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De la definición de las responsabilidades a la atribución de responsabilidad

Como se ha visto, en el escenario polisémico de la palabra, el Art. 26 regula el principio de responsabilidad, asignando responsabilidades a quienes participan en la actividad contractual y advirtiéndoles a estos que «responderán».

De esta última expresión, ‘responderán, surgen las siguientes preguntas: i) ¿Que es responder?; ii) ¿Quiénes son aquellos que deben responder?, iii) ¿De qué deben responder?; iv) ¿Ante quien deben responder?

A paso seguido, vamos a procurar responder los interrogantes planteados:

¿Qué es responder?

En términos generales, ‘responder’ consiste en asumir las consecuencias que se derivan de nuestras actuaciones.

«Responder» de manera similar a como sucede con «responsabilidad» es término polisémico cuyo significado depende del contexto en que se ubique y por ello, algunas veces evoca la idea de cumplir una obligación, como por ejemplo pagar la mercancía comprada o pagar el impuesto al estado, mientras que en otras ocasiones evoca la ocurrencia de una infracción como sucede al decir que se responde por pasar el semáforo en rojo, por lesionar a otro o por no haber pagado la deuda.

El matiz que hace la diferencia radica en que pagar el precio de la mercancía es una consecuencia del que se ha puesto en la situación de deudor, lo que carece de cualquier connotación negativa ya que es lícito el obligarse; mientras que «responder por la infracción«, así no se diga más, describe una situación marcada por el desvalor, entendiéndose que en este caso se asumirán consecuencias por un actuar incorrecto. En tal sentido, si digo que Fulano debe responder por el pago de una deuda, hago una afirmación axiológicamente neutra, que no conlleva aprobación ni reproche, pues simplemente estoy comunicando que esta persona tiene el estatus de deudor de una obligación civil. Pero si digo que Fulano debe responder porque no pagó la deuda, ya estoy en un escenario en que el verbo y la conducta están cargados de desvalor pues un deudor no se condujo como debería haberlo hecho y por ello el acreedor deberá acudir al Estado, que, dotado de las facultades de coerción y coacción, ha de forzarle al pago por medio de unos agentes suyos llamados jueces.

Al revisar el diccionario de la RAE, se observa que dentro de las 16 acepciones de «responder» tan solo existe una aplicable al mundo de la responsabilidad como materia de lo jurídico: «dicho de una persona, estar obligada u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida.«. Véase que esta acepción de la palabra tiene claras referencia al demérito, pues allí aparece las palabras «pena», «daño» y «culpa», que revelan que algo «malo», perjudicial o, al menos irregular ha acontecido para hallarse en el trance de responder.

Al hablar en términos jurídicos sobre la responsabilidad, es necesario agregar que los comportamientos que dan lugar a asumir consecuencias implican el quebrantamiento de un mandato jurídico, pues solo se responde por desplegar acciones u omisiones que previamente hayan sido catalogadas como contrarias al orden jurídico, lo que corresponde al núcleo del principio de legalidad al que nos referiremos más adelante.  

Al leer los numerales 2, 3, 6, 7 y 8 del Artículo 26 de la Ley 80, es pertinente concluir que el legislador, al redactarlos, asumió respecto del verbo responder el mismo sentido que al término le otorga la RAE, con su connotación de demérito, ya que la norma expresa que: (…) Responderán: Las entidades y servidores públicos cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los pliegos…, o cuando estos hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa… (…)  Los contratistas cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones artificialmente bajas, o por haber ocultado, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa o cuando la calidad del objeto contratado no corresponda a los estándares técnicos.

Véase que la norma es consistente al establecer que los actores responderán cuando incurren en actuaciones irregulares o dañinas: «no elaboren lo que han debido elaborar»; actúen de forma «incompleta, ambigua o confusa»; «oculten», «falseen»…

En consecuencia, y como corolario, responder, dentro del contexto del principio de responsabilidad contractual estatal, significa asumir consecuencias por las actuaciones que contravienen el ordenamiento jurídico de la contratación estatal, es decir consecuencias por incurrir en «infracción», que, según el diccionario de la RAE, es «Transgresión, quebrantamiento de una ley…»

¿Cómo se responde?: La sanción

El hecho de responder lleva aparejada, necesariamente, una sanción.

El anterior aserto también se puede expresar así: la sanción es elemento connatural a cualquier tipo de responsabilidad jurídica. No porque todo juicio de responsabilidad desemboque necesariamente en una sanción, sino porque el concepto de responsabilidad envuelve la advertencia sobre las consecuencias que conlleva la inobservancia de cierta conducta esperada.[1]

Las consecuencias derivadas de las infracciones se agrupan bajo la nominación de sanciones, donde «sanción«, como dijo el gran maestro Eduardo García Maynez, significa: «consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado «. fuente

En el mismo sentido que el autor mexicano, nuestro Código Civil determina que:  «La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.»

Por su parte, El Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche, escrito hacia 1.840, definió la sanción en términos muy similares a los de Don Andrés Bello, así: “la pena o recompensa, o sea el bien o el mal que impone o establece la ley por la observancia o violación de sus preceptos y prohibiciones…”

Las sanciones son, fundamentalmente, de dos tipos: O punitivas o resarcitorias.

Las primeras consisten en castigos o sufrimientos que se infligen al responsable y pueden adoptar diversas modalidades como la prisión, la multa, la destitución de un cargo público o la inhabilitación. En otras latitudes del orbe se pune aun con la muerte o la mutilación.

La sanción resarcitoria consiste, como la expresión lo indica, en resarcir, palabra derivada del latín resarcire, que significaba remendar, recomponer, volver a coser un descosido y, en general, reparar lo dañado. El resarcimiento conlleva, por lo general la imposición de un deber de indemnizar, palabra esta que, según la RAE, significa: Resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante indemnización económica”

De acuerdo con lo expuesto se puede afirmar que el derecho de la responsabilidad jurídica se puede denominar derecho sancionatorio por la potísima razón de que la responsabilidad desde la perspectiva ex post se refiere fundamentalmente a la aplicación de consecuencias para quienes desobedecen los dictados normativos. [2]

Sin embargo, en la actualidad la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina colombiana identifican el derecho sancionatorio con tan solo una parte del derecho de la responsabilidad, esto es, denominan derecho sancionatorio a aquella parte del derecho de la responsabilidad en que las consecuencias se refieren a penas y castigos y no al resarcimiento, y, por lo tanto, se suele identificar lo sancionatorio con lo penal y disciplinario, dejando de lado lo resarcitorio.

En este sentido, la Corte Constitucional, al referirse al derecho sancionatorio, dice que, “es una categoría jurídica amplia y compleja, por la cual el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos…» (Sentencia C-699-2015)

Considero incorrecto limitar el significado del derecho sancionatorio al mero ius puniendi, ya que se reduce el ámbito de lo sancionatorio a aquellos tipos de responsabilidad, que como la disciplinaria o penal tienen como consecuencia la pena y el castigo. Afirmo lo anterior debido a que el término “sanción” no solo se refiere a la pena y al castigo, sino, en general a cualquier clase de consecuencia jurídica que se derive de la infracción de la normatividad, y, en tal espacio, entra no solo lo punitivo, sino también lo resarcitorio. [3]

El equívoco proviene del hecho de que la definición de la Real Academia de la Lengua identifica la sanción con la pena, dejando de lado que en el mundo jurídico la sanción no es necesariamente una , sino que puede ser, además, un resarcimiento. En efecto, la definición de ‘Sanción’ para la autoridad lingüística es: “Pena que una ley o un reglamento establece para sus infractores.” Y, por su lado, ‘Pena’ es: “Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.”

En otros diccionarios, el término “sanción” sí corresponde a la extensión plena de su significado en al ámbito jurídico. Por ejemplo: “Es el proceder impuesto por la autoridad al autor de una infracción a un deber jurídico. Es un hecho positivo o negativo impuesto al obligado, aun mediante la fuerza, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico. Con las sanciones se pueden perseguir tres finalidades básicas: 1) el cumplimiento forzado de la endonorma, es decir, del deber jurídico respectivo (ej.: El pago compulsivo de una deuda); 2) la indemnización de daños y perjuicio, que se establece, en general, cuando lo primero no es posible (ej.: La suma de dinero que debe pagar el automovilista que, guiando un vehículo, haya ocasionado la muerte de un peatón; 3) un castigo, cuando el hecho es ya grave; castigo que se materializa mediante una pena (por ej., Una pena privativa de libertad en caso de homicidio).”[4]

“En Derecho, se puede decir que la sanción es la consecuencia que tiene una conducta que constituya una infracción para la norma jurídica. Dependiendo del tipo de infracción, puede haber sanciones penales, civiles o administrativas.” [5]

La sanción, la consecuencia de la infracción -el mal según el Art. 6° del Código Civil-, se impone a través de un acto jurídico que se denomina “condena”, la que, nótese, mantiene su apelativo sin importar que se trate de consecuencias punitivas o resarcitorias y por ello, así como hay condenas penales, también las hay civiles: “Dicho de un juez: pronunciar sentencia, imponiendo al reo la pena correspondiente o dictando en juicio civil o en otras jurisdicciones, fallo que no se limite a absolver de la demanda.” En el mismo sentido, Joaquín Escriche ya expresaba en su diccionario de la primera mitad del Siglo XIX, que la “condenación”, es la sentencia que impone al reo la pena correspondiente a su delito, o le manda hacer o restituir lo que pide el demandante…”

Volviendo a nuestro punto, resulta claro que las autoridades que ejercen control no solo condenan al “reo” a puniciones, como por ejemplo la prisión, la multa, la inhabilidad o la destitución, sino que además le condenan a indemnizaciones, esto es a reparar en términos económicos el daño causado. Lo anterior es una razón adicional para manifestar que el derecho sancionatorio no solo versa sobre condenas punitivas, sino también sobre condenas, restitutivas, reparatorias, compensatorias o indemnizatorias, comprendidas estas dentro del género de lo resarcitorio. [6]

De conformidad con lo anterior podemos manifestar que todos los juicios de responsabilidad tienen naturaleza sancionatoria y que, sin embargo, dados los usos del lenguaje se ha entendido que lo sancionatorio siempre conlleva la consecuencia de la pena o castigo; sin embargo, ello no es así, pues la sanción, así como puede tener consecuencias punitivas, también puede tener consecuencias meramente resarcitorias. 

Consecuente con lo dicho, el Art. 58 de la Ley 80 se refiere a las sanciones como un género que, así como incluye castigos tales como la destitución, la prisión o la inhabilidad, también incluye indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente.

Ahora bien, es pertinente tener en cuenta que la doctrina considera que en el resarcimiento no hay pena, pues se trata tan solo del restablecimiento de un equilibrio que ha sido roto a partir de un daño, por lo que la suma dineraria sobre la que versa la condena equivale al valor de los perjuicios probados. También resulta útil considerar que dentro del Código Civil la estipulación denominada cláusula penal, así como en algunas ocasiones puede tener la finalidad resarcitoria, en otras tiene finalidad estrictamente penal. [7]

Sea castigo o sea resarcimiento, no se puede soslayar que, en cualquiera de estas dos modalidades, las sanciones afectan al sujeto al que se le han impuesto, le generan aflicción -el mal-, en el primer caso porque se establecen limitaciones a los derechos fundamentales del sancionado y en el segundo porque se le impone la obligación de un desembolso económico, aun contra su voluntad.

Para finalizar, considero importante no perder de vista que, en la mayor parte de los eventos de condena, sean estos punitivos o resarcitorios, aparte de la presencia de la “transgresión de prohibiciones”, se exige la presencia del descuido, de la negligencia, de la imprudencia, del ánimo dañoso, es decir de la culpa en sus diversas estimaciones y modalidades, asunto sobre el que volveremos más adelante al analizar el tema de la culpabilidad.  

¿Quiénes responden?

En el marco de la contratación estatal responden las entidades, los servidores públicos y los contratistas, cada uno de acuerdo con su catálogo de responsabilidades u obligaciones.

Aquí es útil hacer al concepto de “sujeción” o sometimiento a las reglas de derecho. Al punto es necesario tener en cuenta que por el solo hecho de pisar territorio de cualquier Estado, las personas ya quedan sometidas al sistema de derecho que allí rige y, por lo tanto, deberán acatar la normativa que allí impera. En este sentido, por el solo hecho de estar en un país como La India, Inglaterra o Australia, el conductor de un vehículo queda con el deber de conducir del lado izquierdo de las calzadas.

En el ejemplo dado existe una relación de sometimiento general, que cubre a todos los que se hallen dentro de un país; pero, más allá de ese sometimiento genérico a las leyes de un Estado, existen relaciones de sujeción especial que se derivan de lo que en la primera parte de este libro denominamos los “estatus” o posiciones especiales que las personas pueden detentar respecto de la normativa nacional.

En nuestro caso esos estatus especiales devienen de alguno de dos estados de una persona: de un lado del hecho de ser un “servidor público” y del otro, del hecho de ser parte dentro de una relación contractual.

La condición de servidor público sujeta al funcionario al cumplimiento de una serie de deberes frente al desempeño del cargo, y la inobservancia de ellos da lugar a responder en términos penales, disciplinarios y civiles, al paso que la condición de parte o extremo de una relación contractual desempeñada por el Estado contratante o por el particular contratista, les sujeta al cumplimiento de las estipulaciones pactadas, cuya inobservancia da lugar a la responsabilidad civil, esto último sin perder de vista, que, en ciertas ocasiones, los particulares contratistas pueden ser sujetos de responsabilidades penales tal como se deduce de la lectura del artículo 56 de la Ley 80, asunto sobre el que volveremos más adelante.

Ahora bien, desde ya vale advertir que este concepto de sujeción es de particular importancia dentro de la dogmática del derecho disciplinario, tal como se verá al abordar el acápite correspondiente.

¿Ante quien se responde?

La responsabilidad de hacer responder a los transgresores concierne al actor omnipresente que se denomina Estado, el que a través de sus jueces y «órganos de control» se ocupa de que quienes se han puesto en la posición de «responder», efectivamente «respondan», es decir, que asuman las consecuencias. Además, en ello radica uno de los fundamentos del derecho, en la existencia de ese ente superior que vela por el cumplimiento de las responsabilidades atribuidas por el ordenamiento jurídico a las personas en atención a los estatus que ocupan dentro de cierto espacio y tiempo de la vida social. Y que no solo vigila, sino que además ha de reaccionar ante aquellos que de cualquier manera inobservan o desconocen sus responsabilidades, haciendo recaer sobre estos, como se dice popularmente, «el peso de la ley«.

Específicamente se responde ante los órganos de control del Estado, los cuales deben hacer responder a los infractores , haciendo efectivas las consecuencias, previo agotamiento de un debido proceso que posee rasgos particulares según sea el régimen de responsabilidad bajo el cual se analice la conducta.

Órganos de control del Estado para efectos de la contratación estatal son aquellos que se enlistan en el capítulo séptimo de la Ley 80, a saber, Fiscalía, Contralorías y Procuraduría; aunque en ese listado faltan: los jueces penales de conocimiento, la entidad estatal contratante cuando adelanta su facultad sancionatoria administrativa contractual en los términos del Art. 86 de la Ley 14724 de 2.011 y los jueces de lo contencioso administrativo cuando adelantan los medios de control denominados «controversias contractuales» previsto por el Art. 141 del CPACA y «reparación directa» de que trata el Art. 140 ibídem.

Cada uno de los órganos cuenta con funcionarios dotados de competencia para emitir juicios sobre el comportamiento de las personas sujetas a su control. A estos servidores les asignaré más adelante el apelativo común de jueces, debido a que esa es su tarea: juzgar la conducta de los actores de la contratación estatal.

También se podrá decir que los actores de la contratación responderán ante la prensa, ante la comunidad o ante la sociedad; sin embargo en este texto no se analiza esta posibilidad, debido a que estos colectivos carecen de facultad sancionatoria entendida en términos estrictamente jurídicos.

Las fuentes formales de la responsabilidad en la contratación estatal

La tarea de deducir responsabilidad por la comisión de una infracción requiere de un «marco jurídico» que permita establecer asuntos tales como tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad de la conducta; el estatus del presunto infractor, el listado de sus deberes, el órgano de control competente para sancionar, la clase de responsabilidad que se juzga, entre otros muchos factores de derecho. 

Al efecto se debe tener en cuenta que el Art. 23 de la Ley 80 impone la observancia de los principios de la contratación pública; que el 26 define el principio de responsabilidad; que el Capítulo Quinto «de la responsabilidad contractual» alude a los tipos de responsabilidad  en que pueden incurrir las entidades, servidores públicos y contratistas y, más adelante, dedica las disposiciones del Capítulo Séptimo al «ejercicio del control a la gestión contractual», apartado en el cual determina el papel que desempeñan la Procuraduría, la Fiscalía, las Contralorías y la ciudadanía misma frente a la vigilancia de la contratación pública.

Se debe señalar además que el estudio de la responsabilidad dentro del EGCAP, abre las puertas al examen de las codificaciones que regulan su contenido y determinan los procedimientos para hacerla efectiva:

• El Código Penal y el de procedimiento ídem,
• el Código Disciplinario Único (Ley 1952 de 2.019),
• la Ley sobre responsabilidad fiscal (610 de 2.000), 
• las normas sobre Acción de Repetición (Ley 678 de 2.001),
• La parte primera del CPACA
• El Art. 141 del CPACA sobre el medio de control denominado «acción de controversias contractuales».
• las normas de los códigos civil y de comercio sobre obligaciones, contratos y responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual.
• El Art. 86 de la Ley 1474 de 2.011.

Por lo expuesto, resulta claro que la completitud en el estudio del principio de responsabilidad es labor que debe ser acometida desde la lectura de los artículos 23 y 26 de la Ley 80, pasando posteriormente al análisis de los capítulos quinto y séptimo ibídem, para luego desembocar en cada una de las normativas que se acaban de mencionar.

Y más allá de lo dicho, el análisis de la responsabilidad para cada caso en particular exige conocer el marco normativo que regula la conducta que se presume transgresora, lo que supone verificar si el comportamiento está previsto y si ello es así, entonces constatar si está permitido, ordenado o prohibido, para lo cual es preciso consultar múltiples fuentes formales del derecho, dentro de las cuales las más importante es el EGCAP, sin perder de vista que existirán cientos de casos en los que resulta necesario consultar otras normativas tales como las relacionadas con el medio ambiente, el urbanismo, la salud pública, las relaciones exteriores, las normativas técnicas sobre procesamiento y producción de bienes y servicios, manuales de funciones y de contratación, y un largo etcétera.

Estructura general del juicio de responsabilidad

En este apartado se expone y se explica de manera genérica y sucinta los métodos comunes a toda categoría de juicio sobre la responsabilidad, buscando demostrar que, sin importar la clase de sanción, sea esta punitiva o resarcitoria, todos los juicios de esta naturaleza comparten elementos comunes.

El término “juicio” admite dos significados que son de interés para el presente estudio:

Por una parte, en términos de la lógica, el juicio es una facultad del pensamiento que permite discernir y valorar y, al hacer uso de esa facultad, se emiten proposiciones, opiniones o apreciaciones sobre la realidad que se denominan juicios.

Nótese que, en estos términos, juicio significa a la vez un proceso y un producto. En este contexto, el proceso consiste en las actividades humanas de discernir, razonar, experimentar, comparar y valorar, mientras que el producto equivale a la conclusión, al dictamen, al pronunciamiento, a la propuesta o teoría científica. En nuestro ámbito equivale a la providencia, fallo o sentencia.

La organización y sistematización de las identificadas actividades previas a la obtención del producto corresponden a la “argumentación”, donde argumento, conforme a lo dicho por la RAE, es: “Razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega.”

Por otra parte, en términos jurídico-procesales, un juicio es “el conjunto de actos que se llevan a cabo ante un órgano del Estado, es decir un juzgador, para que este, con base en hechos probados y mediante la aplicación del derecho, resuelva…”^[8], donde ese “resuelva”, dentro del contexto de la responsabilidad jurídica ex post, se refiere a decidir, en últimas, sobre sí a una persona se le puede tildar como “responsable” y por lo tanto si es o no pasible de sanción; sobre si se le puede condenar, sobre si merece “el mal” a que se refiere el ya mencionado artículo 6° del Código Civil.  

Véase que las dos definiciones de juicio que he relacionado no son contradictorias pues en las dos subyacen dos etapas, una en la que se acopia información y se razona sobre ella y otra en la que, a partir de la data sujeta a procesamiento, se emite una conclusión.

En todas y cada una de las ciencias o ramas del entendimiento humano se adelantan juicios. Sin embargo, dependiendo de cada espacio de conocimiento existen notables diferencias; la primera de ellas está en el objeto que es sometido a juicio y la segunda en los métodos que se emplean para llegar a las conclusiones. De tal manera, mientras un químico emite juicios sobre las combinaciones, mezclas y reacciones de los elementos de la tabla periódica, el antropólogo analiza las costumbres de una antigua civilización a partir de vestigios arqueológicos.

En el párrafo anterior tenemos a dos sujetos de conocimiento, llamémosles “científicos”, un químico y un antropólogo que emplean los métodos que resultan adecuados para la emisión de sus juicios.

En la materia que interesa para el actual texto, el objeto del conocimiento consiste, en un conjunto de datos de la realidad ligados a la conducta humana, relevantes para el derecho en términos de responsabilidad jurídica, que los abogados solemos denominar con la expresión “los hechos”.  El sujeto de conocimiento, nuestro “científico”, es el juez entendido este como toda persona dotada de competencia para emitir juicios sobre la responsabilidad jurídica en que puede o no haber incurrido una persona. 

Es de reiterar que en el ámbito de los juicios de responsabilidad en materia de contratación estatal, la expresión juez, no solo abarca a los funcionarios de la rama judicial denominados jueces, sino además a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República con atribuciones para emitir juicios sobre responsabilidad, es decir, proferir fallos por medio de los cuales se condena o no se condena a un sujeto que potencialmente puede ser declarado como responsable, y abarca también a los jefes de entidades o sus delegados, cuando estos ejercen competencias propias del poder sancionador del Estado, que es lo que sucede dentro de los procesos sancionatorios contractuales regulados por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Y aun más, la expresión cubre a los funcionarios de instrucción tales como los fiscales, debido a que estos juegan un papel de primer orden en las tareas de recolección y sistematización de la data y, además, son los productores de un pre-juicio, denominado escrito de acusación o pliego de cargos.

Objeto

Antes de exponer sobre este tema, es preciso tener presente que la palabra “objeto” tiene dos significados; por una parte, es “Materia o asunto de que se ocupa una ciencia o estudio”, y de otra, es “Fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación.”[9]. En este acápite la palabra se utiliza en la primera de las acepciones señaladas y, por lo tanto, se refiere “a todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, o incluso este mismo. Como tal, el término en análisis en principio hace alusión a todas las cosas que puede ser captado por los sentidos o conocido por la razón. No se debe de olvidar que los sentidos –vista, olfato, oído, tacto, gusto- permiten que el hombre pueda percibir todo aquello que lo rodea, ya que al poder sentir el objeto puede ser representado en su mente en forma de idea.” [10]

Bajo tal entendimiento, el objeto central del juicio de la responsabilidad es la conducta de una o algunas personas; no su conducta en general, sino una cierta conducta o conjunto de estas relacionadas con hechos relevantes en materia de responsabilidad jurídica .

Al buscar el significado en la RAE, se encuentra que “conducta” es “manera con que las personas se comportan en su vida y acciones” y, que comportarse es “actuar de una manera determinada”. En términos lingüísticos la conducta humana se describe por medio de un verbo referido a cierta persona o conjunto de personas: Pedro escribe; Juana recibe; él liquida; ella cumple, ellos vigilan, etc.

Para verificar que el objeto es la conducta basta con leer los artículos de la parte especial del Código Penal, allí se podrá observar que todos ellos se refieren a ciertos comportamientos, por ejemplo: el que mate, el que se apodere, el servidor público que intervenga en la tramitación de un contrato… Lo mismo se puede encontrar en el Código Civil: el que incumpla o el que dañe. O en el régimen fiscal: el que cause detrimento patrimonial al Estado.

Ahora bien, el objeto no es cualquier clase de comportamiento, pues este debe tener el atributo de ser jurídicamente relevante y, además, ser relevante en términos de responsabilidad ex post.

Veamos, por ejemplo, que la celebración de un contrato es un comportamiento jurídicamente relevante, pero que solo adquiere relevancia en términos de responsabilidad jurídica ex post en el momento en que se presente un hecho que pueda configurar su incumplimiento. En el mismo sentido, el hecho de que un empleado público sea designado como supervisor de un contrato tiene relevancia jurídica, mas adquiere relevancia en términos de responsabilidad jurídica solo a partir del momento en que se pueda discutir sobre deficiencias de la labor de la supervisión encomendada.

En otras palabras, es relevante jurídicamente el que se celebre un contrato o el que se designe como supervisor a un funcionario, pero tales hechos tan solo adquieren relevancia en el mundo de la responsabilidad jurídica a partir del momento en que se pueda hablar de una infracción de los deberes (de las responsabilidades) que por disposición normativa corresponden a las partes del contrato o a este supervisor.

Lo anterior se debe a que para el mundo de la responsabilidad interesa particularmente la “conducta desviada”, entendida esta como la actuación que no corresponde al estándar normativo. En este punto debo ser cuidadoso y, por lo tanto, insistir en que la responsabilidad jurídica versa sobre conductas que son desviadas en la medida en que se apartan de las normas jurídicas; no de los usos sociales, ni de las costumbres ni de las modas, sino del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, cuando nos referimos a “estándar normativo” es preciso hacer referencia a lo deóntico.

Enunciados deónticos

Ya que este no es, ni pretende ser, un texto de lógica, me limito a expresar algunos elementos básicos sobre deóntica, que espero sean suficientes para entender de qué se trata un enunciado deóntico y su poderosa relación con el mundo de la responsabilidad en términos jurídicos.

En términos muy elementales diré que existen dos clases de enunciados, unos son los descriptivos o apofánticos y los segundos son los prescriptivos o normativos.

Conforme a los primeros se describe la realidad con expresiones tales como “esto es” “esto existe”, “esto es así”, “eso no existe”. Tomemos por ejemplo el enunciado “el sol brilla hoy”, por medio del cual se comunica que existe algo denominado sol y que el día de hoy ostenta su característica de brillar. De esta afirmación se puede predicar que es verdadera o falsa, según sea que en la realidad exista algo denominado sol y/o que hoy brille o no brille.

Conforme a los prescriptivos, se expresa una orden, por ejemplo: “los contratos de tracto sucesivo deben liquidarse”. De este enunciado no es posible decir que sea verdadero o falso, ya que aparte de que no está emitido para ser enjuiciado bajo tales parámetros, tampoco interesa que en la realidad se liquiden o no; esto debido a que la esencia del enunciado radica, no en su veracidad o en su falsedad, sino en el hecho de que su finalidad consiste en “aconductar” o moldear el comportamiento del destinario de la orden.

Sobre el tema que se expone, ha explicado Norberto Bobbio: “Considero que las características que diferencian las proposiciones prescriptivas de las descriptivas se pueden resumir en tres puntos: a) respecto de la función; b) respecto del comportamiento del destinatario y, c) respecto del criterio de valoración. (…) con la descripción queremos informar a los demás, con la prescripción modificar su comportamiento… frente una proposición descriptiva se puede hablar de la aceptación del destinatario cuando este cree que la proposición es verdadera. En una proposición prescriptiva, en cambio, la aceptación del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumple… El carácter definitivo que parece decisivo es el criterio de valoración. De las proposiciones descriptivas se puede decir que son verdaderas o falsas, mas no de las prescriptivas…. Tiene sentido preguntarse si “Ulán Bator es la capital de Mongolia” es verdadera o falsa, mas no tiene sentido preguntarse si el precepto “se ruega limpiarse los zapatos antes de entrar” es verdadero o falso. Verdad o falsedad no son predicables de las proposiciones prescriptivas, sino de las proposiciones descriptivas.” [11] [12]

De acuerdo con la lógica deóntica, estas proposiciones prescriptivas o enunciados normativos pueden ser de tres tipos: 1) Obligatorio, 2) Prohibido y 3) Permitido.   

Para explicar su funcionamiento los expositores de la lógica deóntica utilizan la letra “p” minúscula que significa un cierto comportamiento.

Así, “p” equivale a una acción, por ejemplo, “entrar”, “salir”, “ir” o “venir”, en general cualquier despliegue de actividad. Además, se utilizan las letras “O” para significar lo obligatorio u ordenado; “P” para expresar lo permitido y “V” para aludir a lo prohibido (vedado).

Así, dentro de dicha codificación si “p” es, “responder observaciones”, entonces la expresión Op, significa obligatorio responder observaciones y, si “p” es “elaborar pliegos de condiciones para favorecer a cierta persona interesada en participar”, entonces, la expresión Vp, significa “prohibido elaborar pliegos de condiciones para favorecer a alguien en particular.”

De tal manera, y muy básicamente, se entiende que los enunciados normativos contienen las siguientes clases de órdenes o mandatos: [13]

Para lo Obligatorio: Op: es obligatorio que “p”, que también se puede entender de la siguiente manera: es indispensable que “p”, es exigible que “p”, es imperativo que “p”, es imprescindible que “p”, debe ser el caso que “p” y es forzoso que “p”, etc.

Para lo Permisivo: Pp: está permitido que “p”, que también se puede entender de la siguiente manera: es licito que “p”, es permisible que “p”, está autorizado que “p”, se vale que “p” y es válido que “p”, etc.

Para lo Prohibitivo o Vedado: Vp: está vedado que “p”, que también se puede entender de la siguiente manera: está prohibido que “p”, es ilícito que “p”, es injusto que “p”, es invalido que “p” y es incorrecto que “p”, etc. [14]

A continuación, veamos algunos ejemplos de enunciados normativos relacionados con nuestra materia de responsabilidad jurídica en materia de contratación estatal:

En relación con el artículo 5° de la Ley 80 que trata sobre el rol de los contratistas:

Op: Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla. (Es obligatorio colaborar con …, para…)

Vp: No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley. (Es prohibido acceder a ciertas peticiones o amenazas)

Pp: Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. (Es permitido acudir a las autoridades para…)

Sin embargo, la tarea de identificar qué es lo obligado, lo prohibido o lo permitido, no siempre resulta tan elemental como en el ejemplo anterior: Veamos el caso de la liquidación del contrato contenido en los artículos 60 de la Ley 80 del 93 y 11 de la Ley 1150 de 2.007:  

Lo Obligatorio: no presenta dificultad, pues la norma dice que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.”. Al leerlo resulta claro que aquí hay una orden de hacer, de ejecutar una actividad: “liquide los contratos”.

Lo Prohibitivo: Aparentemente las dos normas relativas a la liquidación del contrato no establecen alguna conducta prohibida; sin embargo al leer detenidamente el apartado que dice: “Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente”, se puede detectar en tal texto la existencia de una prohibición conforme a la cual está vedado liquidar contratos luego de pasado el lapso de los dos años que refiere el artículo 11 de la Ley 1150 y, en efecto, a esta conclusión ha llegado la sala de consulta del Consejo de Estado. [15] 

Lo Permisivo: Las normas de liquidación presentan dos permisiones claras: Por una parte: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicio profesionales y apoyo a la gestión” y también: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo…”

Pasemos ahora a al Código Disciplinario único, algunos de cuyos enunciados prescriptivos se refieren a la responsabilidad contractual:

Lo Obligatorio: “Actuar con imparcialidad, asegurando y garantizando los derechos de todas las personas…”

Lo Prohibitivo: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.  Sobre esta norma se debe tener en cuenta que está antecedida por la expresión “Faltas relacionadas con la contratación pública”, contexto dentro del cual el mero hecho de que el legislador mencione que se trata de una “falta”, pone en evidencia su carácter prohibitivo. 

Caso similar sucede con los enunciados normativos del derecho penal, ya que, por ejemplo, no existe norma que diga “no matarás” o  “prohibido matar”, sin embargo, la redacción de la norma “el que mate será castigado con prisión” conlleva el mandato “está prohibido matar a otra persona.”  

Lo Permisivo: En el CDU, no se encuentra una norma permisiva sobre asuntos contractuales, pero veamos la siguiente que regula la conducta general de los servidores públicos: Dice el CDU que se considera una falta “Consumir, en el sitio de trabajo, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica”. El texto claramente conlleva una prohibición; sin embargo, véase que también conlleva una permisión que tácitamente dice: “El servidor público puede consumir sustancias prohibidas, siempre y cuando lo haga por fuera del sitio de trabajo.”

Lo dicho sobre lógica deóntica y, por tanto, sobre lo obligatorio (O), lo prohibido (V) y lo permitido (P), tiene gran relevancia en nuestro estudio, por dos factores en particular:

Primero, porque el objeto de la responsabilidad -la conducta- se mide con el baremo de los enunciados prescriptivos, de tal manera que la persona que hace lo ordenado y no hace lo prohibido, entonces “cumple”, “actúa bien” o “actúa responsablemente”, al paso que quien no ejecuta lo ordenado o hace lo prohibido, “incumple”, “actúa mal”, “infringe el principio de responsabilidad.”

De tal manera, luego de adelantada cualquier conducta relevante en el mundo de la responsabilidad jurídica, el enunciado prescriptivo cumple el papel de una tabla de calificaciones conforme a la cual se considera correcta o adecuada la conducta que es ajustada al mandato normativo, al paso que se considera incorrecta, inadecuada o “infractora” la que no cumple, la que transgrede lo ordenado, y por ello se hace merecedora de la consecuencia, que se transfigura en la sanción o, en palabras del Art. 6° del Código Civil, de “el mal” para el trasgresor o autor de la conducta que se ha desviado de lo prescrito.

Segundo, porque las proposiciones Op, Pp y Vp, actúan como una bisagra entre la responsabilidad ex ante y la responsabilidad ex post. En este sentido, lo ex ante corresponde al enunciado normativo que establece las responsabilidades del destinario de la norma, esto es, le obliga, prohíbe o permite, mientras que lo ex post corresponde al examen de la conducta ejecutada, al obedecimiento o desobedecimiento de lo ordenado. Es por ello que el enunciado normativo, así como tiene la función de establecer las responsabilidades ex ante, también sirve para establecer la responsabilidad ex post.

Para cerrar este acápite es necesario dejar en claro que el enunciado normativo que ordena o prohíbe no es el único elemento que se ha de tener en cuenta para establecer la responsabilidad ex post, ya que existen otras facetas de la conducta que se han de tener en consideración, a saber, la antijuridicidad junto con las causales de justificación y la culpabilidad. Al punto en necesario tener en consideración que la simple comparación de la conducta con lo prescrito por el enunciado prescriptivo corresponde al análisis de tipicidad de la conducta, que es tan solo el primer estadio de los juicios relativos a la responsabilidad ex post. Sobre esta temática volveremos más adelante.

Sujetos

1.- El Juez

Dentro de los procesos de responsabilidad el primer sujeto al que se debe hacer alusión es al “juez”, quien es el encargado de emitir el juicio sobre si una cierta conducta da lugar a declarar que cierta persona es responsable o no lo es. Para llegar a esta conclusión, el juez debe seguir los pasos y ritualidades que establecen las normas procesales, así como debe acudir a la aplicación de la lógica, del correcto razonamiento, de la sana crítica, de las reglas de la experiencia, todo ello dentro un contexto ético y técnico denominado “debido proceso”.

En caso de que la conducta examinada consista en el desobedecimiento o “violación” de enunciados normativos, la conclusión será del tipo “sí, si es responsable”, entonces debe sustentar su fallo en una argumentación en la indique cuáles y porqué son los enunciados normativos que fueron desobedecidos y, a paso seguido, proferir la condena en la cual se determina la sanción, incluyendo un ejercicio de dosimetría referido a la extensión o magnitud de esta. (tantos años de prisión, tanto tiempo de inhabilidad, tanta suma de dinero, etc.)  

Como ya quedó expresado arriba, en nuestro escenario de la “responsabilidad contractual” regulada por el EGCAP,  el apelativo de “juez” no solo corresponde a los jueces y tribunales de la rama jurisdiccional del poder público, sino a todo funcionario con competencia para estructurar y emitir juicios de responsabilidad; por lo tanto, la denominación cubre, además a los empleados públicos de las Contralorías con competencia para emitir fallos de responsabilidad fiscal, a las autoridades disciplinarias de cada Entidad Estatal y de la Procuraduría dotados de poderes para emitir fallos de responsabilidad disciplinaria, así como a los jefes de entidad cuando deciden sobre procesos sancionatorios contractuales.

Existen ocasiones -y bastantes- en que los jueces de lo contencioso administrativo actúan como juzgadores de los fallos emitidos por las autoridades administrativas con ocasión de la emisión de juicios de responsabilidad. Así sucede con los fallos disciplinarios, fiscales y con aquellos que se pronuncian en los sancionatorios contractuales. Lo anterior debido a que las personas que resulten sancionadas como resultado de uno de estos procesos de enjuiciamiento pueden actuar como accionantes ante aquella jurisdicción deprecando la declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuales se les han impuesto sanciones y para que les sea restablecido su derecho.[16] En estos casos, vale aclarar, no se juzga la responsabilidad de los jueces que han emitido el fallo sancionatorio, sino el hecho de si el fallo es “valido” esto es, ajustado a la legalidad, lo que no impide que en muchas ocasiones, de estos fallos judiciales sobre los fallos administrativos, se deriven consecuencias propias de la responsabilidad, tales como el dar lugar al pago de compensaciones en favor de quien ha sido errónea o deficientemente juzgado y responsabilizado. Al efecto, téngase en cuenta que una sentencia como la del conocido como “Caso Petro”, la CIDH, no solo declaró inválido el fallo de la PGN, sino que, además, condenó a: “C. Indemnizaciones Compensatorias: 1) pagar las sumas monetarias fijadas en la Sentencia por los conceptos relativos al daño inmaterial, y 2) el reintegro de gastos y costas.”

El juez instructor

Para ciertas clases de juicios de responsabilidad, la normatividad dispone, no solo de la existencia de un Juez, sino además de la existencia de un funcionario de instrucción. El caso arquetípico de esta situación se encuentra en los procesos de responsabilidad penal para los cuales existen unos servidores públicos denominados “fiscales” cuya tarea es dirigir el acopio de información y elementos probatorios sobre los hechos que pueden dar lugar a una responsabilidad.

Es de anotar que estos funcionarios no solo tienen el deber de recolectar y organizar la data del proceso, sino que además deben emitir un juicio en el cual expresan su discernimiento, su criterio y su conclusión que puede consistir en acusar, en no acusar y aun en retirar la acusación ya formulada.

En los procesos en que se somete a juicio por asuntos relacionados con las responsabilidades fiscal, disciplinaria y administrativa sancionatoria contractual, el panorama es menos claro. Vale decir oscuro, ya que allí el Ente que instruye es el mismo que emite el juicio, lo que también se puede expresar así: se concentra en una sola entidad, en ocasiones en un solo funcionario, los cometidos de acusar y de condenar, lo que resulta perverso en la medida en que el encargado de emitir el juicio ya ha emitido un pre-juicio, pues previamente ha expresado un mensaje del siguiente tenor: “a mí me parece que esta persona es responsable y por lo tanto le imputo cargos”. En tal contexto resulta altamente improbable que el que ya ha hecho esta clase de afirmación se desdiga posteriormente de la misma en la etapa del juicio. Situación de este talante fue objeto de análisis por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el célebre “Caso Gustavo Petro”, en el cual se juzgó sobre el papel de la Procuraduría General de la Nación como entidad encargada de instruir e imputar y también de juzgar.  [17]

En el caso de los juicios que se tramitan como procesos contenciosos[18], es decir en los que existe un demandante y un demandado, estas dos partes cumplen el papel de instructores de la causa en la medida en que son ellos quienes al demandar o al contestar el libelo presentan las informaciones y pruebas ante el juez y, además manifiestan a él su criterio jurídico sobre los sucesos en un escenario donde el mensaje del demandante es “le solicito juez que declare responsable a Fulano con base en los siguientes hechos que pruebo así y con base en los siguientes asuntos de derecho que fundamento asá”. Al decir lo anterior no se puede perder de vista que durante los últimos años los jueces han ganado poder en materia de instrucción debido a que se han incrementado sus facultades para decretar pruebas de oficio.

Volveremos sobre el tema de jueces e instructores al analizar cada proceso de responsabilidad en particular.

3.- Imputado

Tiene calidad de imputado toda persona, natural o jurídica, a la que se le atribuye la autoría de una conducta contraria a uno cualquiera de los mandatos que contienen los enunciados prescriptivos del ordenamiento jurídico, teniendo que tal conducta es relevante en el mundo de la responsabilidad jurídica.

