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Presentación
El fenómeno de la sobrevinencia conlleva un cambio en las circunstancias que rodean un hecho o una actuación, así se puede decir que el estado del tiempo está en calma, pero en cierto momento sobreviene una tormenta.
En lo referente a inhabilidades e incompatibilidades, significa que en un momento dado cierta persona -con capacidad- declara su voluntad de ofrecer o su voluntad de contratar, pero en forma posterior a esa declaración surge un hecho que limita la capacidad de la que gozaba al momento de declarar su voluntad.
Ese hecho limitante de la capacidad ha de consitir en una situación de hecho de las que trata el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés o impedimentos que se relacionaron al estudiar el artículo ocatvo de la Ley 80 de 1.993.
Ha de tenerse en cuenta que la circunstancia sobrevenida puede presentarse en un momento que se presenta en cualquiera de los siguientes lapsos:
1.- Entre las fechas que van desde la presentación de la oferta hasta la celebración del contrato.
2.- Luego de celebrado el contrato y antes de culminar su ejecución.
Las circunstancias sobrevinientes, pueden ser de la más diversa variedad:
Verbo y gracia, la persona, luego de presentar su oferta o de celebrar el contrato: asume un cargo como servidor público; le es declarada la caducidad en otro contrato; se casa con un funcionario del nivel directivo; o su hijo o su hermano es elegido para ser concejal del mismo municipio en que ha presentado la oferta o celebrado el contrato.
En casos como estos, la persona de la que se predicaba inhabilidad, deviene en inhábil por la cristalización de la circunstancia que sobreviene y ante ello se deben tomar las medidas necesarias para su retiro del proceso de escogencia o de su posición de parte en contrato ya celebrado.
Cuatro situaciones de hecho y sus consecuencias
Sobreviene en el proceso de selección
Cuando la limitación sobreviene en el proceso de seleccióna se entenderá que el afectado renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Sobrevienen luego de celebrado el contrato
Cuando sobreviene después de celebrado el contrato, el contratista cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Sobreviene en un integrante de consorcio o unión temporal
En el caso de que la limitación sobrevenga en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.
Sobreviene dentro del escenario del literal j) del #1 del Art. 8 de la Ley 80
El parágrafo 1 del Art. 9, señala una circunstancia especial de sobrevinencia que se presenta cuando la inhabilidad sobreviviniente consista en aquella contamplada por el literal j) del Art. 8 de la Ley 80, es decir, que la persona haya sido declarada responsable judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2.011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Al punto, señala la Corte Constituciona en Sentencia C-037-2021:
“En desarrollo de la anterior política el Legislador describió con suficiente detalle los sujetos pasivos de esta nueva inhabilidad. Como se señaló en precedencia, tales sujetos son:
(i) los contratistas que hayan sido administrativamente sancionados por actos de corrupción;
(ii) las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por “cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias”;
(iii) las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por “cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional”;
(iv) “las sociedades de las que hagan parte (los contratistas señalados bajo los literales (ii) y (iii) supra) en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”;
(v) “las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado”; y
(vi) permanentemente, “las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y (…) las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal”.
En esos casos, la norma señala la siguiente consecuencia: que NO procede la renuncia al contrato y que la entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil. Y, que además, para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato.
Por último, determina que el Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses.
Sobre este artículo se ha pronunciado la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C – 037 – 2021, manifestando: «En el cargo sub examine se cuestiona que mediante el parágrafo 2º demandado el Legislador le haya conferido al Ejecutivo la potestad de reglamentar el procedimiento que deberá seguir la Administración…»
(…) la delegación en el Ejecutivo para regular un procedimiento administrativo como ciertamente lo es el que contempla el parágrafo 2º demandado, solo puede ocurrir cuando el Ejecutivo lo faculta extraordinariamente para el efecto con arreglo a lo previsto en el artículo 150 (numeral 10) superior. Tal situación se justifica si se considera que, como lo ha reiterado recientemente el Consejo de Estado, “mediante acto administrativo no es posible crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, esto es, con efectos extra-orgánicos , y si la ley no regula estos mínimos procedimentales será preciso acudir al procedimiento general consignado en el artículo 2º del CPACA, como norma supletoria para estos casos”.
“4.11. El Legislador también previó que, dependiendo del tipo de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente en que incurrieran los contratistas del Estado, estos estarían sujetos a unas consecuencias distintas: (i) la cesión relativamente voluntaria del contrato estatal que ocurre cuando sobre contratista sobreviene cualquier incompatibilidad o, salvo las que contempla el parágrafo 1º demandado, la generalidad de las inhabilidades que prevé el artículo 8º del EGCP; y (ii) la cesión obligatoria y unilateralmente ordenada por la entidad estatal, que excepcionalmente opera cuando, como se desprende del parágrafo 1º del artículo 9º del EGCP, el contratista es sancionado administrativamente por actos de corrupción o cuando se trata de las inhabilidades sobrevinientes que contempla el literal j) del numeral 1º del artículo 8º ídem (ver numeral 1 supra).
