumplimiento contractual, como objeto de estudio frente a la actividad sancionatoria administrativa y la actividad litigiosa que surge de la contratación.

Efectos de la declaratoria de caducidad

La aplicación de la caducidad desencadena varios efectos, unos sobre el contrato y otros sobre el contratista y sobre su garante:

1.- La terminación del contrato

2.- La liquidación del contrato

3.- La toma de posesión de la obra

4.- La prosecución del contrato con otro contratista o con el garante del incumplido

5.- La imposición de la cláusula penal

6.- La configuración del siniestro de incumplimiento

7.- La inhabilidad del contratista incumplido

El procedimiento para declarar la caducidad, puede terminar en que esta no sea declarada. Al respecto, la norma parece presumir que, si se inició el procedimiento y este no dio lugar a la caducidad, en todo caso, algo adverso para los intereses del Estado debe estar sucediendo y por ello, dispone: En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.

Debido proceso para declarar la caducidad

Dado que en la declaratoria de caducidad se pone en tela de juicio la conducta del contratista y teniendo en cuenta su carácter sancionatorio, para declararla, es necesario aplicar el debido proceso de que trata el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2.011. …Ver

Existen otras causales para declarar caducidad

1.- Relacionada con los pagos de seguridad social y parafiscales:

Parágrafo 2o. del Artículo 50 de la Ley 789 de 2002: «Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.

‘Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa…»

2.- Relacionada con la declaratoria de responsabilidad fiscal: 

Artículo 61 de la Ley 610 de 2000, «Caducidad del contrato estatal.- Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado.»

3.- Relacionada con colaboración a grupos armados: 

Ley 418 de 1.997.- Artículo 90.- Modificado por el artículo 31 de la Ley 782 de 2002. Quedó así:.- El Gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con los grupos armados organizados al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:

Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos.

Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a los mismos.

Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos grupos.

Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichos grupos.

Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del contrato.

PARÁGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento.

Efecto disciplinario por indebida aplicación de la caducidad

El Numeral 4 del Art. 54 de la Ley 1952 de 2.019, determina que una de las faltas disciplinarias relacionadas con la contratación pública consiste en: «Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la Ley para ello.»

Pronunciamientos del Consejo de Estado

Su aplicación requiere el incumplimiento de obligaciones, no el incumplimiento del contrato

«… 14.6 La Sala aprecia que en los textos referidos el legislador diferenció claramente los conceptos de «obligación» y «contrato», puesto que el incumplimiento lo predica de las obligaciones, no del contrato en su totalidad, y respecto de éste indica que lo que dará lugar a decretar la caducidad será la imposibilidad o la afectación grave y directa de su ejecución, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones.

14.6.1 Resulta indispensable establecer la diferencia entre los conceptos referidos, para lo cual debe apreciarse, en primer lugar, que el término jurídico «obligación» no tiene definición legal –más allá de lo que se prescribe acerca de las civiles y naturales–, a pesar de lo cual la doctrina nacional lo precisa como el vínculo protegido por el derecho, que puede emerger de diferentes fuentes jurídicas de acuerdo con las normas y la jurisprudencia –contratos, actos jurídicos unilaterales, hecho ilícito, ley, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, fraude a la ley, etc–, en virtud del cual un deudor debe cumplir con una cierta prestación a favor del acreedor, so pena de ejecución judicial.

14.6.2 Por su parte, el «contrato» sí tiene definición expresa dentro de algunos artículos de la Ley 80 de 1993, del Código Civil y del Código de Comercio, con fundamento en los cuales se entiende como el acto o acuerdo que dentro del conglomerado social o de la organización estatal celebran dos o más partes, de conformidad con su voluntad y condiciones propias, con sujeción a los límites que imponen las normas imperativas, en razón al cual se fija un conjunto de obligaciones y derechos judicialmente exigibles, dada su condición de norma, ley o reglamento de la específica relación.

14.6.3 Los hechos y el derecho demuestran claramente que de los contratos surge una pluralidad de obligaciones entre las partes, las más de las veces recíprocas –relaciones sinalagmáticas–, que lleva a la creación de derechos correlativos a las obligaciones contraídas, de suerte que las partes en tales relaciones, son al tiempo acreedoras y deudoras. En ese orden de ideas, el contrato es el marco dentro del cual se fijan los derechos y obligaciones de las partes, o el contenedor en el que se concentran, o el camino por el cual circulan, y la obligación por excelencia del deudor radica en satisfacer la prestación principal debida, la cual constituye, por tal razón, el objeto del contrato.