En este punto considero necesario hacer hincapié en aquello de la relevancia en materia de responsabilidad ya que, el desobedecimiento de las normas no siempre genera consecuencias en materia de responsabilidad. Esto es así debido a que existen ciertas normas que son de tipo técnico y que más que ordenar o prohibir, conllevan el mensaje de obrar de cierta manera para lograr cierto resultado. Caso tal sucede, por ejemplo, con la compraventa de bienes inmuebles donde la Ley nos dice: “si quieres transferir propiedad de bien inmueble, hazlo mediante una escritura pública. Si no lo haces así, entonces, consideraremos que la compraventa no existe” [19]. En un asunto como este ejemplificado, es claro que el hecho de haber intentado vender un inmueble por documento privado, no conlleva una responsabilidad y tampoco una condena ni una sanción para la persona que no ha seguido la instrucción normativa; sino, que el efecto es la ineficacia del acto que se adelantó sin seguir lo prescrito por la norma. En eventos como este, la “sanción” no es el “mal” para el protagonista, sino el tener por “inválido”, en general, por “ineficaz” el acto realizado en contradicción con el mandato normativo; por ello el segundo párrafo del Artículo Sexto del Código Civil, dice que: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”

Pero, se ha de tener en cuenta que, en el mundo de la contratación estatal, en general del derecho público, la desobediencia de las normas técnicas no solo genera ineficacia, sino además responsabilidad contractual, así, por ejemplo, el desacato al mandato de utilizar pliegos tipo para escoger contratistas con el fin de adelantar obras de infraestructura de transporte, no solo conlleva la nulidad del acto del acto de adjudicación y la nulidad del contrato así celebrado, sino que además trae aparejada la responsabilidad del que infringió el mandato. 

En nuestro derecho positivo, los procesos en que se enjuicia por responsabilidad penal, la legitimación para imputar radica en el fiscal, mientras que en los procesos por responsabilidad disciplinaria corresponde a las autoridades de control ídem y, en los procesos por responsabilidad fiscal corresponde a las contralorías. En los procesos sancionatorios contractuales la imputación corresponde a la misma entidad que para tales efectos obra con fundamento en un informe que emite el interventor o el supervisor del contrato.

En los procesos de responsabilidad de naturaleza contenciosa, que para nuestra materia son las acciones contractuales y las de reparación directa, la persona que presenta la demanda en uso de la acción contractual o de la acción por reparación directa, es quien imputa al demandado. Al punto nótese que en el escenario contencioso no cualquier persona puede imputar, sino tan solo quienes estén legitimados, bien sea porque sea porque son los acreedores de obligaciones contractuales no cumplidas o porque han sufrido daño sin que entre demandante y demandado exista una relación de naturaleza contractual que haya dado origen a él. [20]

Es necesario tener en cuenta que la “imputación” o la “calidad de imputado” refieren a una situación provisional y precaria, lo que significa que la imputación se mantiene a partir del momento en que el demandante presenta la demanda o desde que el fiscal imputa cargos o desde que el órgano de control -procuraduría o contraloría- notifica el pliego de cargos y hasta el momento en que se profiera el fallo o sentencia, punto en el cual, la persona sometida a juicio pasa de imputado a una posición que admite dos posibilidades: la de responsable o la de no-responsable, binariedad esta a la que usualmente se alude con las expresiones <culpable><><inocente>, o <condenado<><>sobreseído>.

De otro lado, es necesario acotar que, a las personas sometidas a juicios de responsabilidad, no solo se les imputa el desobedecimiento de uno o varios enunciados normativos, sino que además se les suele señalar como los causantes de un daño originado con su conducta infractora. En tales casos, en la imputación, aparte de señalarse la normativa presuntamente violada, también se identifica “un resultado dañoso” que se suele traducir en términos dinerarios que corresponden a la eventual reparación que debería pagar el infractor a título de resarcimiento. Tal caso es muy claro en el ámbito de la responsabilidad fiscal, en el cual, la imputación, no solo versa sobre la identificación de la conducta desviada, sino además sobre la presencia y cuantificación de un detrimento del patrimonio estatal ocasionado por ella. Igualmente es claro en los procesos contenciosos, ya que en ellos los demandantes no solo se refieren a las normas violadas por el demandado, sino además a los daños ocasionados y a las sumas de dinero que estiman como apropiadas para ser indemnizados.

Para cerrar este acápite vale mencionar que en el lenguaje ordinario el término “imputado” es objeto de variaciones, pues en ocasiones se habla de “investigado”, en otras de “encartado” de “acusado”, “demandado” o “procesado”. En pasados siglos, el imputado se denominaba “reo”: “el demandado en juicio civil o criminalmente a distinción del actor…” (Diccionario de J. Escriche)

4.- Partes litigantes 

Como ya se mencionó arriba, existen procesos sobre responsabilidad jurídica de naturaleza contenciosa, en los cuales existen “partes”, expresión que implica la existencia de un demandante o accionante y de un demandado o accionado. En estos asuntos, de naturaleza litigiosa, la demanda implica, como ya se dijo atrás, una imputación de cargos que el demandante formula en contra de un demandado ante un juez de la república, el que después de escuchar las posiciones de las partes emitirá una declaración sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad del demandado referida a los hechos sometidos a debate y juicio y, en caso de que enuncie que esta sí existe, entonces, como es lo natural en los juicios de responsabilidad, impondrá y dosificará la sanción.

El mundo de lo contencioso, entendido en los términos que se han señalado, corresponde de manera exclusiva a los juicios en que se debate la responsabilidad civil, sea esta de naturaleza contractual o extracontractual.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el presente texto trata sobre la responsabilidad que se relaciona con los contratos estatales, es preciso señalar que en estos juicios contenciosos uno o varios de los litigantes será necesariamente una entidad estatal, y que, por ello, estos juicios se adelantarán ante los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bien sea en ejercicio de las acciones contractuales, bien sea en ejercicio de la acción de reparación directa en los eventos  referidos a la responsabilidad civil de clase extracontractual, todo ello siguiendo las reglas procesales del CPACA. [21]

En términos generales un debido proceso de conocimiento debe ser técnicamente eficaz para arribar a la verdad. Pero, además, y téngase muy presente esto, debe ser éticamente correcto.

Finalidades del juicio de responsabilidad

Dar a cada cual lo suyo

Inquirir a profundidad sobre las finalidades u objetivos de la responsabilidad jurídica, es tarea que puede consumir volúmenes enteros, ya que, aparte de su vasta extensión, forma parte de asuntos propios de la filosofía del derecho y de la teoría general del derecho. Tal propósito rebasa los propios de este texto, lo que, sin embargo, no me releva de la necesidad de hacer la siguiente aproximación sobre el tema.

Veamos lo que nos dicen al punto las normas que se encuentran en las codificaciones sobre responsabilidad:

En el Código penal, el Art. 4°, expresa: “Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.”

En el CDU: el Art. 5°: “Fines de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene finalidad preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.”

En el Art. 4° de la Ley 642 de 2000: “Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.”

Sobre la responsabilidad civil, se dice en generalizada doctrina: “… la primera y principal función que se le ha atribuido a la responsabilidad civil es la de resarcimiento, esto es, de «restablecimiento del ‘status quo’ roto por la intromisión del daño que se traduce en la necesidad de volver el estado de las cosas, a la etapa anterior a la comisión del daño». En el mismo sentido, señala Le Torneau que «[su] objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima». Entre nosotros Süchting Herrera, realiza una distinción «en materia contractual el incumplimiento da derecho a obtener una suma de dinero equivalente al provecho que se esperaba tener si la obligación se hubiera cumplido en tiempo y forma, y a que se indemnicen todos los perjuicios producto del incumplimiento. A su vez, en materia extracontractual, la indemnización de perjuicios busca dejar indemne a la víctima, esto es, retrotraerla al estado que dicho sujeto tenía antes de sufrir la lesión». [22]

Como se podrá observar, las fuentes del derecho hablan indistintamente de “finalidades”, y de “funciones”, expresiones estas que poseen rasgos semánticos distintivos, pero que al parecer el legislador -y todos nosotros en la vida diaria-, utilizamos como sinónimos. Al punto, vale decir que la finalidad se asocia a los conceptos de meta u objetivo, es decir, aquello a lo que se apunta o desea conseguir. Mientras que función, es “tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas”[23]. En términos de sociología, perfectamente aplicables al derecho debido a que este es un mecanismo regulatorio de la vida social, función es “la contribución y el papel que cumple cada persona, institución o cosa dentro del sistema al que pertenece.” [24]

Se debe tener en cuenta que las normas y doctrina transcritas no señalan la función ni la finalidad de los juicios de responsabilidad, sino de los efectos que estos están llamados a producir, es decir, los efectos de las sanciones. Véase que no se dice, por ejemplo, que el juicio penal tenga por finalidad la retribución, la reinserción o la retribución, sino que es a la sanción -la pena- a la cual se le asignan funciones; lo mismo sucede con la sanción disciplinaria, es a ella de la cual se predican finalidades.

Algo diferente sucede con la responsabilidad fiscal: nótese que el legislador manifiesta que “la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento…”. Véase que si esta norma estuviese concebida como aquellas del Código Penal (Art. 4°) y del CDU (Art. 5°), entonces diría algo así como: “el objeto de la sanción (el resarcimiento) es el de recuperar el patrimonio público…” Y, a contrario, si las normas vigentes de los códigos disciplinario y penal se intentasen ajustar a la concepción de finalidad que presenta la ley de responsabilidad fiscal, entonces señalarían mensajes del siguiente tenor: “la responsabilidad penal tiene por función la imposición de penas como consecuencia de conductas…” y, “la responsabilidad disciplinaria tiene por finalidad la imposición de sanciones como consecuencia de conductas… de los servidores públicos…”

Lo anterior puede sonar a galimatías, pero demuestra dos fenómenos de interés para este capítulo: por una parte, que el legislador utiliza indistintamente los términos función, objeto y finalidad para informar a los lectores sobre el “para qué” existen las sanciones en el ámbito de lo penal y disciplinario y sobre “para qué” existe la responsabilidad civil.

Lo anterior revela que el legislador no es consistente al señalar las finalidades en materia de responsabilidad, pues en algunas ocasiones las predica de las sanciones y en otras de la responsabilidad en sí misma considerada.

Es por lo anterior que con la simple lectura de la legislación no podemos intentar señalar cual es la finalidad de los juicios de responsabilidad y que, para configurar una teoría general de la responsabilidad contractual estatal, deviene necesario definir tres niveles, cada uno con sus finalidades.

El primer nivel es de la responsabilidad en general; el segundo es el de las sanciones y el tercero el de los juicios de responsabilidad.    

La finalidad de la responsabilidad ex post consiste en determinar e imponer las consecuencias para las conductas infractoras, lo que no es cosa diferente a establecer las sanciones previstas por la ley para ciertas actuaciones también previstas por la Ley. Por lo tanto, la finalidad de la responsabilidad es hacer efectivas las sanciones por medio de los castigos o de los resarcimientos.

La finalidad de las sanciones punitivas explicadas por los códigos penal y disciplinario consiste en prevenir, retribuir, reinsertar. La finalidad de la sanción civil, es decir, del resarcimiento, no es explicada por los códigos, pero sí por la doctrina: “la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima.”

Ahora bien, el tercer nivel corresponde a nuestro tema, al juicio de responsabilidad. Y, ¿cuál es su finalidad?  Una respuesta sencilla, valida y contundente es la siguiente: hacer efectivo el principio de responsabilidad.

De donde surge otra pregunta: ¿y qué es hacer efectivo el principio de responsabilidad? La respuesta se puede encontrar en nivel más abstracto, posiblemente en el de una de las definiciones más conocidas de “justicia”, aquella tan célebre de Ulpiano, “suum cuique tribuere”, “dar a cada cual lo suyo”, que en nuestra disciplina de la responsabilidad consiste en dar a cada cual el bien o el mal que ameritan sus conductas, que es, al fin y al cabo, lo que dice el Art. 6° del Código Civil: “el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.”

La coerción y la coacción

Existe otra visión de la finalidad del juicio de responsabilidad que tiene que ver con la legitimación, validación y subsistencia del Estado y que guarda relación con los conceptos de coercibilidad y coactividad.

Desde una visión del derecho público, se ha de tener en consideración que lo que se denomina Estado, no es solo una entidad definida por sus contornos territoriales, sociales y políticos, sino además y, con la misma importancia, por sus contornos jurídicos. En este sentido el Estado se identifica con un conjunto de normas que configuran el Derecho Positivo, las que el mismo Estado, no solo aprueba y promulga, sino que además debe hacer respetar y debe hacer valer por medio de su aplicación oportuna y eficaz.

Al punto traigo a contexto definición que del Estado de Derecho que aparece en la página Web de la ONU: “el estado de derecho puede definirse como «un principio de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal». [25]

Como se puede observar, una de las expresiones de la gobernanza[26] es hacer cumplir las leyes, lo que significa, no solo persuadir, educar y generar un ambiente adecuado para su observancia, sino además y, en lo que es de interés para este texto, reaccionar frente al desobedecimiento de las mismas, haciendo efectivas las consecuencias de derecho en aquellos eventos en que se configuren los supuestos de hecho (conductas) que suponga su desacato.

En hilo con lo dicho conviene aludir en este punto a dos conceptos centrales del mundo del derecho, la coercibilidad y la coactividad.

Entiéndese por coerción a la “presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta”[27]. En el mundo normativo está presión se percibe en el apartado en el que cada norma se refiere a las consecuencias negativas de una actuación. Así, un mensaje del Código penal es: no mates o serás condenado a la prisión. Otro, del Libro de las Obligaciones del Código Civil es, cumple tus promesas o te las hago cumplir y además de ello te forzaré a indemnizar los perjuicios que hayas irrogado a tu acreedor. Como resulta claro, estos mensajes estimulan la conducta de los destinatarios de las normas, quienes no solo actúan en atención a sus imperativos categóricos morales, sino además expectantes o temerosos de las advertencias que contienen las normas, que, por ser de orden normativo jurídico, son, por tanto, advertencias con las que el Estado presiona el cumplimiento de sus mandatos.

Por su parte, la coacción -según la RAE- consiste en el “poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción”. De tal manera, mientras la coerción invita a cierto y debido comportamiento bajo advertencia de consecuencias negativas en caso de desobedecimiento, la coacción refiere al uso del poder por parte del aparato estatal para la real y efectiva imposición de las consecuencias que han sido enunciados en las normas a modo de coerción o presión de voluntad.     

Al punto expone el autor colombiano Fabio Pulido Ortiz: “ la coacción puede referirse a la imposición efectiva de las sanciones, es decir, a los actos concretos mediante los cuales se impone la sanción a un individuo. En este sentido, la coacción no implica necesariamente el uso de la fuerza. Imagínese aquí, por ejemplo, que la sanción ante el incumplimiento de contratos con el Estado es la inhabilidad para participar en contratos futuros. Así, X, quien previamente incumplió un contrato con el Estado, no puede, a consecuencia de la sanción establecida, participar en un proceso contractual, y por tanto su propuesta no es recibida por las autoridades competentes (…) la coacción [también] puede referirse al acto mediante el cual una autoridad hace que se cumpla un deber jurídico específico. Así, A tiene un deber respecto de B en virtud de la norma jurídica N. Es decir, con fundamento en N, B debe hacer Ø a favor de A. Puede que N no haya contemplado sanción jurídica alguna, es decir que no haya establecido consecuencias negativas específicas en caso de que B no realice Ø. Sin embargo, si B no realiza Ø, A puede exigir –típicamente ante un juez– que se ordene a B, incluso por la fuerza, realizar Ø. (…) Según esto, un deber jurídico se diferencia de los deberes morales, entre otras razones, porque existen instituciones y personas con el poder de exigir su cumplimiento. Sin pretender entrar a definir el alcance general de esta tesis, es posible diferenciar entre:

(a) La existencia de los deberes jurídicos,

(b) La posibilidad de hacer exigibles tales deberes jurídicos, y

(c) Las sanciones jurídicas.

Tanto (b) como (c) son formas o mecanismos para logar que los individuos cumplan con los deberes (a); sin embargo, (b) es posterior al incumplimiento de (a), además de restaurativo (es decir, su propósito es restaurar o hacer cumplir el deber). Así las cosas, la finalidad de (b) no es motivar a los individuos a que actúen conforme a los deberes jurídicos, sino asegurar (ex post facto), en los casos de incumplimiento, que se realice lo exigido por el deber jurídico. Por otra parte, (c) funciona, como ya se ha explicado, generando motivos para que los individuos actúen conforme a sus deberes. En ese sentido, (c), a diferencia de (b), es, por necesidad conceptual, previo a la acción, pues como se dijo, su propósito es motivar a realizar esta, y no reparar o restaurar el eventual incumplimiento de deberes. Por lo tanto, toda vez que las sanciones pueden existir con independencia de la eventual exigencia (incluso por la fuerza) de los deberes jurídicos, no existe una conexión necesaria entre las sanciones y la coacción C.”[28]

Cuando el Estado reacciona ante la conducta infractora, esto es, cuando adelanta el juicio de responsabilidad de manera oportuna y efectiva, él mismo se legítima o convalida su razón de ser; por el contrario, cuando el Estado es perezoso, ineficiente, incapaz o selectivo para adelantar y concluir los procesos necesarios para hacer efectivas las consecuencias sancionatorias, sean estas punitivas o resarcitorias, nos encontramos ante un Estado débil, nos encontramos con una de las patologías que conducen a lo que se conoce como un estado fallido.

En este sentido, la imposición de sanciones en aquellos casos en que los supuestos de hecho así lo ameritan, se constituye en un factor de respeto de los asociados hacia el aparato gubernamental; en un factor de sana convivencia y aun de supervivencia del Estado, pues si el desobedecimiento de las normas que este promulga no conducen a que se hagan realidad las consecuencias sobre las que ellas advierten, entonces él se convierte en rey de burlas, dando lugar a que el patrimonio moral y económico de una nación se convierta en coto de caza de los bribones y la sociedad, en el reinado del desorden.

Imaginemos los siguiente: así como el Estado cuenta con un conjunto de personas denominado “ejército”, encargado de defender la integridad territorial, también existe otro grupo de personas denominado “órganos de control” encargado de defender la integridad jurídica por medio de la coacción. Aquel defiende al Estado de los asedios a sus fronteras físicas, mientras este lo defiende de los asedios a su cuerpo normativo. En otras palabras: El estado no solo sobrevive por medio de la conservación de sus fronteras físicas, sino también de las jurídicas, y estas deben hacerse respetar por medio de la coacción o, de lo contrario, la expresión coercitiva del derecho deviene en mero motivo de burla.

Esto tiene que ver con el llamado populismo punitivo, conforme al cual, ante los notorios y cada vez más comunes fenómenos de corrupción en el ámbito contractual estatal, tanto el ejecutivo como el legislador, con el fin de atender el reclamo de la población, o al menos aparentarlo, aumentan la coerción, es decir, presionan más duro por medio del anuncio de castigos más gravosos, más causales de inhabilidad o mayores plazos de prescripción para la aplicación de sanciones, medidas estas con las cuales, tanto el gobierno como el congreso, buscan mostrarse como feroces combatientes de los fenómenos del desobedecimiento a las leyes. [29]

Sin embargo, sucede que la coerción se vuelve vana cuando los encargados de ejercer la coacción carecen de interés o del conocimiento adecuado para aplicar las consecuencias de derecho que se proclaman en las normas y, más aún cuando en muchos casos los oficiales de los órganos de control más que agentes del Estado, resultan ser mandatarios de grupos delincuenciales o de sectores políticos interesados en esquilmar las arcas públicas.

Ya que este texto no pretende adentrarse en temas propios de la sociología jurídica o de la patología del aparato estatal, cierro el acápite manifestando la conclusión que en dogmática corresponde: Los procesos de responsabilidad jurídica tienen como finalidad el ejercicio de la coacción, que constituye uno de los modos, tal vez el más visible y ejemplar, de realizar lo jurídico y de legitimar la existencia del Estado: Aplicar el derecho.

El encuentro con la verdad

Existe otra finalidad del juicio de responsabilidad, ciertamente de mayor importancia y vivo interés para este texto. Este “para qué” guarda relación con lo que se entiende, en general, por “juicios” como procesos de razonamiento para acceder a la verdad.  

En este sentido, la finalidad de los juicios de responsabilidad consiste en llegar a la verdad sobre un caso de responsabilidad jurídica.

La anterior definición se compone de tres elementos a saber: i) el caso, ii) la verdad y iii) la responsabilidad jurídica.  

El caso:

Un caso de responsabilidad jurídica es una situación fáctica cuya causa puede ser atribuida a una conducta humana contraria a un enunciado deóntico. En otras palabras, se puede decir que, el caso tiene como fundamento un fenómeno causado o posiblemente causado por un comportamiento humano que puede ser calificado como infractor de enunciados normativos.[30] Así las cosas, Un caso se compone de una situación fáctica y de una situación normativa. La primera se refiere a un “fenómeno” y la segunda al discurso de orden jurídico que se predica de él.

Lo fáctico consiste en un “fenómeno”, del griego φαινόμενoν: ‘apariencia, manifestación’, entendido este término, según la RAE, como: toda manifestación que se hace presente a la conciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción. Al emplear e interpretar este término es importante que esté desprovisto de aquella connotación que lo identifica con lo inusual o extraordinario y, por el contrario, tener en claro que “fenómeno” es toda manifestación perceptible sea esta de origen físico o cultural, palabra esta última, que necesariamente contempla la conducta humana.

Aquí considero pertinente expresar que en lugar de la expresión “fenómeno” podría usar la expresión “hecho”; sin embargo, considero más clara y contundente la palabra “fenómeno”, pues “el hecho”, tiene un doble significado en materia jurídica, ya que por una parte es un género y por otra, es una especie. Ello es así, porque doctrina de antigua data señala que el discurso jurídico se puede predicar de los “hechos en general” y que estos se pueden configurar a través de dos modalidades: Una denominada “hecho strictu sensu”,  y otra denominada “acto jurídico” y, que la principal diferencia entre estas dos clases de hechos-lato-sensu consiste en que en los primeros no interviene la voluntad humana, mientras que en los segundos sí. [31]

Al punto, es de aclarar que, en nuestro estudio, por lo menos a esta altura, carece de importancia el que un “fenómeno” (hecho lato sensu) pueda ser considera como “hecho” o como “acto”, pues los fenómenos que interesan a la responsabilidad, así como pueden ser hechos, pueden ser actos.

También es necesario señalar que, dentro del universo de los fenómenos, tan solo algunos de ellos admiten un discurso de tipo jurídico. En este sentido se debe entender que, de todos los fenómenos que pueden ser percibidos, tan solo algunos de ellos poseen relevancia jurídica, la que depende, en primer lugar, de que exista actividad humana como desencadenante de ellos. En este sentido, todos los fenómenos de la naturaleza, hechos naturales o “Actos de Dios” carecen de relevancia jurídica en la medida que son el efecto de otros hechos en los cuales no interviene mano humana. [32]   

El anterior aserto lo podemos expresar del siguiente modo: El que un fenómeno pueda tener relevancia jurídica depende, inicialmente, de la relación de causa a efecto que se pueda establecer entre la conducta de una persona y la presencia del fenómeno.

En el sector del mundo jurídico que atañe a la responsabilidad, la relevancia deriva, además, de que esa conducta causante, al compararla con enunciados normativos, pueda ser calificada como desviada o infractora. Este ejercicio de comparación está íntimamente ligado con los conceptos de subsunción y tipicidad, los que serán abordados en acápites posteriores.

Así pues, en orden a encontrar la primera verdad, es necesario resolver un primer interrogante: ¿lo percibido es un caso o no lo es?; ¿aquel cadáver, aquel estropicio, aquella regla del pliego de condiciones, aquella adjudicación de un contrato representa o no un asunto de interés en el mundo de la responsabilidad jurídica? Más aun, ¿qué es la verdad y como se llega se llega a ella?

En este punto tengo por seguro que, de aquí en adelante es necesario un método de exposición ajustado al orden cronológico de los eventos propios de juicio de responsabilidad y de los análisis que deben ser adelantados por el juez, sobre lo cual lo primero que ha de tenerse en consideración es la forma en que este se entera de la existencia del caso o de lo que puede tenerse como un caso.

La verdad

La responsabilidad jurídica

Cronología

La notitia:

¿cómo llega el fenómeno a ser objeto de este juicio de realidad por parte del órgano de control?

La respuesta es: a través de una noticia, palabra que en nuestro ámbito tiene un entendimiento que echa raíces en la terminología del derecho penal cuando este refiere a la notitia criminis, que según enseña el distinguido exmagistrado de la Corte Constitucional JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, es el «término genérico que comprende las distintas vías por las cuales la autoridad encargada de adelantar las indagaciones iniciales tiene conocimiento acerca de la posible ocurrencia de hechos o situaciones que pueden configurar la comisión de delitos o dar a entender, con cierta credibilidad, que los delitos se cometieron y  sobre ellos no ha habido investigación…» No está de más aclarar que se trae esta cita a colación bajo la convicción de que el concepto de la notitia en materia penal es de similar naturaleza y funcionalidad para los demás tipos de responsabilidad, toda vez que, para cualquiera de ellos, es el medio a través del cual un fenómeno se pone al conocimiento de una autoridad de control, dando origen al inicio de las investigaciones.

En materia de responsabilidad civil, no existe la denuncia, sino, técnicamente, una demanda por medio de la cual se ejerce la acción que corresponda ante el poder judicial, previo agotamiento de los trámites propios de la conciliación. Sin embargo, no se puede perder de vista que la responsabilidad civil también se ventila a través del proceso administrativo sancionatorio contractual, caso en el cual son los supervisores o interventores quienes presentan la notitia al jefe de la entidad. (Art. 86, L. 1474 de 2.011)

Como se puede percibir al leer el texto citado sobre notitia, esta se refiere a hechos o situaciones, los cuales no son el fenómeno al que venimos refiriéndonos, pero si lo contienen. Ello porque la notitia llega cargada de una serie de valoraciones y atribuciones que no son el fenómeno que se somete al juicio enunciativo y, por ello, corresponde al agente de control del estado, al hacer su primer examen, identificar dentro de la notitia cuál es el fenómeno y formular sobre el un juicio de realidad.

Sobre lo que acabo de decir, es necesario poner de presente que en muchas ocasiones el juicio de realidad que en esta primera fase se adelanta sobre sobre el fenómeno es provisorio y, por lo tanto sujeto a modificación posterior, lo que puede suceder en el caso de que en pesquisas preliminares se dé por sentado que «el acta de liquidación no existe», pero que más tarde, cuando llegue el momento de las defensas, se aporte ese documento y sea necesario hacer una nueva descripción de la realidad, expresando: «el acta existe». De esta novedad, que se puede describir como «el acta apareció» se podrán derivar decenas de dudas, variadas hipótesis sobre negligencias o falsedades, pero tales aconteceres no son, por el momento, nuestra materia de examen, pues tan solo se tendrá que enunciar que el acta existe.

También existirán ocasiones en que el juicio de realidad es irremediablemente definitivo, lo que sucede con nuestro ejemplo referido a la calle de un municipio en el evento de que en la pesquisa inicial, el agente de control inspecciona y encuentra que «hoy en tal fecha, en el municipio Tal, sí existe calle X, la que no está pavimentada». Véase que este juicio de realidad no podrá ser revocado posteriormente respecto del espacio y tiempo en el que este se emitió, pues dicha realidad, la de ese momento, no podrá variar. Abundo: la calle podrá ser pavimentada en fecha posterior a la de la inspección, pero ello no podrá modificar la realidad que se describió respecto de la fecha de la obserbación del fenómeno.

Insisto en que debe tener en cuenta que este juicio inicial, así como no contiene valoración alguna, tampoco se refiere a un marco normativo ni a la conducta de alguien en particular. Esos esfuerzos vienen más adelante.

Apófansis

13 de noviembre .-.- Metodología para llegar a la verdad: Verdad es correspondencia entre el concepto mental y la realidad del mundo, de tal manera que si se emite el juicio “llueve”, este es verdadero si y solo si, en la realidad, en cierto espacio y momento, cae agua desde las nubes que pueblan la atmósfera.

Viajes en el tiempo al enjuiciar

Los diccionarios nos dicen que: la verdad es “conformidad de las cosas con el concepto que de ellas se forma en la mente” (RAE); “la verdad implica siempre una relación entre un sujeto, es decir, una inteligencia, y un objeto, o sea, una realidad. Como tal, la verdad es la concordancia del pensamiento con lo real. En este sentido, si tal correspondencia no se da, entonces podemos afirmar que se trata de una proposición falsa.” [33]

“La verdad es la coincidencia entre una afirmación y los hechos, o la realidad a la que dicha afirmación se refiere​ o la fidelidad a una idea.​ El término se usa en un sentido técnico en diversos campos como la ciencia, la lógica, las matemáticas y la filosofía. El uso de la palabra verdad abarca asimismo la honestidad, la buena fe y la sinceridad humana en general; también el acuerdo de los conocimientos con las cosas que se afirman como realidades: los hechos o la cosa en particular; ​ y, finalmente, la relación de los hechos o las cosas en su totalidad en la constitución del Todo, el Universo.” [34]

Todo juicio es, a la vez, un proceso y un resultado y, además en toda disciplina del conocimiento digna de estimarse como ciencia, el resultado ideal y perseguido es el arribo a una conclusión o enunciado descriptivo que pueda considerarse como verdadero.

En referencia a cada caso en particular, tan solo hay una verdad la verdad es binaria, es decir, su conclusión última tiene tan solo dos facetas posibles: hay responsabilidad o no hay responsabilidad. Si la hay, el responsable ha de tener nombre propio y a él se le imponen las consecuencias previstas por el ordenamiento, que serán dosificadas por el juez.

Para llegar a esa verdad última es necesario seguir un método, transitar un camino, en el que, así como han de seguirse los hitos, etapas y ritos que señalan las normas de orden jurídico procesal, han de estar también presentes las reglas de la lógica.

Cada ciencia tiene sus propios procesos, es decir, métodos apropiados que cada sector del conocimiento humano ha desarrollado para llegar a las verdades; en este sentido, la química tiene sus caminos y estándares de validación al igual que los tiene la física, la sociología y, claro está, el derecho. Mas todas las ciencias tienen en común la aplicación de la lógica y sus reglas, entendida ella, según la RAE, como la “ciencia que expone las leyes, modos y formas de las proposiciones en relación con su verdad o falsedad.” En otra conceptualización más completa, la lógica, “es una ciencia formal que estudia la estructura o formas del pensamiento humano (como proposiciones, conceptos y razonamientos) para establecer leyes y principios válidos para obtener criterios de verdad. Como adjetivo, ‘lógico’ o ‘lógica’ significa que algo sigue las reglas de la lógica y de la razón. Indica también una consecuencia esperable natural o normal. Se utiliza también para referirse al llamado ‘sentido común’. Procede del latín logĭca, y a su vez del griego λογική (logike, ‘que posee razón, ‘intelectual’, ‘dialéctico’, ‘argumentativo’), que a su vez deriva de la palabra λόγος. (logos, ‘palabra’, ‘pensamiento’, ‘razón’, ‘idea’, ‘argumento’). ^[35]

Al traer a contexto estas definiciones, es mi propósito el dejar en claro el indiscutible hecho de que la lógica está relacionada indefectiblemente con el hallazgo de la verdad y, que, además, a partir del debido empleo de ella, se emiten proposiciones verdaderas, es decir juicios o enunciados que coinciden con la realidad. Es por lo anterior que, si la lógica se aplica de manera indebida y sin honestidad, los juicios o enunciados que surjan a partir de un proceso de conocimiento -en cualquier ciencia-, no pasarán de ser ejercicios retóricos para llegar a conclusiones ligeras, falaces o simplemente absurdas.

Dado que

     En términos de la lógica, el juicio es una facultad del pensamiento que permite discernir y valorar y, al hacer uso de esa facultad, se emiten proposiciones, opiniones o apreciaciones sobre la realidad que se denominan conclusiones, juicios, opiniones o dictámenes.

Todo juicio se compone de tres elementos: el sujeto, la cópula o verbo y el predicado. El sujeto es aquello de lo cual se afirma algo. El predicado es lo que se afirma o se niega. El verbo no solo une al sujeto con el predicado, sino que expresa la misma afirmación o negación, que es lo básico en el juicio.

Las verdades sobre el caso son de dos clases, unas de orden fáctico, naturalístico, mecánico o físico y potras de orden jurídico o normativo 

La verdad sobre el evento:

Al juez le corresponde encontrar la verdad sobre el evento. Y tan solo existen dos verdades posibles: El imputado es responsable, o, el imputado no es responsable.  

Para llegar a cualquiera de estas dos verdades últimas, es necesario procesar y emitir otros juicios previos relativos al evento:

1.- La verdad sobre lo fáctico

Consiste en un juicio sobre los hechos encaminado a responder preguntas tales como: ¿existió el hecho?; ¿cuándo cómo y en qué circunstancias se presentó?

Las respuestas a esta clase de preguntas se presenta bajo el formato de enunciados apofánticos o descriptivos, tales como: “El hecho sucedió”; “el hecho sucedió en tal sitio, de tal manera, a tal hora”, o, “el hecho no existió”. El aspecto fáctico es clave, pues si el hecho no se presentó en la realidad, es decir, no es verdadero, entonces hasta aquí llega el proceso de enjuiciamiento, ya que, sin el presupuesto de la realidad del hecho, desaparece el pivote fáctico en torno al cual gira la responsabilidad.

Así, en nuestro ejemplo sobre el colapso del puente, el juicio -la verdad- sobre lo fáctico podría ser del siguiente tenor: “el puente ubicado en el kilómetro 35 de la carretera que de Guayabetal conduce a Villavicencio, colapsó el día 2 de junio de 2020 a las tres de la mañana, momento en el que era transitado por un camión de seis ejes. El puente fue a dar al fondo del río y quedó partido en tres secciones.”  

El anterior ejemplo resulta asaz gráfico y estruendoso, por lo cual, vale la pena, desde ya, echar mano de otro ejemplo, menos espectacular, pero, sin duda, más usual en el cual imaginamos un investigador revisando un expediente en busca del acta de liquidación de un contrato y sucede que no la halla. En este evento, el juicio descriptivo sobre los hechos podría ser simplemente así: “revisado el expediente y hechas averiguaciones en otros despachos de la entidad, se ha concluido que no existe un documento que incorpore el acta de liquidación del contrato 2020-0135.” 

Exigencia de un resultado o de una simple acción

Lo fáctico es un “fenómeno”, del griego φαινόμενoν: ‘apariencia, manifestación’, entendido este término, según la RAE, como: Toda manifestación que se hace presente a la conciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción. Al emplear e interpretar este término es importante que esté desprovisto de aquella connotación que lo identifica con lo inusual o extraordinario y, por el contrario, tener en claro que “fenómeno” es toda manifestación perceptible sea esta de origen físico o cultural, palabra, esta última, que necesariamente contempla lo humano.

Por lo tanto    

2.- La verdad sobre lo causal

Este es uno de los puntos más interesantes y complejos en cuanto al esclarecimiento de las verdades dentro de un juicio de responsabilidad jurídica.

Ello es así debido a que la responsabilidad ex post no solo versa sobre el acaecimiento de un hecho, sino, además, y principalmente, sobre la posibilidad de atribuir el suceso a la conducta de una persona.

En esta altura del proceso de enjuiciamiento ya se tiene en claro que el hecho sucedió y que, por tanto, se han emitido enunciados tales como: “el puente cayó” o “el acta de liquidación no existe” o, “cierto vehículo colisionó con cierta persona” o, “para la evaluación de las ofertas no se tuvieron en cuenta las reglas 8 ni 9 del pliego de condiciones”.

Luego de los anteriores enunciados resulta de interés para el juzgador pasar al tema de la atribución del hecho a la conducta de alguien.

“Atribuir”, de acuerdo con la RAE, consiste en “aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguien o algo”. Como se ve, he tachado la alusión a las cualidades, pues en nuestro ámbito no se tata de la aplicación de cualidades sino de hechos a alguien o algo. 

En la actividad de “atribuir” es esencial tener en cuenta la noción de causalidad 

Antes de proseguir es necesario advertir que en los juicios de responsabilidad es necesario elaborar y emitir juicios de causalidad, unos de estirpe puramente física o naturalística y otros de estirpe comportamental. Los primeros versan sobre las relaciones de causa a efecto entre fenómenos físicos, mientras que los segundos se refieren a lo causado por una conducta humana.

Nos dice Wikipedia: «El principio de causalidad es un principio clásico de la filosofía y la ciencia, que afirma que todo evento tiene una causa y efecto. Las cosas no ocurren de manera aislada, sino que unas están ligadas a otras en un proceso de interacción. Unas cosas suceden a otras, y con frecuencia en el mismo orden. A los primeros sucesos en una relación los llamamos causas, y a los segundos efectos. El principio de causalidad es un principio fundamental de la investigación científica, suponiendo que la mejor forma de entender y explicar es conocer las causas, porque por un lado podemos prevenir y por otro controlar los efectos, en definitiva dominar los sucesos naturales.»

https://www.expansion.com/diccionario-juridico/causalidad.html

La atribución tiene dos fases o estadios, una física o naturalística y otra jurídica. La fase naturalística se refiere a lo mecánico y excluye lo jurídico, se refiere a lo material y excluye lo axiológico; es un simple relato sobre lo sucedido en términos de causa efecto o de la relación que existe entre un hecho y un cambio de estado.

Volvamos al ejemplo del puente: nos encontramos ante tres cambios de estado: i) puente pasó de estar erguido y funcional a estar en el suelo, tanto así que ya no es un puente; ii) el camión que estaba transitando sobre la estructura, fue a dar al fondo del río, se destruyó y por lo tanto ya no hay algo que pueda denominarse camión y, iii) el conductor ahora se encuentra malherido junto a los restos del vehículo. 

La natural curiosidad humana lleva a que surja la pregunta ¿Qué es lo que ha motivado, causado o generado, estos cambios en el estado del puente, del vehículo y de la persona?

En la anterior línea de eventos, habrá dos respuestas elementales y una compleja: las dos primeras se resuelven manifestando: el conductor está malherido porque el camión cayó al río y, a su vez, el camión cayó al río debido a que el puente colapsó.

Y, ¿Cuál fue la causa eficiente para que el puente cambiará su estado? … ¿Su deterioro?, ¿si es de reciente construcción, su mal diseño o una falla constructiva?, ¿un terremoto?, ¿las lluvias socavaron sus fundamentos?, ¿el camión iba sobrecargado o embistió los encordados?…

Para resolver asuntos como el ejemplificado será necesario convocar expertos con el fin de que rindan un informe científico, un peritaje por medio del cual manifiesten “El puente cayó debido a tal causa”.

Si entre las diversas hipótesis sobre la causa eficiente que llevó a la caída del puente, la real, la verdadera, la dictaminada por los científicos es “colapsó debido a un fuerte e inusual movimiento telúrico con característica de terremoto, tal que su graduación llegó a 8 en la escala de Richter”, tenemos que lo más posible, entonces, es que el juez deba atribuir el hecho al fenómeno natural detectado por lo expertos y por lo tanto, dentro del juicio de responsabilidad manifestar la caída del puente fue causada por el terremoto.

La anterior conclusión lleva a cerrar el juicio de responsabilidad ya que, de resultar claro que la mera presencia del movimiento telúrico dio lugar a la caída del puente, queda excluida la posibilidad de atribuir el colapso al comportamiento de cualquier individuo.

Nótese que esta situación es similar a la que se presenta cuando en la etapa inicial del juicio, el enunciado descriptivo consiste en que el “hecho no existió”, y es similar pues en ambos casos no es posible adelantar enjuiciamiento bajo los parámetros de la responsabilidad jurídica debido a ausencia de materia sobre la cual pronunciarse; en la etapa de análisis fáctico por la inexistencia de evento debido a la inexistencia de hecho y en la etapa de análisis de causalidad por la imposibilidad de ligar lo fáctico a la conducta de un humano.

Ahora bien, resulta pertinente señalar en este punto que en el proceso de encuentro con la verdad existen dos compañeras permanentes del juzgador, sea este un científico de las ciencias naturales o sea este un juez de responsabilidades jurídicas. Tales son las hipótesis y las causalidades.

La hipótesis es la “suposición de algo posible o imposible para sacar de ello de una conclusión”. Por su parte, el verbo “suponer” significa, “considerar, a partir de los indicios que se tienen, que algo o alguien es de una determinada manera…”. [36]

La causalidad es el término que se refiere a la relación de causa y efecto que subyace entre los fenómenos o entre estos y la conducta de una persona. “También se designa abreviadamente como causalidad a la relación de causalidad o nexo causal, esto es, al nexo de unión entre una causa y su efecto. La existencia de esa relación o nexo causal se comprueba con arreglo a las leyes causales naturales conocidas por la ciencia, la técnica e incluso la común experiencia” [37]

La causalidad, por lo tanto, se refiere a una liga entre dos extremos, digamos, por ejemplo, que existe nexo causal entre C y D, donde, C es calor y es la causa y donde D es dilatación y es el efecto. De tal manera podemos expresar un enunciado de tipo causalista manifestando que D es el efecto de C o que C es la causa de D. [38] . Pero, ojo, que al intentar establecer nexos causales es necesario tener cuidado en que D, esto es el efecto, sea verdadero, que corresponda a la realidad, pues de lo contrario el nexo causal pierde todo sentido.