4.12. Es claro, entonces, que el Legislador se ocupó de definir tanto las conductas que darían lugar a las inhabilidades o incompatibilidades de los contratistas del Estado (Ley 80 de 1993, artículo 8º), como las consecuencias contractuales para los sujetos que incurriera en dichas conductas; sin llegar a establecer el procedimiento a través del cual dichas consecuencias podrían efectivamente implementarse, por lo que difirió tal asunto a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, otorgándole para el efecto un “término no mayor a seis (6) meses”.
4.13. De lo expuesto en el presente numeral podría pensarse que la potestad reglamentaria a que alude el parágrafo 2º demandado, para reglamentar el procedimiento de las cesiones de los contratos que prevé el parágrafo 1º, sería perfectamente compatible con la Constitución…(…) 4.14. No obstante lo anterior, al margen de que el mecanismo de selección del cesionario correspondiente no puede ser sino el de la selección objetiva que ya regula el EGCP (…)
(…) Es decir, la delegación en el Ejecutivo para regular un procedimiento administrativo como ciertamente lo es el que contempla el parágrafo 2º demandado, solo puede ocurrir cuando el Ejecutivo lo faculta extraordinariamente para el efecto con arreglo a lo previsto en el artículo 150 (numeral 10) superior. Tal situación se justifica si se considera que, como lo ha reiterado recientemente el Consejo de Estado, “mediante acto administrativo no es posible crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, esto es, con efectos extra-orgánicos , y si la ley no regula estos mínimos procedimentales será preciso acudir al procedimiento general consignado en el artículo 2º del CPACA, como norma supletoria para estos casos”.
(…) 4.16. Finalmente la Sala considera necesario reiterar que la determinación del cesionario en la cesión de que trata el artículo 9º de la Ley 80 debe, como todo proceso de selección del contratista de la Administración Pública, ajustarse al principio de selección objetiva; principio este que, como ya lo ha señalado la jurisprudencia, tiene reserva de ley. Por lo expuesto, la Corte accederá a la solicitud de inexequibilidad del parágrafo 2º que la Ley 2014 de 2019 le adicionó al artículo 9º de la Ley 80 de 1993.»
Qué es ceder un contrato
Ceder un contrato consiste en la sustitución de una persona por otra dentro de una relación contractual. Al respecto, el Código de Comercio en su Art. 887 habla de «sustitución», de tal manera que una de las partes del contratos ocupa la posición de otra y, en consecuencia, la cesión implica que una persona que llega se hace titular de los derechos y obligaciones de otra que abandona la relación.
La cesión conlleva la existencia de tres partes:
Un Cedente, que es la persona sustituida o aquella que abandona la relación contractual.
Un Cesionario, que es aquel que llega a asumir la posición del que se va.
Un Cedido, que es la persona que ocupa la otra parte de la relación contractual.
Entre cedente y cesionario, existirá un contrato de cesión por medio del cual determinarán sus relaciones internas.
En el ámbito del derecho privado, la cesión puede adelantarse sin autorización del cedido, salvo tres circunstancias: Una que dentro del negocio jurídico se haya prohibido la cesión o sometido esta a autorización; Dos, que se trate de un contrato intuitu persona y, Tres, que se trate de un contrato de ejecución instantánea que aun no ha sido cumplido.
En el ámbito de la contratación estatal, el escenario es básicamente el mismo; sin embargo, dado que los contratos estatales se consideran intuito personae, entonces siempre se requiere la autorización de la entidad contratante o cedida.
No se debe confundir la cesión de contrato con la cesión del crédito o «cesión de derechos económicos» como ahora se le ha dado en llamar, pues la primera implica la cesión de la posición en el contrato-con todos sus derechos y obligaciones-, al paso que la segunda implica tan solo la cesión de derechos, en especial a que al cesionario se le giren dineros que se le adeudan al cedente, para lo cual no se necesita autorización del cedido, todo lo cual está regulado por el artículo 1959 y subsiguientes del Código Civil.
Ver más sobre cesión en el punto 4.3. de la página del Tesauro.
Prohibición de cesión entre consorciados
Desde ya parece práctico dejar en claro que el Art. 41 de la Ley 80, por vía general para cualquier contrato y para cualquier situación, señala que, «Los contratos estatales son «Intuito personae» y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.», asunto este que será revisado con mayor profundidad en la página correspondiente al análisis del Art. 41.
Jurisprudencia: inhabilidad sobreviniente de miembro de consorcio o UT
Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Radicación: 250002326000 200002368 02, Expediente: 28752, 12 de marzo de 2.015.