14.7 En el asunto sub judice, el contrato celebrado entre las partes comprende diferentes obligaciones y derechos, y corresponde a aquellos cuyo cumplimiento íntegro o total requiere del cumplimiento singular de una serie de prestaciones sucesivas o continuas, como las actividades para el montaje e instalación del puente y, en tal sentido, no es susceptible de ser ejecutado en su totalidad en un solo momento. Así, con anterioridad al momento de exigir el cumplimiento final de la prestación principal, es decir, antes del vencimiento del plazo para la entrega final de la obra, han debido verificarse por parte de la entidad estatal las entregas parciales respectivas, puesto que la naturaleza del contrato indica que si tales actividades no se han desarrollado de manera idónea y oportuna, no podrá entregarse la obra completa dentro del plazo acordado.

14.8 (…) las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad…»(Consejo de Estado, Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024))

No es necesario que a la declaratoria de caducidad le anteceda la aplicación de multas

«… La Sala no acogerá los argumentos del actor porque, como ya se dijo, las multas en materia contractual son medidas de carácter disuasorio cuya finalidad es superar el incumplimiento de las obligaciones contractuales. De allí que se haya afirmado también que aun cuando en muchos supuestos puedan anteceder la imposición de la sanción administrativa, no condicionan la validez de declaratoria de caducidad puesto que su imposición como manifestación de la potestad ejecutora reconocida en manos de la autoridad es independiente y no se constituye en un requisito de procedibilidad. Al respecto basta decir:

(…) no es posible concluir que “…a la declaratoria de caducidad únicamente habría lugar ante el fracaso de otras medidas de aprecio o coercitivas, ello porque no existe norma legal alguna que haya establecido tal condición o exigido tal prerrequisito para que la actividad estatal pudiera ejercer la potestad excepcional, cuando a ella hay lugar… (…) Además, porque no es posible establecer con precisión – dada la inexistencia de norma alguna al respecto-; cuáles serán esas medidas de apremio o coercitivas, que hipotéticamente la entidad debería agotar antes de iniciar la actuación administrativa encaminada a declarar la caducidad del contrato: ¿llamados de atención? Regaños? Reuniones? Multas? Todas las anteriores o sólo algunas de ellas? Y finalmente, en el supuesto de que pudiera esclarecerse cuáles serían aquellas otras medidas coercitivas o de apremio que deberían agotarse previamente antes de iniciar  el procedimiento administrativo encaminado a declarar la caducidad del contrato, obviamente habría que preguntar de nuevo ¡cuantas medidas de apremio o coercitivas se requerirían? Un llamado De atención y una multa? O dos llamados de  atención y una multa? O dos multas? O tres multas? o diecisiete multas? ó cinco regaños y dos reuniones? Si las normar no han establecido ni consagrado esta clase de requisitos, cuál sería entonces el fundamento para exigirlos y como sustentar, sin invadir la órbita del legislador, cuantos deberían cumplirse en cada caso?… (…) Lo cierto es que la Ley no ha establecido exigencias previas, como las de agotar previamente otras medidas de apremio o coercitivas para que las entidades estatales contratantes procedan a la declaratoria de caducidad de los contratos en los cuales se presenten aquellos incumplimientos graves por parte del contratista particular que amenacen con la parálisis del contrato… (…) y para ello bastará que la entidad verifique la existencia de esas circunstancias fácticas para que inicie la actuación administrativa correspondiente.» (Consejo de Estado, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, 22 de octubre de 2.012. Rad. 05001-23-24-000-1996-00680-01)

Competencia temporal para declarar la caducidad

«12 Una de las inquietudes que a lo largo del tiempo ha acompañado a la facultad de declarar la caducidad de un contrato, hace referencia a la oportunidad dentro de la cual se puede expedir el correspondiente acto administrativo. Habida cuenta de que la norma no dispone expresamente al respecto, ha sido la jurisprudencia de la Sala la fuente para definir si sólo es posible decretar la caducidad dentro del plazo para la ejecución del contrato, esto es, durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, o si la posibilidad de proferir el acto correspondiente se extiende hasta cuando el contrato no haya sido liquidado, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo acordado para la ejecución del contrato.