Ahora bien, bajo la anterior óptica hemos de convenir que el “fenómeno”, así como es manifestación, es el efecto de algo y que antes de intentar un juicio sobre causalidad, es necesario establecer la verdad sobre existencia del fenómeno, su categorización y sus características.

A partir de este momento de la exposición, seré reiterativo con tres ejemplos que espero sean ilustrativos para coadyuvar en el entendimiento de asuntos que, no solo para lectores, sino para el escritor mismo pueden resultar en extremo abstractos. Tales ejemplos son:

1. Colapsa un puente,
2. Cierto informe de evaluación de ofertas contiene conclusiones falsas o erradas.

• No se percibe la existencia de un documento que contenga el acta de liquidación de un contrato.

Al proponer los anteriores ejemplos, saltan a la vista matices de sumo interés que se pueden resumir así:

El colapso del puente es un algo que sucede, un evento que evoca un cambio de estado en la realidad espacio temporal. De él podemos decir que es estruendoso, físicamente visible. Es útil agregar que este hecho -per se- no rompe alguna norma de carácter moral o jurídico.

Los dos fenómenos subsiguientes carecen de las cualidades de lo visible a simple vista, de lo naturalmente estruendoso y, además no conllevan, por sí mismos un cambio en el estado físico de las cosas. Por otra parte, ostentan una característica que definitivamente los aparta de la caída del puente: se manifiestan debido a la existencia de una norma; son fenómenos que se generan a partir de una comparación entre los percibido y una norma de derecho. Y esto es así debido a que los fenómenos que en los ejemplos hemos denominado “conclusiones erradas” o “inexistencia del acta” tan solo existen cuando existen enunciados normativos que se refieran a lo que “debe ser”, en un caso, a cómo deben ser las “conclusiones correctas” y, en el otro a la “necesidad de adelantar un acto de liquidación escrito”

Este tema es de alto interés por cuanto aquí se encuentra la raíz de la temática atinente a cierta y renombrada clasificación de las infracciones conforme a la cual unas son de “resultado” mientras otras son de “mera conducta”. Asunto sobre el que expondré más adelante.

Retomo: los tres ejemplos son tres manifestaciones percibidas por la conciencia humana, las que, así como son fenómenos, también son el efecto de alguna causa, por el momento sin identificar.      

Abordemos el fenómeno “el puente ha colapsado”: Este hecho visto al desnudo o desprovisto de cualquier calificativo adicional es simplemente un hecho de la física que carece de interés para el mundo de la responsabilidad jurídica. Y seguirá en ese estado de irrelevancia jurídica mientras la causa del fenómeno sea del orden “natural”, por ejemplo, un movimiento telúrico de fuerte intensidad, una crecida inusual y extraordinaria del río o el normal deterioro por el paso del tiempo.     

Sin embargo, se ha de convertir en “caso” a partir del momento en que se elaboren hipótesis conforme a las cuales se suponga que el puente ha caído debido a una conducta humana. En este sentido, se pueden trazar conjeturas como las siguientes:

“colapsó debido a sobrecarga del tractocamión que en ese momento lo atravesaba”

“colapsó debido a errores de diseño”

“colapsó debido a mala calidad de materiales”

“colapsó debido a falta de mantenimiento”

En esta altura del juicio véase qué interesante es lo que sucede: Aparecen expresiones que no son propias de lo natural, físico o mecánico, sino de lo cultural, axiológico o normativo. Nos encontramos ahora con elementos lingüísticos tales como “sobrecarga”, “error”, “mala calidad” y “falta de mantenimiento”, lo que significa que el juez está pasando del mundo de lo fáctico al de lo jurídico; mundo en el cual inicia una suerte de medición del fenómeno, ya tenido como verdadero, con el baremo o escala de lo normativo.

Así, expresar “sobrecarga” implica necesariamente que en el derecho positivo existe una norma que señala cuál es el tonelaje máximo que puede desplazar un vehículo automotor por las vías del país. Lo mismo sucede con “errores de diseño”, “falta de mantenimiento” o “mala calidad”. Si se hace esta clase de aseveraciones es porque necesariamente existen unos enunciados normativos que señalan “cuál era el diseño correcto”, “cómo ha debido ser el mantenimiento” o “cuáles han debido ser las calidades mínimas aceptables para los materiales con los que el puente se construyó”.

Abundando, habrán de existir normas del siguiente tenor: “la carga máxima permitida es de 48 toneladas”; “los diseños de puentes en esta zona del país deben tener en cuenta que la construcción se fundará sobre suelos sedimentarios”; “El acero de los puentes debe ser antisísmico y de tal mínimo calibre” o, “el encordado de los puentes colgantes debe ser sustituido cada cinco años”.

De las diversas posibilidades que se encuentran en nuestro ejemplo, digamos que la verdad encontrada es la siguiente: “Colapsó el puente y colapsó debido a que las barras de acero con el que fue construido contaban con grado de resistencia inferior al establecido por la Norma Colombiana de Diseños para Puentes CCP14”

Véase que en este juicio aún no se menciona a un humano como el causante del evento. Sin embargo, al tener en cuenta que la causa naturalística de la caída del puente es una deficiencia en un material constructivo resulta necesario inferir que detrás de la falla está la presencia y conducta de uno o de varios humanos quien o quienes al construir desobedecieron la norma de conducta que les imponía aplicar un tipo de acero diferente a aquel con el que efectivamente se elaboró el puente.

A esta altura ya no tenemos una baraja de hipótesis, tenemos ya un juicio de realidad compuesto por enunciados descriptivos y causales. Tenemos un informe científico que nos dice tres verdades; dos exclusivamente físicas o naturalísticas y una tercera que relaciona lo físico con lo normativo de la actividad de construir puentes:

A.- El puente colapsó

B.- El puente colapsó por fragilidad de materiales

C.- El predicado “fragilidad” se sustenta en se aplicaron materiales de menor resistencia o calibre a aquellos que son exigidos por la norma.

En el anterior enunciado de causalidad, el “fenómeno” que es A, se ha atribuido a la causa B, y esta,  a su vez, se ha atribuido a la causa C. Aquí, como se puede vislumbrar falta un enunciado “D” que habrá de referirse a la relación de causalidad que exista o pueda existir entre “C” y la conducta de un humano o grupo de ellos.     

A la relación de causalidad que exista entre el paquete ABC con D, se da el nombre de imputación: la atribución del fenómeno a la conducta del humano, que el tema del siguiente acápite.

Antes de finalizar el presente, es indispensable atar un cabo; esto es, retornar al ejemplo menos estruendoso, pero más usual, que parte del fenómeno que se describe así : “El acta de liquidación no existe”.

Reitero que la percepción de este fenómeno tan solo se puede originar en el hecho de que exista un enunciado normativo que exija ese algo denominado acta de liquidación y, agrego si este fenómeno se manifestó es por qué alguien estuvo buscándola; alguien se dio a la tarea de investigar sobre si para cierto contrato cuyo término de ejecución ya venció, se elaboró dicho documento.   

Lo primero que he de expresar que en caso como este, no es útil, ni siquiera lógico, ir en búsqueda de 

En caso como este, resulta de Perogrullo manifestar que no se ve la necesidad para que el juez convoque especialistas para que dictaminen sobre el origen del fenómeno consistente en la inexistencia de un documento, en otras palabras, resultaría necio, por lo menos en esta etapa,  el inquirir sobre qué hecho antecedente llevó al hecho consecuente de que el acta esté o no esté.

Lo mismo podemos decir de las siguientes verdades fácticas: “no se adelantó el proceso licitatorio”; “se adjudicó el contrato a un oferente que no satisfacía los requisitos señalados en el pliego”; “se decretó la caducidad del contrato cuando no existían las condiciones para ello” o, “no se decretó caducidad cuando estaban dadas las condiciones para hacerlo.”

La respuesta es que, en casos como estos, no existe la necesidad de navegar hacia el pasado para hallar causas de orden físico o mecánico que den razón de la inexistencia del acta.

En ejemplos como los reseñados, la verdad fáctica lleva ínsita la comparación con el mundo de lo jurídico, ya que manifestar que “existe el acta de liquidación” o que “no existe el acta de liquidación”, implica por sí mismo el hecho de que en algún apartado del derecho positivo referido a la contratación se alude a algo denominado “acta de liquidación” y que despierta interés jurídico el que exista o no exista.

Entonces, no habrá un paso en el que se diga “el acta no existe debido a que…” sino que se llega directamente al juicio enunciativo que dice: “no existe el acta de liquidación que ordena el artículo 60 de la Ley 80 de 1.993”. En otros eventos, los juicios enunciativos serán del siguiente tenor: “se adjudicó el contrato a Fulano, pese a que este no cumplió los requisitos de experiencia exigidos por el pliego de condiciones”, o, ”Se decretó la caducidad del contrato sin tener en cuenta que el no cumplimiento de obligaciones por parte del contratista obedeció al incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad pactadas en la cláusula x del contrato.

Véase como en todos estos enunciados existe un componente normativo con el cual se compara el hecho detectado: una norma de rango legal, una regla del pliego de condiciones y una estipulación del contrato.

 Prosigue, pues, a partir de aquí, el juicio de imputación, que es de lo que trata el siguiente acápite.

Los extremos da la causalidad — naturales – normativos y personales —

la que deriva de la posibilidad de que estos puedan ser objeto de subsunción.

La RAE nos informa que la “subsunción” es la acción y efecto de subsumir y que este verbo equivale a “considerar algo como caso particular sometido a un principio o norma general”. La misma Academia nos dice en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, que la subsunción es la “operación lógica que consiste en determinar que un hecho jurídico reproduce la hipótesis contenida en una norma general.”

En consecuencia, nos intereses lo fenómenos que puedan ser subsumidos, es decir aquellos cuyas situaciones de hecho puedan ser adecuados a un cierto enunciado normativo del derecho positivo, lo que se puede expresar manifestando que interesan los fenómenos con relevancia jurídica. Sin embargo, es preciso limitar aun más el concepto para señalar que nos interesan los fenómenos con relevancia en el mundo de la responsabilidad jurídica, así, por ejemplo, el fenómeno del nacimiento de un ser humano o la celebración de un contrato, ciertamente tienen relevancia jurídica, pero, en sí mismos considerados, carecen de relevancia en el mundo de la responsabilidad ex post que es el de los juicios de responsabilidad jurídica.

El fenómeno es el punto de partida de los juicios de responsabilidad, tanto así que sin su presencia no hay lugar a enjuiciamiento, debiendo tenerse en cuenta que, él no es materia de enjuiciamiento, pero que si aunque el fenómeno es el que da inicio al juzgamiento, aunque si es objeto del primer subjuicio a cargo del juzgador y que tiene por finalidad responder la siguiente pregunta:

¿Este fenómeno puede estar originado en una conducta humana?

¿Este fenómeno puede estar originado en    

. Y no porqué se juzgue el fenómeno en sí mismo considerado, sino porque se 

Lo normativo se refiere a la aplicación del derecho al fenómeno. Por ello es necesario limitar desde ya cuáles son los

La imputación

Llegados a este punto, es necesario tener en cuenta que hasta el momento no se ha relacionado la verdad fáctica con persona alguna. Lo que se ha hecho en el caso del puente colapsado es buscar y encontrar una relación naturalística o simplemente mecánica entre el hecho sucedido y un hecho antecedente que lo ha ocasionado. En el caso del acta de liquidación, ni siquiera ha resultado lógicamente adecuado el buscar la causa que dio origen a su inexistencia.

Ahora viene otro paso relacionado también con la causalidad, pero con un enfoque diferente, el cual consiste en buscar y encontrar quién, con su conducta, ha dado lugar a la presencia de la verdad fáctica, sea esta la caída de un puente, la inexistencia del acta o la equívoca calificación de las ofertas.

Como se puede vislumbrar a partir de lo dicho en párrafos antecedentes, en este punto se establece una liga entre el comportamiento humano y la verdad fáctica; una liga causal que busca dar respuesta a la pregunta ¿Quién ocasionó el hecho?

Vamos inicialmente con el caso del puente e imaginemos que la causa material eficiente de la caída del puente se ha enunciado así: “El puente colapsó debido a que las barras de acero con el que fue construido contaban con grado de resistencia inferior al establecido por la Norma Colombiana de Diseños para Puentes CCP14”

Véase que este juicio descriptivo contiene dos enunciados, uno de ellos meramente naturalístico y el otro presenta insoslayable contenido jurídico: “el hecho deviene de la debilidad del acero” y, “la resistencia del acero no se adecúa a la exigencia normativa”. Esta última afirmación nos dice, en términos deónticos, que alguien no hizo lo obligado (aplicar acero de X mínima resistencia) o que alguien hizo lo prohibido (aplicar acero con resistencia menor a X)  

Entonces, los hechos analizados a la luz de lo deóntico nos llevan directo al concepto de infracción: No se hizo lo ordenado o se incurrió en lo prohibido. Y, la infracción, definida por la RAE como transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una norma moral, lógica o doctrinal, es un fenómeno que necesariamente va ligado a la conducta humana confrontada con la Ley.

En consecuencia, el paso subsiguiente y necesario dentro del contexto de la responsabilidad jurídica consiste en identificar a la persona a la cual se puede atribuir la infracción, transgresión, quebrantamiento.

Este paso es más complejo pues ha de contener dos juicios, uno naturalístico muy similar al de causalidad física del tipo “Juan accionó el gatillo” o “Pedro atropelló al transeúnte” y otro, de naturaleza estrictamente jurídica que se refiere a las “responsabilidades” o “deberes frente a la Ley” del que disparó el arma, atropelló al transeúnte o, en nuestro caso, incorporó el acero en el puente. 

Imaginemos que Juan es un agente de policía que accionó el arma en medio de un hecho delictivo y que el fallecido es una persona que amenazaba con disparar a otros que tenía por rehenes.

Nótese además que la última afirmación nos lleva directamente al concepto de infracción

Ante los anteriores enunciados, en especial el anterior juicio enunciativo y teniendo en cuenta que estamos en el mundo de la responsabilidad jurídica, conviene ahora iniciar el sub-juicio de atribución de lo factico a la conducta humana y ello conduce al juez a trazar hipótesis, que en este asunto en particular apuntarán a que

nos dicen que la deficiencia en la calidad del acero proviene de quien hizo los diseños o de quien adelantó la construcción.

Cambio de estado y delito de resultado – No cambio y delito de conducta

 ¿Por qué la conducta es típica? R/ porque es antijurídica. Y, ¿Por qué es antijurídica? R/ porque el legislador ha estimado conveniente señalarla de tal manera.   

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-181-16.htm tip-antij – culp en d. penal

Principio de legalidad: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-08.htm

La antijuridicidad de la conducta es un juicio a cargo del legislador, no del juzgador, pues el legislador al considerarla antijurídica la tipificó. Ver al punto: PREVARICATO POR ACCIÓN – Antijuridicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN – Bien jurídico protegido «La conducta llevada a cabo por CAHL, además de típica, es antijurídica en lo formal y en lo material, pues lesionó efectivamente, sin justa causa, el bien jurídico objeto de tutela penal, esto es, la administración pública; mismo que, ha sostenido la Sala, “protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública”. […] Con su proceder, el acusado menoscabó la confianza del público en general en las autoridades judiciales, que espera una respuesta de la Administración de Justicia objetiva, transparente, equitativa y ceñida a las disposiciones vigentes. No obstante, el enjuiciado, al resolver el asunto sometido a su conocimiento de manera contraria a la Ley vulneró los aludidos postulados, con lo cual generó desconfianza en las instituciones constitucionalmente establecidas y menoscabó entonces el bien jurídico tutelado, sin que mediase causa que justificase su conducta». Es como si el juez tratase de justificar o loar o argumentar sobre la labor del legislador. : https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b2feb2016/SP134-2016.pdf

Y llegarán las posibles respuestas:

“no existe debido a que el contrato no pertenece a la especie del tracto sucesivo”

“no existe debido a que el documento se perdió”

“no existe debido a que la sede de la entidad sufrió un incendio”  

Para cerrar este acápite, vale plantear el siguiente interrogante ¿Es posible que un evento de responsabilidad

  anotar que es posible, poco posible, pero posible que el hecho no se pueda atribuir ni a un “acto de Dios” ni a una causa eficiente que denote una falta, un error ni una contravención cometida por ser humano alguno.      

Imputación:

Al iniciar esta etapa del juicio, el juez ya es depositario de unas verdades:

El hecho existió

La causa del hecho es la siguiente…

La causa eficiente o fenómeno que constituye la causa se presentó por la  

La atribución puede recaer en un hecho en el que no intervino la conducta human

Dentro de los aspectos de hecho se ha de establecer también la relación de estirpe causal  “naturalística” que exista entre el comportamiento de una cierta persona con el hecho verificado, es decir, se debe llegar a una verdad del tipo “la conducta de X ocasionó el hecho Y”. Esta causalidad, meramente fáctica, comprende un análisis de orden físico y excluye consideraciones de orden normativo. Por ejemplo: “X al conducir su vehículo atropelló a Y”. En esta expresión, como se puede ver, no existe alusión normativa alguna; simplemente describe que Y yace en el suelo debido a que fue impactado por el auto que iba desplazándose bajo la conducción de X. En esta altura no se dan detalles sobre la velocidad, ni sobre el color de la luz del semáforo, ni sobre grado de alicoramiento, ni sobre el estado mecánico del vehículo, pues tales circunstancias corresponden al análisis posterior en el que entrarán en juego los enunciados normativos sobre las mismas.

debido a deficiencias en su diseño”el ingeniero no aplicó las normas a, b y c sobre construcción de puentes en suelos de tal clase”. En el otro ejemplo, sería: “el puente colapsó debido al peso del camión”

propósito,  punto adicional para tener en cuenta es que el hecho puede ser un no-hecho, es decir una omisión y, por lo tanto, lo que corresponde averiguar en el aspecto fáctico es si en realidad ‘no-se-hizo’, lo ordenado por el enunciado normativo.

El segundo alude a la verdad sobre lo jurídico que implica un juicio encaminado a responder preguntas tales como: 

La finalidad de la disciplina de la responsabilidad jurídica consiste en encontrar verdades sobre la responsabilidad, de tal manera que podamos llegar a una conclusión de naturaleza binaria que dirá “Fulano es responsable” o “Fulano no es responsable” donde Fulano es cualquier sujeto que tenga la calidad de imputado. Véase que en nuestro ámbito so solo es necesario encontrar una verdad fáctica, sino además una verdad de orden jurídico.

En nuestro ámbito de conocimiento no basta con enunciar que “el puente colapsó”, sino que además es necesario ligar ese hecho con la conducta de un sujeto en particular, y así poder manifestar que el “puente colapsó debido a que Fulano actúo no actúo de la manera que ha debido hacerlo”.  

Para abordar este tema es necesario recordar que nuestro objeto de estudio son los juicios y, que como ya se dijo, el juicio no es solo la conclusión a la cual se llega, sino además el proceso para llegar a esta.

En este punto deviene necesario referirnos al término “método”  

“El método es una forma de hacer algo de manera sistemática, organizada y / o estructurada. Se refiere a una técnica o conjunto de actividades para desarrollar una tarea… Proviene del latín methŏdus, que a su vez deriva del griego μέθοδος. La etimología de la palabra método nos indica que proviene de un grafema griego que quiere decir “Vía”, por lo que nos indica que es un camino obligatorio para hacer cualquier acto. Si se estudian los diferentes campos de la ciencia se puede encontrar todo un trayecto empírico de creación de métodos para resolver problemas.” [39]

Según la definición de la RAE, es el “procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.”

Entonces, toda disciplina del conocimiento tiene un conjunto de procedimientos adecuados para llevar al sujeto de conocimiento a la verdad y de este aserto no escapan los juicios en que se juzga la conducta humana a la luz del derecho.

Culpable o responsable  ¿?

Véase que el “evento” es un conjunto que consta de dos subconjuntos: el primero se refiere al hecho acaecido, al fenómeno ocurrido en sí mismo considerado, mientras que el segundo se refiere a la relación de causa a efecto que pueda existir entre el comportamiento de una cierta persona con el hecho acaecido.   y, además, sobre qué dice el derecho sobre el comportamiento de esa persona frente al hecho acaecido si tal comportamiento es adecuado en relación con los dictados deónticos del derecho positivo. 

Por ejemplo: el puente cayó > parece que cayó porque quien lo construyó no siguió las normas técnicas de la ingeniería > no, parece que cayó porque un vehículo fue cargado en exceso > ¿qué dice la norma de ingeniería? > ¿qué dice norma de tránsito? > ¿la norma aplica para esta clase de puentes?…

 lo que dice o puede decir el derecho  

de apariencias, de sospechas, de hipótesis que tan solo serán superadas -y que han de ser superadas- en el momento en que el juez emita el juicio-producto, conclusión o fallo.   

El evento está compuesto por dos elementos, uno de hecho y uno de derecho:

El primero es la situación fáctica, lo que se presenta en la realidad del mundo. En nuestro ejemplo ha sido el fenómeno físico de un puente colapsado, pero también puede ser la ausencia de un documento, un acto de adjudicación, una persona muerta con un proyectil incrustado en el cuerpo, un accidente de tránsito, una mercancía que no llegó o que llegó y no funciona, etcétera, etcétera.

El segundo elemento es el proceso cognitivo aplicado a la situación de hecho. Proceso este que, a su vez consta de dos fases, a saber: i) por una parte la determinación sobre la realidad del hecho y circunstancias en las cuales se presentó y, ii) la aplicación del derecho al hecho.   

Bajo dicho entendimiento, se entiende que, entonces, el “debido proceso” se refiere  

Para emitir juicios válidos, suficientes, confiables y correctos, es necesaria la existencia de un debido proceso, el que es requerido, no solo en nuestro ámbito de la responsabilidad, sino en el de cualquier ciencia; de tal manera, el químico, el físico o el biólogo deben seguir cada uno un debido proceso que lo acerque de la mejor manera a la realidad y, por lo tanto, a la verdad.

Cada disciplina tiene sus caminos y sus técnicas apropiadas para que el sujeto de conocimiento pueda aproximarse al objeto de conocimiento con el fin de emitir conclusiones acertadas sobre el comportamiento de los diversos componentes de la naturaleza o de la humanidad.

En este sentido, así como existe multitud de textos por medio de los cuales se exponen juicios, teorías y conclusiones, también existe otro buen número de los que se refieren a lo metodológico, es decir, a mostrar y explicar el camino apropiado que cada ciencia tiene a su disposición para adelantar los procesos de acopio de datos, probanzas y discernimientos para acceder a las verdades.  

Mas la búsqueda de la verdad está acompañada no solo de unas técnicas, sino de una ética procedimental, así, por ejemplo, se proscribe y se castiga el plagio; se tienen por monstruosos ciertos experimentos en humanos, se prohíben investigaciones en las cuales se vea comprometida la vida o integridad física de animales y no se permiten las pruebas con bombas nucleares. [40]

En el campo de la responsabilidad jurídica el debido proceso también está orientado a buscar verdades, unas sobre situaciones fácticas o de hecho y otras sobre lo jurídico, las que, en términos muy generales, versan sobre la existencia de enunciados normativos, así como sobre su aplicación a la conducta que se ha puesto en tela de juicio.

Nuestro ordenamiento jurídico posee una norma de enorme trascendencia que se refiere al método para emitir juicios sobre asuntos con relevancia jurídica; se trata del artículo 29 constitucional que se refiere al “debido proceso”, sobre el que inicialmente debemos formular dos observaciones:

1.- Que su propósito principal es la regulación de aspectos de orden ético que rodean los procesos de enjuiciamiento, por ello, el artículo más que una norma de orden técnico que se refiera al método para llegar a la verdad se refiere, principalmente, a la ética que se debe observar en el desarrollo de los procedimientos para encontrarla.

Por ello, la Corte Constitucional se refiere al conjunto de dictados que contiene el artículo como un “conjunto de garantías”, y no como un conjunto de etapas o reglas técnicas para acceder a las verdades que se buscan en esta clase de conocimiento:

“4. Este Tribunal ha establecido que el debido proceso comprende el conjunto de garantías que tienen como propósito “(…) sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”. Este es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, pues protege las libertades ciudadanas y opera como un contrapeso al poder del Estado…” [41]

31. El Estado de Derecho y los derechos fundamentales están íntimamente relacionados, tal como se explicará en el siguiente capítulo. El Estado de Derecho sería un concepto vacío si no se permitiera el acceso y satisfacción de los derechos humanos. Del mismo modo, la protección y promoción de los derechos fundamentales es posible sólo a través del respeto al Estado de Derecho: un régimen sólido del Estado de Derecho es vital para la protección de los derechos humanos. Asimismo, el Estado de Derecho y los distintos derechos humanos (tales como el debido proceso y la libertad de expresión) se encuentran relacionados.10 Mientras se reconoce que el Estado de Derecho sólo puede ser satisfecho en un ambiente que proteja los derechos humanos, los criterios de forma expresa haran referencia a los derechos humanos sólo cuando estos estén específicamente vinculados al Estado de Derecho.11 https://www.venice.coe.int/images/SITE%20IMAGES/Publications/RuleofLawChecklist_ESP2019.pdf

En la misma sentencia, que se acaba de citar, la Corte ha señalado como características del debido proceso:  

“… la Corte ha reiterado que este derecho fundamental tiene las siguientes características:

 (i) debe garantizarse en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. En tal sentido, constituye “(…) un fundamento de la legalidad dirigido a controlar las posibles arbitrariedades en que puedan incurrir las autoridades como consecuencia del ejercicio del poder del Estado”;  

(ii) tiene diversos matices según el contenido del derecho del cual se trate. De esta manera, la exigencia de los elementos integradores del debido proceso “(…) es más rigurosa en determinados campos del derecho (…) en [los] que la actuación puede llegar a comprometer derechos fundamentales”; 

(iii) es un derecho de aplicación inmediata (artículo 85 superior), que se expresa a través de múltiples principios que regulan el acceso a la administración de justicia (artículos 228 y 229 de la Constitución) como la celeridad, publicidad, autonomía, independencia, gratuidad y eficiencia;  

(iv) no puede ser suspendido durante los estados de excepción;

(v) se predica de todos los intervinientes en un proceso y de todas las etapas del mismo; y,

(vi) su regulación se atribuye al Legislador quien, dentro del marco constitucional, define cómo habrá de protegerse y los términos bajo los cuales las personas pueden exigir su cumplimiento, entre otras…”

2.- Que la mayor parte del artículo se refiere a los juicios de responsabilidad. De hecho, cinco de los seis párrafos que componen la norma aluden a nuestro tema de interés, mientras, que tan solo uno, el primero, es genérico o aplicable a cualquier proceso con relevancia jurídica en que no se analice la responsabilidad de una persona.

En efecto, dice el primer párrafo:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.”

Este apartado se refiere a cualquier actuación, por lo tanto, el desarrollo de una licitación pública, el otorgamiento de una licencia urbanística, la celebración de un matrimonio, un enjuiciamiento penal o disciplinario, entre otros miles de ejemplos, son actuaciones judiciales y administrativas que han de ceñirse al debido proceso.

La fuerza de este apartado es tan poderosa, que hoy en día es claro que al debido proceso no solo deben ajustarse las actuaciones judiciales y administrativas, sino además sino además las actuaciones de los particulares que, dado su estatus dentro de una cierta relación, gozan de cierta autoridad para tomar decisiones unilaterales; así, por ejemplo, las empresas deben adelantar un debido proceso para tener la posibilidad de sancionar trabajadores, así como debe seguirse un debido proceso para terminar unilateralmente un contrato de naturaleza civil o comercial celebrado entre particulares.

Como se podrá observar, los siguientes cuatro apartados de la norma constitucional se refieren a procesos en que se debate la responsabilidad de las personas:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

No es sino sopesar la expresión inicial del párrafo segundo que dice: “nadie podrá ser juzgado…” para entender que los párrafos que siguen al primero se refieren al enjuiciamiento de los comportamientos de las personas los que, como ya se vio se miden con el rasero de los enunciados prescriptivos; lo que, como ya se dijo, significa examinar si aquellos estuvieron desplegados de conformidad con lo obligado, prohibido o permitido por el derecho positivo.  

Una lectura ligera de la norma deja la impresión de que los párrafos dos a seis se refieren, tan solo, a la responsabilidad en materia penal; sin embargo, su aplicación no es exclusiva para este tipo de responsabilidad y, por el contrario, concierne a toda clase de procedimiento del cual se pueda derivar una sanción. Al respecto la Corte Constitucional ha entendido que el debido proceso es más riguroso en asuntos de orden penal que en aquellos en los cuales se discuten las responsabilidades de otras índoles. Al punto ha dicho el Alto Tribunal:

“15. En este sentido, esta Corporación ha determinado que el contenido material del derecho al debido proceso está compuesto por garantías esenciales que deben tener todos los ciudadanos que intervienen en un proceso judicial. Al respecto, la Sala resalta que la Constitución extendió dichos postulados a las actuaciones administrativas. Lo anterior, con el fin de asegurar la protección del interés general y el respeto por los derechos y principios ligados al ejercicio de la función pública. De este modo, muchos de los elementos que informan el derecho fundamental al debido proceso judicial se aplican también a todas las actuaciones que desarrollen las autoridades públicas en el cumplimiento de sus funciones.

No obstante, las garantías del debido proceso judicial no fueron trasladadas de manera directa e irreflexiva al ámbito administrativo, en la medida en que la función pública tiene requerimientos adicionales de orden constitucional que debe atender conjuntamente con el debido proceso, en el ejercicio de tales atribuciones. En efecto, las autoridades administrativas están obligadas, no solo a respetar el debido proceso, sino también a no transgredir los principios reguladores de la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, definidos en el artículo 209 de la Carta. En consecuencia, este Tribunal ha establecido que, en materia de derecho administrativo sancionador, la garantía del debido proceso tiene un carácter flexible, en la medida en que:

“(…) los procesos judiciales deben otorgar una respuesta definitiva a los conflictos sociales, en tanto que las actuaciones administrativas son susceptibles de control ante la jurisdicción. Por ello, aunque el debido proceso se aplica en toda actuación administrativa o judicial, en el primer escenario ocurre bajo estándares más flexibles para asegurar la eficiencia, eficacia, celeridad y economía por parte de la Administración.

“… Así, la jurisprudencia ha enunciado, entre las garantías propias del debido proceso administrativo, las siguientes: (i) el derecho a ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que el procedimiento se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que el procedimiento se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi)  la presunción de inocencia, (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) el derecho a impugnar las decisiones y promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso…” [42]

Siguiendo la misma sentencia, señala la Corte: “… En suma, el debido proceso es un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica. Este principio debe garantizarse también en las actuaciones administrativas, especialmente en aquellas que son una manifestación del poder punitivo estatal, como sucede con el procedimiento disciplinario, en razón de los derechos que se encuentran en juego en dicho escenario procesal.”

En atención a lo expuesto, resulta de interés señalar que el artículo 29 constitucional imparte instrucciones de obligatorio cumplimiento para variados destinatarios:

Para el poder legislativo, toda vez que el congreso debe diseñar los procesos o procedimientos sobre responsabilidad siguiendo las reglas trazadas por la norma superior.

Para los jueces, quienes al adelantar los juicios de responsabilidad deben tener un ojo puesto en la norma procesal particular que rige para el tipo de responsabilidad bajo su examen y el otro puesto en los mandatos constitucionales del artículo 29, teniendo en cuenta que cualquier omisión legislativa debe ser colmada preferencialmente con sus dictados.

Para los particulares que acuden a cada proceso como demandantes, denunciantes, víctimas, auxiliares de la justicia, etc., con la convicción de que sus garantías serán respetadas y que ellos mismos deben respetar las de los demás intervinientes. 

Inicié este acápite ofreciendo una definición bastante genérica sobre debido proceso como el camino o método adecuado de la ciencia para acceder a la verdad y, me sigue pareciendo una definición que desde el punto de vista epistemológico es adecuada. Sin embargo, no resulta adecuada desde el punto de vista de la responsabilidad jurídica, pues el debido proceso tal como es definido por el artículo 29 no instruye sobre parámetros generales para acceder a la verdad, sino sobre el respeto a los derechos de los imputados, a qué estén enterados de que son investigados, a que puedan defenderse, controvertir, impugnar, etcétera.

La observancia de las garantías que ofrece el artículo 29 no son las propias, o por lo menos las centrales de un marco de acercamiento a la verdad, sino las propias de un marco de validez y legitimidad sobre el modo en que se adelanta el enjuiciamiento.

De tal manera, la observancia del debido proceso, aparte de que ofrece garantías al imputado, también legitima la actividad estatal relacionada con la imposición de sanciones. ,    

17. Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que la potestad sancionadora de la administración es una de las expresiones del poder punitivo del Estado y comprende diversas especies[70], entre las que se encuentra el derecho disciplinario[71]. Este último, comprende “(…) el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[72]. De este modo, se trata de una función inherente a la actividad estatal[73]. Asimismo, la Corte ha resaltado que el derecho disciplinario: (i) es una herramienta fundamental para el cumplimiento de los fines del Estado; (ii) materializa el principio de responsabilidad de los servidores públicos; y, (iii) permite garantizar la efectividad de los principios de la función pública[74].

18. El derecho disciplinario presenta una naturaleza específica y, en este sentido, no resulta posible trasladar automáticamente las garantías del proceso penal al debido proceso administrativo. En efecto, aunque constituye una expresión de la potestad sancionatoria como el derecho penal, presenta elementos propios que ameritan un abordaje diferenciado[75]. Así, “las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias”[76], debido a su carácter punitivo.

19. En particular, en relación con el debido proceso administrativo en actuaciones disciplinarias de carácter sancionatorio, se han señalado, como componentes específicos del debido proceso disciplinario, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”[77]. Por último, en la medida en que implica un ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, se debe garantizar plenamente dicho postulado en las actuaciones administrativas del procedimiento disciplinario[78], pues se trata de un ámbito que involucra importantes derechos constitucionales como los de acceso a la función pública, elegir y ser elegido o los derechos de las víctimas de violaciones a derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

21. Por su parte, el derecho de defensa se define como “(…) la facultad para emplear ‘todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable”[79]. Esta potestad tiene manifestaciones procesales y sustantivas[80], y puede ejercerse de forma activa o pasiva[81]. A su turno, el derecho de contradicción se refiere a dos fenómenos distintos:

“De una parte, la posibilidad de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra. Desde esta perspectiva, el derecho de contradicción aparece como un mecanismo directo de defensa, dirigido a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. Su vulneración se presentaría cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso. Por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para (i) participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo, interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba”[82].

Además, el derecho de defensa comprende garantías esenciales para toda persona, tales como[83]: (i) controvertir las pruebas que se alleguen en su contra; (ii) aportar medios probatorios en su defensa; (iii) impugnar la sentencia condenatoria; (iv) la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; y (vi) la asistencia de un abogado cuando sea necesaria[84], entre otras. Además, una de sus expresiones consiste en el deber de la autoridad judicial o administrativa de integrar debidamente el contradictorio[85].

22. Ahora bien, los derechos de defensa y contradicción presentan un alcance específico en materia disciplinaria. En efecto, la Corte ha señalado que el objeto y la naturaleza del proceso respectivo definen el ámbito de protección de estas garantías procesales. De este modo, entre mayor sea la importancia constitucional de los intereses y derechos involucrados, mayor debe ser el grado de salvaguarda de los derechos de defensa y contradicción[86]. Así, dado que el proceso disciplinario afecta de manera indiscutible a los sujetos involucrados, los mandatos constitucionales imponen “(…) la existencia de procedimientos adecuados de publicidad del proceso (…) para hacer efectivo el principio de contradicción, una de cuyas manifestaciones más enérgicas la constituye el derecho a impugnar las providencias”[87]. En consecuencia, la protección de estas garantías en el ámbito disciplinario reviste de una especial importancia[88].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en los procesos sancionatorios, los derechos de defensa y contradicción constituyen garantías instrumentales para la presunción de inocencia, por cuanto se requiere que la acusación sea sometida a prueba y refutación[89]. De igual modo, ha reiterado que estas prerrogativas deben asegurarse permanentemente, esto es, tanto en las etapas de investigación previa como en la de juicio[90].

23. A su turno, el principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actuaciones (i) a las partes y a los terceros interesados, con el fin de garantizar los derechos de contradicción y defensa; y (ii) a la comunidad en general, como garantía de transparencia, participación ciudadana[91] e imparcialidad del fallador[92]. El alcance de este mandato varía según el tipo de actuación administrativa de la que se trate[93]. Esta Corporación ha sostenido que este principio forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso y ha destacado su relevancia en el proceso disciplinario[94]. Bajo ese entendido, su importancia radica en que “(…) sólo de esta manera el acusado puede conocer oportunamente los cargos que se le imputan y los hechos en que éstos se basan”[95].

24. En este contexto, las notificaciones constituyen un mecanismo procesal que habilita el ejercicio del derecho de defensa, entendidas como el acto material de comunicación, que permite poner en conocimiento de las partes o de terceros interesados las decisiones proferidas dentro del trámite administrativo. Estas herramientas aseguran el “(…) derecho a ser informado de las actuaciones (…) administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción”[96]. De igual manera, garantizan el principio de publicidad y previenen la posibilidad de afectar a alguna persona con una decisión sin que haya sido oída o sin que haya tenido la oportunidad de intervenir en el procedimiento para su adopción[97]. Con todo, en el marco de los procesos disciplinarios, la Corte ha afirmado que la notificación no puede entenderse como “(…) un acto de contenido meramente formal, sino que se surte con independencia de las decisiones que se adopten al interior del asunto”[98].

25. Adicionalmente, los derechos de defensa y contradicción se relacionan, de forma inescindible, con el principio de publicidad. En efecto, a partir del momento en que se conocen las decisiones de la autoridad administrativa, se contabiliza el término para la interposición de los recursos respectivos, por lo cual la oponibilidad[99] se erige en un elemento necesario para garantizar aspectos de estos derechos, como: la posibilidad de controvertir las decisiones dentro del procedimiento disciplinario[100], de contar con los medios y el tiempo para ejercer una defensa técnica suficiente, para presentar pruebas y desvirtuar aquellas que se alleguen en su contra o contrastar los hechos de la acusación, entre otras.

En conclusión, el principio de publicidad y los derechos de contradicción y defensa son especialmente relevantes en los procedimientos administrativos sancionatorios, particularmente en el proceso disciplinario. Así, el derecho de defensa permite garantizar la intervención de las partes o de los terceros interesados en el trámite. También, el principio de publicidad asegura los derechos del procesado, del quejoso y de las víctimas, así como la participación de la comunidad y se encamina a preservar la imparcialidad y la transparencia en la actuación administrativa y permitir el ejercicio del derecho de contradicción. De igual modo, las notificaciones son una expresión de los citados mandatos constitucionales, en la medida en que su propósito es el de dar a conocer las actuaciones de la autoridad administrativa.

Libertad de configuración legislativa en materia de procedimientos administrativos de carácter disciplinario y sus límites[101]

26. La jurisprudencia constitucional ha establecido que los procedimientos administrativos requieren regulación previa en la ley. Por esta razón, ha señalado que el Legislador está investido de amplias facultades para configurar los elementos que rigen cada uno de estos trámites, según la naturaleza particular de cada uno de ellos[102]. A partir de esta atribución constitucional, el Congreso de la República fija las reglas mediante las cuales se asegura la plena operatividad del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) y el acceso efectivo a la administración pública (art. 209 C.P.). Tales pautas consolidan el principio de legalidad, la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y la finalidad de los procesos^[103]. Por ende, las normas procesales se orientan a asegurar la celeridad y eficacia de la respuesta de la administración pública, así como la protección de los derechos de las partes, de los terceros interesados y de la comunidad en general[104].

En desarrollo de esta amplia competencia[105], el Legislador puede, entre otros aspectos: determinar las autoridades competentes para el trámite correspondiente[106], diseñar las etapas, oportunidades y formalidades procesales, las actuaciones que competen a las partes, los términos[107], los medios de prueba, los deberes y cargas procesales[108], y los recursos pertinentes ante las autoridades judiciales y administrativas respectivas[109].

27. En particular, la Corte ha señalado que la libertad de configuración legislativa en el proceso disciplinario se fundamenta en el principio democrático[110]. En efecto, el escenario de deliberación política es el más apto para determinar las conductas que resultan contrarias a la realización de los fines del Estado y el procedimiento que debe adelantarse para sancionarlas[111].