Según se extrae del artículo 9 o transcrito, el manejo legal que la Ley 80 de 1993 le da a las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, depende de si éstas surgen en la etapa precontractual o en la etapa contractual y, en el último caso, según se trate de un contratista persona natural o jurídica, o de un contratista consorcio o unión temporal.
En tratándose de las inhabilidades e incompatibilidades que surgen en vigencia del contrato, para que termine la vinculación con el contratista incurso en alguna de ellas, la Ley prevé su cesión obligatoria, previa autorización escrita por parte de la entidad contratante, en el primer inciso, respecto del contrato mismo, en el tercero respecto de la participación del miembro inhabilitado en el consorcio o unión temporal contratista y, en ambos eventos, en caso de no lograrse la cesión, se prevé la renuncia del contratista a la ejecución del negocio jurídico.
Entiende la Sala que si bien la norma no lo expresa en forma explícita, aunque sí de manera implícita, en aquellos casos en los cuales el contratista es una persona natural o jurídica, una vez surgida la inhabilidad en cabeza suya no hay forma de que la ejecución del negocio jurídico continúe con él y, por tanto, la única opción posible es la cesión del contrato mismo y, en caso de no lograrse, la renuncia a su ejecución.
En cambio, en el caso de los consorcios y de las uniones temporales, como quiera que la calidad de contratista se ubica en tales figuras y no en la sus miembros individualmente considerados, la ley previo la posibilidad de que el contrato siga ejecutándose con el consorcio o la unión temporal, siempre y cuando el miembro que se encuentre incurso en causal de inhabilidad o de incompatibilidad ceda, no el contrato, sino su participación en el consorcio o la unión temporal a un tercero, previa autorización escrita de la entidad contratante, pues, por expresa prohibición legal, no podría hacerlo a favor de los demás integrantes del consorcio o de la unión temporal. Igualmente, si la cesión no es posible, el consorcio o la unión temporal deberán renunciar a su ejecución.
Al respecto, en sentencia del 23 de septiembre de 2013, esta Subsección indicó: «Lo expuesto en relación con el contratista individual recibe un tratamiento diferente por parte de la misma norma legal en referencia cuando se trata de un contratista plural -consorcio o unión temporal-, comoquiera que frente a esta nueva circunstancia la disposición determina que el integrante del consorcio o de la unión temporal que resulte afectado por la inhabilidad o la incompatibilidad sobreviniente, deba ceder su participación, con la limitación de que esa cesión no podrá recaer, en ningún caso, en favor de alguno otro de los integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal, lo cual pone de presente, de un lado, que la cesión deberá realizarse entonces en favor de un tercero con quien se recompondrá el correspondiente consorcio o unión temporal y, de otro lado, que dicha prohibición excluye entonces, de plano, la opción de que el afectado pudiere renunciar a continuar con la ejecución del contrato, puesto que resulta evidente que si esa renuncia fuere posible la participación de quien así se desvincula del consorcio o de la unión temporal quedaría distribuida entre los demás integrantes de la respectiva asociación empresarial, dando con ello lugar a la cesión que la propia norma ha proscrito para estos eventos».
En relación con el tratamiento jurídico que le da la ley a las inhabilidades e incompatibilidades surgidas durante el curso del proceso de selección, se tiene que en el inciso segundo del artículo 9o de la Ley 80 de 1993, se estableció de manera imperativa que respecto del proponente cuya capacidad para contratar con el Estado se vea afectada por alguna de ellas, se «entenderá» que renuncia tanto a su participación en la licitación, como a los derechos que de ella se deriven y, dado que la obligación de contratar con el proponente favorecido es un derecho que surge del proceso de selección, forzoso resulta concluir que la adjudicación misma se halla incluida en la referida renuncia.
Ahora bien, conviene precisar que la cesión a la que se refiere el inciso tercero del artículo 9 o de la Ley 80 de 1993, de ningún modo puede entenderse extendida a la etapa precontractual, pues ésta únicamente puede operar cuando el contrato se encuentre vigente. Así lo han entendido tanto la jurisprudencia como la doctrina. Al respecto, en sentencia del 10 de febrero de 2011, esta Subsección, refiriéndose al caso un miembro de un consorcio que resultó inhabilitado, indicó:
«Cabe advertir que en tanto alguno de los miembros de un consorcio o de una unión temporal se encuentre en situación de inhabilidad o de incompatibilidad, el consorcio o la unión temporal no puede ser proponente o contratista del Estado, toda vez que como bien lo advierte el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, ‘las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman’. Es más, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 80, ‘cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos de la misma’, respecto de lo cual puede inferirse que si en el evento de que se presente una inhabilidad o una incompatibilidad sobreviviente, el proponente -en este caso el consorcio- debe renunciar, no puede pensarse que en el evento de que la inhabilidad existiese desde antes de la apertura del procedimiento administrativo de selección sí pudiese participar».