13 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resulta aplicable en la actualidad, señala que «la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación», con base en las siguientes razones:

a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto–ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f(sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia.

(…) 14.8 En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad.

14.9 De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…» y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado.

14.10 Como argumento final, el bien jurídico que se ampara, esto es, la ejecución del objeto contratado, no se puede proteger mediante la declaratoria de caducidad cuando el plazo para la ejecución del contrato –pactado originariamente en el contrato o en la adición u otrosí que para el respecto se suscriba– haya expirado. Si bien es cierto que en ocasiones el contratista ejecuta obras pactadas después de expirado el plazo, incluso con la aquiescencia de la entidad, tal comportamiento no genera jurídicamente extensión alguna del plazo de ejecución, puesto que un contrato que es solemne por prescripción legal –como el contrato estatal y dentro de este, por supuesto, la cláusula que establece el plazo de ejecución–, solo se puede modificar a través de un acuerdo o convención que se ajuste a las mismas formalidades requeridas para la creación del contrato originario, dado que la convención modificatoria está tomando el lugar del contrato originario y la solemnidad que se predica legalmente de éste, se exige para reconocer existencia, validez y eficacia a la convención que lo modifica…» (Consejo de Estado, Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024))

Monto de perjuicios generados por la inhabilidad derivada de declaratoria inválida de caducidad

«23 Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio de cinco años. A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar, en tanto que el dictamen pericial, al indicar que la sociedad demandante podría montar diez unidades de puentes en un año si contaba con una línea de producción y que el número se limitaría a cinco si estuviera a la espera de pedidos para la fabricación, está refiriéndose a la oferta pero no a la demanda de construcción de los puentes.

23.1 La Sala, frente a situaciones similares a la que ahora se presenta, ha expuesto que «el principio de valoración en equidad no se aplica respecto de la existencia del daño mismo, pues él debe estar demostrado en el proceso, sino que procede únicamente para la determinación del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor»33.

23.2 La equidad, principio general del derecho y criterio auxiliar de la actividad judicial, ha sido considerada como la justicia del caso concreto que corrige a la ley. Es cierto que el derecho se fundamenta sobre el principio de legalidad y que éste último sujeta a los jueces más que cualquier otro vínculo: es el deber ser, es el logro de muchos siglos de evolución jurídica y social; es la forma como las reglas sustantivas y procesales de juzgamiento se hacen públicas, objetivas, generales, impersonales y abstractas. Pero también es cierto que en nombre del derecho y de la legalidad es mucho lo que se ha tenido que sacrificar. Este problema no es nuevo y desde Roma, en atención a la influencia helenística, hace más de dos mil años, se lo advertía con la utilización del brocardo summun ius summa iniuria (mucho derecho, mucha injusticia).

23.4 De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor del actor. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas, en tanto que Nimrod Mir Ltda., es una sociedad organizada conforme a las normas del derecho privado, con ánimo de lucro, cuyo objeto social es «ocuparse principalmente del ejercicio y la comercialización de la profesión de ingenierías (sic) y arquitectura» (f. 26, c. 1), la cual se dedicaba efectivamente al desarrollo de tal actividad, como lo demuestra el contrato celebrado con el municipio de Chámeza, que da lugar al presente proceso. Así, equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de los cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en razón de cada año que duró la inhabilidad.

23.5 En cuanto al valor que el demandante habría percibido por concepto de utilidad, de acuerdo con la posición que en casos anteriores ha asumido la Sala4, se estima en un 10% del valor total del contrato; ahora bien, dado que en el caso concreto el contrato que se toma como referencia sólo se ejecutó hasta un 90%, que equivale a $57 564 000, se reconocerá sobre esa suma el 10%, es decir, por cada año $5 756 400. En relación con el período que se indemnizará, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 12 de agosto de 1994, fecha en la cual el alcalde de Chámeza expidió la resolución n.° 47, por medio de la cual confirmó la resolución n.° 44, que había declarado la caducidad del contrato –párrafo 9.4–, se hará el cálculo correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tomando para tal efecto como mes de referencia agosto de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente, y asumiendo que en esa fecha se habría pagado la utilidad respectiva…» (Consejo de Estado, Consejero Ponente DANILO ROJAS, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024))