No obstante, esta facultad no es absoluta ni ilimitada[112]. El Legislador está sometido a los mandatos constitucionales y a los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad[113] para diseñar los procesos judiciales y administrativos. En este sentido, en el ámbito del derecho disciplinario, la Sentencia C-555 de 2001[114] destacó que, a pesar del amplio margen de regulación que se atribuye al Legislador en esta materia, este debe propender por las garantías “(…) de los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso”[115].

Por lo tanto, en la configuración legislativa de los procedimientos administrativos, el Congreso debe respetar, tanto los principios y valores superiores[116] (en especial los de justicia, igualdad y vigencia de un orden justo^[117]), como la primacía de los derechos fundamentales[118]. En particular, este Tribunal ha sostenido que la legitimidad de los trámites administrativos se soporta precisamente en el respeto por los principios de razonabilidad^[119] y proporcionalidad[120]. Por consiguiente, si el diseño legislativo particular de una institución procesal resulta abusivo, arbitrario o contrario a los derechos fundamentales, desconoce tales postulados superiores y debe ser retirado del ordenamiento jurídico[121]. También, está obligado a acatar los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas[122] y el de progresividad y no regresividad[123].

28. En consecuencia, esta Corporación ha reconocido que el Legislador es titular de un amplio margen de configuración para regular los distintos aspectos y etapas de los procedimientos administrativos. Concretamente, en el marco del trámite del proceso disciplinario, su libertad de configuración se basa en el principio democrático. No obstante, esta potestad debe ejercerse siempre con observancia de: (i) los principios y valores constitucionales; (ii) los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y finalidad; (iii) el conjunto de garantías que conforman el debido proceso; y, (iv) la prevalencia del derecho sustancial, entre otras[124]. A continuación, la Sala analizará las reglas específicas de las notificaciones del procedimiento disciplinario que se surten a través de correo físico o postal.

De ese primer  

Al analizar la anterior norma, la Corte Constitucional ha concluido que esta norma, más que hablar sobre el método para encontrar la verdad  

Pares uno .-.-. dos

Existe otro punto que es necesario tener en cuenta y que hace referencia a que es usual que un determinado comportamiento pueda estimarse a la luz de una pluralidad de normas aparentemente contradictorias entre sí; por ejemplo, uno muy gráfico: se prohíbe matar a otro ser humano (art. – código penal), pero se permite tal conducta, o por lo menos no se castiga, en el evento de que se haya realizado para defender la vida del que ha matado. (artículo – ibídem). Así como sucede en el ejemplo, se tiene que en muchas ocasiones la ley determina excepciones que hacen que lo que es ordenado o prohibido, bajo ciertas circunstancias, se tenga por permitido. [43]    

s prohibido, lo    

Ip: es diferente que “p”, es indistinto que “p”, es facultativo que “p”, da lo mismo que “p” y da igual que “p”, etc.

El universo de la responsabilidad jurídica guarda íntima relación con los enunciados deónticos

https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0186-10422011000300004   

La deóntica jurídica: permisión, prohibición y obligación

Para entender la deóntica recurriremos a la lógica modal, la cual discurre en tres formas: la modalidad óntica se refiere a «algunos», «todos», «no todos» y «ninguno»; la alética corresponde a «posible», «necesario», «contingente» e «imposible»; y la deóntica se refiere a «permiso a», «permiso a no», «no permiso a» (o prohibido) y «no permiso a no» (u obligatorio). Lo anterior se puede graficar de la siguiente forma:

que se puede atribuir a un agente, que en nuestro caso siempre será una persona

       De tal manera, no es cierto que en el ámbito de la responsabilidad exista un derecho sancionatorio y otro que no lo es, ya que la apreciación correcta es que el llamado derecho sancionatorio, es decir el penal y el disciplinario imponen sanciones denominadas penas o castigos mientras en derecho civil y de responsabilidad fiscal se imponen sanciones denominadas resarcimientos o indemnizaciones. Por ello sería más apropiado entender a todo el derecho de la responsabilidad como derecho sancionatorio, donde una clase es punitiva y la otra resarcitoria. 

RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN. APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO* Luz Marina Gil García** Universidad Militar Nueva Granada Gloria García Coronado Raúl Hernando Esteban García*** Universidad Militar Nueva Granada

Especialización de Derecho Sancionatorio RELACIONES ESPECIALES DE SUJECION1 Germán Enrique Briceño Soto José Luis Cuentas Casseres Universidad Militar Nueva Granada

Por el momento, para los efectos de este estudio interesa el juicio en este último escenario,  

Como se puede observar, el desarrollo y emisión de juicios no es una actividad reservada para el ámbito del derecho; muy por el contrario, toda ciencia se construye con base en ellos, así, expresar que es de noche o es de día, son juicios o proposiciones que describen la realidad y por ello se llaman juicios de realidad o proposiciones fácticas, descriptivas. Esta clase de juicios requiere un juicio anterior que es apofántico o de existencia, pues para predicar algo de algo, primero debo determinar que ese algo existe: «presenta una verdad (o la niega), limitándose a describir el hecho, sin argumentar o interrogarse acerca de sus fundamentos.»

Por ejemplo diré que un detrimento patrimonial del Estado o un documento existen o no existen. Si el juicio es positivo, es decir, si es del tipo: «sí existe», entonces es posible describirlo y así decir, «el detrimento tiene una extensión que medida en moneda, llega a 100 millones de pesos» o, «el documento existe y aparece firmado por alguien que bajo su firma ha escrito jefe de contratos». Ahora bien, en caso de que no exista el detrimento o no exista el documento, será imposible describirlo y por lo tanto, la conclusión final en el mundo del juicio descriptivo será «No existe».

https://www.significados.com/

Ontológico – naturaleza del ser en cuanto ser, y busca determinar las categorías fundamentales de la existencia y la realidad –

La axiología es una rama de la Filosofía que estudia los valores. La axiología se aplica también a otros ámbitos como el Derecho y la Pedagogía

.-.En este sentido, como valor se puede designar la cualidad o virtud atribuidas a una persona

Empírico.- En virtud de lo anterior, podemos afirmar que existen tres tipos de método empírico: la observación, la experimentación y la medición.

• Observación. Consiste en la observación directa del objeto de estudio en sus condiciones naturales o habituales, a fin de registrar su comportamiento, describirlo y analizarlo. Un modelo clásico de observación es el trabajo de campo.
• Experimentación. Consiste en la creación, adaptación o intervención de un escenario para observar el comportamiento del objeto de estudio en condiciones controladas por el investigador. Una forma concreta de esta metodología son los experimentos científicos.
• Medición. Consiste en obtener información numérica sobre las propiedades del objeto de estudio, tomando en cuenta magnitudes cuantificables. La medición se basa en la estadística. Por ende, acude con frecuencia a instrumentos como encuestas, tabulación de datos, etc.

Estos métodos no se excluyen, sino que pueden complementarse entre sí de acuerdo a las necesidades de la investigación.

Conocimiento empírico, o conocimiento no científico, es un tipo de conocimiento que se obtiene a través de la observación y experimentación de un fenómeno particular. Es decir, es lo que aprendemos después de percibir o interactuar con otros seres vivos, objetos o fenómenos.

El conocimiento empírico se diferencia del científico, en que es el resultado de la investigación y la experimentación con métodos verificables y cuantificables.

El conocimiento científico es el conjunto ordenado, comprobado y sistematizado de saberes obtenidos de forma metódica y sistemática a partir del estudio, la observación, la experimentación y el análisis de fenómenos o hechos. Para ello se vale de una serie de rigurosos procedimientos que dotan de validez, objetividad y universalidad a los datos y las conclusiones obtenidas.

Se alcanza por medio del método científico, un conjunto de normas y procedimientos, respaldados por una comunidad científica, que permiten obtener conclusiones y resultados válidos y verificables.

Este sistema de conocimientos interrelacionados es ordenado, coherente, preciso, objetivo y universal, y nos permite comprender y explicar la realidad y los fenómenos de la naturaleza.

La investigación es un proceso intelectual y experimental que comprende un conjunto de métodos aplicados de modo sistemático, con la finalidad de indagar sobre un asunto o tema, así como de ampliar o desarrollar su conocimiento, sea este de interés científico, humanístico, social o tecnológico.

Por investigación también designa acción y efecto de investigar.

La investigación puede tener varios objetivos como buscar soluciones a problemas puntuales, desentrañar las causas de una problemática social, desarrollar un nuevo componente de uso industrial, obtener datos, entre otros.

Por tanto, se trata de un trabajo que se lleva a cabo mediante un proceso metódico, que debe ser desarrollado de forma organizada y objetiva a fin de que los resultados obtenidos representen o reflejen la realidad tanto como sea posible.

No obstante, su finalidad es dar a conocer la realidad, descubrir algo, entender un proceso, encontrar un resultado, incentivar la actividad intelectual, así como la lectura y el pensamiento crítico.

El marco teórico es la recopilación de antecedentes, investigaciones previas y consideraciones teóricas en las que se sustenta un proyecto de investigación, análisis, hipótesis o experimento.

El marco teórico, también llamado marco de referencia, es el soporte teórico, contextual o legal de los conceptos que se utilizaron para el planteamiento del problema en la investigación.

Con esta recopilación de información, también se intenta demostrar cuál es el aporte novedoso que el proyecto de investigación va a hacer en su área de conocimiento respectiva.

El marco teórico también se caracteriza por definir la disciplina a la cual pertenece el objeto de estudio escogido, los conceptos relevantes y el fenómeno en que se quiere profundizar o que se pretende estudiar.

Su importancia radica en que permite justificar, demostrar, apoyar e interpretar las hipótesis y los resultados de una investigación de forma ordenada y coherente. Además, el marco teórico nos ayuda a formular de una forma confiable las conclusiones de un proyecto o, en su defecto, replantear las preguntas con mayor profundidad.

Una hipótesis es la suposición de algo que podría, o no, ser posible. En este sentido, la hipótesis es una idea o un supuesto a partir del cual nos preguntamos el porqué de una cosa, bien sea un fenómeno, un hecho o un proceso.

Como tal, las hipótesis permiten dar inicio al proceso de pensamiento, mediante el cual se accederá a determinados conocimientos.

La hipótesis es una herramienta fundamental del pensamiento científico y filosófico, que sirve de base para los modelos y proposiciones teóricas, y que funciona como piedra angular para la búsqueda y construcción de respuestas en la generación de conocimiento.

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En el mundo de la responsabilidad, la realidad produce consecuencias, que se deducen a partir de la comparación de ella con un marco normativo que señala qué realidades son las que se ajustan a ese marco y cuales no. En el ejemplo que traemos es claro que un detrimento patrimonial estatal es un hecho que es indeseable para el marco normativo y que no se ajusta a él y en caso del documento, si se trata, por ejemplo de la liquidación de un contrato, se tiene que su inexistencia no se ajusta a ese marco. Axiológico – 

En consecuencia, al confrontar la realidad con el marco normativo, tenemos la posibilidad de emitir juicios que ya no son descriptivos sino valorativos tales como: «el detrimento patrimonial del estado es contrario a las siguientes normas»… o la ausencia del documento de acta de liquidación infringe el artículo 60 de la Ley 80 de 1.990.

A partir de estos juicios básicos, se van a desatar otra serie de subjuicios sobre elementos tales como la relación de causalidad, la atribución, la imputabilidad, la culpa, la gravedad, la punibilidad, sobre los cuales se profundizará a lo largo de este texto. 

Por el momento, prosigo manifestando que es de interés tener en cuenta que la palabra «juicio» tiene su origen en el mundo del derecho, y se asocia con veredicto o dictamen, toda vez que deriva del latín iudicium que significa «decir sobre el derecho» (ius/derecho + dīcere/señalar, decir) 

El juicio de responsabilidad es un proceso que se refiere a las conductas desplegadas por seres humanos a la luz de un marco jurídico, por cuyo medio se busca establecer si una persona debe responder por una conducta calificada como infracción, por lo que se puede decir que en este juicio se discierne y valora sobre comportamientos contrarios al derecho. Aunque desde ya se debe decir que de esta regla escapan los juicios cuyo objeto recae sobre la denominada responsabilidad civil objetiva, en los cuales, el centro de análisis no es la conducta sino el daño.  

Todo juicio de responsabilidad tiene como fin último el decidir sobre la imposición de una sanción, sea esta una pena o un resarcimiento, asunto sobre el cual vale la pena recordar que no toda sanción es una pena, tal como se expresa en el Art. 6° del Código Civil: «La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.»

Y hago la anterior aclaración por cuanto dentro de los juicios de responsabilidad se suele acudir a una diferenciación entre juicios resarcitorios y otros sancionatorios, según la cual, mientras en los primeros la consecuencia es patrimonial-indemnizatoria, en los segundos es una limitación de libertades individuales o el pago de un dinero pero no a título indemnizatorio sino de multa. En consecuencia, se suelen tildar a los regímenes de responsabilidad penal y disciplinaria como sancionatorios y a los regímenes de la responsabilidad fiscal como resarcitorios.

No comparto la anterior posición por extendida que esté, pues a mi juicio, todo proceso de responsabilidad es sancionatorio y admite la distinción entre dos especies: unos punitivos y otros resarcitorios y ello es así porque, como bien lo dicen el Código Civil o García Meynez, la sanción es simplemente la consecuencia que produce una acción relevante para el mundo del derecho y, por lo tanto la sanción admite diversas modalidades que, in extremis, van hasta la recompensa. Mas sin embargo, como estamos en el mundo de la responsabilidad, en el que se analiza la conducta que infringe el marco jurídico debemos desechar cualquier posibilidad de premio para quedarnos solo, o con el castigo a la persona, o con el resarcimiento económico de una persona a otra.

De tal manera, no es cierto que en el ámbito de la responsabilidad exista un derecho sancionatorio y otro que no lo es, ya que la apreciación correcta es que el llamado derecho sancionatorio, es decir el penal y el disciplinario imponen sanciones denominadas penas o castigos mientras en derecho civil y de responsabilidad fiscal se imponen sanciones denominadas resarcimientos o indemnizaciones. Por ello sería más apropiado entender a todo el derecho de la responsabilidad como derecho sancionatorio, donde una clase es punitiva y la otra resarcitoria. 

En términos de lógica deóntica, podemos trazar la estructura básica de cualquier juicio de responsabilidad:

El marco normativo establece la necesidad de cumplir el deber A

El marco normativo establece la consecuencia S por la inexistencia o defecto de A

Del marco normativo se induce que A debe ser cumplido por X

La circunstancia fáctica evidencia que A no existe o existe de manera deficiente

El marco normativo evidencia que X es responsable y por lo tanto se le debe imponer S.

A la anterior estructura, usualmente se le ha de agregar el examen de V, donde V es la voluntad de X que se estima en términos de culpa o dolo, de tal modo que en la mayor parte de regímenes de responsabilidad se aplica S sí y solo si hay lugar a reprochar V.

Los juicios en que es necesario examinar V corresponden a regímenes de responsabilidad subjetiva; en los que no es necesario su análisis pertenecen a la responsabilidad objetiva.

Los regímenes en los cuales la sanción es una pena, son subjetivos, mientras que en aquellos cuya sanción es un resarcimiento son, algunos subjetivos como sucede en la responsabilidad fiscal y otros objetivos como acontece en los juicios civiles referentes a las actividades peligrosas.

Es de anotar que A puede referirse a una acción o a una prohibición, por lo tanto, puede expresarse como [A = Hacer esto] o como [~A = No hacer esto]

Por regla general, todo juicio de responsabilidad termina con una conclusión que nos dirá si X es (o no es) responsable por no haber cumplido con A. 

Pero, también habrá juicios de responsabilidad en los cuales se pueda concluir que, no obstante las apariencias, A fue cumplida, y por lo tanto no había lugar a dudar de la conducta de X.

Estos juicios se adelantan dentro del marco general del debido proceso previsto por el Art. 29 de la Constitución Política y dentro de marcos particulares de procedimiento previstos para cada tipo de responsabilidad, existiendo, por tanto, un procedimiento especial para la responsabilidad disciplinaria, otro para la fiscal, otro para la civil y otro para la penal. Cada uno de esos procedimientos tiene su propio conjunto de fases, métodos  y ritualidades y se gestionan a la luz de diversos marcos conceptuales, dentro de los cuales palabras tales como antijuridicidad, atribución, resultado, culpa o sanción, si bien mantienen significaciones comunes, presentan, sin embargo, diversos matices y alcances.

El Común denominador más destacado para todo juicio de responsabilidad es el principio de legalidad, al cual se refiere la Corte Constitucional en los siguientes términos:

«… La consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Su posición central en la configuración del Estado de derecho como principio rector del ejercicio del poder y como principio rector del uso de las facultades tanto para legislar -definir lo permitido y lo prohibido- como para establecer las sanciones y las condiciones de su imposición, hacen del principio de legalidad una institución jurídica compleja conforme a la variedad de asuntos que adquieren relevancia jurídica y a la multiplicidad de formas de control que genera la institucionalidad.

Si bien todas las conductas no son objeto de reglamentación y mucho menos objeto de sanciones sino sólo aquellas en las que se identifican actos u omisiones que atentan gravemente contra los derechos de las personas, la respuesta jurídica no es la misma. La graduación de las formas de coerción o administración de la fuerza atienden al daño causado y al impacto del mismo en la sociedad.

Esta Corporación tiene bien establecido que si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatis mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Y es que la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29). (subrayas de la corte)

(…) Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa. Además, es claro que el principio de legalidad implica también que la sanción debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo había señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir «también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas» (…) Frente al punto el artículo 29 de la Constitución resulta claro y expreso: Nadie podrá ser juzgado sino frente a leyes preexistententes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Del principio de legalidad se infiere que los límites impuestos al legislador por parte del constituyente hacen referencia a un contenido material de las garantías fundamentales que deben respetarse para poder legítimamente aplicar sanciones: Nullum crimen sine lege No existe delito sin ley, Nulla poena sine praevia lege no existe pena sin ley previa, Nemo iudex sine lege la persona sólo puede ser juzgada por sus actos por el juez previamente establecido y Nemo damnetur nisi per legale indicum nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal, con el pleno respeto de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa, la controversia probatoria, la asistencia técnica y a las formas propias del juicio…» (C-710 de 2.001)

En el estudio que vamos a desarrollar a continuación, buscaré demostrar que todos los juicios de responsabilidad, sin importar su tipo, comparten una metodología conforme a la cual es necesario emitir seis subjuicios:

1.- Un juicio sobre la existencia de la conducta – apofántico

la Fiscalía General de la Nación únicamente está obligada adelantar el ejercicio de la misma por “hechos que revistan las características de un delito” (Art. 250, Const. Pol.), y tan solo son delitos las conductas punibles típicas, antijurídicas y culpables (Arts. 9 y 19, C.P.).

2.- Un juicio sobre su tipicidad

3.- Un juicio sobre su antijuridicidad

3.1.- Un juicio sobre el daño

4.- Un juicio sobre atribución

» Ubicación sistemática de la ‘ausencia de lesividad de la conducta» Guzmán Díaz, Carlos Andrés pág 51 …. Al interior de las corrientes doctrinales enunciadas se vivieron fuertes luchas frente a temas tan variados como la ubicación del dolo dentro del esquema o la definición de los elementos estructuradores de la “imprudencia o culpa”. Sin embargo, sólo a partir de los años 60 fue que surgió un nuevo tema cuya importancia central radicaba en que con la clarificación de éste se hacía posible definir los contornos de lo atribuible o no a nivel jurídico-penal. Desde tal óptica, la causalidad, por sí sola y como criterio naturalístico de imputación, ya no resultó suficiente para responder a la pregunta sobre qué comportamiento puede ser atribuido a su autor, por lo que pasó a requerirse entonces de algo más que el simple nexo causal y ese “algo más” pues terminó siendo la imputación objetiva del comportamiento que venía a producirse si el sujeto activo creaba un riesgo jurídicamente desaprobado y éste posteriormente se concretaba en el resultado. En consecuencia, frente a las preguntas ¿cómo saber que un resultado le pertenece a una conducta? y ¿cómo determinar si una conducta le pertenece a quien se le predica como su autor? se han elaborado dos tipos de respuestas: una naturalística que responde con las diversas teorías del nexo causal o causalidad y una normativa que busca dar una respuesta más elaborada y jurídica cuyo desarrollo lo encontramos en las diversas elaboraciones de la teoría de la imputación objetiva (ideada en su forma moderna por Claus Roxin).

5.- Un juicio sobre la culpabilidad del autor

6.- Un juicio sobre la dosimetría de la sanción

En este trabajo pretendo demostrar que los principios y reglas fundamentales del derecho penal  se aplican a cualquier clase de juicio en que se pretenda deducir responsabilidad, entendiendo y asumiendo desde ya, que esos principios y reglas se aplican con menos intensidad y menor rigurosidad en los escenarios diferentes a la responsabilidad penal. En consecuencia, los elementos de la conducta denominados tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son útiles y legítimos no solo para deducir las responsabilidades penales y disciplinarias, sino también para deducir responsabilidad fiscal y responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual.

Sobre lo anterior es necesario hacer la siguiente precisión: en los ámbitos del derecho punitivo el centro de gravedad del juicio se encuentra en la conducta del sujeto, al paso que los espacios de la responsabilidad con efectos resarcitorios, se encuentra en el daño. Por lo que se puede decir que el examen sobre la existencia y extensión del daño es imperativo y esencial en los juicios resarcitorios, mientras que en los punitivos no siempre es necesario.

En los procesos de responsabilidad punitiva estos seis subjuicios se presentan en orden cronológico, de tal forma que se deben agotar uno a uno y en orden sucesivo, de tal forma que si el anterior presenta un resultado de negación, carece de sentido continuar con el siguiente, entonces si, por ejemplo, se dictamina que no hay tipicidad, deviene necio el pretender examinar la antijuridicidad de la conducta o la intensidad de la sanción. En cambio en los juicios de naturaleza resarcitoria este orden puede alterarse, dado que se preferirá establecer primero la real existencia del daño, para luego dar paso a las demás evaluaciones.

Para finalizar, no sobra insistir en que los juicios de responsabilidad tienen en su punto de mira las actuaciones de las personas y no las personas en sí mismas consideradas, asunto sobre el cual, bien vale la pena traer a colación el siguiente iluminante pasaje de FERRAJOLI: «… De hecho, la lesión de un bien así no puede provenir sino de un comportamiento; es decir, de un hecho que se encuentre en una relación de causalidad con tal lesión, la cual consiste en un daño o en un peligro materialmente identificable.

De esto se deriva un principio fundamental del garantismo penal: el principio de la inderogabilidad del hecho, expresando por la máxima nulla poena sine crimine, en virtud de la cual no se puede ser castigado por lo que se es, sino solamente por lo que se hace. La “libertad”, dice el art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, “consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás”. Por ello, se pueden configurar como delictivas, en garantía al mismo tiempo de las libertades y de la igual dignidad de las personas, solamente las acciones nocivas y no los sujetos nocivos. Y se pueden prohibir y castigar, en virtud de los principios de ofensividad y de estricta legalidad, únicamente los comportamientos lesivos y jamás las identidades o las condiciones personales, no siendo admitidas las identidades de por sí lesivas, o ilícitas, o a-normales, o desviadas, o extrañas, como en distintos modos lo plantean las distintas antropologías de la desigualdad…» (El principio de lesividad como garantía penal, en Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 79, julio-diciembre 2012, pp. 100-114, Universidad EAFIT)

Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en los juicios de responsabilidad

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-181-16.htm#_ftn99

https://ius360.com/los-tres-criterios-tomar-en-cuenta-para-la-configuracion-de-un-delito-el-analisis-de-tipicidad/

https://www.unav.edu/documents/19644033/26859909/N92.pdf

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2013-40150301604

Reglas de la experiencia: https://www.catedradeculturajuridica.com/biblioteca/items/1605_A/Jo__o_Marques_Martins.pdf

Estos tres elementos no son un invento sino un descubrimiento.

Como es sabido, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son los tres elementos esenciales o constitutivos del delito, lo que dicho en otras palabras significa que, para que exista conducta que admita ser calificada como sancionable, es necesaria la concurrencia de aquellos tres elementos, los que también deben concurrir para la configuración de las faltas disciplinarias, y en general para todo juicio cuya sanción sea una pena. 

Afirmo que también deben concurrir para estructurar tanto la responsabilidad fiscal como la civil, salvo cuando en esta última aplique el régimen de responsabilidad objetiva y por lo tanto no se analice el criterio de culpa.

Sobre estas afirmaciones, es necesario tener en cuenta que los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad ya existían antes de la elaboración de la dogmática penal y que por lo tanto, esta no los creó, sino que los adoptó y adaptó a partir de antiguas tradiciones del derecho y que, por lo tanto, son criterios que de antaño han sido tenidos en cuenta en todos los juicios de responsabilidad sean civiles o penales

En cuanto a la tipicidad, es preciso manifestar que este concepto sí tiene clara raigambre penal pues surgió de y para esta clase derecho en la medida que establece un límite al poder del Estado, según el cual tan solo se pueden punir aquellas conductas que previamente se hayan descrito como infractoras, sin que sobre la marcha aquel pueda ir señalando a capricho y acomodo cuáles comportamientos se le antojan dignos de castigo. Ver sobre historia de la tipicidad

Pero la tipicidad también aplica en los juicios cuya sanción no es la pena sino el resarcimiento, pues para que este pueda imponerse también resulta necesario que el imputado haya transgredido un deber previamente descrito por el derecho positivo, que para el caso de la responsabilidad civil contractual está conformado por la ley y el respectivo contrato que constituyen el marco jurídico dentro del cual se describen conductas y señalan las consecuencias de su transgresión, como se verá más adelante.

Yendo más allá, y teniendo en cuenta que lo jurídico versa sobre las conductas y sus consecuencias, no resulta aventurado afirmar que el derecho está colmado de tipicidad ya que toda sanción punitiva o económica responde a un esquema de adecuación de comportamientos a tipos previamente establecidos, existiendo sin embargo, unas exigencias de mayor precisión y explicitud para los regímenes de derecho punitivo, pues en ellos están en juego derechos fundamentales de los asociados, desde la honra hasta la libertad y en algunos países, la vida misma.

Aunque no me dedico al derecho penal, al investigar y escribir el actual texto, he podido pecibir que es esta rama la que ofrece el método más perfeccionado para emitir juicios de responsabilidad y que no existe obstáculo alguno para aplicar sus dogmas y categorías en todo proceso cuya finalidad consista en la aplicación de una sanción, sea esta punitiva o resarcitoria. Lo anterior, debido a que en todo juicio de reponsabilidad se examinará la presencia de estos tres elementos: i) la prescripción normativa previa de la conducta y su consecuencia; ii) el obrar ajustado o no al orden jurídico y iii) el estado de la voluntad del sujeto al momento de la actuación. Como ya se dijo, tan solo sale de este esquema el elemento de la voluntad en aquellos juicios de responsabilidad civil de carácter objetivo, ya que en ellos no se analiza la culpabilidad. 

Este tema me ha llevado a examinar la dogmática como una categoría de toda clase de derecho. Al punto

Principio consititucional de lesividad — https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-070-96.htm: Es debido a la lesividad (real o potencial) de los bienes jurídicos tutelados, que el legislador erige en delito una determinada conducta humana. Según la doctrina jurídico penal, este principio de antijuridicidad material se deduce del artículo 29 de la Constitución. Adicionalmente, entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, ya que la mayor o menor gravedad de las penas depende de la gravedad o levedad de la infracción.

Tipicidad

En los siguientes apartados se intentará una explicación breve pero suficiente sobre la tipicidad en materia penal y más adelante se analizará su existencia en las demás clases de responsabilidad existentes en materia de contratación.

Para iniciar, resulta conveniente, desde ya, llamar la atención sobre la significación y alcances de las palabras tipicidad, tipificación y adecuación.

En cuanto a la tipicidad, nos dice la RAE que es el principio jurídico en virtud del cual en materia penal o sancionatoria no se pueden imponer penas o sanciones sino a conductas previamente definidas por la ley. Sin embargo, la palabra admite otra acepción de igual peso y validez que no alude al principio sino a cada comportamiento en particular, por lo que es acertado afirmar que hay tipicidad en la conducta que se ajusta al modelo descrito por el tipo. Entonces en el contexto de la responsabilidad, la tipicidad en unas ocasiones se menciona como principio y en otras como el calificativo de la conducta que se puede adecuar a un tipo.

Sobre la tipicidad como principio existen innumerables pronunciamientos de las altas cortes que la describen y explican, de los cuales hemos escogido el siguiente:

«… Como parte integral del principio de legalidad se encuentra el principio de tipicidad o taxatividad, en virtud del cual, “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones”. Así, para que un comportamiento jurídicamente reprochable se considere ajustado al principio de tipicidad y, por tanto, al debido proceso, se requiere que su texto sea “preciso”, lo cual significa que en él se incluya y determine con detalle, tanto la conducta como el castigo a imponer, de manera tal que no se presente duda sobre cuál es el hecho generador de reproche y cuál su respectiva sanción…» (Corte Constitucional, Sentencia C-393-2006)

La tipificación, es la actividad conforme a la cual se elaboran tipos y, por lo tanto, con ella se construye la tipicidad: Tipificar consiste en el ajuste o adaptación de varias cosas semejantes al patrón de un modelo o norma común, sobre lo cual resulta conveniente comentar que no es actividad que se desarrolle tan solo en el ámbito del derecho, ya que la misma es también método utilizado en las ciencias naturales, espacio dentro del cual se tipifican hechos,cosas y fenómenos, véase por ejemplo en un asunto de la biología: Dentro de todos los seres de la naturaleza, habrá una categoría de seres inanimados y otra de seres vivos; a su vez, dentro de esta última, habrá la de los no móviles y la de los sí móviles; dentro de estos habrá algunos que nacen de la madre y otros de un huevo, y de estos unos que nadan, otros que reptan y otros que vuelan. 

Lo que se ha descrito es una categorización, que aun no alcanza el rango de tipificación, pues para concluir esta es necesario un etiquetado que sirve para nominar cada categoría y evocar su significancia. Por ello, y prosiguiendo con el ejemplo anterior, se ha de decir que dentro de los seres vivos habrá unos vegetales y otros animales, dentro de estos, unos vivíparos y otros ovíparos y dentro de estos unos peces, otros reptiles y otros aves. Después de categorizar y etiquetar ha quedado como producto un modelo útil para analizar la naturaleza, de tal manera que en adelante diremos que: las cosas que se mueven, nacen de huevos y nadan se tipifican como peces. Esto que parece tan sencillo es, sin embargo, un marco teórico y empírico construido con mucho esfuerzo a lo largo de siglos, que hace compresible y entendible el funcionamiento del mundo.

La adecuación es labor no diferente pero sí inversa a la de tipificación, pues al adecuar, no se observan todas las cosas semejantes para establecer un patrón y un etiquetado, sino que se analiza  tan solo un ser, fenómeno o espécimen, el que bajo un razonamiento trata de ajustarse a la tipología que ya se ha establecido por medio de la tipificación. Entonces, en esta fase, se observa una cosa que se mueve, nace de huevos y nada y, por lo tanto, se podrá decir que la tipicidad del fenómeno encuadra en el tipo pez.

En el ámbito del derecho, la tipificación concierne al legislador que analiza unas cosas llamadas conductas, las asemeja, las evalúa, las matiza, las agrupa y las clasifica para, a partir de sus semejanzas, convertirlas en tipos; entonces, en forma similar a como sucede en las ciencias naturales, elabora unas categorías -que denomina bienes jurídicos protegidos-  dentro de las cuales ubica los tipos.

Desde el punto de vista de la teoría de la responsabilidad jurídica, existen dos categorías fundamentales: las conductas justas y la injustas, donde lo justo es lo valorado y lo injusto lo desvalorado. Lo justo corresponde a las conductas que se adaptan a los valores o ideales del conglomerado social tales como la paz, la libertad, la empatía, la solidaridad, la diligencia, la colaboración, la transparencia o la previsión. Por el contrario, lo injusto está referido a las conductas que se apartan de esos paradigmas, tales como la violencia, la esclavización, la discriminación, la coacción, la negligencia, la imprudencia, la opacidad, el derroche, la ofensa o el abuso.

En este punto resulta imperioso considerar que, en el ámbito de las responsabilidades jurídicas se tipifica lo que implica desvalor y no lo que envuelve valor, lo que es fácil de concluir cuando se observa que existe un código penal para castigar sin que, a la par, exista un código premial para recompensar a quienes observan y aplican las conductas ajustadas a derecho. Mas lo que se acaba de manifestar no puede hacer perder de vista que al tipificar lo desvalorado, al mismo tiempo, se está tipificando o, al menos, evocando lo deseable y valorado, por lo que se puede decir que cuando se tipifica el homicidio, de manera tácita se está tipificando el valor de la vida o que, cuando se tipifica el hurto, se está tipificando el derecho a la propiedad privada; que cuando se tipifica el incumplimiento se tipifica también su contrario que es el cumplimiento en cuanto valor del derecho.

La tipificación en su aspecto práctico consiste en describir una conducta injusta, etiquetarla y asignarle una consecuencia para aquel que la despliegue. De esta labor surgen tipos, de los que se encuentran por centenas en el derecho penal, verbo y gracia: «injuria», «secuestro» «abuso de confianza», «prevaricato, peculado», «contrato sin cumplimiento de requisitos legales», etc. La finalidad inmediata del tipo es “la descripción específica y precisa de una conducta considerada infractora del ordenamiento jurídico, realizada mediante una norma jurídica que establece como consecuencia de dicha conducta infractora, la imposición de una sanción” (Corte Constitucional, Sentencia C-948, 2002).

En el derecho, al igual que en la ciencia natural, la adecuación es el proceso inverso a la tipificación, que en nuestro campo consiste en el intento de ajustar una conducta en particular a uno de aquellos modelos de comportamiento desvalorado que se han descrito en el tipo. En el evento en que haya ajuste, entonces se dirá que la conducta es típica; en caso de que no haya ese ajuste, se dirá que la conducta es atípica.

A modo de conclusión, me permito parafrasear el siguiente texto muy ilustrativo y completo sobre la materia, en el cual, con el debido respeto por el autor, cambiaré la palabra «delito» por la palabra «infracción» y eliminaré el término «penal», con el fin de poder referir el texto a cualquier clase de responsabilidad y no solo a la penal: ‘[La tipicidad] tiene el foco de análisis puesto en la conducta realizada por el sujeto. Lo que se analiza es si la conducta realizada se adecua a la ley. A esta adecuación de la conducta a la ley se le denomina “juicio de tipicidad”. Si la conducta se subsume en la ley, entonces hablaremos de una conducta típica; en cambio, si la conducta no encaja en la ley, diremos que es una conducta atípica (…) En el plano de la conducta, se establece que esta puede ser por acción o por omisión, es decir la conducta se puede realizar haciendo o dejando de hacer. Cuando la conducta es por acción, se trata de una conducta en la que se realiza o ejecuta una determinada actividad por el sujeto (por ejemplo, matar a una persona). Cuando la conducta es por omisión, se trata de una conducta en la que de deja se hacer algo o no se actúa (por ejemplo, no prestar auxilio). De acuerdo con esto, las infracciones se pueden clasificar en infracciones de simple o mera actividad, o en infracciones  simples y compuestas. Las infracciones de mera actividad son aquellas en los que se requiere la conducta en sí misma para que se configure el la infracción, es decir, la simple conducta, sin importar el resultado que se produzca, ya es infracción (por ejemplo, conducir en estado de ebriedad). Las infracciones de resultado, en cambio, son aquellas en las que además de la conducta se requiere que se produzca el resultado para su configuración, es decir, estos se perfeccionan cuando además de la conducta se produce el resultado previsto en la ley. (por ejemplo, matar a una persona). fuente

Cuando el juicio sobre la tipicidad lleva al dictamen de que la conducta es típica, es procedente continuar con análisis subsecuentes sobre antijuridicidad y culpabilidad; cuando, por el contrario, resulta atípica, muere el juicio, pues la conducta no-típica carece de interés para el mundo de la responsabilidad.

Clases de tipos

La doctrina y la jurisprudencia consideran la existencia de diversas clases de tipos: “… los tipos [penales] se clasifican en distintos grupos, por ejemplo: según su estructura son básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser monosubjetivos, plurisubjetivos, de sujeto indeterminado o de sujeto cualificado, En cuanto al bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y cerrados…” (Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1999)

De los diversos tipos mencionados por la doctrina, nos interesa aludir a tres categorías de ellos: i) cerrados >< completos, ii) en blanco >< abiertos y, iii) de mera conducta><de resultado:

Tipo cerrado o completo, «… [es aquel] en el que el acto prohibido aparece legalmente determinado en todas sus características, mediante la descripción completa de sus rasgos fácticos reales, sin dejar al intérprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de verificar la correspondencia entre la conducta y la descripción típica , así como la inexistencia de causas de justificación, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita nítida y exactamente, con la precisión posible, mediante el empleo de cláusulas descriptivas de contenido concretamente determinado.

Ejemplo de tipo cerrado lo constituye el delito de homicidio previsto en el artículo 261 Código Penal. Aquí la descripción de la conducta típica (matar a otro) no exige del intérprete u operador jurídico la complementación del tipo a través de un juicio de valor propio, del auxilio del conocimiento teórico o recurriendo a la sensibilidad interna o externa, pues no se requiere de otra tarea que la de comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la descripción típica. Las diferentes formas en que una persona pudiera ocasionarle la muerte a otra se incluirían sin dificultad alguna dentro de esta figura delictiva que para decidir su aplicación, el tribunal sólo tendría que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos datos fácticos.

Y subrayamos ut supra la idea con la ‘precisión posible’, porque si bien esto fuera lo ideal, expresión de un irrestricto respeto del principio de legalidad, no siempre puede lograrse bajo el interés del principio de la protección de bienes jurídicos penales. El legislador siempre no puede describir con toda exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondría una exasperación del mencionado principio de legalidad, que llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo abrumador que de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal. …» (Legalidad versus tipos penales abiertos en el Código Penal cubano, Liuver Camilo Momblanc. Ver fuente) 

Valga la pena anotar que hemos traído a contexto la anterior cita del profesor cubano, no solo porque en la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se encuentra una definición puntual de esta clase de tipos, sino además por lo certero y concreto de su razonamiento. En cambio, sí existen importantes decisiones de la Corte Constitucional en las que se definen los tipos en blanco y los tipos abiertos, tal como sucede con la sentencia C-121 de 2012, que de la que se transcriben los siguientes apartados:

«… Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado.

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”

En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales…»

«… Una segunda cuestión son los doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido: “La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece: «La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca».

“Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental «nullum crimen, nulla poena sine lege», es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

“No obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse.  De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de moneda-, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta  descrita -«otro acto erótico sexual»-, es necesaria,  pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que pueden conducir a ello.

“Estos dos tipos penales que se han tomado como ejemplo,  desde el Código Penal de 1.837 responden a una clasificación como «tipos abiertos», por lo que se demuestra que  en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad«…»

Acto seguido, dentro de la misma sentencia, la Corte hace un parangón entre tipos cerrados, en blanco y abiertos para concluir:

«… Desde la sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos. Este criterio fue recientemente reiterado y precisado en la sentencia C-442 de 2011: “Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina todo tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados, hay tipos más cerrados y tipos más abiertos.

La apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones demandadas.

(…) En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente…»

De lo expuesto, podemos concluir: Por regla general los tipos penales son cerrados y es deseable que así sea; sin embargo se admite la construcción de tipos abiertos y de tipos en blanco, los primeros caracterizados porque en ellos no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse y los segundos, porque para su interpretación y aplicación existe una remisión a normas diferentes al derecho penal.

En cuanto a los tipos de simple conducta o de resultado,

El tipo en la responsabilidad disciplinaria

Sea lo primero anotar que el Código Disciplinario Único, a diferencia del Penal, no contiene un artículo dedicado a la tipicidad, pero lo suple con el contenido del Cuarto, dedicado al Principio de Legalidad, que dice: «Los destinatarios de este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. La preexistencia también se predica de las normas complementarias. La labor de adecuación típica se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad.»

Dicho lo anterior, no existe duda alguna sobre el hecho de que en los procesos disciplinarios, aplica el principio de tipicidad pero con menor rigor, ya que la gran mayoría de conductas infractoras -consideradas graves o leves- se encuentran ajustadas a un solo tipo en blanco y abierto en grado sumo y las demás conductas, las que se consideran gravísimas encuadran en 97 tipos que tienen las mismas característica pero en menor grado.

Para exponer inicialmente sobre tipicidad en en la responsabilidad disciplinaria, seguiremos apartados de la Sentencia de la Corte Constitucional C-030 de 2.012:

1.- La tipicidad es necesaria en el derecho disciplinario, pero se aplica con menor rigurosidad:

«… resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, “la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras”. (…) con base en este principio “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones.”

(…) De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). Si el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permite definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, resulta inconstitucional.