Igualmente, la Subsección, en sentencia 23 de septiembre de 2013, expresó: «La norma legal transcrita también se ocupa de regular el caso en el cual las inhabilidades o incompatibilidades que afectan al proponente -que no al contratista- sobrevienen a la presentación de una oferta en el marco de un determinado procedimiento administrativo de selección contractual, esto es cuando todavía no se ha celebrado el contrato estatal correspondiente e incluso cuando aun no se ha realizado siquiera la respectiva adjudicación -precisión que cabe a propósito de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1150, al cual se hará referencia enseguida-, evento este en relación con el cual no será posible contemplar la cesión, en favor de un nuevo proponente, sino que únicamente tendrá lugar la renuncia del oferente afectado, cuyos efectos operarán ipso jure, por ministerio de la ley, en cuanto la propia disposición establece que de configurarse dicha hipótesis fáctica «… se entenderá que renuncia [se refiere al proponente] a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo'» .
En ese mismo sentido, la doctrina, refiriéndose a la imposibilidad por parte del adjudicatario para ceder la ejecución del contrato, previo el perfeccionamiento del mismo, ha señalado que: «En segundo lugar, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del Artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en la etapa precontractual (que culmina con la adjudicación), no es admisible la cesión de los derechos que puedan surgir del proceso precontractual, en caso de sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad en uno de los proponentes, por cuanto se entiende ‘que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo»79. (Destaca la Sala).
Así, entonces, a pesar de que en la primera parte del inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 no se indicó en forma expresa que la cesión de la participación en el consorcio o en la unión temporal supone la existencia del contrato, en el aparte seguido sí lo hizo, al señalar que «En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión témporal (se destaca), por lo cual se entiende que este último fragmento del inciso no puede ser considerado de manera aislada en relación con el primero, pues al leerlo en forma completa es posible comprender el alcance que realmente le corresponde. Así lo explica la doctrina:
«La tercera disposición, en la segunda parte del inciso (inciso tercero del articulo 9 de la Ley 80 de 1993), dispone que en ningún caso puede haber ‘cesión del contrato’, entre quienes integran el consorcio o unión temporal que, a su vez, califica la primera parte del inciso, en el entendido de que de sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, una vez suscrito el contrato, él tiene el deber de ceder su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad contratante.”
Considera la Sala que el anterior es el sentido que debe dársele al contenido del inciso tercero del artículo 9o de la Ley 80 de 1993, y no aquél según el cual la cesión de la participación en el consorcio o la unión temporal a la que se refiere el mencionado inciso se predica también en la etapa precontractual.
Finalmente, en lo que a este aspecto concierne, vale la pena destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se presente entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, o si se demuestra que el acto se obtuvo por medio ilegales, la entidad contratante podrá revocarlo de manera directa. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente:
«Por último, a este respecto, conviene señalar que el inciso 3° del artículo 9 de la Ley 1150 establece de manera expresa una excepción a la regla general que se encuentra constituida por la irrevocabilidad del acto de adjudicación de un procedimiento administrativo de selección contractual, al determinar que habrá lugar a revocar dicha adjudicación cuando la inhabilidad o incompatibilidad correspondiente sobrevenga con posterioridad a la adjudicación y antes de la celebración del respectivo contrato estatal -lapso al que hace referencia el numeral 9° del artículo 30 de la Ley 80 al regular la estructura de los procedimientos de selección.
Realizado el estudio que precede, es posible llegar a las siguientes conclusiones:
– Cuando la inhabilidad o la incompatibilidad exista de manera previa al proceso de selección, el interesado no podrá acudir a él por impedimento legal que enerva su capacidad; sin embargo, si a pesar de eso concurre la propuesta que presente deberá ser rechazada.
– Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga durante el proceso de selección, por disposición de la Ley debe entenderse que el proponente, sea persona natural, persona jurídica, consorcio o unión temporal, renuncia tanto a su participación en la licitación, como a los derechos que de ella se deriven, lo cual implica que renuncia a la celebración y ejecución del contrato si llegara a resultar favorecido en la adjudicación.
– A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, la entidad contratante podrá revocar el acto de adjudicación de manera directa.
– Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en vigencia del contrato y la calidad del contratista recaiga en cabeza de una persona natural o jurídica, ésta deberá ceder el negocio jurídico a un tercero, previa autorización escrita de la entidad contratante. Si ello no fuere posible, deberá renunciar a su ejecución.
– Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en vigencia del contrato y la calidad del contratista recaiga en cabeza de un consorcio o una unión temporal, el integrante del consorcio o la unión temporal afectado deberá ceder su participación, previa autorización escrita de la entidad contratante. Si ello no fuere posible, el consorcio o la unión temporal tendrán que renunciar a la ejecución de contrato.”