No obstante y como ya se mencionó, si bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito. Lo anterior, por cuanto “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad”. Para la Corte, la razón fundamental de esta característica del derecho disciplinario se origina en la naturaleza misma de las normas disciplinarias, toda vez que éstas suelen carecer de completud y autonomía, ya que es necesario remitirse a otras preceptivas en donde se encuentren regulados en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos, teniendo en cuenta los cargos y ramas del poder público a los que pertenezcan…»

2.- Por lo general, los tipos disciplinarios son en blanco:

«… en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente “en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras«

(…) para la Corte no cabe duda alguna de que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar estos principios, esta Corporación ha sostenido que para el Legislador constituye un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso…»

3.- También son abiertos:

«… En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados.

El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria»

En relación con la diferencia entre la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, y en los del ordenamiento disciplinario, que admite la existencia de tipos abiertos, la jurisprudencia de esta corporación ha expresado: “Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario (…) “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.”

(…) En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria, hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta, que por tanto requiere de un complemento normativo para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas normas que consagren en concreto los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones para los diferentes servidores públicos. Respecto de los llamados tipos en blanco, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente. Así, en principio es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad.

Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior. En este sentido, esta Corporación ha reconocido que “se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”, y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”…»

4.- En la tipificación de lo disciplinario se suelen utilizar los conceptos jurídicos indeterminados, los cuales deben definirse y aplicarse con la mayor prudencia:

«… Por otra parte, la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados” se refiere a “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas”. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurídicos indeterminados, lejos de permitir al operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto “el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión”, y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se refieren.

Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativas.

Acerca de este tema, esta Corporación ha expresado que “el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.  Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos”…» (Sobre la problemática que se genera alrededor los conceptos jurídicos indeterminados, ver en revista jurídica Derecho, México)

5.- Mayor amplitud en la tarea interpretativa a la hora de adecuar la conducta:

«…  la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones…»

Luego de observar la opinión actual y usual sobre la tipicidad en la responsabilidad disciplinaria, queda la impresión de que existen cientos o miles de tipos disciplinarios todos ellos caracterizados por su «textura abierta», lo cual, como se verá, no corresponde a la realidad.

Imaginemos el ejercicio de discernimiento para conocer sobre la inexistencia o inexistencia de un tipo disciplinario ligado a la actividad contractual. Hablemos, por el ejemplo de la siguiente conducta: «responder las observaciones presentadas por los oferentes relativas al informe de evaluación de las ofertas«. Lo primero que se puede predicar de ella es que, responder tales observaciones es un deber, el cual puede ser infringido en todos los eventos en los que no se brinden esas respuestas. Pero observamos también que no existe una norma que exprese que «El servidor público que no responda las observaciones formuladas al informe de evaluación, incurrirá en x sanción...» El hecho de que no exista una norma de este tenor, significa, a primera vista, que no hay tipo, debido a que el legislador no ha tipificado esa conducta.

Entonces, el malabarismo que se presenta para manifestar que existe multitud de tipos disciplinarios y hacerlos realidad, consiste en que la aparente diversidad de tipos se establece a partir de la adecuación de cada conducta y no a partir de su tipificación, en otras palabras el tipo se establece a partir de cada comportamiento que se evidencia en la realidad y no a partir de una norma general que lo haya tipificado. Volviendo al ejemplo: Se conoce un fenómeno consistente en que dentro de un proceso de selección de contratista no se respondieron las observaciones formuladas al informe de evaluación. Verificada la existencia del fenómeno, el agente acudirá al marco normativo, que en términos generales le informa:  “La entidad publicará el proyecto de pliego, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido.” (Art. de la Ley 1150) Además que: los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliegos de condiciones a partir de la fecha de publicación de los mismos: (a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública; y (b) durante un término de cinco (5) días hábiles en la selección abreviada y el concurso de méritos. (Arts. 2.2.1.1.2.1.4. y 2.2.1.2.1.5.2.-6 del Dec. 1082/2015) y, también que: existe el deber de responder, tal como lo dice el mismo artículo: Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.

De tal manera, el sujeto de conocimiento, posiblemente un agente de control, hace la siguiente inferencia: Tengo bajo mi conocimiento el hecho verificado consistente en que en la licitación pública No. xxx se presentaron observaciones al informe de evaluación y además es cierto que tales observaciones no fueron respondidas…

->para determinar la tipicidad de esta conducta he acudido al marco normativo que me informa que en los casos en que se presenten observaciones al informe de evaluación, es necesario responder esas observaciones…

->>dado que esa respuesta es necesaria y no discrecional, tengo por cierto que existe una conducta conforme a la cual se inobservó un deber inherente al proceso de selección de contratista, cual es el de responder observaciones…

->>Paso seguido acudo al Código Disciplinario Único, cuyo artículo 26 me informa que constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley…

->>>Luego leo el artículo 38 del mismo código, que determina que es es deber de todo servidor público cumplir (…) los deberes contenidos en (…) las leyes…

->>>>Por lo tanto y en atención al fenómeno y su ubicación dentro del marco normativo, encuentro que existe una falta disciplinaria por incumplimiento de deberes que consiste en no responder las observaciones presentadas al informe de evaluación.

Como se puede observar, no es que de manera previa a la conducta haya existido un tipo que la describiese; lo que ha sucedido es que la presencia de la conducta y su adecuación al marco normativo son los supuestos que han dado lugar a la existencia del tipo cuya descripción de conducta es «no responder las observaciones presentadas«. Sin embargo, el tipo «el que no responda observaciones será sancionado…«, no existe, pues el no responder observaciones es simplemente una conducta particular que se adecuó al único tipo existente, denominado falta disciplinaria, en el apartado que se refiere al incumplimiento de deberes.

Por lo tanto, queda claro -por el momento- que el único tipo disciplinario es «incurrir en conducta que conlleve i) incumplimiento de deberes, ii) extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, iii) prohibiciones y iv) violacion del regimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.«

Sin embargo, lo anterior resulta cierto tan solo para las conductas que el CDU rotula en su Art. 46 como faltas graves y leves, lo que significa que el predicamento del párrafo anterior no aplica para las conductas que se se consideran gravísimas, pues cuando la codificación hace referencia a las estas, sí describe conductas, sí construye tipos y a ello dedica el capítulo I del título único del libro II del Código Disciplinario: a la tipificación de las conductas que se consideran como faltas gravísimas.

Véase por ejemplo el tipo del numeral 1 del artículo 54 que nos dice que una de ellas es: «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.«, como podemos observar al golpe, esta norma describe un modelo de conducta general construido por el legislador al cual se le puede adecuar un comportamiento particular. 

Vamos ahora al numeral 3 del mismo artículo: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” En este caso, es claro que es un tipo en que se describen dos conductas, una de las cuales es participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley. Sin duda es otro tipo que, al rompe, puede ser calificado como blanco y abierto, además abierto en exceso pues los principios a que alude son tan solo metas o ideales que normativamente se dinamizan a través de cientos de reglas contenidas en una decena de leyes y un extenso decreto reglamentario, por lo que puede llegar a considerarse que la inobservancia de cualquiera de los cientos de reglas propias de la etapa precontractual implica desconocimiento de los principios de transparencia y economía, por lo que entonces, cualquier inobservancia de esas reglas podrá ser considerada como falta gravísima, lo que se presta para arbitrariedades y excesos de los órganos de control. 

Para concluir sobre tipología del derecho disciplinario, tenemos que:

1.- Existen un solo tipo que describe todas las conductas que se consideran graves y leves y que corresponde al Artículo 26 del CDU que tipifica cuatro conductas: i) Incumplir deberes, ii) Extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones, iii) Incurrir en prohibiciones y iv) Violar el el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

2.- De conformidad con el Artículo 47 del CDU, «las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en la ley«. Es por ello que existen 97 tipos que describen las conductas que se consideran como faltas gravísimas, todos ellos innominados y que están contenidos en los artículos 52 a 64 de esa codificación.

El tipo en las responsabilidades fiscal y civil

Cuando se trata de la responsabilidad fiscal, existe tan solo una conducta tipificada a la cual referirse, que está inscrita en el Artículo primero de la Ley 610 de 2.00o y que consiste en causar un daño patrimonial al Estado.

En efecto, el artículo dice que: «El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.»

De la lectura completa de la citada norma se puede establecer que tan solo hay un tipo en la responsabilidad fiscal, cuya redacción implícita sería del siguiente tenor: El servidor público o el particular, que en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, con culpa o con dolo, cause daño al patrimonio del Estado…, luego al leer el Artículo 4° ibídem podemos completar el tipo agregando la consecuencia de la conducta, así: … será condenado a resarcir los daños ocasionados mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

En consecuencia, en la responsabilidad fiscal no es necesario averiguar por diversos tipos para adecuar la conducta a uno de ellos, ya que siempre que se encuentre un detrimento del patrimonio del Estado, y se averigüe sobre su causante, de antemano se sabe que la única adecuación posible de la conducta se refiere al tipo que arriba se ha redactado en negrilla, el cual se puede etiquetar con el nomen «detrimento patrimonial con alcance fiscal» sin que en este ámbito exista otro tipo posible.

Algo similar sucede con la responsabilidad civil contractual, para la cual, desde el punto de vista de la responsabilidad, existen dos conductas relevantes: cumplir o incumplir, donde la conducta desvalorada es el incumplimiento que, por lo tanto es la que se tipifica, llevando por etiqueta «incumplimiento«. Ahora bien, no se puede perder de vista que la responsabilidad derivada del incumplimiento no deviene del mero acto de «incumplir» sino que además debe llevar aparejada la prueba de la existencia de daño ocasionado por esa conducta desvalorada, por lo cual se debe agregar que el responsable en materia civil responde por los daños causados por su incumplimiento y, aún más que responde por medio del resarcimiento. 

Ya que en términos generales pero certeros, el incumplimiento se traduce en la inobservancia de las obligaciones, el tipo implícito sería el siguiente: Incumplimiento: El que cause daño derivado de la inobservancia de las obligaciones que ha asumido en razón de un contrato, será condenado a resarcirlo. 

El tipo que se ha descrito, nace de la lectura e interpretación conjunta de las normas del código civil relativas al efecto de las obligaciones contenidas en los artículos 1603, 1604, 1607, 1608, 1610, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 de Código Civil. «… concepto de incumplimiento que abarca tanto la no realización de lo convenido, como su ejecución o cumplimiento imperfecto. Estos, a su vez, tienen cabida en situaciones de cumplimiento parcial, tardío o que presente anomalías, ya sea de carácter material o jurídico, lo cual requiere una comparación entre lo acordado (objeto ideal), y lo ejecutado (objeto real), de tal manera que, si el segundo no coincide con el primero, hay incumplimiento. Además, este concepto no solo comprende el hecho del deudor, sino también el de sus auxiliares o, en general, de las personas empleadas por este para su cumplimiento…» (El concepto unitario de incumplimiento, en Revista Javeriana, Jorge Oviedo Albán, Ver artículo)

En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, tan solo existe una conducta posible: «el dañar«. Por lo tanto en esta clase de responsabilidad solo existe un tipo posible, que se describiría así: Daño extracontractual: El que, sin mediar contrato, cause daño a otro será condenado a resarcirlo. El tipo así descrito, guarda gran similitud con el Artículo 2341 del Código Civil que determina que «El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.» Daño y ley aquiliana

Vale la pena aclarar desde ya, que los juicios en materia de responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, no son adelantados por los Órganos de Control del Estado, sino dirigidos por un Juez de la República, que actúa en virtud de petición de parte interesada, por medio de una demanda y en ejercicio del derecho de acción que corresponde a todo ciudadano.

Para cerrar este acápite, cito el siguiente texto que resalta la importancia de la tipicidad y de su anversa adecuación dentro del marco de cualquier juicio de responsabilidad: «… La tipicidad concebida como descripción objetiva y mero indicio de antijuricidad tiene gran valor en el Derecho Procesal, en el período de instrucción del proceso. De acuerdo a los principios liberales, el Juez no podrá actuar sino cuando el hecho sea presumiblemente típico; en su tarea de averiguarlo no podrá valorar de entrada si el hecho es antijurídico o no, culpable o no y se limitará a comprobar que el hecho es típico. En general el auto de procesamiento se limitará «prima facie» a dar por probada la adecuación del hecho al tipo…» fuente

Antijuridicidad

La antijuridicidad es la condición de lo que es contrario al derecho.

Hallándonos en los espacios de la responsabilidad, debemos precisar que esa contrariedad con el derecho se predica, no de hechos ni de personas, sino de conductas del ser humano que, luego del razonamiento de adecuación, se han considerado típicas. Esto último significa que si entramos a analizar la antijuridicidad de un comportamiento, es porque previamente habíamos concluido que este es típico. Por ello se dice que: el primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal. Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto en la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, etc. El segundo requisito de la antijuridicidad penal es la ausencia de causas de justificación. El hecho de realizar un tipo penal no es antijurídico cuando se efectúa bajo el amparo de una causa de justificación. Ver Fuente

Sobre el concepto de antijuridicidad es estrictamente necesario anunciar que ella se presenta en dos modalidades, una que se refiere a la conducta en sí misma considerada y otra que se refiere a los efectos de la conducta.

La primera es la antijuridicidad formal, conforme a la cual el mero despliegue de la conducta tipificada significa que existe un comportamiento contrario al derecho, reprochable y digno de sanción. La segunda es la antijuridicidad material, que tiene en cuenta, no solo el hecho de la existencia de la conducta típica, sino además y especialmente, los efectos que ella produce, los que se pueden denominar lesión, daño, afectación o detrimento, entre otras expresiones que traen a la mente el efecto de perjuicio o menoscabo. 

Por regla general, todo régimen de responsabilidad requiere de la antijuridicidad en el segundo sentido, es decir la material, de tal modo que exista un juicio de constatación sobre la existencia de efectos dañosos sobre bienes valorados por la sociedad y por el estado, que pueden asumir denominaciones tales como bien jurídico protegido, deber funcional, patrimonio público, patrimonio privado, integridad y funcionalidad personal, entro otros. 

Así las cosas, la antijuridicidad surge, no solo del despliegue de la conducta prohibida, sino en especial de su carácter dañino, lesivo o disfuncional, lo que lleva a concluir forsozamente que pueden exitir conductas que se presenten como antijurídicamente formales pero que no conllevan antijuridicidad material por no haber producido afectaciones.

La antijuridicidad representa un juicio de desvalor frente a la conducta, pero no frente al sujeto que la despliega, pues él, el autor será sujeto de juicio al momento de examinar su voluntad a través del subjuicio de culpabilidad.

Antijuridicidad en el régimen de responsabilidad penal

El Código Penal, en su artículo 11, señala que, para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por vía penal.

Al contrastar esta proposición normativa, con la que establece la tipicidad surge la pregunta sobre si la antijuridicidad representa o no un dispositivo redundante. Lo anterior porque si se ha desplegado una conducta que se considera típica, ello significa que cuando esta fue tipificada por el legislador, este la consideró contraria al derecho; o más exactamente, aquel la tipificó porque consideró que esta lesiona o pone efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado pues, de lo contrario, no la hubiese convertido en tipo. Lo anterior significa que a primera vista resulta inútil examinar sobre si una conducta típica es antijurídica, toda vez que esta antijuricidad queda en evidencia en el mero hecho de haberse calificado como típica.

Por ejemplo, el legislador tipifica la conducta «el que matare a otro» con el fin de proteger el bien jurídico tutelado de la vida, lo que significa ni más ni menos que el que efectivamente mate a otro, está lesionando ese bien jurídico, lo que llevaría a que esté de más el examen sobre la antijuridicidad de la conducta ya tipificada.  

Lo anteriormente dicho se puede expresar en otros términos: Decir que una conducta típica es antijurídica, resulta siendo una obviedad. Entonces, ¿para que se se analiza la antijuridicidad de una conducta, cuando ya se sabe que esta es contraria a derecho pues se pudo adecuar a un tipo?

>La primera respuesta se encuentra en que en la dogmática penal, la antijuridicidad conlleva la existencia la denominada «antijuridicidad material«, de acuerdo con la cual es necesario que la conducta típica «efectivamente lesione o ponga en peligro un bien jurídicamente tutelado por la ley penal», por lo que, si una conducta no lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente tutelado, entonces carece de relevancia jurídico penal. Sobre ello dice Luigi Ferrajoli en su texto ‘El principio de lesividad como garantía penal’, “Nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional” y “Nadie puede ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto, al bien por este protegido ningún daño o peligro”.

En este punto resulta oportuno aludir al concepto de «bienes jurídicos protegidos» (o «tutelados»), que consisten en valores, finalidades o ideales reconocidos constitucionalmente, los que en nuestro Código Penal se identifican con cada uno de los Títulos de la Parte Especial, por ejemplo, «vida e integridad personal«, «patrimonio económico, «salud pública» o «administración pública«. Esos bienes son objeto de protección a través de los tipos penales, ya que estos establecen la prohibición de adelantar comportamientos que lesionen o pongan en peligro esos bienes.

Habiendo aludido a la antijuridicidad material, resulta necesario referirnos a la formal, conforme a la cual lo antijurídico se encuentra simplemente en la actuación contraria al derecho sin necesidad de que se haya lesionado o puesto en peligro el bien jurídico, sobre lo que se debe señalar que en nuestro derecho penal, la antijuridicidad obedece al criterio material y no al formal, lo cual significa que no basta con el despliegue de la conducta típica, sino que además es necesario que esta haya lesionado o puesto en peligro el bien jurídico protegido.

De lo anteriormente expuesto surge un dogma: en el derecho penal no basta con el juicio de antijuridicidad formal, pues resulta necesario el juicio de antijuridicidad material para determinar si la conducta típica lesionó o pudo en peligro el bien jurídico protegido.

>La segunda respuesta se encuentra en la expresión «sin justa causa» del artículo Art. 11, pues en ocasiones una conducta típica que ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico, no se considera antijurídica debido a que concurren ciertas circunstancias que la permiten o justifican.

De donde surge el siguiente dogma: El hecho de ejecutar un comportamiento típico que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido, no se considera antijurídico cuando su autor actúa al amparo de una causal de justificación. «… debemos tener en cuenta que no toda conducta típica es antijurídica, por lo que aunque en la mayoría de los casos las conductas típicas son también antijurídicas, encontramos situaciones donde causas de justificación, nos ponen delante casos, donde una conducta es típica (…) pero no antijurídica, porque aunque típicas son consideradas lícitas conforme a derecho...» Ver fuente

«… La teoría de la antijuridicidad es un juicio sobre el acto, y no sobre el autor, por lo cual es necesario no perder de vista que: i) Es un juicio del suceso no de la personalidad ii) El acto puede ser aprobado si es justificado por el ordenamiento jurídico o reprobado si es calificado como contrario a derecho. iii) El autor que obre amparado por una causa de justificación tendrá derecho a un actuar típico…» Ver fuente

En nuestro código penal, el artículo 32, denominado «ausencia de responsabilidad» se refiere a las causales de justificación de una conducta típica, de las cuales traigo a colación y por vía de ejemplo: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente… 8. Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica…  11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta…

Entonces, podemos decir que el calificativo de antijurídica de una conducta típica, requiere dos condiciones: Que se hayan lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado que busca proteger el tipo y además que, esa conducta no se encuentre justificada.

Sobre antijuridicidad orienta la Sala Penal de la CSJ, «[…] la antijuridicidad de la conducta es un elemento estructurante del delito. La afectación del bien jurídico debe ser material y no solo formal, es decir, no es suficiente la simple desarmonía de la conducta con el ordenamiento legal. […] lo ha dicho la Sala, “se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.” […] Debe, entonces, examinarse en cada caso si la conducta vulneró derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro del bien jurídico como presupuesto para considerar, en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado…». (M.P. Acuña Viscaya. Rad. SP 1419-2016)

Ahora bien, siendo claro el concepto y alcances del juicio de antijuridicidad en el derecho penal, viene la pregunta sobre sí resulta válido y útil para los demás regímenes de responsabilidad, ante lo cual la respuesta es que, sí es así, tal como se podrá concluir, luego de los siguientes análisis:

Antijuridicidad en la responsabilidad disciplinaria

Así como se abstiene de referirse directamente a la tipicidad, el CDU también elude la expresión antijuridicidad y prefiere aludir a la denominada ilicitud sustancial, que ha sido incorporada en la Ley de la siguiente manera:

Art. 5 de la Ley 734 de 2.002.- ilicitud sustancial.- «La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificacion alguna» (derogado)

Art. 9 de la Ley 1952 de 2.019.- Ilicitud sustancial. «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.» (vigente a partir de marzo de 2.022) 

Al transcribir las dos sucesivas regulaciones, vale la pena acotar lo siguiente: 

1.- En la norma derogada, si bien no se alude a la antijuridicidad como uno de los elementos estructurantes de la infracción disciplinaria, sí la utiliza como significado de la expresión ilicitud sustancial (IS), toda vez que, como implícitamente dice la norma: La IS es la antijuridicidad cuando esta afecta sustancialmente el deber funcional sin justificación.

Lo anterior significa que en el anterior CDU, la ilicitud sustancial equivalía a la antijuridicidad calificada como afectadora del deber sin mediar justificación. Sobre esto último es necesario convenir desde ya que el uso del verbo afectar que emplea la norma, corresponde a la quinta acepción de la palabra en el diccionario RAE, que dice: Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente, por lo cual resulta válido entender que la IS se tenía como conducta contraria a derecho que había de menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente en el desempeño del deber funcional.  

2.- En la norma nueva, no se alude a la expresión antijuridicidad ni siquiera como significante de la IS, la que pasa de significar antijuridicidad, a significar ‘conducta ilícita‘, también calificada como afectante del deber sin que medie justificación. Lo anterior significa que ahora la ilicitud sustancial equivale a conducta ilícita calificada como sustancialmente afectadora del deber.

El artículo nuevo que pretende informar qué es la ilicitud sustancial, resulta por lo menos desafortunado ya que conlleva una definición o explicación circular, en la cual la evidencia acerca de la variable que utilizamos para definir o explicar un efecto, proviene del mismo efecto que se pretende explicar, y ello es así en esta norma, por cuanto ilicitud sustancial se pretende definir como conducta ilícita, siendo que la ilicitud ya forma parte de la expresión que se pretende explicar, lo que es tanto como decir que la ilicitud es lo ilícito. Lo mismo sucede con sustancial, palabra que se repite tanto en el significante como el significado y entonces llegamos a que la ilicitud sustancial es la conducta ilícita que afecta sustancialmente. Lo que es lo mismo que intentar definir la buena fe exenta de culpa, como la buena fe en la cual no hay actuar culposo. Fuente 1 – Fuente 2

Tal vez por injustificado afán de separar lo disciplinario de lo penal, el legislador ha eliminado el concepto de antijuridicidad como referente de la ilicitud sustancial y lo ha sustituido por el de ‘conducta ilícita que afecta sustancialmente’, lo cual resulta artificioso, como se demostrará más adelante. 

3.- En la norma derogada el sujeto gramatical de la definición de la IS es La falta, al paso que en la nueva es La conducta.

Se entiende a primera vista que en el anterior régimen la ilicitud sustancial se predica de una falta, es decir de una conducta ya adecuada al tipo, mientras que en el nuevo, se predica de la conducta que aun no se puede considerar como falta por no haber pasado por el tamiz de la adecuación. Este cambio tal vez derive de la intención de modificar el método utilizado por el derecho penal para analizar la conducta, según el cual existen las tres etapas sucesivas y preclusivas, Tipicidad > Antijuridicidad > Culpabilidad, por uno nuevo que, al parecer implica un análisis simultáneo, agrupado o conjunto de los tres factores.      

Las tres anteriores acotaciones nos llevan a explorar los senderos recorridos por el derecho disciplinario en su propósito de lograr independencia de lo penal y en su afán por desprenderse de las categorías análiticas y metodólogicas que le son propias a esta clase de responsabilidad. En el momento de escribir estas líneas, aun no se a qué conclusión llegaré; es decir no se si estos propósitos de los cultores del derecho disciplinario, están conduciendo a una nueva dogmática, sólida, razonable y garantista o, si por el contrario, están llevando a nuevos métodos y conceptos que no gozan de los tres atributos que acabo de de mencionar.

Por el momento es válido argumentar que la orientación genérica de la Corte Constitucional sobre la materia han consistido en que en el derecho disciplinario (punitivo en general) se aplica la dogmática del derecho penal, pero con menor rigor; sin que aquella haya expresado o sugerido que no se deba aplicar. Empero, al parecer, el derecho disciplinario está tomando un curso que no está conduciendo a la aplicación de los dogmas y métodos del derecho penal de manera menos rigurosa, sino a la sustitución de ellos por otros nuevos y diferentes, motivo por el cual, en los siguientes párrafos intentaré responder los siguientes interrogantes:

• ¿En el ejercicio de la deducción de responsabilidad es posible soslayar la antijuridicidad de la conducta? 
• ¿En el derecho disciplinario hay bien jurídico protegido? 
• ¿Es diferente el razonamiento sobre ilicitud sustancial al razonamiento sobre antijuridicidad?
• ¿El hecho de introducir la categoría de ilicitud sustancial, implica la desaparición del subjuicio de antijuridicidad del campo disciplinario?
• ¿La estructura del CDU implica la desaparición del triple juicio de la dogmática penal sobre la conducta, que inicia con la tipicidad, pasa a la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad? (A>T>C) y, ¿es ello posible?

Vamos a ello:

1.- El objeto del derecho disciplinario:

La sentencia C-341/96, señala:

«… El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Por consiguiente, el sistema normativo que configura dicho derecho regula:a) Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria». «b) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral». «c) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria…»

2.- El vínculo de sujeción: 

Al respecto nos ilustra la sentencia de la Corte constitucional 252-2003:

«… Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado (…) servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (…) En ese marco, las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.  Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad y de allí que, de acuerdo con el artículo 6° Superior, ellas respondan por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Esto es entendible:  La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado.

Es por ello que el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.  Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria:  La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades.  Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.  Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales.  Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas.

Así, el derecho disciplinario es uno de los ámbitos del derecho sancionador del Estado cuyo ejercicio no compromete la libertad personal de los sujetos disciplinados; que tiene un espacio de aplicación restringido en cuanto tan sólo recae sobre quienes se hallan bajo el efecto vinculante de deberes especiales de sujeción; que formula una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y en el que se aplican los principios que regulan el derecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad y non bis in ídem, entre otros, pero, desde luego, con las matizaciones impuestas por su específica naturaleza…»

2.- La autonomía del derecho disciplinario:

Nos dice la Sentencia C-769-1998, que

«… el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías propios del derecho penal. No obstante, mientras el derecho disciplinario no termine el proceso de construcción de las reglas y principios que le son propios las remisiones a los principios, garantías e instituciones penales serán inevitables; aunque no debe llegarse a la situación de extremar la aplicación de éstas en desmedro de las reglas especiales que gobiernan el sistema disciplinario (…) Indudablemente, existen principios, que son comunes tanto al derecho penal como al derecho disciplinario, v.gr. los de legalidad, tipicidad, derecho de defensa, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, non bis in idem, etc…»

Más adelante, la sentencia  C-948-2002, orientó: «… 4.2.1.2 La especificidad del derecho disciplinario.- De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de  consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones en las que se ha referido particularmente  a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son  (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad  disciplinaria  y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.  

Al respecto cabe recordar en efecto que esta Corporación en relación con la imposibilidad de asimilar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario ha señalado que: “La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.” 

Y en otra ocasión, la Corte expresó: “Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes.  Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico.

La autonomía a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que  los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son distintos a los que pretende el régimen penal. Pero, la construcción del sistema disciplinario no puede llevar a que se sustituyan las reglas y principios del derecho penal por otras que resulten inanes o simplemente sean la repetición de aquellas, solo que bajo otros nombres, pues ello lo que hace es desordenar el sistema de derecho punitivo.

3.- La finalidad del derecho disciplinario:

Al respecto, la sentencia C-280/96, dice que,

«… busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (CP arts. 2º y 209). Por ello el derecho disciplinario «está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones» ya que los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP. art. 6º)».

(…) «La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad»…»

Sobre el mismo subtema, nos dice la sentencia C-948 de 2002: «… La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123).

En ese contexto la Corte ha precisado que  el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”, cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional. 

La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.

En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos…»

4.- Identidad entre ‘afectación al deber funcional’ y ‘antijuridicidad’:

Al punto se ha referido la sentencia C-452/16, así:

«… Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado. (…) la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley…»

Por su parte, el Consejo de Estado en el año 2.018: «… La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo, que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son materia de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión. Así, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna (…) Otro requisito que debe cumplirse para que exista antijuridicidad de la conducta, consiste en que la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es menester que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en la Ley 734 de 2002…» (Rad. 110010325000201300296 00 (0644-2013))

5.- Antijuridicidad material en el derecho disciplinario:

Sobre este tema, refiriéndose al ámbito de lo penal, la Corte Constitucional, señala en Sentencia C-181-2016:

«… en el país se acepta una concepción dual de la antijuridicidad (formal-material), porque para que la conducta típica sea antijurídica se requiere que i) sea contraria a derecho, y además, ii) lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido por la norma penal.

Conforme a lo anterior, la responsabilidad de los particulares por la infracción a las leyes, especialmente las penales, requiere la verificación de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no la simple valoración de una intención que se juzga lesiva, solo esta última condición justifica la restricción de los derechos y libertades, que gozan igualmente de protección constitucional. En síntesis, aunque la antijuridicidad no tiene rango de principio constitucional, guarda una estrecha relación con el principio de proporcionalidad, puesto que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de derechos fundamentales como la libertad personal…»

El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia C-948- de 2002, al estudiar la constitucionalidad del Art. 5° de la Ley 734 de 2.002, manifestó:

«… Para el actor el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 debe ser declarado exequible pero bajo el entendido que la afectación del deber material  a que alude la norma debe ser  material y no formal. Petición que la vista fiscal considera improcedente por cuanto la norma no hace otra cosa que desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario basada en el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas con el objeto de que se cumplan los fines del Estado,  por lo que en su concepto el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber  es el que origina la antijuricidad de la conducta.

Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal. Cabe recordar en efecto que en el proyecto inicial presentado a consideración del Congreso el artículo quinto acusado era de un tenor sustancialmente diferente del que ahora se examina. Dicho artículo señalaba lo siguiente: Artículo 5°. Lesividad. La falta del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas solo dará lugar a responsabilidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro la función pública.

La exposición de motivos sustentaba dicho texto basada en las siguientes consideraciones: ««Otra de las innovaciones en materia de principios rectores con contenido garantista la constituye la consagración expresa del principio de lesividad, refiriéndolo específicamente a la función pública, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro amerita reproche disciplinario. Debido a la falta de claridad de la legislación vigente sobre este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina plantearon tesis encontradas que el proyecto pretende resolver mediante una regulación expresa e inequívoca, en aras de la seguridad jurídica. El principio de lesividad se estructura como una garantía adicional en favor de los destinatarios de la ley disciplinaria, pero en el caso de este proyecto, claramente diferenciado del principio de lesividad o de antijuridicidad material que se desarrolla en la legislación penal vigente; el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro.»»

Este texto  no fue acogido por el Congreso, que  adoptó finalmente el texto  que ahora se examina por la Corte. Para sustentar el abandono del texto inicial en la Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002 se hicieron las siguientes consideraciones:

««“La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla.

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado. 

Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste. En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”.

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. (Pero fue cambiada por afectación)

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales. (especulación)

Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta»»

Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos  un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal,  las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes  cumplen funciones públicas mediante la  imposición de deberes  con el objeto de lograr  el cumplimiento  de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección  del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien  tiene a su cargo una función pública. 

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada,  es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. 

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas  que cuestionan  la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben  como tampoco es posible consagrar  cláusulas de responsabilidad disciplinaria  que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta  disciplinaria. 

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera  el correcto funcionamiento del  Estado y la consecución de sus fines…»

Posteriormente, también en referencia a la antijuridicidad en derecho disciplinario, la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2.003:

«… [El] fundamento constitucional de la imputación disciplinaria ha sido tomado por el legislador como uno de los cimientos sobre los cuales se concibió el régimen disciplinario consagrado por la Ley 734 de 2002.  En efecto, este estatuto, en el artículo 5°, declarado exequible por esta Corporación mediante Sentencia C-948-02, apoya la antijuridicidad del ilícito disciplinario en la afección, sin justificación alguna, del deber funcional.

Finalmente, en la Sentencia C-819 de 2.006, orientó sobre la misma materia, así:

“… La primera objeción estructura una violación al principio de legalidad en materia sancionatoria en su dimensión de necesidad de ley previa, estricta y precisa, en tanto que la segunda objeción, configura una trasgresión al principio de lesividad o ilicitud sustancial (capacidad de afectación de la función pública) que debe orientar las conminaciones disciplinarias. Una y otra se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la hipótesis normativa. Una y otra se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la hipótesis normativa.

Las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad”, la imagen”, la credibilidad , el respeto y el prestigio” referidas a la institución policial, dado su grado de indeterminación, crean la posibilidad de que se sancionen conductas inocuas, es decir carentes de idoneidad para afectar la eficacia, eficiencia y la corrección de la función pública, y en particular los fines de la actividad policial. Así mismo despoja la falta disciplinaria de los atributos de precisión y taxatividad que la deben caracterizar…»

Sobre este punto, el Consejo de Estado en sentencia de 2.021, orienta así: 

«… En el campo del derecho disciplinario la antijuridicidad está relacionada con el concepto de la ilicitud sustancial; en ese sentido, “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. De modo que, a diferencia del derecho penal, en el derecho disciplinario no se alude a la antijuridicidad material, pues no tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos, sino que implica el desconocimiento de un deber funcional; así lo ha explicado la jurisprudencia:

“[…] En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración que su fin no es la protección de bienes jurídicos, por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, sino el grado de afectación a los deberes funcionales, es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial” para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos […]”.

(…) Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad en el derecho disciplinario debe indicarse que esta, al igual que en el derecho penal, no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Aunque coinciden el derecho disciplinario y el derecho penal en esta apreciación, no es así cuando se trata de analizar el otro componente de la antijuridicidad que sí contempla el segundo, denominado «antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado:  

«[…] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, es decir, este elemento a diferencia del derecho penal al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber,que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público […]»…» (C.P. Giraldo López. Rad. 05001-23-33-000-2020-00302-01)

Esta sentencia merece un punto especial en conclusiones …es contradictoia y peligrosa

Sobre esta sentencia es del caso la siguiente anotación: No es cierto que en el derecho disciplinario no se alude a la antijuridicidad material, pues no tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos El derecho disciplinario si tiene un bien jurídico por proteger, citado en multitud de oportunidades por Corte Constitucional y Consejo de Estado, cual es la Función Pública.

No se alude a Antij material, sino que implica el desconocimiento de un deber funcional, No, el desconocimiento del deber funcional es el tipo en sí mismo considerado, que busca proteger la función pública

En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración que su fin no es la protección de bienes jurídicos, — El DD sí protege el bien de la administración pública y este sí es un bien jurídico, lo que pasa es que unitario, a diferencia del derecho penal

no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, (lo que significa que al hablar de ellos, se dan por existentes) sino el grado de afectación a los deberes funcionales, (Entonces no hay Antmat, sino una graduación de la afectación -pero cuál es la unidad de medida para essa graducciaón, mayor o menor peligro, desde su inexistencia hasta una lesión con graves consecuencias ????Menoscabar, perjudicar más o menos menoscabo, má o menos perjuicio ¿al deber funcional ?? o ¿a la adminisración-fuinción pública?)  es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial” para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos […]”. Pero aquí la conclusión no corresponde a la premisa. pues primero se dice que la antmate es una graduación de afectación y luego se pasa a decir que se conecta con afectación de deberes, lo cual es otro argumento circular.

Dice que no se juzga solo la conducta tipificada, lo que corresponde a la Antiformal y que comprte conclusién entre DD y DP .-. OBVIO 

 «antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado: Pero, entonces a qué corresponde la graduación de la afectación ??? sino es al perjuicio o menoscabo que puede ocasionar la conducta adecuada al tipo – sigue la pregunta – entonces: Qué berracos es el quebrantamiento sustancial ????

cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, (Entonces, el tema de la graducación, que???) motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad. ( Entonces la ilicitud sustancia se configura con el la mera tipificación de la conducta !!!!! ya que no se gradúa y solo se justifica con una de las causlales de exclusión!!)

la antijuridicidad en  el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público […] ( Y entonxces qué …..¿¿??

Parece que no quietan la antijuridicidad, le cambiaron de de nombre que en todo caso continará apareciendo como un fantasma del cual no se podrá librar …. Elllo poruqe siguu siendo así, sino que se debate entre dos aguas – formal- material- — el grado de lesión. Pero es que la lesión no ha desaparecido. ,.–

6.- Bien jurídico protegido por el derecho disciplinario:

Dado el contenido de las sentencias que se acaban de citar, resulta necesario conocer la significación de la expresión «bien jurídico» para lo cual citaré: «… Ihering y Binding lo analizan sobre la base de lo que “pueda servir al interés del Estado” o lo que” tiene valor a los ojos del legislador”. El bien jurídico, desde una función utilitarista, se identifica con la validez de la norma. Desde esa perspectiva, el bien jurídico es entendido como “un valor de la persona humana de carácter universal, material o ideal, pero real, y que se lo describe como la relación de disponibilidad de un sujeto para con un objeto”.

Para Jescheck, el bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad… a partir de lo que hoy conocemos como principio de lesividad u ofensividad, no tiene razón de existir un Derecho penal que no lesione o al menos ponga en peligro bienes jurídicos. (…) El profesor Roxin considera que “el bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable solo dañando los respectivos objetos individuales de la acción”, el penalista alemán lo considera como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. Para declarar una conducta como delito, no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos…” (Leyva Estupiñán, M.A. y Lugo Arteaga, L. 2015. El bien jurídico y las funciones del Derecho penal. Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia. 36, 100 (jun. 2015), 63–74. Ver Fuente

Luego de la anterior aproximación a la idea de qué es un bien jurídico protegido, es preciso señalar que el derecho penal contempla varios de ellos como «la vida y la integridad» o «la libertad individual» o la «la administración pública»; al paso que en el derecho disciplinario tan solo existe uno, tal como lo dice la Corte Constitucional en Sentencia C-720 de 2.006, «…  mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública...»

7.- La sustancialidad:

Sobre este ingrediente de la ilicitud sustancial, nos dice la sentencia C-452/16:

“… no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. (…) Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional … esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. «[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público.(…) El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.”

Sobre el mismo tema, dijo el Consejo de Estado en 2.018: «… Debe señalarse además que, para que se configure una falta disciplinaria, la conducta debe ser antijurídica lo cual supone, no solamente el incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea «sustancial», esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 al estudiar la constitucionalidad del referido artículo 5 de la Ley 734 de 2002, sostuvo lo siguiente: […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […]

Así las cosas, no es suficiente que el servidor público falte a sus deberes funcionales para que exista la falta disciplinaria, en tanto es necesario que la actuación conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud no fue «sustancial» no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria. (Subraya y negrilla de la Sala)…» (Rad. 110010325000201300296 00 (0644-2013))

8.- El deber funcional:

Sobre el punto, la Corte Constitucional en la sentencia C181 de 2002, dijo lo siguiente:

“… El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia…»

Más adelante, la misma Corte señaló en la sentencia C- 948 de 2.002: «… las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.  Así  mismo cabe concluir que  la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que  el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas…»

Por su parte, la sentencia C-452/16  señala: «…En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. (…) Por ende, este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria.  En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional…» 

Los puntos de acuerdo:

Oteado el panorama jurisprudencial que se ha expuesto, se pueden establecer las siguientes conclusiones, sobre las cuales, por lo menos a mi juicio, no existen discusiones, o, que si estas existen no son de la suficiente entidad para invalidar aquellas:   

1.- El derecho disciplinario (DD) tiene por objeto el buen funcionamiento de los servicios a cargo del Estado.

2.- El espacio de aplicación del DD está caracterizado por la existencia del vínculo de sujeción que existe entre los servidores públicos y el Estado al cual sirven. Ese vínculo no es un concepto abstracto, sino que se concreta para cada servidor público en los deberes que le corresponde atender de conformidad con las normas que crean y regulan su cargo público y que juró observar diligentemente desde el momento de su posesión. Por ello los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

3.- El derecho disciplinario tradicionalmente se ha regido por los mismo dogmas y métodos a los que se somete el derecho penal, pero con menor rigor e intensidad. El DD debe aplicar la dogmática del derecho penal, a no ser que encuentre categorías propias -específicas y suficientes- que permitan establecer una dogmática de lo disciplinario siempre y cuando respete el principio y mandato del debido proceso, no solo como defensa de la función pública, sino también como garantía para los servidores públicos que sean enjuiciados.

4.- La evolución del DD hacia una autonomía plena, no es un ideal constitucional ni una finalidad del estado social de derecho, mucho menos una obligación impuesta al legislador ni a quienes son sus operadores. Sobre este asunto también se debe anotar que no se puede perder de vista que ambas ramas del derecho comparten su condición de métodos para deducir responsabilidad a partir de infracciones, también su carácter punitivo, por lo cual necesaria y forzosamente comparten y compartirán muchos de sus principios, reglas y técnicas.

5.- La finalidad del derecho disciplinario consiste en garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro y por ello está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En un segundo enfoque, orientado a la conducta del servidor público, la finalidad consiste en la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. De acuerdo con lo anterior, podemos establecer dos finalidades: una general y abstracta referida a la administración pública, y otra particular y concreta referida al comportamiento de sus servidores.  

Los puntos polémicos:

A partir de este punto expongo los conceptos -y mi punto de vista sobre ellos- respecto de los cuales ha existido gran debate en cuanto a su significado, alcances y aplicación, que, lamentablemente el legislador de 2.019 no tuvo ni la voluntad ni la capacidad de zanjar, y que generan justificada preocupación, ya que representan, por una parte ausencia de garantías jurídicas para los servidores públicos y, por la otra poder desbordado de la Procuraduría General de la Nación, que podrá usar tales conceptos tanto para favorecer a allegados como para agredir a contradictores.

6.- El deber funcional es un concepto de gran importancia en la dogmática del derecho disciplinario ya que en su afectación-sustancial se fundamenta la ilicitud o antijuridicidad de la falta disciplinaria, lo que en otras palabras significa que la existencia de antijuridicidad solo es posible en los casos que la conducta adecuada al tipo afecte al deber funcional.

El concepto de deber funcional refiere a dos situaciones, una genérica y otra específica; según la primera el deber funcional es el conjunto de obligaciones, principios y valores que corresponde observar a todos los servidores públicos, al paso que la segunda consiste en el conjunto de obligaciones y principios que corresponde observar a cada servidor público en particular en atención a las funciones atribuidas al cargo que desempeña.

Por lo tanto, para conocer cuál es el deber funcional que corresponde a un servidor público es necesario consultar un catálogo de dos partes, la general que está dada para todo aquel que tenga la condición de funcionario y la particular que está dada para el cargo singular que aquel desempeña.

Dentro del contenido de la primera parte del catálogo se deben consultar las normas de orden constitucional que aplican a todos los servidores públicos, de las cuales las más representativas son el Art. 6° constitucional que, nos dice que los  particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y el artículo y el Art. 122° ibídem, conforme al cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad… A esta parte general del catálogo también pertenecen los artículos del Código Disciplinario que refieren a deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades.

Para conocer el contenido de la segunda parte, es preciso acudir a las normas internas de la entidad, tales como el manual de funciones, el de contratación o similares, pero además a las normas que regulan el deber que se considera infringido, por lo que en el escenario de la contratación estatal resultará necesario el examen de la normativa del EGCAP con el fin de establecer cuales son las responsabilidades que este impone para cada principio, para cada fase del contrato, para cada circunstancia del proceso contractual.

A partir del examen del catálogo completo se abre la posibilidad de identificar el o los deberes funcionales presuntamente afectados con la conducta.

El deber funcional, funge como aquello que sufre menoscabo por la ejecución de la conducta antijurídica, por lo que bien puede ser considerado como el bien jurídico protegido por el derecho disciplinario, pues es aquello que es perjudicado por la ilicitud sustancial y en este sentido, el deber funcional no es solo el marco normativo que regula la conducta del servidor público, sino además el valor ideal que es protegido a través del derecho disciplinario y que termina sustituyendo a «la buena marcha de la administración pública» como el punto de referencia al hora de emitir el subjuicio de antijuridicidad.

7.- El bien jurídico es un «valor ideal» que el ordenamiento jurídico «protege«, lo que según RAE significa que, lo resguarda de perjuicio o peligro, poniéndole algo encima, rodeándolo. En el derecho de la responsabilidad esa protección se realiza por medio de la tipificación de conductas cuyo despliegue se considera lesivo o peligroso para la integridad de cada valor ideal.

8.-  Resulta natural suponer que el simple hecho de ejecutar la conducta prohibida conlleva la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, idea esta que corresponde al concepto de antijuridicidad formal. Sin embargo ello no es así, pues para deducir responsabilidad, es indispensable la existencia de la antijuridicidad material, la que implica la necesidad de acreditar que el comportamiento lesionó o puso en peligro el valor ideal protegido. 

A este aserto se llegó en la sentencia de constitucionalidad C-948- de 2002 conforme a la cual declaró exequible el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, …»pero bajo el entendido que la afectación del deber material  a que alude la norma debe ser material y no formal« agregando que «… El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se  reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber  el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada,  es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta…»

9.- Es claro que en el espacio del derecho penal existe multiplicidad de bienes jurídicos protegidos (BJP), de los que cuento 18 en el código colombiano.

Al observar los pronunciamientos que fungen como premisa de estas argumentaciones, se observa que hay sinuoisidad al dictaminar sobre la existencia o inexistencia de uno o varios bienes jurídicamente protegidos en el derecho disciplinario. En algunas sentencias queda claro que sí lo hay, en otras se elude el tema. 

Sin embargo, no puede quedar duda de que el concepto de bien jurídico protegido sí existe en el DD y, que se trata de uno solo, que admite diversas nominaciones, todas sinónimas entre sí: La administración pública, la buena marcha de la administración pública, la función pública o la recta función pública, como se le quiera llamar, pero que indudablemente corresponde al mismo valor ideal, tal como los definen Jescheck o Roxin y la inmensa mayoría de doctrinantes.

Por lo tanto, en régimen de derecho disciplinario tan sólo existe un bien jurídico protegido (BJP) que según la sentencia de constitucionalidad 720 de 2.006, corresponde a: «la buena marcha de la administración pública«. Pero que, como dije arriba, también puede ser el «deber funcional», toda vez que, de conformidad con el CDU, este es el receptor del impacto que proviene de la ilictitud sustancial de la conducta.  

10. Ahora bien, la importancia del concepto de bien jurídico protegido, radica en que este es el punto de referencia para establecer si de una conducta típica se puede predicar la antijuridicidad material, pues para que esta exista, es necesario establecer que aquel haya sido lesionado o al menos puesto en peligro. Entonces, si se conviene que el BJP es la buena marcha de la administración pública, el examen de antijuridicidad material conllevaría un juicio sobre si la conducta tipificada (falta), lesionó o puso en peligro el mencionado bien. Pero la realidad normativa pues el CDU determina que la conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional.

Entonces, si se tiene que la noción de BJP corresponde al valor ideal que busca ser protegido por medio de un régimen de responsabilidad, forzoso deviene concluir que en el disciplinario, este no es otro que el deber funcional.

11. Por otra parte, en lugar del examen sobre antijuridicidad material que se utiliza en el derecho penal, el legislador del disciplinario requiere un examen sobre la «ilicitud sustancial» de la conducta. Como ya se mencionó arriba, en la ley derogada, la IS se refería expresamente a la antijuridicidad, mientras que en la ley ahora vigente, se pasa por alto o se esconde esta palabra, que pasó a ser sustituida por «ilicitud».

Al revisar el significado de esta expresión, nos dice el diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE, que la «ilicitud» es la condición de aquello que no es lícito, sino contrario al ordenamiento y, luego, cuando consultamos el significado de «antijurídico», nos dice: que es contrario a derecho.

Lo anterior denota, ni más ni menos, que en la nueva Ley, continúa vivo el principio de la antijuridicidad, solo que con otro nombre, pues, al fin y al cabo ambas expresiones del castellano significan lo mismo: lo contrario al derecho. Por lo tanto, en este sentido no existe modificación de los alcances de la norma, sino tan solo un juego de sustitución de palabras, en el que antijuridicidad ha sido reemplazado por ilicitud sustancial.

12.- Seguimos con la antijuridicidad para afirmar que cuando es la formal, no aplica ni en el derecho penal ni en el disciplinario. Pero que cuando se trata de la material, aplica, no solo en esas dos ramas del derecho, sino además en todo el derecho que se refiera a la responsabilidad, ya que nunca es aceptado que alguien deba responder por el mero hecho de haber desplegado la conducta típica, pues siempre se debe:

1. i) Examinar y graduar el menoscabo generado por la conducta típica al BJP, en este caso al deber funcional, por lo cual la llamada antijuridicidad material no es en manera alguna ajena al derecho disciplinario, y la única diferencia es que en este se utiliza el verbo afectar, mientras que en el derecho penal se acude al verbo lesionar, que, sin duda, cumplen la misma función en ambas ramas del derecho ya que aluden al análisis de la antijuridicidad material.
2. ii) Analizar si la consumación del comportamiento estuvo rodeado de circunstancias que lo justifiquen en orden a negar su antijuridicidad o ilicitud. 

13.- Tanto en la ley anterior como en la nueva, se ha hablado de la afectación al deber funcional, y cuando buscamos el significado de «afectar«, encontramos el siguiente: Menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente. (RAE, quinta acepción). Y que cuando hacemos lo propio con «lesionar«, nos encontramos con causar lesión, donde «lesión» es daño, perjuicio o detrimento, lo que nos lleva  la necesaria conclusión de que afectar y lesionar tienen en común la acción de perjudicar.

En consecuencia, los verbos afectar y lesionar en el contexto de la responsabilidad evocan lo mismo: la causación de efectos negativos sobre algo y, entonces, cuando hacemos un paralelo entre derechos penal y disciplinario, las únicas diferencias que existen, resultan siendo que, en el primero se pueden  perjudicar dieciocho bienes jurídicos protegidos, mientras que en el segundo se afecta el BJP denominado «deber funcional» y, que mientras en penal se llama lesión, en disciplinario se llama afectación, palabras estas que al ser anlizadas desde el punto de vista semántico, terminan significando lo mismo en el campo de la responsabilidad.

14.- Aquí resulta necesario volver a referirnos a «deber funcional», ya que resulta claro que, tanto en la ley derogada como en la vigente, la afectación o lesión no se predica del BJP buena marcha de la administración pública, sino del «deber funcional«, que luego de la lectura de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales se puede entender de la siguiente manera: Se trata de un concepto que no corresponde al valor ideal que caracteriza al BJP, ya que mientras este goza de tal estatus, aquel, el deber funcional, está caracterizado por la concreción y especificidad, ya que se refiere al ámbito de las responsabilidades diferidas a cada funcionario en particular, de tal forma que es diferente el «deber funcional» de un alcalde al de un gobernador y el de este al de un inspector de policía; y entonces, respecto de cada funcionario sometido a juicio disciplinario, será preciso escudriñar sobre su deber funcional traducido en el menú de las obligaciones que juró y prometió cumplir fiel y lealmente desde el momento de su posesión.

En tal sentido, si el agente de control pretende averiguar por el «deber funcional», existirán más motivos de reflexión sobre el catálogo de obligaciones del servidor que sobre las finalidades del Estado o sobre su correcta manera de marchar.

En consecuencia, la estimación de la lesión o de la afectación no se aplica al BJP «buena marcha de la administración pública» sino al deber funcional a que está sujeto cada funcionario, según el marco normativo que regule su función. 

15.– Tanto en la ley anterior como en la que ha entrado en vigor, se hace relación a la sustancialidad. Al punto, la nueva norma nos dice sobre la ilicitud sustancial que, «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional…»

Lo anterior significa que la conducta es contraria a derecho -antijurídica- si y solo si perjudica, menoscaba, lesiona o deteriora de manera sustancial el deber funcional, por lo que conviene averiguar por el significado de la expresión sustancial. Al punto, desde su incorporación en la ley 734, este concepto ha sido objeto de múltiples interpretaciones tal como se puede inducir a partir de algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales arriba citados; véase que tal solo en la sentencia C-181-2003, existen dos entendimientos de la expresión: i) el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público y ii) la ausencia de  corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado [que se revela] en la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. Por otra parte en en la C-452 de 2.016, se dice que se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de las siguientes dimensiones: (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales.

En mi opinión y, dado que la nueva ley no ha brindado elementos de juicio para zanjar los debates suscitados en torno a la sustancialidad, y en aras de la garantía de seguridad jurídica bien vale la pena elaborar un examen semántico que permita determinar con certeza qué es lo sustancial de la afectación. Al hacerlo, vemos que la RAE, nos informa que lo sustancial corresponde a lo importante o esencial, de lo cual podemos extractar la siguiente conclusión: que no cualquier ilicitud se considera lesiva del deber funcional o, también, que en materia disciplinaria se exige un examen de antijuridicidad material que revele y acredite la trascendencia, importancia o impacto de la conducta ilícita sobre el deber funcional.

En este punto es del caso analizar que al formular este subjuicio sobre afectación sustancial existe la tentación de referirse al BJP. Es decir, habrá tendencia natural para concluir que cierta conducta afecta sustancialmente la buena marcha de la administración pública. Sin embargo dentro de la dogmática que se está analizando, no resulta acertado ni legítimo llegar a tal aserto, pues de acuerdo con el artículo bajo estudio, esa afectación se ha de predicar del deber funcional, que como ya se ha afirmado, es dentro del derecho disciplinario el BJP.

Ahora bien, si se llegare a manifestar que una conducta afecta sustancialmente la buena marcha de la administración pública, ello revelaría la construcción de un argumento errado, pues la ley es muy clara al afirmar que la afectación se predica del deber funcional  y no la «buena marcha de la administración», sobre lo cual se debe tener en cuenta que la observancia del deber funcional presupone la buena marcha administración, pero que no son lo mismo y que además, lo que sufre afectación es aquel y no esta.

16.- Otro punto de vista para examinar la sustancialidad surge de la siguiente visión: en el derecho penal lo antijurídico es lo socialmente dañino, mientras que en el derecho disciplinario es lo administrativamente dañino. De aquí nace la siguiente digresión:

El conocimiento de existencia o inexistencia de la afectación sustancial, surge del siguiente interrogante: ¿Este comportamiento, del cual ya tengo la seguridad que encaja en un tipo, tiene la entidad, trascendencia, sustancialidad o impacto suficiente para ser considerado como ilícito, antijurídico o contrario a derecho?

Tal interrogante no es exclusivo del derecho disciplinario; por el contrario, es común a todo derecho punitivo, tal como se evidencia en la preocupación que en el ámbito del derecho penal surge alrededor de los denominados delitos de bagatela, por ejemplo, en esta sentencia del Tribunal Superior de Bogotá:

«… El delito de bagatela: (…) el que resulta intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido. (…) Se suele identificar como bagatelares las lesiones personales leves, los hurtos simples, las pequeñas estafas, entre otros. Se proponen por la doctrina como ejemplos concretos no dar vueltas o cambio por moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado de un confite, tomar agua en fuente ajena, la momentánea privación de la libertad por cierre de las puertas del banco, la invitación aceptada por un funcionario judicial que le hace el litigante a tomar un refresco. Se trata de que no constituyen lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como dice ZAFFARONI. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por sinónimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la Corte Suprema de Justicia a la antijuridicidad material. Sobre el particular la doctrina señala que las lesiones insignificantes al bien jurídico resultan atípicas, pues según el derecho penal debe existir relación de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y la respuesta punitiva, por lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta adecuado el principio de responsabilidad…» (Rad. 11001600013201317538019)

De lo anterior deviene sólido argumentar que en cuanto a antijuridicidad o ilicitud, en todo proceso tendiente a deducir responsabilidad se tiene en cuenta la sustancialidad como sinónimo de trascendencia y como antónimo de insignificancia, pues es regla común que se pase por alto la conducta típica pero insustancial, por lo cual es legítimo afirmar que en el derecho disciplinario también existe una categoría de lo ilícito insustancial que bien puede puede denominarse «la falta bagatelar«, la que, al igual que en el régimen penal, debe ser desestimada como materialmente antijurídica debido a su insignificancia.

A lo dicho no sobra agregar -insistiendo- que el dilema sustancialidad / insignificancia tienen sujetos diferentes en uno y otro régimen, pues mientras en el penal es el grado de lesión o peligro al que ha sido sometido el BJP, en el disciplinario es el grado de afectación al que ha sido sometido el deber funcional.

17.- En la Ley 734 la antijuridicidad o ilicitud se presenta como una característica de «la falta«, mientras que en la Ley 1592, lo es de la «conducta del disciplinable«. ¿qué puede significar esta modificación?

La respuesta puede darse a partir de la aplicación del principio metodológico de la navaja de Ockham según el cual, en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la más probable, y en consecuencia manifestar que, cuando el legislador, se refiere a conducta del disciplinable, se refiere a la falta, ya que la categoría de «sujeto disciplinable» únicamente puede corresponder al servidor que ha desplegado una conducta típica. Abundando: si no media un comportamiento tipificado, entonces no puede existir un disciplinable. De donde surgiría la pregunta siguiente: ¿Si se trata de lo mismo, entonces, para qué el legislador se tomó el trabajo de sustituir la palabra falta por la expresión conducta del disciplinable?

La primera respuesta sería que el asunto se trata de simple cosmética y afán de mostrar cambios y evoluciones en el derecho disciplinario. La segunda, que la modificación sí goza de un propósito trascendente, el cual se puede plantear así: «la falta» es una conducta que ya está adecuada al tipo, al paso que la conducta del disciplinable, no se considera falta, pues carece de esa adecuación, lo que sugiere un juicio de antijuridicidad sobre una conducta que aun no ha superado el juicio de tipicidad y que conduce a que el examen sobre tipicidad no sea el paso previo para examinar la antijuridicidad o, en el mejor de los casos, que los dos juicios sean simultáneos y conjuntos, lo que genera un desbarajuste en la dogmática con base en la cual se maneja el derecho punitivo.

Al respecto se debe tener en cuenta que el dogma penal nos dice que la antijuridicidad se predica de la conducta típica para que esta pueda ser considerada como punible y que, en cambio, el nuevo dogma disciplinario nos puede estar señalando que la antijuridicidad se predica de la conducta no-típica y con ello se estarían menoscabando las garantías de los disciplinables que pueden ver como se dictamine antijuridicidad de conductas no tipificadas, por el mero hecho de que el disciplinante las encuentre afectantes del deber funcional. Entonces, si lo que quiere significar la norma es que el juicio de antijuridicidad no requiere el previo de tipicidad, lo que con ello se logra es derribar el muro de contención que esta última representa, promoviendo la arbitrariedad del poder estatal.

Ahora bien, puede existir una tercera apreciación, que al escribirla, termino considerándola como la más probable: que la ley 1952 está corrigiendo a la Ley 734, ya que esta predicaba antijuridicidad de la falta, cuando lo correcto y adecuado a la dogmática del derecho punitivo es predicar la antijuridicidad de la conducta. Es decir, que así como no se puede predicar antijuridicidad del delito, tampoco se puede predicar antijuridicidad de la falta, y ello por la elemental razón de que al momento de estar examinando la existencia de antijuridicidad, aun no se han estructurado ni el delito ni la falta.

Después del recorrido hecho, podemos responder los interrogantes planteados de la siguiente manera:

• ¿En el ejercicio de la deducción de responsabilidad es posible soslayar la antijuridicidad de la conducta? 

No, no es posible, la antijuridicidad forma parte de los subjuicios que se deben afrontar dentro del proceso disciplinario; lo que sucede es que con el ánimo de mostrase autónomo e independiente del régimen penal, el disciplinario ha sustituido unas palabras por otras, que, sin embargo, significan lo mismo. Así, lo que en el mundo del derecho -tanto penal como civil- se ha conocido como antijuridicidad material, ahora se le ha motejado como ilicitud sustancial.

• ¿En el derecho disciplinario hay bien jurídico protegido?

Sí, es solo uno y se denomina deber funcional.

• ¿Es diferente el razonamiento sobre ilicitud sustancial al razonamiento sobre antijuridicidad?

No, es igual, pues en ambos se evalúa sobre la existencia del menoscabo a un bien jurídico protegido que en el derecho penal colombiano son 18 y en el derecho disciplinario es tan solo uno. Además, que el mencionado menoscabo se denomina «lesión» en derecho penal y «afectación» en disciplinario.

• ¿El hecho de introducir la categoría de ilicitud sustancial, implica la desaparición del subjuicio de antijuridicidad del campo disciplinario?

No, simplemente que en derecho disciplinario se ha dado el mote de ilicitud sustancial a la tradicionalmente conocida como antijuridicidad material.

• ¿La estructura del CDU implica la desaparición del triple juicio de la dogmática penal sobre la conducta, que inicia con la tipicidad, pasa a la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad? (A>T>C) y, ¿es ello posible?

No, en el derecho disciplinario, al igual que en el penal, existen esos tres subjuicios sucesivos y preclusivos. La única diferencia, a la cual se aludirá más adelante radica en que en disciplinario existe un subjuicio adicional sobre la gravedad de la conducta.

Antijuridicidad en las responsabilidades fiscal y civil

Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad o nexo causal debe decirse que a la par que exige una causalidad física de la conducta antijurídica frente al daño imputado, requiere de una causalidad jurídica, derivada de la exigibilidad personal, funcional o contractual producto de las normas generales y específicas. Implica que entre la conducta desplegada por el gestor fiscal, o entre la acción relevante omitida y el daño producido, debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de la cual solo puede predicarse una ruptura cuando entra en escena la llamada causa extraña que puede operar bajo la denominada fuerza mayor o el caso fortuito […]» (Destacado es nuestro).

SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloría.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.  

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

(…)

En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición, caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos.

Por lo anterior, para establecer si la conducta del servidor público encaja dentro del concepto de gestión fiscal es necesario analizar las funciones asignadas a su cargo para determinar si estaban relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos.

En el caso sub iudice, el daño patrimonial causado al Departamento del Meta fue con ocasión de la inversión de los excedentes de liquidez en un patrimonio autónomo; por lo tanto, es necesario determinar cuál era el funcionario encargado de llevar a cabo tal operación para determinar si fungía como su gestor fiscal.

Gestión fiscal C-840 2“[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.  Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

“La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.  Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución.  En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

“Y la Sala reitera:  la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.  Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.  Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.  Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]”. (Subrayas fuera de texto).

Al igual que acontece con la tipicidad, la Ley 610 de 2.000 no menciona la antijuridicidad como elemento de los juicios de responsabilidad fiscal. Ello se debe a que esta clase de juicio parte de un primer veredicto sin el cual no hay lugar a continuar con el juicio.

Ese juicio primario revela que existe un daño, esto es, que existe un detrimento al patrimonio del estado, el que por su mera existencia revela a su vez la lesión o afectación del bien jurídico que se protege por medio de esta clase de enjuiciamientos, al efecto el Art. 23 de la Ley 610 exoge que «la certeza del daño patrimonial»

En otras palabras: si no existe daño, entonces no existe responsabilidad. Y al existir daño, este ya anuncia que la conducta de una o varias personas ha perjudicado el bien protegido, por lo que deviene innecesario examinar la antijuridicidad material, ya que desde el inicio se conoce que su afectación existe, tanto así, que es la que ha dado lugar a la existencia del juicio de responsabilidad.

Para profundizar en el tema resulta necesario tener en cuenta que el Art. 6° de la mencionada ley, señala que «… se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (…) Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público…»

Al leer detenidamente el texto anterior, queda en evidencia que la antijuridicidad de la conducta se pone de manifiesto en el desempeño del rol que corresponde la gestión fiscal si, y solo si, esta se puede calificar como antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, siendo estos caracteres los que revelan que la conducta es contraria al derecho. Y ello es así, porque la mera existencia de un daño carece de la potencia para revelar la antijuridicidad de una conducta. Al respecto es necesario entender que un daño, en sí mismo considerado, no puede dar noticias sobre la antijuridicidad de las conductas que le precedieron, por lo cual considero errada cualquier alusión a «daño antijurídico», no solo por lo dicho, sino además porque para que pudiese existir tal categoría, entonces debiese existir otra que se pudiera denominar «daño jurídico» o daño lícito o ajustado a la ley, que evidentemente no existe, pues sería absurdo considerar que el padecimiento de un perjuicio pueda ser ajustado a derecho, salvo en aquellos casos en que el detrimento que se sufre deviene de una sanción impuesta a través de un juicio de responsabilidad.

Se debe aclarar que la ley de responsabilidad fiscal no se refiere a «daño antijurídico» sino a «daño patrimonial» o «lesión del patrimonio público», pero en piezas de la doctrina y la jurisprudencia se incorpora erróneamente ese concepto, tal como se puede apreciar en la sentencia C-338 de 2.014, al decir que uno de los elementos axiológicos de la responsabilidad fiscal es «el daño antijurídico sufrido por el Estado», expresión esta que considero inapropiada dentro del marco de la responsabilidad fiscal, ya que ese concepto tan solo es aplicable a los daños que son generados a terceros  por el Estado, según se desprende del Art. 90 de la Consticución que señala que «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.«, de tal manera es tan solo ese artículo el que da pie para que se pueda calificar un daño como antijurídico.

Dicho lo anterior, es pertinente formular esta pregunta: ¿en el juicio de responsabilidad fiscal es necesario un examen de antijuridicidad? … Para responder esta pregunta, es necesario formular y responder otra que le anteceda: ¿En esta clase juicios, una persona puede ser declarada responsable por caausa de una actuación ajustada a derecho, lícita y, por lo tanto, no antijurídica?

Al respecto se debe tener en cuenta que si bien estos juicios giran alrededor del daño patrimonial, no es menos cierto que en ellos se examinan los comportamientos, toda vez que además de que se busca establecer el nexo causal entre el daño y la conducta de una persona, también esta ha de ser objeto de examen desde el punto de vista de la culpabilidad.Por lo tanto, la conducta sí es objeto de examen.

Como ya vimos, la conducta debe ser adecuada al tipo que describe el artículo primero de la ley 610 que consiste en causar por acción u omisión un daño al patrimonio del Estado.

Sucede que analizar este tipo, se observa que viene elaborado con la antijuridicidad incluida; que es típicamente antijurídico debido a que, para adecuar la conducta, el actuar, exactamente «el causar» se refiere a la lesión misma del bien jurídico -el patrimonio estatal- de tal forma que si no existe esa lesión, entonces no existe conducta típica.

En otras palabras, lo anterior significa que en la tipicidad va envuelta la antijuridicidad, de tal manera que de no existir la lesión al bien jurídico protegido, no es posible que exista el tipo y es por ello que el primer objeto de examen en la responsabilidad fiscal, por encima de la conducta, recae sobre la existencia del daño, la lesión al bien jurídico, pues sin su presencia no existe ni tipicidad ni antijuridicidad.

También es de gran interés tener en cuenta en cuenta que el verbo rector, «causar», contiene un prejuicio en el sentido de que al expresarlo, se supone que de manera previa se llegó a la conclusión que el detrimento fue causado por alguien y, por lo tanto ya se sabe este no fue fruto del azar ni de un hecho de la naturaleza …

Siin embargo, no se puede olvidar que la anturidicidad se refiere a una conducta contraria a derecho, y que existirán ocasiones en que el agente cause lesión el patrimonio público por medio de una actuación de la que no se puede predicar su contrariedad con el derecho

¿en el juicio de responsabilidad fiscal es necesario un examen de antijuridicidad? … Para responder esta pregunta, es necesario formular y responder otra que le anteceda: ¿En esta clase juicios, una persona puede ser declarada responsable por caausa de una actuación ajustada a derecho, lícita y, por lo tanto, no antijurídica?

El servidor público o el particular, que en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, con culpa o con dolo, cause daño al patrimonio del Estado…, luego al leer el Artículo 4° ibídem podemos completar el tipo agregando la consecuencia de la conducta, así: … será condenado a resarcir los daños ocasionados mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

De lo anterior se infiere que la existencia de un detrimento patrimonial del estado, visto a la luz de la responsabilidad fiscal, necesariamente debe provenir de una conducta, que esta consiste en la gestión fiscal y que esta conducta posee un desvalor representado en antieconía, ineficaciacia, ineficiencia o inoportunidad y que a contrario sensu

n principio se debe responder que sí, pues no solo se requiere de la constatación de existencia del daño, sino adem

Por lo lo tanto, insisto en que el espacio de la responsabilidad fiscal no contiene el elemento denominado daño antijurídico, pero si debe contener el análisis de la antijuridicidad de la conducta que dio lugar al daño y que esa antijuridicidad se revela en su aspecto formal en el comportamiento de gestionar de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna y que el aspecto material se revela en la existencia del daño mismo.

Es por ello que, por ejemplo, se puede perder un caudal de recursos por causa de un accidente de tránsito en que se ve envuelto un vehículo cuya gestión fiscal está a cargo de uno varios funcionarios, digamos del jefe de recursos físicos y del conductor. Ese accidente produce daños en el vehículo, en el bien de un tercero y en una persona que resulta atropellada-

el filtor de antijuridicidad de la ley 80

Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza resarcitoria y no sancionatoria es innegable que de todos modos, en la practica, conlleva por lo menos una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la presente lo mejor es proceder con cautela. CONCEPTO 80112 EE15354 – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Bogotá D.C., 13 de marzo de 2006

Ojo revista UPTC .. dogmática https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiYsKPJj-D3AhVPVzABHXCuDZwQFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Frevistas.uptc.edu.co%2Findex.php%2Fderecho_realidad%2Farticle%2Fdownload%2F4948%2F4016%2F10993&usg=AOvVaw0ZSsAeNciABc__VqOSfv0r

EL PROBLEMA RADICA EN QUE EL CÓDIGO LO HIZO MAYA Y LO APLICÓ ORDOÑEZ

eL CÓDIGO IBA A SER ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y EL NIVEL DE AFECTACIÓN SE REVISABA EN LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA NO EN L ANTIJURIDICIDAD MISMA !!!

AL ANALIZAR EN DD LA ANTIJ MATERIAL, SE HACE UN PREJUICIO SOBRE LA GRAVEDD DE LA CONDUCTA, LO QUE NO ESTÁ BIEN.

EN EL DERECHO PENAL NO EXISTE EL DISPOSITIVO DE ANÁLISIS DENOMINADO «GRAVEDAD», entonces allí ahí trilogía y aqeuí tetralogía 

ES AQEUPI DONDE SE ENTIENDE LO DE LO TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICO = ANTIJURIDICIDAD FORMAL.

https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/12272

(C-181-2016) OJO Ver en esta también sobre culpabilidad

SUJECIÓN

Sea lo primero decir “ (…) el concepto
de relación especial de sujeción como categoría dogmática del derecho público, de
origen constitucional y aplicable al ámbito de la función pública, es la especial posición
jurídica que tiene un servidor público frente al Estado, del cual surgen obligaciones y
deberes reforzados de exigencias en el resorte de la conducta oficial, en búsqueda de su
configuración y encauzamiento en el ámbito de una ética de lo público, que prefiguran
de una manera sui generi la estructura de la responsabilidad disciplinaria en el marco
del respeto de los derechos fundamentales”
25
.

Atenuantes y Agravantes https://www.palladinopellonabogados.com/antijuridicidad-y-delito/

De no identificarse claramente causas de justificación, la conducta típica es determinada como antijurídica y por tanto ilícita, siendo el paso siguiente del análisis del delito el determinar la gravedad de ese hecho antijurídico, al verificar la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes del hecho injusto.

Conjuntamente con la culpabilidad y la punibilidad, las circunstancias atenuantes o agravantes cumplen el rol de modular la pena que será impuesta finalmente. La concurrencia y valoración de la tipicidad y la antijuridicidad determinan la gravedad material de la conducta y del resultado de esta conducta.

Ejemplos de circunstancias atenuantes son la reparación del daño o la adicción a sustancias al momento de la comisión de los hechos y de agravantes son la ejecución del hecho con el uso de un disfraz o la reincidencia, entre otros…

https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=5424&module=newsmodule&src=%40random6117e16c9d429

Sobre la antijuridicidad como requisito para la responsabilidad de la Administración por daño extracontractual

http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2413-28102016000200009&lng=es&nrm=iso : El problema de los conceptos juridicos indeterminados.

Yo resarso solo si me he robado la plata, de ahí en adelante es sanción -no mucho-

Sin ambargo

Finalmente, valga decir que cuando al evaluar una conducta, se observe que esta no-es-típica o que carece-de-tipicidad, deviene absurdo el análisis de antijuridicidad o culpa, debido a que el mero hecho la atipicidad, implica de suyo la ausencia de materia para intentar establecer la responsabilidad.

Relevancia de la tipicidad en la responsabilidad no-penal

El fenómeno y la notitia

Juicio enunciativo sobre el fenómeno > la realidad

https://es.wikipedia.org/wiki/Experimento_mental

El ente y el ser

deóntica ver c: 2022

Jurídico, antijurídico y ajurídico

Apofántico  +

El principio de identidad afirma que toda cosa es igual a sí misma. A es A. De P siempre se infiere P.

Según el principio de no-contradicción ninguna cosa puede ser y no ser. A no puede ser B y al mismo tiempo no ser B. Dos proposiciones contradictorias (P y –P) no pueden ser las dos verdaderas.

Al principio del tercero excluido la lógica tradicional lo formuló así: o A es B o A no es B. Ahora lo leemos del siguiente modo: o bien P es verdadera, o bien su negación (-P) lo es. Entre dos proposiciones contradictorias no hay una tercera posibilidad, la tercera está excluida.

En la praxis de la responsabilidad, el primer objeto de análisis es simple y llanamente un fenómeno entendido en el sentido usual de la palabra, que, de acuerdo con la RAE, es: «Toda manifestación que se hace presente en la conciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción.«

Lo que se manifiesta, según la RAE, es algo que se pone a la vista y lo que se pone a la vista del investigador es un hecho, visto simplemente como «cosa que sucede», definición esta que corresponde a la quinta acepción que la RAE confiere a la palabra ‘hecho’.

«El término hecho está relacionado con los sucesos que ocurren por efecto de la naturaleza o por la acción del hombre. En el contexto científico, el hecho se define como una observación que el científico puede verificar y que será el inicio para la formulación de su teoría.» fuente

Entonces deberíamos hablar de hecho y no de fenómeno, pero preferimos la palabra fenómeno por sobre la palabra hecho, debido a que esta última posee una connotación jurídica derivada del derecho de las obligaciones, según la cual el hecho se contrapone al acto, lo cual nada tiene que ver con lo que estamos analizando. Por lo tanto, para evitar equívocos, aludimos a fenómeno y no a hecho. Tampoco sobra aclarar que el fenómeno, entendido como lo primero que se analiza en un juicio de responsabilidad, no es la conducta, sino el resultado de ella, y aun más: es fundamental verificar si el fenómeno proviene de una conducta.

Ello se debe a una obviedad que consiste en que los agentes de los órganos de control, no van por ahí observando el comportamiento de los actores de la contratación, sino que observan los hechos o realidades que se manifiestan a partir del comportamiento de aquellos. Así, por ejemplo, cuando al revisar el expediente de un contrato, el agente de control, observa que no-aparece-acta-de-liquidación de un contrato, el fenómeno que está percibiendo es esa inexistencia en si misma percibida y no el accionar de aquel que no elaboró el acta. Por lo tanto, en este ejemplo, el no-aparecer-el acta es el fenómeno que se manifiesta ante el investigador y por lo tanto, necesariamente es su primer objeto de examen.

Dentro de este inicial contexto, el «fenómeno» está desprovisto de cualquier clase de valoración, por lo tanto, en esta fase no se considera bueno o malo, ni acertado o errado, ni  justo o injusto; es tan solo una manifestación de la actividad contractual que está siendo percibida por un alguien. 

Por lo tanto, cuando ese alguien, normalmente un agente de control, confronta el fenómeno, la finalidad de su primer examen consiste en hacer un mero juicio descriptivo o enunciativo sobre la realidad , sin que entre en juego valoración alguna.

La cosa es o no es; y, si es, es así. Punto. Esta es la clase de juicio que se formula desde el punto de vista científico, por ejemplo «la tierra está rodeada de un campo electromagnético» y, «su magnitud en la superficie de la Tierra varía de 25 a 65 µT (microteslas) o (0,25-0,65 G) siendo mayor en los polos y menor en el ecuador magnético.»… De lo descrito no se opina que sea bueno o malo; justo o injusto. Simplemente, es, y es así. 

Para efectos metodológicos, con el fin de poder ejemplificar con fenómenos pertenecientes a la actividad contractual del estado, en adelante voy a referirme insistentemente a dos manifestaciones propias de la actividad contractual: la primera, un acta de liquidación y la segunda, una obra pública en la calle de un municipio.

En la línea discursiva que traemos, el acta de liquidación de un contrato, es fenómeno en cuanto existe o no existe; de percibirse su existencia, el juicio enunciativo será: existe-acta-de-liquidación, descripción de la realidad a la cual se pueden adjuntar otras de la misma categoría, verbigracia: aparecen firmas o no aparecen, consta de cinco páginas, se observa un balance contable o no se observa, etc. En cuanto a la calle, también diremos primeramente si existe o no existe y podremos agregar que mide 1.000 metros cuadrados, que se percibe un pavimento o que no se percibe. Que si se percibe el pavimento, este es de adoquín o es de asfalto; que se ven hoyos o no se ven, etc.

Ahora bien, ¿cómo llega el fenómeno a ser objeto de este juicio de realidad por parte del órgano de control?

La respuesta es: a través de una noticia, palabra que en nuestro ámbito tiene un entendimiento que echa raíces en la terminología del derecho penal cuando este refiere a la notitia criminis, que según enseña el distinguido exmagistrado de la Corte Constitucional JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, es el «término genérico que comprende las distintas vías por las cuales la autoridad encargada de adelantar las indagaciones iniciales tiene conocimiento acerca de la posible ocurrencia de hechos o situaciones que pueden configurar la comisión de delitos o dar a entender, con cierta credibilidad, que los delitos se cometieron y  sobre ellos no ha habido investigación…» No está de más aclarar que se trae esta cita a colación bajo la convicción de que el concepto de la notitia en materia penal es de similar naturaleza y funcionalidad para los demás tipos de responsabilidad, toda vez que, para cualquiera de ellos, es el medio a través del cual un fenómeno se pone al conocimiento de una autoridad de control, dando origen al inicio de las investigaciones.

En materia de responsabilidad civil, no existe la denuncia, sino, técnicamente, una demanda por medio de la cual se ejerce la acción que corresponda ante el poder judicial, previo agotamiento de los trámites propios de la conciliación. Sin embargo, no se puede perder de vista que la responsabilidad civil también se ventila a través del proceso administrativo sancionatorio contractual, caso en el cual son los supervisores o interventores quienes presentan la notitia al jefe de la entidad. (Art. 86, L. 1474 de 2.011)

Como se puede percibir al leer el texto citado sobre notitia, esta se refiere a hechos o situaciones, los cuales no son el fenómeno al que venimos refiriéndonos, pero si lo contienen. Ello porque la notitia llega cargada de una serie de valoraciones y atribuciones que no son el fenómeno que se somete al juicio enunciativo y, por ello, corresponde al agente de control del estado, al hacer su primer examen, identificar dentro de la notitia cuál es el fenómeno y formular sobre el un juicio de realidad.

Sobre lo que acabo de decir, es necesario poner de presente que en muchas ocasiones el juicio de realidad que en esta primera fase se adelanta sobre sobre el fenómeno es provisorio y, por lo tanto sujeto a modificación posterior, lo que puede suceder en el caso de que en pesquisas preliminares se dé por sentado que «el acta de liquidación no existe», pero que más tarde, cuando llegue el momento de las defensas, se aporte ese documento y sea necesario hacer una nueva descripción de la realidad, expresando: «el acta existe». De esta novedad, que se puede describir como «el acta apareció» se podrán derivar decenas de dudas, variadas hipótesis sobre negligencias o falsedades, pero tales aconteceres no son, por el momento, nuestra materia de examen, pues tan solo se tendrá que enunciar que el acta existe.

También existirán ocasiones en que el juicio de realidad es irremediablemente definitivo, lo que sucede con nuestro ejemplo referido a la calle de un municipio en el evento de que en la pesquisa inicial, el agente de control inspecciona y encuentra que «hoy en tal fecha, en el municipio Tal, sí existe calle X, la que no está pavimentada». Véase que este juicio de realidad no podrá ser revocado posteriormente respecto del espacio y tiempo en el que este se emitió, pues dicha realidad, la de ese momento, no podrá variar. Abundo: la calle podrá ser pavimentada en fecha posterior a la de la inspección, pero ello no podrá modificar la realidad que se describió respecto de la fecha de la obserbación del fenómeno.

Insisto en que debe tener en cuenta que este juicio inicial, así como no contiene valoración alguna, tampoco se refiere a un marco normativo ni a la conducta de alguien en particular. Esos esfuerzos vienen más adelante.

El juicio valorativo del fenómeno > tipicidad del fenómeno

Principio de razón suficiente

«Nada acontece sin razón» Leibniz

[J]amás ocurre algo sin que haya una causa o al menos una razón determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razón a priori de por qué algo existe y por qué existe de esta manera más bien que de otra manera.

Théodicée, I, 44.

El perceptor jurídico

Ya tenemos un juicio de realidad sobre un fenómeno, digamos, por ejemplo, el-acta de-liquidación-no existe.

La pregunta que surge es la siguiente, ¿ese fenómeno en sí mismo considerado puede ser valorado?. Al respecto, es necesario decir que la valoración consiste «en el proceso mediante el cual un individuo evalúa la significación de las cualidades de objetos, procesos o fenómenos«, por lo que la respuesta es un contundente sí y que además todo puede ser valorado, no solo las conductas, sino tambien las cosas. Ahora bien, en nuestro ámbito nos interesa evaluar la significación de las cualidades del fenómeno desde un punto de vista jurídico, por lo cual esta tendrá que darse dentro de los extremos de lo justo a lo injusto, de lo lícito a lo ilícito, de lo legal a lo ilegal. 

La evaluación depende del escenario y contexto en que aparezca el fenómeno. En este sentido, si el fenómeno de no-existir-acta-de-liquidación se presenta dentro del marco de un contrato de derecho privado, no habrá una significación jurídica digna de evaluación, pues dentro de esta ramificación del derecho la existencia de tal acta carece de relevancia pues no es ni mandato ni prohibición. Sin embargo, si el marco es el del contrato estatal, entonces sí habra una significancia juridica, toda vez que algunos apartados del derecho positivo informan que todo contrato del estado, salvo cierta excepción, debe estar sucedido por un acta de liquidación.

Vámonos un ejemplo ajeno al contrato estatal, pero muy gráfico y diciente: el sujeto de conocimiento, que venimos denominando investigador, se halla ante el fenómeno de la muerte, el que en sí mismo considerado no es un hecho de interés para el derecho, ya que lo natural es que toda persona muera. Este fenómeno puede tener significancia de interés para la evaluación de la ciencia de la medicina, pero no para el investigador de responsabilidades jurídicas. Sin embargo, si al analizar la escena en que se encuentra el fallecido, percibe que este presenta una herida de bala, en tal  momento surge un signo que indica que el fenómeno debe ser valorado desde la disciplina y con los instrumentos del derecho, debido a que la escena muestra que seguramente alguien mato a otro y esto es prohibido por la ley.

En cualquiera de los dos escenarios, en el del acta o en el del fallecido, ya existe una valoración del fenómeno, pues al confrontar el hecho con el derecho se encuentra que aquel no se corresponde con el mandato jurídico, toda vez que en el primer caso se desconoció un mandato de hacer y en el segundo un mandato de no hacer. Y es por ello, por la comparación del contexto del hecho con el contexto normativo, que el fenómeno como tal, sí puede ser valorado a través del prisma normativo que hace ver cualquiera de los dos hechos como no-ajustado-a-la-normativa-vigente.

Y nótese lo interesante que resulta que, dado que nuestro marco es el normativo, cuando analizamos el simple fenómeno, estamos ya pensando en la conducta de un alguien, cuya identificación concentrará los esfuerzos posteriores a la constatación del fenomeno y su desavalor. 

Vamos a referirnos ahora a la tipicidad del fenómeno.

4. Como se ha dicho, para valorar la aportación de Beling es preciso comprender el significado que posee la expresión «Tatbestand». El propio autor reconoce que a la denominación se debe en
   parte que su propuesta no lograra aceptarse del todo (29). Y él mismo evolucionó en su planteamiento, pasando de una inicial asimilación de tipo y «Tatbestand» a una progresiva diferenciación (30). Literalmente «Tatbestand» significa «estado del hecho», «supuesto de hecho», y en la época en que Beling escribe su Lehre vom Verbrechen indicaba el conjunto de elementos del delito (cfr. supra, párr. 2), concepto que viene a desplazar al antiguo de corpus delicti, en cuanto objeto del delito. Sin embargo, «Tatbestand» expresa algo más: tanto lo fáctico de un suceso (esto es, el sustrato sobre el que aplicar una norma), como lo normativo (es decir, esos mismos elementos en la descripción legal abstracta) (31). Plasma así los elementos del suceso (es supuesto de hecho), como también los aspectos del hecho descritos en la ley como condición de la consecuencia jurídica (es el presupuesto fáctico al que se refiere la ley). Por así decir, «Tatbestand» sería un concepto instrumental que permite pasar de lo sucedido (el hecho, lo histórico) a la norma (general y abstracta que se aplica, el tipo), o viceversa. Ya por estos motivos, «Tatbestand» no puede entenderse como mero hecho, suceso o delito; resulta más técnico referirse a «supuesto de hecho», aunque no nos parece en castellano suficientemente significativo. Se suscita así, junto a la cuestión de la denominación alemana, la de su traducción.
5. En efecto, a la cuestión de la denominación se une la de su traducción, la de cómo verter al castellano la expresión alemana (32). La traducción castellana habitual como «tipo» (y de ahí, «tipicidad») no es del todo adecuada, puesto que Beling más adelante se empeñó en diferenciar uno y otro, «Tatbestand» y «Typus» (33). La traducción como «tipo» puede pasar por alto el sentido de supuesto, esto es, base subyacente, materia, presupuesto, lo que ha pasado…, y que sirve de referencia para aplicarle la ley. «Tatbestand» es en su propuesta algo más que lo sucedido o evento histórico acaecido (diríamos: el supuesto fáctico), como también algo distinto de una descripción legal de la conducta objeto de prohibición (digamos: la clase de delito descrito en la Parte Especial). El sentido y uso técnico de la expresión «tipo» que se ha generalizado en español (34) me parece plasmar el significado de la idea de «Tatbestand» que propuso Beling. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la expresión designa al menos dos significados (el de «Tatbestand» y el de «Typus») que el autor se esforzó en distinguir. En estas páginas he preferido mantener la expresión alemana. (La herencia de un clásico: Beling y la doctrina del «Tatbestand» PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ, Universidad de Navarra Ver)

La pregunta que sigue, es entonces la siguiente: ¿la tipificación y por lo tanto la adecuación, son necesarias en los entornos de las responsabilidades civil, fiscal y disciplinaria? y aun más, ¿existen tipos en estos regímenes diferentes al penal?

Lo primero que se advierte al entrar en las averiguaciones sobre el punto es que en las normativas que regulan los regímenes de responsabilidades diferentes al penal, no existen

En el de la responsabilidad civil solo

Es claro que en el derecho penal…

En la penal podemos proseguir con

; así las conductas cuya semejanza consiste en el despojo de los bienes materiales se tipifica como hurto y la conducta de no-cumplir con las obligaciones contractuales, se tipifica como incumplimiento.

de la cultura que se consideran útiles y necesarios para la armonía social y para el correcto funcionamiento de la vida en común y claro está del Estado, obrándose bajo la suposición de que la observancia de los valores hará mejor, menos difícil y más próspera la vida de los individuos; por el contrario, lo injusto corresponde a antivalores o desvalores que originan lo contrario, esto es, discordancia, incorrección, infelicidad e ineficacia.  

En la praxis de la categoría de lo justo, se encuentran, por lo tanto, el cumplimiento, el cuidado para con los demás, la solidaridad, la transparencia, el ahorro, la previsión, la sinceridad, la tolerancia, el respeto, la libertad, la colaboración…, mientras que en la categoría de lo injusto, están el incumplimiento, el daño, la falsedad, la decidia, al opacidad, el derroche, la negligencia, la ofensa, la coacción, la violencia, el engaño, el abuso, la imprudencia…

“ARTÍCULO 6º.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Subraya fuera de texto)

Al referirnos a la praxis de lo justo o de lo injusto, nos referimos a la conducta humana, la cual se convierte en objeto de mandatos por medio del marco normativo que elabora el legislador, en el cual las conductas que no atienden a la categoría de lo justo se tipifican a través de normas

, unas que ordenan realizar la conducta X y otras que prohíben realizar la conducta Y, de tal manera que la persona que realiza la conducta X, así como aquella que se abstiene de realizar la conducta Y, obran con justicia, actúan jurídicamente. Por el contrario el que no hace lo ordenado o hace lo prohibido actúa de manera antijurídica. En esta línea argumentativa es oportuno manifestar que es un deber de todo integrante del conglomerado social acatar las órdenes y prohíbiciones que impone el marco normativo.

En el marco normativo de la responsabilidad existen dos clases de normas, unas que señalan cuáles son los deberes, otras que señalan las consecuencias por la inobservancioa de los deberes y otras que señalan los procedimientos para hacer efectivas esas consecuencias.

Las normas que señalan deberes pueden ser expresas o tácitas, siendo lo cierto que en su mayoría son de la primera condición. El ejemplo por excelencia del mandato de deber tácito se encuentra en código penal, donde no se menciona, como sí sucede en los mandamientos del Éxodo, que, no se debe matar o que está prohibido matar a otro ser humano sino que se comunica que aquel que mate a su semejante será responsable por haber desplegado esa conducta.

Antes de cerrar este apartado, sea del caso insistir en que cada tipo, a través de la descripción de una conducta, refiere a fenpomeno con desvalor

Al parecer sí, porque si confronto el fenomeno con el marco normativo, este ultimo me informará que los contratos ya ejecutados deben ser liquidados salvo raras excepciones y he encontrado que el expediente contractual se refiere a uno los contratos que no forman parte de esas excepciones y que por lo tanto, dado que el contrato ya finalizó, entonces, en el expediente debe aparecer una acta de liquidación.

En el caso bajo ejemplo es claro que se predica un desvalor del fenómeno en sí mismo, pues debiendo existir un acta, la realidad es que ella no existe y por el otro lado, si ella existe, entonces puedo valorar el hecho ajustado o normal. 

¿Pero, será así siempre? Para ello volvamos nuevamente el ejemplo de la calle municipal y en este caso el investagador encuentra la calle destruida, fenomeno ante el cual surge la pregunta sobre si el-pavimento-destruido puede considerarse como relevante ante la responsabilidad contractual

Luego de descrita la realidad, es necesario confrontarla con el marco normativo, lo que significa examinar sobre si el fenómeno se ajusta al mundo del deber ser tal como es descrito por el derecho positivo. Nótese que a esta altura aun no analizamos sobre si una determinada conducta se ajusta al marco normativo, pues en este punto el examen recae sobre el fenómeno y de él se predicará si corresponde o no a lo esperado u ordenado por el derecho.

Antes de proseguir, analicemos el significado y alcance de la palabra tipificar, asunto sobre el cual iniciamos que ella viene de del sustantivo tipo, que significa clase, que, a su vez significa categoría.

Por lo tanto, cuando se habla de tipificar, se alude a la clasificación o categorización de hechos, de cosas, de conductas, de fenómenos, que para esta exposición, llamaremos cosas.

La tipificación consiste en «ajustar varias cosas semejantes a un tipo de norma común» y no se aplica tan solo en el ámbito del derecho; muy por el contrario, es uno de los fundamentos de las ciencias naturales en las quealgunas de sus expresiones más importantes consiste precisamente en la clasificación de las cosas. Por ejemplo, dentro de todos los seres de la naturaleza, habrá una categoría de seres inanimados y otra de seres vivos; a su vez, dentro de esta última, habrá la de los vegetales y la de animales; dentro de estos habrá ovíparos y mamiferos… etc. La tipificación se construye a través de centurias por medio de teorías y de análisis empíricos, que consituyen el marco conceptual al que ya hemos aludido en acápite anterior y que permite la existencia de una tipología o categorización que hace compresible y entendible el funcionamiento del mundo.

La tipificación tiene un espejo o actividad inversa que se denomina adecuación que consiste en la adaptación o acomodación de una cosa en particular dentro de las categorías que ya han sido predefinidas, por lo tanto, en la actividad de adecuar se observa, por ejemplo al elefante y se adecuará a la tipología diciendo de él que es ser>animal>mamifero de cierto género y cierta especie.

Entonces, en el derecho penal, dada la trascencia de las conductas y la gravedad de sus consecuencias, se ha desarrollado una tipología en la cual están inmersos tanto el deber como su consecuencia y por ello, en el mismo texto, artículo o tipo se agrega inmediatamente que el que despliegue la conducta tácitamente prohíbida asumirá la consecuencia de tener que soportar una pena. 

La tipificación guarda relación con las normas que determinan deberes y con las que señalan consecuencias

ara legales normas, unas que establecen lo que es justo, es decir, lo se debe hacer o no hacer y otras que señalan el procedimiento para hacer responder a aquellos que no obraron con justicia, ya que desatendieron

por medio de leyes, mientras que el aplicante o interprete tipifica cada una de las conductas que analiza, lo que quiere decir que el verbo «tipificar» es ambivalente, por lo que sirve tanto para describir la labor del que fabrica los tipos como la labor del que subsume conductas en particular dentro del escaparate de tipos ya fabricados.

Así las cosas, tenemos que cuando el artículo 10 del código penal nos habla de que «la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal», está aludienco al estadio de la tipificación en la cual el legislador genera clases, categorías o tipos, al paso que cuando

Elprimer tipo es saber si una cosa-hecho es legal o ilegal

Una cáscara de banano en el piso es un hecho ilegal ya que revela que alguien falló en su deber de conducta ¿¿???  … tipificar un hecho es inicialmente un condicional… se ve un muerto .. no sabemos si es lícito lícito, toca ver el contexto-

En el marco jurídico existen también centenares de categorías  

Para este análisis es necesario conocer de antemano sobre si un fenómeno es de interés para el derecho y más particularmente sobre si es de interés para el análisis de la responsabilidad como materia del mundo jurídico.

Todo se tipifica – Qué es tipificar

Tipificar es clasificar??

Lo que sucede es cuando hablamos de responsabilidad a esta altura del ensayo, ya no estamos aludiendo a ella como principio, sino como la actividad de hacer-responder, y se pierde el sentido, digamos poético de la expresión, pues estamos en la faena, en el trabajo de campo originado en un notitia por medio de la cual se ha comunicado que algo desvalorado ocurrió y estamos averigüando sobre si ello es cierto y a quien se le atribuirá, por lo que podemos decir que cuando hablamos del principio de responsabilidad estamos vestidos de charol, traje y corbata, y, que cuando hablamos del responder tenemos puestas botas y overol. 

El marco normativo

El marco normativo corresponde al dispositivo epistemológico que en las ciencia naturales se denomina «marco conceptual» o «marco de referencia», que es es el soporte teórico o contextual de los conceptos que se utilizan para el planteamiento del problema en la investigación. Para nuestra disciplina del conocimiento, que se refiere al mundo del deber ser, el marco de referencia está constituido por el derecho positivo vigente, particularmente, aquel que versa sobre la contratación estatal.

Cada ciencia tiene su marco conceptual, en la física está integrado por diferentes leyes naturales y los datos que las componen, por ejemplo la ley de la gravedad, que a su vez envuelve conceptos de masa, distancia, tiempo y aceleración. Ese marco sirve para que, al encontrarse un nuevo objeto de conocimiento, este sea analizado con el prisma de esa ley y de los conceptos que le son propios, de tal manera que si, por ejemplo, se encuentra un nuevo cuerpo celeste, aquel marco permite conocer si tal existe, si se confunde con uno ya visto previamente o es tan solo un espejismo; y, si existe, entonces predicar de él que es una estrella, un planeta o un agujero negro; a que distancia se encuentra, cuál es su brillo, velocidad, etc, todo lo cual permite definir sus características a la luz de los elementos que proporciona el marco de referencia y ubicarlo en una categoría, esto es, tipificarlo.

En el ejemplo anterior el fenómeno es un «cuerpo celeste» que ha sido sometido a conocimiento dentro del marco conceptual de la ciencia denominada física. En nuestro caso el fenómeno es un «acta de liquidación» de la cual inicialmente dudamos sobre si existe o no existe. Digamos inicialmente que nuestro juicio enunciativo es «no existe». Tal es nuestra primera conclusión o primera verdad, que como arriba se dijo no  tienen adjuntos predicados de valoración ni de conducta: Simplemente se revisó el expediente físico, también el electrónico, se hicieron algunas averiguaciones y quedó una verdad similar a la que puede expresarse en una ciencia natural: «No existe acta de liquidación para el contrato #X celebrado por el municipio Tal«.  

Para todos resulta claro que con este juicio de realidad no se agota el conocimiento en materia de responsabilidad. La labor tan solo ha iniciado y en orden lógico debemos pasar evaluar este juicio de realidad teniendo como parámetro nuestro marco conceptual que es, como ya se dijo, un marco normativo, que en relación con el contrato está integrado fundamentalmente por el Estatuto General de Contratación, por la minuta contractual, los estudios previos y por los pliegos de condiciones, si es que los hay; sin perder de vista que el Estatuto nos dirige a la normativa del derecho privado y que la aplicación del principio de responsabilidad nos abre las compuertas hacia las preceptivas de los regímenes disciplinario, fiscal y penal.

Sabido cual es el marco, el paso siguiente consiste en relacionar y comparar el fenómeno que se nos ha manifestado con la preceptiva asociada al hecho ya averiguado de, no-existir-acta-de liquidación. En este ejercicio, en el marco de referencia veremos que el artículo 60 de la Ley 80 exige la liquidación de todos los contratos, salvo aquellos cuyo objeto es la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión (SPAG). El anterior mensaje nos exige ir a otro apartado del mismo marco normativo que es el contrato en sí mismo considerado, donde es necesario revisar las normas de la minuta para saber a qué tipo de contrato corresponde. En este ejercicio encontraremos una de dos posibilidades: i) El tipo contractual es SPAG, o, ii) El tipo no es SPAG.

Si se trata del tipo SPAG, el fenómeno carece de interés para el análisis de responsabilidad, pues este tipo de contratos no debe ser objeto de liquidación, que por ello no existe el más leve síntoma de que se haya violado el marco normativo, por lo cual resulta obvio que nadie estará llamado a responder. Pero, si analizada la minuta se llega a la conclusión de que el contrato no es del tipo SPAG, entonces, el fenómeno adquiere relevancia pues alguien ha incumplido o violado un apartado del marco normativo, que en este caso en particular, determina que los contratos NO-SPAG deben ser liquidados.

Nótese como en la última frase que aparece en negrilla aparecen en nuestro análisis dos referencias nuevas, la primera a un alguien, una persona que aun no se ha identificado, pero cuya presencia y protagonismo ya se vislumbra; la segunda, la aparición de los términos incumplir y violar, los que al ser verbos nos ubican ante el elemento que se denomina conducta.

Para concluir este acápite, véase que inicialmente teníamos tan solo un juicio enunciativo que decía: el acta de liquidación no existe.

Luego de filtrar este juicio de realidad a través del marco normativo, nos encontramos ante una descripción algo más compleja: el acta de liquidación no existe > el marco normativo dice que debería existir > por lo tanto alguien ha incumplido la preceptiva del marco.

El anterior juicio sigue siendo una descripción de la realidad. Sin embargo, por haber pasado por el filtro del marco normativo y por el hecho de contener el verbo «incumplir», ya lleva ínsita una desvaloración de la conducta de una o de varias personas: «alguien (o algunos) no hizo (hicieron) lo que debería(n) haber hecho«

El juicio enunciativo que expresa que «alguien no hizo lo que debería haber hecho» o que, «alguién hizo lo que no debería haber hecho» nos lleva directo al concepto de infracción, palabra que la RAE define como «Transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado…«

Como corolario, entonces diré que: Luego de analizado el fenómeno a la luz del marco juridico, encontraremos si el mismo consiste o no consiste en una infracción. Se no-es-infracción, cesa el analisis de la responsabilidad por carencia de materia. Si, por el contrario, del fenómeno se predica que «es-infracción«, se ha de proseguir con los análisis subsiguientes.

Causalidad / Atribución / Nexo causal

Nos dice Wikipedia: «El principio de causalidad es un principio clásico de la filosofía y la ciencia, que afirma que todo evento tiene una causa y efecto. Las cosas no ocurren de manera aislada, sino que unas están ligadas a otras en un proceso de interacción. Unas cosas suceden a otras, y con frecuencia en el mismo orden. A los primeros sucesos en una relación los llamamos causas, y a los segundos efectos. El principio de causalidad es un principio fundamental de la investigación científica, suponiendo que la mejor forma de entender y explicar es conocer las causas, porque por un lado podemos prevenir y por otro controlar los efectos, en definitiva dominar los sucesos naturales.»

En el ámbito de la responsabilidad jurídica, todo efecto lleva aparejada como causa la conducta de una persona. Esto se explica así: El fin último de la responsabilidad es que una persona responda por un entuerto, por lo que, si el entuerto no ha sido ocasionado por el comportamiento de una persona, entonces no hay a quien atribuir su causa y, por lo tanto no habrá persona que deba responder. Esto sucede con los llamados hechos de la naturaleza y para explicarlo vamos a nuestro ejemplo de la calle municipal, esta vez en una hipótesis según la cual, la notitia informa que el pavimento recién construido se ha destruido. Entonces, se verifica el fenómeno para lo cual se adelanta la inspección y se se emite el siguiente juicio enunciativo: La calle se encuentra destruida. Luego se inquiere sobre la causa del desastre y se establece que el fenómeno fue causado por una poderosa avalancha del río que pasa a su lado, y que, por lo tanto: causa-avalancha ⇒ efecto-destrucción de la vía. Esta descripción científica o naturalística de la realidad nos lleva a concluir que la destrucción de la vía no fue generada por una conducta humana sino por un hecho natural y que, por lo tanto, no es atribuible a persona alguna, por lo que el fenómeno no interesa para el mundo de la responsabilidad. Podrá ser de interés para otras disciplinas del conocimiento humano, pero no para el ámbito jurídico de la responsabilidad contractual.

Cosa diferente es que el pavimento destruido por la avalancha no haya sido protegido debidamente.Veamos esta hipótesis: el contrato para pavimentar la calle tenía como uno de los elementos de la obra la construcción de un dique que sirviera de barrera de contención entre el río y la vía elaborado en material de concreto con resistencia igual o superior a 4.500 PSI. De nuevo en el escenario de la inspección y luego de observado el desastre, el agente de control mide la resistencia del concreto y encuentra que no corresponde a lo acordado, sino que apenas es de 2.500 PSI. De lo que se tiene que la avalancha sí fue causa de la destrucción vial, pero, que también existe de por medio una conducta que no se ajustó a la normativa del contrato, resultando posible que además de la avalancha, la destrucción de la vía esté causada por defectos constructivos, escenario en que el fenómeno sí resulta de interés en el ámbito de la responsabilidad, pues ya podremos barruntar unas conductas que entran a formar parte de la causa de la debacle: incumplimiento del contratista de la obra, inobservancia de los deberes del interventor; falta de vigilancia del supervisor…

Volvamos al ejemplo del acta: habíamos establecido que «alguien» no hizo lo que debía hacer, esto es, no elaboró ni suscribió el acta, afirmación esta que se puede reducir a «alguien no perfeccionó el acta». Sobre esta realidad se deberá buscar la relación de causa y efecto, donde el efecto es la inexistencia de algo que debería existir y la causa es una omisión, que es de «alguien». Pero, y atención con esto: como se trata de «responder», deviene necesario identificar a ese alguien, para que responda.

Para esa identificación es necesario volver al marco normativo, esto es al EGCAP, junto con las minutas contratuales suscritas con el constructor y con el interventor, y, además, con los manuales de funciones y de contratación de la respectiva entidad.

Al revisar la ley veremos que la responsabilidad de liquidar es de las partes; al revisar el contrato celebrado con el constructor veremos que el contrato de obra tenía que ser liquidado con base en el informe final de interventoría; que por su lado, el contrato de interventoría determinó que el interventor debería presentar la cuenta final que sirviese de base para la liquidación de contrato por él vigilado. Prosiguiendo la confrontación de los hechos frente al marco normativo, se encuentra que el manual de funciones señala que dentro de sus tareas, el secretario de obras tiene la de supervisar los contratos de obra pública; por otro lado el manual de contratación determina que corresponde al director de contratación elaborar el proyecto de acta de liquidación para cada contrato. 

En el ejemplo existen cinco, los llamaré, candidatos a responder. De ellos, o de algunos de ellos, se habrá de predicar lo siguiente: que su conducta ha sido la causa de que exista la infracción consistente en no-liquidar-el-contrato. Esto debido a que cada uno de ellos tiene asignadas unas tareas, deberes, responsabilidades u obligaciones, cuya inobservancia puede haber sido la causa del efecto llamado infracción.

El ejemplo se ha presentado a propósito de explicar el acto de atribuir, verbo al cual la RAE asigna la siguiente definición: «Considerar a una persona o cosa como autor o causante de algo, generalmente basándose en conjeturas.». Sobre esta definición nótese que en nuestro mundo de la responsabilidad contractual, esa palabra «algo» se identifica con «infracción» y, además, que contiene la expresión conjetura, que corresponde a un juicio u opinión formado a partir de indicios o datos incompletos o supuestos.»

Dentro de este contexto de precisión lingüística es posible atribuir la infracción a los cinco candidatos mencionados, salvo que ya existan dentro de la pesquisa elementos de juicio sólidos para establecer que uno o algunos de ellos definitivamente no pueden ser sujetos de la atribución, lo que sucedería en el caso de que se encuentre evidenciado que el interventor sí presentó su informe final íntegro y en oportunidad, de lo que se desprende que sería necio atribuirle la infracción.

En la práctica forense esta labor de atribuir, se ve reflejada en expresiones como aquella famosa que dice: «señalar como presunto responsable a…«, donde la expresión presunto corresponde a la palabra conjetura, que forma parte de la definición del verbo atribuir. 

Los diferentes regímenes de responsabilidad nos informan que el atribuir es parte preliminar y vital de las averiguaciones en materia de responsabilidad. Por ello el Art. 211 de la Ley 1952 de 2.019 nos dice que en materia disciplinaria es necesaria la identificación de «posible autor o autores de la falta disciplinaria«; la ley 610, sobre responsabilidad fiscal, expresa en su Art. 39 que una de las finalidades de la investigación es «la determinación de los presuntos responsables» y el 322 del código de procedimiento penal señala que con la investigación se busca «lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.»

En la praxis de la responsabilidad civil contractual, la labor de atribuir es mucho más elemental, pues  la infracción -incumplimiento-, necesariamente se atribuye a uno de los extremos contractuales, identificados desde que se celebró el acuerdo de voluntades. Por su parte la atribución en el contexto de la r.c. extracontractual, puede conllevar más dificultades, lo que sucede, por ejemplo cuando resulta problemático identificar al conductor del vehículo que ha lesionado a la víctima o como cuando esta muere sin conocerse de manera clara si el deceso es efecto directo del acidente de tránsito o del mal desempeño de los galenos que le atendieron o, aun más, del ataque de una superbacteria que medraba en la IPS.

Como corolario #1 de este acápite diré que a esta altura tenemos en nuestro haber: i) un juicio enunciativo sobre un fenómeno; ii) un fenómeno que confrontado con el marco normativo consituye es infracción y iii) una persona a cuya conducta atribuimos la infracción, Por lo tanto, de parte del órgano de control se emite el siguiente mensaje:

1. Existe la siguiente realidad (fenómeno)
2. Hemos revisado tales normas (marco normativo de la realidad)
3. Que nos indican que esa realidad no se ajusta a la normativa vigente (infracción)
4. Hemos verificado su Estatus (servidor público, jefe de la entidad, contratista, interventor)
5. Hemos revisado las normas que regulan las responsabilidades que corresponden a su estatus (marco normativo del sujeto)
6. De acuerdo con esta normativa su funcion con respecto al contrato es hacer-esto /o/ no hacer-esto (mandato de conducta)
7. Sin embargo, al parecer, Usted actuó de manera diferente a la dispuesta por la norma pues Usted hizo-esto /o/ no-hizo esto (conducta real)
8. En consecuencia considero que la infracción
9. que el desajuste de la realidad frente a la norma vigente tiene su causa en que Usted hizo esto / o / dejó de hacer esto

SURGE ESTE PREGUNTA: Cuál es la infracción ¿la #3 – infracción? /o/ la #7 m- conducta???????  O, es que #3 es simplemente un hecho ilícito?????

Veo la siguiente sentencia por encima: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwib8JWZy7H3AhUflWoFHQARAOgQFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.procuraduria.gov.co%2Frelatoria%2Fmedia%2Ffile%2Fflas_juridico%2F2972_CE-RAD-2013-06021-01.pdf&usg=AOvVaw0QIdteQiXNFOjKy5Ewv8pV … En el derecho disciplinario de elude el tema de la causalidad ????

Para mi es evidente que en todos los r´regímenes existe un nexo causal, pero que este es más importante para aqeullos en que existe DAÑO como en la RCIVIL, mientras que en disciplinario poco, poco. ………………………. En el diciplinario la conducta desviada es el mismo efecto??? y cuál es su causa ??? la sicología??? eso ya es entrar en los terrenos de la culpa!!

OJO: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwj1g4rr27H3AhW1kmoFHcoLBMgQFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Frevistas.javeriana.edu.co%2Findex.php%2Fvnijuri%2Farticle%2Fview%2F11949%2F9784&usg=AOvVaw3E-PnaQmKd81Df5-NCHBzc

Ver: La imputación objetiva en el Derecho disciplinario*
Andrés Eduardo Berdugo Angarita**
Manuel José Cadrazco Blanquicet***
Eduardo Corredor Baldeón****
Julio Alberto Duarte Acosta*****
Digna Jimena Mena Martínez*****

Causalidad en derecho penal https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwj1g4rr27H3AhW1kmoFHcoLBMgQFnoECB4QAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.revistajuridicaonline.com%2Fwp-content%2Fuploads%2F1999%2F02%2F13_la_causalidad_en_el_derecho_penal.pdf&usg=AOvVaw27YUu8KJsU_5HXI8jdJ8Tp

ACUSAR: Esta palabra en su etimología proviene del latín «accusāre» y compuesto por «ad» cercanía y de «causāre» frecuentativo de «cūdĕre» forjar.

https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo/administrativo-y-contratacion/los-tres-elementos-que-configuran-la

En consecuencia, consideramos que Usted es el presunto responsable de la realidad no-ajustada a la norma vigente

Según mis investigaciones, pruebas recabadas y conjeturas, Usted, en su condición de actor de la contratación estatal  y de conformidad con lo prescrito por las normas jurídicas XYZ, hizo lo que no debía, O, no hizo lo que debía. y, en consecuencia, a nuestro juicio Usted cometió determinada infracción. Además, como consecuencia de esta atribución le manifiesto que Usted tiene la condición de presunto responsable.

La atribución presupone un análisis del denominado del «nexo causal» en un sentido que se suele llamar «objetivo», lo que en nuestro escenario -genérico por el momento- significa que para atribuir es necesario establecer y acreditar la relación de causa a efecto que existe entre la conducta y la infracción. 

En las ciencias naturales se dira que la causa es el fuego y sus efectos son el calor y la luz; en la ciencia de la economía, que la causa es la menor oferta y el efecto es el mayor precio. Por lo tanto diremos que existe un nexo causal o nexo de causalidad entre el fuego y el calor, así como diremos que existe nexo de causalidad entre la menor oferta y el mayor precio de cualquier bien. Pero estímese por el lector, que para poder establecer estas relaciones tan aparentemente simples, se han tenido que ponderar los hechos, (las posibles causas y sus posibles efectos), dentro dos marcos conceptuales, uno el de la física y el otro el de la economía.

Como ya se había esbozado arriba, en el ámbito de la responsabilidad, para establecer el nexo de causalidad entre una conducta y un hecho, resulta necesario, al igual que en la física y en la economía, contar con un dispositivo que funcione como marco conceptual, que, en nuestro caso, y como ya se dijo, corresponde al marco normativo, gracias al cual, «la atribución de un hecho a un agente se determina a partir de la identificación de las funciones sociales y profesionales que el ordenamiento impone a las personas…» fuente.

Como corolario #2, enunciamos que: para poder atribuir, es necesario establecer y acreditar el nexo causal entre la infracción y la conducta de la persona a la que se atribuye, para lo cual resulta indispensable confrontar la conducta del sujeto atribuido con la normativa que orienta su comportamiento. 

El nexo causal tiene otra arista que resulta necesario visualizar desde ahora, la que consiste en que el nexo causal se puede romper, sobre lo que se suele utilizar la expresión «ruptura del nexo causal». Veamos que significa o puede significar esta frase.

Volvamos a la economía, contexto dentro del cual viene preestablecido el nexo causal entre oferta y precio según el cual, como ya se dijo, entre menor magnitud de la primera, entonces mayor precio del respectivo bien. En consecuencia, cuando se observe un fenómeno de incrementos inusuales en el precio de un artículo, el alza-efecto se atribuirá a la menor oferta-causa. Sin embargo, en determinadas circunstancias, un experto puede demostrar que el mayor precio no es el efecto de la menor oferta, sino que es el efecto de una nueva moda; que el precio ha subido no porque  haya bajado la oferta sino porque el artículo está de moda lo que ha conducido a un incremento de la demanda y es este fenómeno en virtud del cual ha subido el precio. Por lo tanto este fenómeno cultural y coyuntural de una moda rompe el nexo causal que se había establecido.

En el mundo de la responsabilidad, ejemplos habrá por millares, pero volvamos a nuestra acta de liquidación que no existe: El agente de control observa el artículo 60 de la Ley 80 que determina que la responsabilidad de liquidar corresponde a las partes; que la parte estatal estatal está representada por el jefe de la entidad,; que por lo tanto es él quien ha debido concurrir a la liquidación y que, por lo tanto existe nexo causal entre la conducta del jefe y la inexistencia del acta y, en consecuencia se le atribuye la infracción. Sin embargo, ese jefe de entidad puede alegar y demostrar que, si bien la liquidación no existe, ello se debe a que: i) el contrato es del tipo SPAG, o, ii)  que el interventor no presentó informe sobre cuentas finales que sirviese como base para elaborar la liquidación; iii) que aun no ha vencido el plazo para liquidar el contrato. Como se puede observar, cualquiera de estos eventos tienen la potencialidad de romper el nexo causal conforme al cual la conducta del jefe de la entidad es la causante de la inexistencia del acta de liquidación.

Entonces, como corolario #3, se dirá que el nexo causal puede ser roto al demostrar la existencia de un hecho que desvincula la causa del efecto y que, por el contrario hace clara la vinculación del efecto con una causa diferente a la conjeturada inicialmente.

En este cierre de acápite considero necesario recordar que en términos procesales, aun nos encontramos en la investigación preliminar y, que llegado el momento del fallo, el agente de control será el que decida sobre la conducta que causa el efecto-infracción y sobre cuál es el nexo causal que las ata, y, por lo tanto, en su decisión final este deja de ser conjetura para pasar a ser una verdad procesal.

Tipicidad

La tipicidad o principio de tipicidad es un elemento de primer orden y de vital importancia dentro del régimen de la responsablidad penal, pero ¿resulta igual de trascendental o al menos es aplicable en los análisis que corresponden en materia civil, disciplinaria y fiscal?, esta pregunta también se puede formular así: ¿en los contextos discipinario, fiscal y civil, se tiene en cuenta aquello que en derecho penal se denomina la tipicidad?

https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-713-12.htm

Calificación de la conducta / subjetividad – objetividad

En las ciencias naturales

https://www.poderjudicialmichoacan.gob.mx/tribunalm/biblioteca/almadelia/Cap2.htm

Los tres criterios a tomar en cuenta para la configuración de un delito: el análisis de tipicidad

https://www.definicionabc.com/general/tipificar.php

http://www.enciclopedia-juridica.com/d/nexo-causal/nexo-causal.htm

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/admon/files/empresas/ZW1wcmVzYV83Ng==/archivos/1463963379_35d46da65d45c2474dbcfba7e3c39a43.pdf

http://www.enciclopedia-juridica.com/d/tipicidad/tipicidad.htm

Lo anterior quiere

Categorías – tipos

En consecuencia, en esta primera etapa, el que analiza

Juicio descriptivo 1: Fenómeno

Marco normativo

Juicio valorativo objetivo: Fenómeno

Juicio descriptivo 2: Nexo causal – atribución naturalística

Juicio valorativo subjetivo 1: La antijuridicidad de la conducta .- 2: La culpabilidad

Juicio valorativo 3: La imposición de consecuencia

accion por demanda

sin que se pueda perder de vista, que, en tratándose de responsabilidad es necesario integrar las normas del Estatuto con cientos de preceptos que contienen las codificaciones civil, fiscal, disciplinaria y penal, lo cual da lugar que pasemos de análisis del principio de responsabilidad al estudio del régimen de responsabilidad en el ámbito de la contratación.

El conjunto de esa amplia normativa constituye el marco de referencia mental o conjunto de juicios análiticos apriori, el conjunto de verdades o axiomas con base

La dicha actividad contractual se

Agravio

Como ya se ha esbozado, la responsabilidad en materia contractual del estado tiene cuatro manifestaciones, a saber, la penal, la disciplinaria, la fiscal y la civil. 

Cada una de esas modalidades de responsabilidad tiene un acontecimiento central que es objeto de su análisis. Así, la responsabilidad penal se refiere al delito; la disciplinaria se refiere a la falta disciplinaria; la fiscal al daño patrimonial al Estado y la civil, al daño o al incumplimiento.  

Con el fin de presentar este marco general de la responsabilidad contractual en el escenario del EGCAP, considero apropiado resumir esos cuatro fenómenos en una sola palabra que tenga el significado y la fuerza expresiva para agruparlos bajo un nombre común, encontrando que el término ‘agravio‘ resulta apropiado, pues al consultar el diccionario, la RAE, nos presenta dos acepciones que los condensan: 1.- ofensa a la fama o al honor de alguien. 2- perjuicio que se hace a alguien en sus derechos e intereses.

Lo anterior por cuanto la falta disciplinaria y el delito consisten básicamente en la ofensa a un bien jurídico protegido, al paso que la responsabilidad fiscal y civil tienen como punto de partida la existencia de un perjuicio, entendido este en la segunda acepción de la palabra que nos enseña la RAE: «Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa.»

Ahora bien, soy consciente de lo que se acaba de mencionar está sujeto a polémica permanente dentro de los sectores especializados en cada una de las ramas del derecho, y que existen diversas corrientes que aceptan o niegan que el «bien o interés jurídico» sea en realidad el centro de gravedad de lo penal o que se puede decir, con mucha razón, que la base del estudio en la responsabilidad extracontractual no es el perjuicio sino el daño, sin olvidar que para los expertos en materia disciplinaria, el núcleo de su examen está representado en «la afectación a los deberes funcionales» y no exactamente en la ofensa a un «bien jurídico»

No obstante las discrepancias conceptuales que puedan surgir en torno al quid que cada escuela pueda tener sobre el análisis de la responsabilidad, el agravio es una palabra que sintetiza los fenómenos que desatan la atribución de responsabilidad hacia cualquiera de los actores de la contratación. 

Dentro del contexto expuesto, el agravio es el fenómeno que constituye el objeto primario de estudio de la responsabilidad, de tal manera que si este no existe, entonces no hay materia que analizar a su luz.

El agravio en materia de contratación estatal se hace perceptible para los órganos de control a través de quejas o denuncias que presentan los ciudadanos, los oferentes, los contratistas y en ocasiones los servidores públicos. También se detecta a través de las visitas que suele hacer el ministerio público o de los análisis y revisiones que corresponde efectuar a las contralorías. De tales modos, surge la noticia que en el derecho penal se denomina «notitia criminis, que según enseña el distinguido exmagistrado de la Corte Constitucional JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, es el «término genérico que comprende las distintas vías por las cuales la autoridad encargada de adelantar las indagaciones iniciales tiene conocimiento acerca de la posible ocurrencia de hechos o situaciones que pueden configurar la comisión de delitos o dar a entender, con cierta credibilidad, que los delitos se cometieron y  sobre ellos no ha habido investigación.» Ahora bien, se trae esta cita a colación bajo la conviccion de que el concepto de la notitia en materia penal es de similar naturaleza y funcionalidad a aquellas que dan origen al inicio de las pesquisas en los ámbitos disciplinario y fiscal.

En materia de responsabilidad civil, no existe la denuncia, sino, técnicamente, una demanda por medio de la cual se ha de ejercer la acción que corresponda ante el poder judicial, previo agotamiento de los trámites propios de la conciliación. Sin embargo, no se puede perder de vista que la responsabilidad civil también se ventila a través del proceso administrativo sancionatorio contractual, caso en el cual son los supervisores o interventores quienes presentan la notitia al jefe de la entidad.

Ante la noticia, el hecho o situación que se conjetura como agravio, se convierte en la materia del análisis para revisar si en la realidad existió un fenómeno que pueda tenerse como tal, así como para evaluar y ponderar sus circunstancias de tiempo, modo y lugar; la magnitud o gravedad de la ofensa y/o la extensión del daño. Esto significa que el primer trabajo de los agentes de control consiste en verificar que el hecho noticiado sea real y verdadero. 

Si el hecho o situación no existe, no procede análisis en materia de responsabilidad por simple carencia de objeto al cual referirse; pero si se ha comprobado su veracidad, prosigue entonces la labor intelectual tendiente a establecer si el hecho consituye un agravio, esto es, establecer si su existencia implica ofensa o daño.

A esta altura resulta necesario señalar que el «hecho o la situación», así como puede ser simplemente un hecho, también puede ser una conducta. Ello sucede en el derecho penal, disciplina en la cual, en algunas ocasiones los delitos son de resultado y en otras son de conducta. En los primeros, el agravio se consuma con la producción de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma, mientras que en los segundos, se consuma con la mera actividad o conducta. Por ejemplo, el delito de lesiones personales es de resultado, pues para su existencia es preciso que una persona presente lesiones o, dicho de otro modo, sin lesiones no hay o no puede haber agravio; mientras que el delito de conducta se consuma con la simple realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo, tal como sucede con el allanamiento de morada, cuya configuración solo exige penetrar en morada ajena o permanecer en ella.

Lo anterior en el derecho penal, pues en el ámbito del derecho disciplinario se considera que los agravios -faltas-, se consuman con la mera conducta del servidor público, por lo cual para determinar su existencia, no es necesario establecer un resultado o efecto derivado del comportamiento y en ese sentido, el omitir, por ejemplo, las respuestas a los observantes dentro de una licitación, es de por sí un agravio, sin que interese si con ello se echó al traste el procedimiento de escogencia o se perjudicó a uno o varios de los oferentes.

En el ámbito de la responsabilidad fiscal, la materia de estudio es el daño, entendido como un detrimento patrimonial del Estado, por lo que podemos aventurar que este agravio  siempre es de resultado o mejor aun, que el detrimento es el agravio mismo, lo que significa que en primera fase de investigación, el agente de control debe verificar la existencia del perjuicio en sí mismo considerado, por ejemplo, el sobrecosto, el dinero público desembolsado sin contraprestación, el bien recibido que resulta inútil o que se deteriora antes de tiempo, entre otros.

En cuanto a la responsabilidad civil, es necesario manifestar que que existen dos clases de ella; por un lado la contractual y por otro la extracontractual, refiriéndose la primera a aquella que surge entre las partes que han celebrado un contrato y la segunda, la que emana del denominado «hecho juridico» o «encuentro social» del cual surge daño para una persona.

En este punto es necesario señalar que estando en el mundo de la contratación se supondría que no existe motivo para averiguar sobre la responsabilidad extracontractual; sin embargo esta suposición no es válida, toda vez que las labores de ejecución de un contrato pueden desatarla. Al respecto no es sino imaginar un anegamiento de parcelas generado por la construcción de una obra pública o la caída de un puente en construcción sobre una casa, sobre cultivos o sobre personas. Por hipótesis como estas, es que nos resulta de interés la responsabilidad civil en su faceta extracontractual.

Los dos párrafos anteriores para preguntarnos, sobre cuál es el insumo primario que se somete a análisis en tratándose de la responsabilidad civil, sobre lo que se ha de responder que en el aspecto extracontractual, sin duda, es el daño, tal como lo asevera el maestro Fernando Hinestrosa, “… el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar en términos lógicos y cronológicos en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le puede evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada…” (“Responsabilidad extracontractual, antijuridicidad y culpa”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.)

En el entorno de la responsabilidad contractual el primer punto de análisis no es ya el resultado dañoso, sino la conducta del que presuntamente lo ha ocasionado, lo que significa que la primera materia de examen es el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones emanadas del negocio juridico: «… en la llamada «responsabilidad contractual», que sería preferible individualizar como responsabilidad por incumplimiento de una obligación, toda vez que las obligaciones contractuales, al margen de ser las más frecuentes y más complejas, no son las únicas, y que la inejecución de la prestación recibe en todos los casos un tratamiento y tiene unos efectos análogos, con diferenciaciones derivadas ante todo de la índole de la prestación, y poco de la fuente del vínculo, la indagación correspondiente al aserto de insatisfacción del acreedor por inejecución del deudor, una vez establecida la obligación, se inicia por escudriñar el hecho mismo de la ausencia de la colaboración debida y su imputabilidad al deudor, que es el solo sujeto del que se puede predicar incumplimiento y al que se puede asignar obligación indemnizatoria en favor de otro sujeto igualmente determinado de antemano…» (Hinestrosa, obra citada)

Conclusión de este acápite: En orden a establecer responsabilidad para cualquiera de los actores de la contratación, el primer laborío para el órgano de control consiste en establecer que el agravio existe, lo que significa verificar que existe el elemento básico que lo configura, sea este un hecho-resultado o una mera conducta.  

La atribución

Establecida la existencia de un agravio, el paso subsiguiente consiste en atribuirlo a una persona, donde el verbo atribuir, de acuerdo con la RAE, significa, «Aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos a alguien o algo»

Revisemos, por vía de ejemplo, lo que puede suceder en torno a la liquidación de un contrato:

• El artículo 60 de la Ley 80 determina que los contratos estatales deben ser liquidados dentro cierto tiempo.
• En una de las visitas que debe adelantar la procuraduría, esta encontró que en un expediente contractual no se encontraba el acta de liquidación.
• El agente de control adelantó pesquisas que le llevaron a determinar que la ausencia de dicho documento se debe a que no se realizó la liquidación y que además el plazo para este trámite se encuentra vencido.
• El agente encontró también que, de haberse liquidado el contrato, se habría detectado que el contratista sale a deber una suma de dienero a favor de la entidad.

En consecuencia tiene el fundamento suficiente para concluir que existen dos agravios: Uno, la conducta omisiva representada en la carencia de liquidación y dos, el daño o detrimento patrimonial representado en el dinero girado en exceso al contratista.

• Le corresponde entonces, atribuir la conducta omisiva y el daño a uno o algunos de los actores involucrados en el proceso contractual.
• Al revisar la normativa aplicable, encuentra que la liquidación corresponde a las partes y además, que, para que la misma pueda adelantarse, es necesario contar con el informe de interventoría. 

Imaginemos tres de mucha hipótesis fácticas ante las cuales se puede enfrentar el agente de control:

• Escenario uno: El interventor presentó su informe  de manera íntegra y oportuna y el jefe de la entidad ordenó a su secretario la elaboración del acta de liquidación, pero este nunca lo hizo.
• Escenario dos: El interventor nunca presentó su informe, pese a los constantes requerimientos del jefe de la entidad, por lo cual no existió un fundamento para elaborar el acta de liquidación.
• Escenario tres: Existiendo el informe de interventoría, la entidad elaboró el acta y convocó al contratista, pero este nunca compareció a suscribirla.

Con el fin de atribuir, el agente de control verifica las normas que regulan las responsabilidades comprendidas en el asunto y encuentra que:

• De conformidad con el Art. 26-5 de la Ley 80, el jefe de la entidad es el director y mánager de la actividad contractual y que además, de conformidad con el 60 ibídem es el representante legal de una de las partes que debe acudir a suscribir el acta de liquidación.
• En el contrato de interventoría se señaló como una de las obligaciones del interventor la de llevar el control financiero del contrato y, además que el Art. 53 de la misma ley 80 establece responsabilidad para él «incluyendo la etapa de liquidación«.
• En el manual de contratación de la entidad se determina que corresponde al secretario la elaboración de las actas de liquidación.

Le corresponde ahora al agente de control, relacionar el agravio con las circunstancias en que se orginó y con el régimen de responsabilidades, entendidas como deberes, de cada uno de los posibles responsables:

• Escenario uno: Establecido que el jefe sí dio la orden al secretario y que el manual de funciones sí le tenía asignada a este la función de elaborar el acta, deviene indududable que el agravio se le puede atribuir a la conducta de este funcionario; además, se puede atribuir al jefe de la entidad pues este en su condición de director y manejador, omitió deberes de seguimiento frente al desempeño del subordinado.
• Escenario dos: En este caso el agravio se ha de atribuir al interventor por omitir su deber -obligacion- de rendir el informe que sirviera de base para la liquidación. Pero, también se le puede atribuir al jefe de la entidad en su condición de de gestor supremo de la actividad contractual, pues este ha debido obtener los datos de la liquidación de otra fuente diferente al interventor o ha debido acudir al órgano jurisdiccional para deprecar una liquidación judicial en ejercicio de la acción contractual.         
• Escenario tres:                             existiendo el informe de interventoría, la entidad elaboró el acta y convocó al contratista, pero este nunca compareció a suscribirla.

En términos genéricos la conducta se refiere a la forma en que se comporta un ser humano y se refiere a las acciones que desarrolla un sujeto frente a los estímulos que recibe y a los vínculos que establece con su entorno, mas esta no es la óptica

En el acápite anterior dijimos que el primer objeto de análisis es el hecho, que identificamos con el agravio. Para los párrafos que siguen, resulta muy interesante echar mano del concepto de daño, tan profundamente analizado desde la óptica de la responsabilidad civil extracontractual, donde el daño es el elemento sine qua non

Actuaciones u omisiones son ante todo conductas, comportamientos humanos. Se actúa cuando se ejecuta un hecho, cuando se desarrolla una actividad; por el contrario, se omite cuando no se realiza el hecho o la actuación que debía consumarse.

Al respecto, se debe tener en cuenta que los servidores públicos deben actuar dentro de un marco determinado de competencias, dentro de las cuales se inscribe una serie determinada de actividades, funciones o responsabilidades que se deben observar, ejecutar o adelantar para el cumplimiento de las finalidades estatales que dan lugar a la existencia del empleo o cargo público que ocupan.

Por lo tanto, el servidor público debe adecuar sus conductas al listado de comportamientos que se encuentran dentro de las normas que regulan la competencia que le ha sido asignada y, además esos comportamientos deben estar ajustados a las técnicas idóneas o debidos procedimientos para la obtención de los resultados que se esperan de su gestión.

Cuando el servidor público actúa con observancia del marco de competencias, produciendo las actuaciones que le corresponden, con observancia de las reglas del debido proceso y atendiendo los dictados de la ética y la justicia, estaremos ante una actuación regular, adecuada o, dentro del actual contexto, «jurídica«. Caso contrario, si el servidor ha actuado desconociendo sus competencias, con negligencia o incuria, actuando contra las previsiones normativas, desviando su poder o con base en fundamentos ficticios, estaremos ante una actuación antijurídica y digna de reproche.

Sobre esta temática, profundizaremos al analizar los artículos correspondientes a responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los servidores públicos.

nulidad – incumplimiento

y, de ser así, a paso seguido, proceder a la labor intelectual de la tipificación, que consiste en entender si el fenómeno se adecúa a uno de los descriptores que las leyes definen como agravio.

que el mismo tenga la característica de típico, lo que significa que el fenómeno pueda adecuarse a uno de aquellos hechos o conductas que la ley ha predefinido como agravio, asunto este en que se debe mencionar que algunas veces el agravio es un hecho y en otros es una conducta o , lo que el semejante a decir que en algunos casos el agravio es de resultado y en otros es de conducta.

Al hacer esta afirmación no se pretende desconocer que existe otro objeto de análisis de igual importancia que es la conducta, pero, la cual, sin la existencia de agravio, no merece examen alguno.

Veamos un caso sencillo, mi conducta es la conducir un vehículo, asunto que frente al principio de la responsabilidad resulta carente  de interés. Pero si paso un semáforo rojo, en ello habrá agravio contra las normas de tránsito, lo que hace mi conducta se vuelva atrayente para el análisis dentro del contexto de la responsabilidad: ¿Lo hice a propósito?; ¿no conozco la semiótica de los tres colores?; ¿Me estaba persiguiendo una banda delincuencial?… De tal manera, para que la conducta sea digna de análisis desde el punto de vista de la responsabilidad, previamente ha de establecerse la existencia de un agravio.

Accion u omisión

No olvidar responsabilidad en la constitución

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/admon/files/empresas/ZW1wcmVzYV83Ng==/archivos/1463963379_35d46da65d45c2474dbcfba7e3c39a43.pdf

https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/VJ/69%20(2020)/82563265013/#:~:text=Para%20el%20Consejo%20de%20Estado,de%20responsabilidad%20objetiva%20y%20subjetiva.

Hasta aquí podemos llegar en este explicación general, pues en adelante, el análisis del agravio o hecho y su atribución a un sujeto en particular, toma caminos diversos, según sea el régimen de responsabilidad de que se trate.

que da lugar a perjuicios, tal como se puede establecer a partir de la definición del verbo perjudicar: «Ocasionar daño o menoscabo material o moral»

que en palabras de Von Liszt, consiste en un «interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico.»,

Dicho lo anterior afectación a los deberes funcionales – la correcta marcha de la administración pública — que formula una imputación que se basa en la infracción
de deberes funcionale — por ello, el fundamento de la
responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales
del servidor público, .-.- infracción del deber .-.-. el derecho disciplinario no se ocupa de tutelar bienes jurídicos sino de
beres
“profesionales” ,,.,. la tipicidad en de
recho
disciplinario es la descripción de la infracción sustancial de un deber  .-.-. insiste en escindir el ele-mento de la tipicididad de el de la antijuridicidad, para pretender que el análisis
del primero de estos elementos se haga en ausencia del segundo, ignorando
el hecho de que la tipicidad es la descripción de la infracción sustancial
a un deber y que esto último es lo que determina la existencia de ilicitud
sustancial, –no antijuridicidad material–. .-.-. La exigencia de la valoración del nexo psicológico que une a la conducta
objetivamente realizada, con la persona de quien esta se predica.-.-.

Como ya se verá el significado de ofensa se ajusta a los regímenes de las responsabilidades disciplinaria y penal, al paso que perjuicio encaja dentro del examen de las responsabilidades civil y fiscal.

Bien jurídico protegido https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/4482/5125

Disciplinario – falta  Ley 1952 Art. 26

Daño patrimonial Ley 610 Art. 5

En disciplinario la responsabilidad se confunde con la conducta

“En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad
objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado
-entendido este en su dimensión normativa- o por la sola infracción del
deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho
que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de
la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en los
que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la
imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos
superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del
sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado
de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa
responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es
comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita3”. 3 Corte Constitucional, Sent. S.U-901 de 2005, Magistrado Ponente, Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

«… Se ha llegado a afirmar, al amparo de las especiales relaciones de sujeción,
en que se enmarca el vínculo del servidor público con el Estado, que, en
tratándose de la culpabilidad disciplinaria “la idea central del dolo no está
referida únicamente a los aspectos de conocimiento y voluntad, como en el
derecho penal, sino que se resuelve en otras características como la de previsión
efectiva. La previsibilidad se considera si está presente el antecedente
lógico y psicológico de la evitabilidad de un resultado contrario a derecho y
no deseado. La previsibilidad se desarrolla a través de la capacidad intelectual
propia de la gente para asumir situaciones de un hombre de inteligencia
y cultura media en un momento dado con la posibilidad de prever el evento
como consecuencia de su conducta7”.

…. “Al respecto la Corte señala que dado que el principal derrotero que guía la
aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento
de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad
– por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus
servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño
de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento.
Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no
sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las
mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema
disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero
requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad”.
“Obsérvese que se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia
supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española
como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que
puede y debe saberse”. Es decir que se considera como culpa gravísima la
negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de
desempeñar a la labor encomendada decide no hacerlo.”
“Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre
por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde
esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás,
se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts 6 y 123 C.P).”
“Así las cosas lo que el actor considera elementos objetivos externos a las
definiciones de culpa gravísima y de la culpa grave, son pura y simplemente
la aplicación en este campo de la identidad propia del concepto de culpa
en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce fun-ciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia
del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales.” Sentencia C-948 de 2002.

Ver responsabilidad en la constitución

Pero, como quiera que ese superior nivel de exigencia a que se enfrenta el
servidor público, difícilmente podría ampararse en la sola pertenencia de
este a la organización estatal, bajo una concepción ampliada del contrato
social, sabiamente el Constituyente se anticipó a quienes podrían alegar una
violación al principio de igualdad ante la ley, exigiendo que ningún servidor
público entre a ejercer su cargo, sin prestar juramento de cumplir y defender
la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben11.
Así las cosas, la responsabilidad del servidor público y la del particular a
quien le es exigible responsabilidad de carácter disciplinario, trasciende del
ámbito general cuyo único referente de exigibilidad es la pertenencia al grupo
social, para pasar a una esfera mucho más restringida, cuya condición de
validez es la voluntaria aceptación de las cargas que le impone el desempeño
de la función pública encomendada. Pero si, por este aspecto hay diferencia en el derecho penal y en el disciplinario,
en cuanto hace a la forma de deducir la culpabilidad, no hay lugar a
hacer distinciones.
Por lo tanto, para poder comprender qué es la culpabilidad, debemos tener
en cuenta las tres grandes teorías que se han expuesto sobre este tema, a
saber: la psicológica, la psicológica normativa y la normativa o finalista. ,.,. Como se
observa, la culpabilidad es el simple nexo psicológico entre la mente del
agente y el resultado. Estas tres especies de la culpabilidad no son parte de la
conducta, ya que esta es puramente objetiva. Esta teoría recibió severas críticas
en razón a que hay eventos en que se quiere el resultado y sin embargo
no hay dolo y otros, en los que no hay relación psicológica entre el autor y el
hecho y, sin embargo, si hay culpabilidad. El primer evento ocurre cuando
hay una causal de justificación y, especialmente, cuando se presenta el llamado
estado de necesidad, como lo postuló, en 1907, Reinhard Frank en su
obra que tituló “Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad”. El
segundo evento, ocurre en la llamada culpa sin previsión, pues si el agente
no prevé el resultado, no se puede afirmar que hay relación entre él y el
hecho. De aquí se concluyó que la culpabilidad no se agotaba en el simple
vínculo psicológico sino que era necesario, además, que el juez concluyera
que el individuo infringió la ley, es decir, actuó de manera antijurídica, cuando
hubiera podido actuar conforme el derecho se lo exigía. En síntesis, que
la esencia está en el reproche que se le hace al autor porque actuó de manera
ilícita cuando hubiera podido actuar de manera lícita, esto es, que le era
exigible un comportamiento distinto al observado y conforme a la ley. Al tenor de esta teoría, no basta el simple nexo psicológico entre el autor y el
hecho para que haya culpabilidad sino que es necesario el reproche que se le
hace al agente, por serle exigible un comportamiento distinto. Pero como
quiera que al único que se le puede reprochar es a la persona imputable, se
concluye que para que haya culpabilidad se necesita la imputabilidad, el
dolo o la culpa y la exigibilidad, siendo esta última un aspecto normativo.
Así emergió la llamada teoría psicológica normativa o esquema neoclásico o
técnico jurídico de la culpabilidad. La teoría finalista parte de la base de que la acción no es objetiva sino que es
objetiva y subjetiva. Toda acción implica la voluntad y la voluntad siempre
comporta la finalidad.
En otros términos la acción o conducta naturalísticamente considerada no es
simplemente un actuar externo, lo que sería apenas una parte de la acción, sino
que, fatalmente, en toda acción humana existe un aspecto subjetivo, lo que
significa que el dolo y la culpa no son especies de la culpabilidad, como lo
propugnaron los causalistas y los neocausalistas, sino que son parte de la acción,
es decir, modalidades de la conducta. En ese sentido el dolo es simplemente
querer el tipo objetivo. Sin embargo, ese dolo colocado en la acción no implica
el reproche, sino que es simplemente un dolo incoloro o avalorado. Para entender
mejor, para los causalistas el dolo implicaba no solo querer el hecho sino tener
conciencia de su ilicitud, además, era parte de la culpabilidad. Para los finalistas
es solo querer el hecho, y no es parte de la culpabilidad sino de la conducta. La
conciencia de la ilicitud entra a formar parte de la culpabilidad.
Para esta teoría la culpabilidad comprende los siguientes aspectos: en primer
lugar, la imputabilidad; en segundo lugar, la conciencia actual o potencial de
la ilicitud del comportamiento; y en tercer lugar, la exigibilidad de una conducta
diferente a la observada y conforme a derecho. … Ciertamente, en el proceso disciplinario, al igual que en el penal, la culpabilidad
es un predicado de un sujeto: la conducta típica. En consecuencia, también
en la ley disciplinaria, las categorías de dolo y culpa tienen que
corresponder a formas de conducta y no a formas de culpabilidad. Y, dado que en derecho disciplinario, la tipicidad lleva inmersa la
antijuridicidad, al punto que se afirma, no sin razón, que las conductas son
típicamente antijurídicas, el concepto de culpabilidad se predica, entonces,
de las conductas que reúnen las dos características, siempre que sea viable el
reproche al investigado, por estar en posibilidad de actuar de manera diferente
a como lo hizo y conforme a la norma que determina el deber funcional; es decir, por serle exigible la realización de una conducta diferente, atendiendo
a las circunstancias en que se desempeñaba.
Adviértase que en la Ley Disciplinaria, es la conducta el referente de verificación,
para efecto de edificar el reproche: Así se infiere, entre otras disposiciones,
de los artículos 23, 26 y 28 de la Ley 734 de 2002. Surge de ello, el
que a la Ley Disciplinaria le interesa es la conducta de quienes están puestos
bajo su égida (servidores públicos y, excepcionalmente, los particulares) y
no los simples procesos causales desvinculados del elemento volitivo, en
cuanto afecten un deber funcional, sin justificación valedera. Resumiendo lo precedentemente expuesto, podemos afirmar que el dolo y la
culpa se predican de la conducta típica (típicamente antijurídica, en derecho
disciplinario), en tanto conciencia, voluntad y previsibilidad son los presupuestos
de la ocurrencia de aquélla (las conductas humanas, no son fortuitas,
sino que obedecen a la concurrencia de dichas causas).
Así las cosas, el concepto de culpabilidad queda reducido al juicio de reproche,
producto de la imputabilidad y a la posibilidad de exigir otro comportamiento
al sujeto disciplinado.        LA CULPABILIDAD
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Por: FLOR ALBA TORRES*, CÉSAR AUGUSTO AMAYA** y MANUEL DAGOBERTO CARO**

se formularán cargos cuando esté objetivamente
demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad
del investigado.

sentencia C-818 de 2005, en la que se resolvió
declarar exequible dicha expresión, “en el entendido que la conducta
constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y
estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas
legales que desarrollen esos principios”. Así, en principio, en cuanto a dicha
falta se refiere, la tipificación no podrá efectuarse recurriendo, de modo directo,
a normas reglamentarias o, en general, a normas de jerarquía inferior
a la de la ley. En efecto, en dicha providencia se expresó:
(…) De acuerdo con lo expuesto, para convalidar el señalamiento de un
‘principio’ como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra
la debida preservación de la función pública, es necesario acreditar (i) que
la infracción disciplinaria a pesar de tener su origen en un principio, se
desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del
texto superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad
pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin
prohíbe a los congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en
la Contraloría General de la República; (ii) o que a pesar de la, generalidad
del principio, este se puede ‘concretar’ acudiendo a la técnica del tipo en
blanco que les permita a los sujetos disciplinables, conocer de manera clara
e inequívoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporación
o remisión legislativa a una disposición de rango legal. No es posible
acudir a normas de inferior jerarquía, pues se degradaría la garantía esencial
que el principio de reserva de ley entraña, cual es, asegurar que la regulación
de los ámbitos de libertad y de otros derechos fundamentales
reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabajo y al debido
proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
De admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementación
de los principios para la definición de las faltas disciplinarias, llegaríamos
al absurdo que además de la generalidad del principio, y de la ausencia de
ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por reglamentos o
normas de menor entidad. Así las cosas, esta corporación concluye que
solamente en aquellos casos en que sea posible la concreción de un principio
a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de
aplicación directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en
el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario.C-818 de 2005, -aquí tener en cuenta que los manuales de funciones asigna deberes, pero no describe comportamioentos reprochabeles. LAS FALTAS GRAVES

Es posible que, en este acápite, se citen, además de las normas específicas de
contratación que sean aplicables, las disposiciones que tipifican la falta, como
sucederá, por ejemplo, cuando la conducta realizada supone el incumpli
miento
de deberes o la violación de prohibiciones, pues las normas que los
consagran también resultarán violadas.
Así, en el evento en que un servidor público incumple su deber de liquidar
un contrato estatal, además de citarse los artículos 60 y 61 de la ley 80 de
1993, que establecen los términos en que debe ser cumplido aquél, será ne
cesario
indicar, como violados, el artículo 34, numerales 1º y 2º, del CDU,
que se refieren, en su orden, al deber de cumplir las obligaciones previstas
en las leyes, y al de cumplir, con diligencia, eficiencia e imparcialidad, el
servicio encomendado.

Cuando se trata, en cambio, de faltas gravísimas, por lo general, la norma
que las tipifica –que debe citarse, en todo caso, al calificar la falta– no
constituirá una norma violada. En efecto, quien, por ejemplo, declara la
caducidad de un contrato estatal, sin que se presenten las causales previstas
en la ley para ello, no vulnera el artículo 48, numeral 32, del CDU, sino que
incurre en la falta tipificada en él. Las normas violadas serán aquéllas que
regulan la declaración de caducidad del contrato –artículo 18 de la ley 80 de
1993, entre otras–. Por lo demás, en nuestra opinión, nada obsta para que, en
estos casos, se citen, adicionalmente, como violados, los numerales que
resulten pertinentes de los artículos 34 y 35 del mismo código, referidos a
los deberes y las prohibiciones de los servidores públicos.

2.6. Determinación del grado de culpabilidad
Este ejercicio debe efectuarse para determinar si la conducta se realizó dolosa
o culposamente y, en este último caso, para establecer la graduación de la
culpa. Para ello, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo
44 del CDU, según el cual habrá culpa gravísima cuando se incurra en
la falta por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta
de reglas de obligatorio cumplimiento, y culpa grave cuando se incurra en
falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime a sus actuaciones.APUNTES SOBRE LA FORMULACIÓN DE
CARGOS POR FALTAS DISCIPLINARIAS
REFERIDAS A LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Por: MARÍA CECILIA M’CAUSLAND* .-.-.- LECCIONES DE
DERECHO
DISCIPLINARIO PGN

En las providencias de los órganos de control y en las sentencias de las autoridades judiciales se denomina al punto de partida del fenómeno de la responsabilidad contractual con diferentes expresiones, tales como los actos, los hechos, las omisiones, el daño, la conducta, la infracción, el detrimento. Para esta exposición he buscado una expresión que abarque esos sucesos y los explique por sí misma dentro del contexto de la responsabilidad contractual

He encontrado que la palabra agravio cumple con esas expectativas, ya que al consultar su semántica en el diccionario de la RAE, se observa como ella conduce a dos acepciones que resultan lo más apropiadas: la primera, es Ofensa a la fama o al honor de alguien, mientras que la segunda es Perjuicio que se hace a alguien en sus derechos e intereses. Como ya se verá el significado de ofensa se ajusta a los regímenes de las responsabilidades disciplinaria y penal, al paso que perjuicio encaja dentro del examen de las responsabilidades civil y fiscal.

Antijuridicidad

LA LESIVIDAD – LESIÓN

Ver Henao  – DAÑO – pág 30

¿SISTEMA OBJETIVO O SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS?; UNA ÓPTICA PRAGMÁTICA EN COLOMBIA
Por: ANDRÉS FELIPE NAVARRETE BASTO externado

https://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=90958&dt=S

https://www.significados.com/responsabilidad/

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-619-02.htm

3.7.2.4.                 Principio de culpabilidad .-.-  https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-721-15.htm

Actuaciones y omisiones antijurídicas

Daño

Íntimamente asociado al concepto de responsabilidad, se encuentra el de daño, entendido como el estropicio, el dolor, el perjuicio que sufre una persona debido a un hecho que proviene de la naturaleza o de la actividad desplegada por humanos. Obviamente, en este caso nos interesa el hecho que origina el daño en tanto es causado por humanos y más exactamente en tanto es causado por uno de los actores de la contratación, sea este servidor público, contratista o entidad estatal.

Así como el daño puede ser causado a una persona, también puede ser ocasionado a un «bien jurídico tutelado» o «interés legalmente protegido» estos son, por ejemplo, la «vida»,  la «fe pública, la «correcta administración pública», el «patrimonio público». En este sentido, cuando el servidor público ha actuado en contravía a su régimen de responsabilidades, se entiende que ha perjudicado a la comunidad, al conglomerado social, al Estado y por ello ha de ser reprochado y sancionado bajo los regímenes de la responsabilidad disciplinaria y/o penal, siendo de aclarar que en estos casos, más que de daño, se habla de ofensa al bien jurídico tutelado.

En los casos de la responsabilidad civil contractual o de la responsabilidad fiscal, ya no se habrá referencia a la «sanción», sino al resarcimiento o compensación de naturaleza económica derivada del daño que ha sufrido alguien en particular.

En el caso de la responsabilidad fiscal, el daño lo sufre el Estado, o más exactamente, el patrimonio del estado.

En el caso de responsabilidad contractual, el daño deviene fundamentalmente de la mora e incumplimiento de los contratos, por lo cual puede afectar tanto al contratante como al contratista.

indemnización

«El que rompe paga» dice el viejo dicho. Por lo tanto el que ocasiona un daño debe resarcir, compensar o en estricto lenguaje jurídico «indemnizar», lo que se cristaliza en la entrega de un bien -usualmente una suma de dinero- a favor del perjudicado. 

En los juicios de responsabilidad propios de los ámbitos disciplinario y penal, la sanción o castigo que se impone al transgresor puede asimilarse a una especie de compensación que el infractor debe «pagar» al conglomerado social por el hecho de haber ofendido un bien jurídico tutelado; en este sentido, el responsable compensa su ofensa con el sufrimiento o limitaciones que se le imponen.

«… El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe  acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal. Situación parecida se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la naturaleza de la relación contractual…» (Corte Constitucional, Sentencia 563/1.998)

Imputación

Presentado un hecho dañoso, ofensivo o transgresor del ordenamiento, prosigue averiguar sobre su autor, esto es establecer en la conducta de quién o de quiénes se originó el fenómeno.

En el momento en en que el órgano de control, después de una investigación previa, ha establecido con un buen grado de certeza quién o quiénes obraron sin atender debidamente sus responsabilidades, les formulará imputación, lo que significa que les atribuirá la responsabilidad por esos hechos, lo que conlleva el mensaje de que han de responder (responderán dice el Art. 26) asumiendo las consecuencias que prevén las normas.

En términos del debido proceso, la imputación es una fase en la que se imputan cargos, por lo cual se trata de un acto provisional que queda sujeto a la contradicción que tiene derecho a ejercer el imputado. En este sentido, la imputación también se puede entender también como un escrito de acusación o como un pliego de cargos.

Objetividad / Subjetividad

Estos conceptos aplicados a la materia de la responsabilidad, tienen que ver con la necesidad o no, de estimar de la culpa al momento de imputar o de imponer sanciones u obligar a pagar indemnizaciones.

La culpa o culpabilidad es un criterio de valoración frente a la conducta de las personas, por medio del cual se pondera por una parte la intencionalidad y por la otra el grado de cuidado o diligencia que se ha desplegado dentro de un camino de comportamientos que lleva a la existencia de un hecho dañino, ofensivo o contrario a la Ley.

Causalidad

Ingredientes de la responsabilidad: conducta, antijuridicidad, culpabilidad, daño, imputación, consecuencias .-.- https://www.conceptosjuridicos.com/co/responsabilidad-administrativa/ https://encolombia.com/derecho/dhumanos/responsabilidad-administrativa/responsabilidadadministrativa2/   

Priemro hay unas responsabilides

Tipos de responsabilidad

Atribución de responsabilidad

Aspectos genéricos

Infracción de las normas de contratación

Las sanciones

Contenido de los actos sancionatorios

Tipos de responsabilidad

Penal

Disciplinaria

Civil

Fiscal

Contractual

Extracontractual

En materias penal, disciplinaria, fiscal y sancionatoria-administrativa, el debido proceso para determinar si alguien es responsable, genéricamente funciona así: Cuando uno de los actores de la contratación actúa u omite de manera antijurídica, se somete a ser enjuiciado por uno o varios de los órganos de control, que ante conductas de esta naturaleza deben desplegar actuaciones sometidas al debido proceso, conforme a las cuales investigan sobre la ocurrencia de la infracción y su posible autor. Luego de las pesquisas iniciales y, de encontrar mérito, formularán una imputación a través de un pliego de cargos aduciendo las pruebas y argumentos que les han llevado a inferir que existe conducta antijurídica y que esta puede ser atribuida al investigado, dando lugar a que este -ahora imputado- ejerza su derecho a la defensa, presentando también sus pruebas y argumentos, luego de lo cual, el órgano de control dictará una providencia final denominada fallo, en la cual con la motivación necesaria y suficiente hará una declaración sobre si el que ha sido imputado es responsable o no es responsable.

En caso de que el investigado-imputado sea declarado responsable, habrá de asumir las consecuencias, correspondientes al régimen sancionatorio de cada unos de esos regímenes.

Los contratistas asumen responsabilidad civil y penal: «… En relación con la responsabilidad del contratista, es necesario señalar que la ley 80 lo somete a un tratamiento particular, al punto que le atribuye valoraciones diferentes en consideración al papel que juega en la actividad contractual que, desde luego, determina tratamientos diferentes.

En primer término, se designa al contratista como receptor de los atributos predicables de todos los sujetos que concurren a prestar su colaboración al Estado, a través de los diferentes tipos de contratos, pero igualmente,  se le cobija bajo un régimen único de responsabilidad (art. 52).

Luego la ley se refiere en particular a tres tipos de contratistas, los consultores, interventores y asesores externos para señalarles las mismas responsabilidades, es decir, de tipo civil y penal, derivadas de la ejecución de sus obligaciones contractuales (art. 53).

Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos.

La Constitución es portadora de los principios sobre los cuales se asienta la responsabilidad penal y civil por la conducta irregular o delictuosa de las personas, al establecer las reglas superiores que expresamente la sustentan, al señalar en el preámbulo los fundamentos del orden constitucional, y al determinar entre los principios orientadores del Estado los de garantizar la vida de sus integrantes, la convivencia, la justicia y la igualdad, y los derechos y deberes consagrados en la Constitución, y entre estos últimos, los de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

(…) En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la ley 80/93, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, asi como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos «deberán responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, entre otros casos»

Por lo anterior, no encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los artículos 52 y 53 de la ley 80/93, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles.

(…)En el artículo 56 de la ley 80/93, se adiciona la regulación de la responsabilidad en materia penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al asimilarlos a «particulares que cumplen funciones públicas», se les sujeta «a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos».

Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos. 

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.

La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación:

«….a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo«.

Algo más: es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos «en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales.  Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado«.

No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º CN).  La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad…» (Corte Constitucional, Sentencia 563/1.998)

El principio de responsabilidad (Art. 26)

Estatus y responsabilidad

Entidades estatales

Servidores públicos

Contratistas

Consultores, interventores y asesores

Atribución de responsabilidad

Aspectos genéricos

Infracción de las normas de contratación

Las sanciones

Contenido de los actos sancionatorios

Tipos de responsabilidad

Penal

Disciplinaria

Civil

Fiscal

Contractual

Extracontractual

Debido proceso para imputar y declarar responsables

Proceso penal

Proceso disciplinario

Proceso de responsabilidad fiscal

La acción de repetición y el llamamiento en garantía

Proceso administrativo sancionatorio contractual

Acción contractual

Los órganos de control en materia contractual

La fiscalía

La procuraduría

Las contralorías

Los jueces

La SIC

La ciudadanía

Cuerpos consultivos del gobierno

Otros asuntos

La prescripción

Responsabilidad penal de particulares

IN CONTRAHENDO: Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D. C, cinco (05) de julio de dosmil dieciocho (2018)
Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02686-01(59530)

 Disciplinario .-.- https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-721-15.htm

SECCIÓN TERCERA

 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010)

 Radicación: 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499)

“…  la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y concretamente de su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

 La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. 

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.^[2] 

De igual manera, la Corte Constitucional con apoyo en lo expuesto previamente por esta Corporación expresó:

 “la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual, sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico – administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual. 

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces ‘la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual’. Por ello ha dicho esa misma corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’.

Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.   

Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado»[3]

 Lo expuesto sobre los elementos de la responsabilidad contractual del Estado con apoyo en lo dispuesto en el citado artículo 90 de la Constitución, ha sido reiterado por la Sala; así en sentencia proferida el 22 de julio de 2009 se explicó:

“Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política[4], es en buena medida aplicable a la contratación pública (Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), porque la responsabilidad contractual de una entidad pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (Art. 50 ejusdem), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cual debe ser analizada, entre otras, de acuerdo con las reglas explicadas en precedencia del régimen del derecho común, pero sujetas o armonizadas con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público.”[5]

Y en relación con el concepto de Responsabilidad Contractual, la Sala explicó lo siguiente en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103[6]:

“Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario precisar el concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública[7], según el cual las entidades públicas están obligadas a indemnizar a sus contratistas por los daños antijurídicos[8] que les sean causados con ocasión de los contratos celebrados con las mismas entidades[9].”

Y en sentencia proferida el 22 de julio de 2009, expediente 17.552, explicó el concepto de responsabilidad contractual por incumplimiento así:

“Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento[10]”.

De conformidad con todo lo anterior la responsabilidad contractual del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos:

1. i) La existencia de un daño consistente en la lesión del derecho de crédito del contratista.

Al respecto cabe recordar que el contrato es fuente de obligaciones y a la vez de derechos correlativos para cada una de las partes, denominados estos derecho de crédito que consisten en la facultad de exigir al otro sujeto contratante el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, conforme lo señaló la Sala en la citada sentencia proferida el 25 de febrero de 2009[11] en la cual reiteró lo expuesto en anteriores providencias y explicó:

“Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.

El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación.

(…)

En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño[12], de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño[13].

El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice[14]”

Ahora bien, en el entendido de que el daño que configura la responsabilidad contractual consiste en la lesión del derecho de crédito del contratista, resulta claro inferir que, para deducir su ocurrencia, debe demostrarse la existencia del derecho subjetivo que se afirma conculcado y, en tratándose del derecho de una de las partes del contrato a esperar la ejecución de la prestación debida que está a cargo de la otra, resulta imperativo probar como hechos fundamentales:

. Que exista el contrato fuente de la obligación debida;

. Que estén cumplidas las condiciones legales y contractuales que condicionan la ejecución del contrato; y

. Que la obligación que se afirma incumplida sea exigible.

En relación con la existencia de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993[15] dispuso lo siguiente:

“Artículo 40. Los contratos del Estado ser perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

Y en cuanto a los requisitos previstos para la ejecución de los contratos estatales el mismo artículo dispuso en su inciso 2:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto.

(…)”

En relación con el contenido y alcance de la norma legal anterior, la Sala explicó lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que ‘éste se eleve a escrito’ (elemento formal de la esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla ‘puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes’[16].

(…) según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.”[17]

1. La imputación del daño a la entidad contratante.

La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho comporta un juicio jurídico que involucra una valoración de la causa material del mismo y del título de imputación aplicable al caso concreto.

La responsabilidad contractual puede ser subjetiva, cuando el juicio de imputación se edifica en el incumplimiento del contrato estatal conforme lo precisó la Sala, entre otras, en sentencia proferida 25 de febrero de 2009,

“El incumplimiento contractual puede revestir tres formas[18]: la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento defectuoso de la obligación “( ) cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones: i) por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”; ii) “la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato” y iii) por, “la decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto contractual” [19]”[20]

 Como también en sentencia proferida el 23 de abril de 2008:

 “siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna[21], el incumplimiento de las mismas, esto es, su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa (…)”[22] 

3.1 Carga de la prueba.

Definidos los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, la Sala encuentra necesario precisar que la carga de probarlos recae en quien demanda al juez su declaratoria, esto es a la parte actora que invoca la lesión de su derecho de crédito y afirma que el mismo es imputable a la entidad pública contratante

, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales,

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co – contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co – contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del C.C.A., las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias éstas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente. (…).”[24]

Como también en sentencia 25 de febrero de 2009, en la cual se resaltó también la importancia de probar los perjuicios:

“Así pues, para que surja la obligación de reparación como consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó, como serían, por ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo, jornales del personal, entre otros, pues si bien es cierto que es tarea del juez la estimación de los perjuicios alegados por el acreedor, también lo es que para ello requiere de su prueba y cuantificación, carga que incumbe al acreedor insatisfecho que debe acreditarlos plenamente, de conformidad con los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (…)”[25]

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que a las partes incumbe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, disposición legal que establece la carga de prueba para el actor de probar los hechos en que fundamenta sus pretensiones.

En relación con el contenido de la indicada carga de la prueba y las consecuencias que de ella se derivan, conviene tener en cuenta lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación:

“La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto’[26]. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ¾incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente¾ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ¾la aludida carga¾, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto­riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida¾.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y / o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico[27]. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»[28]; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta[29], pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los princi­pios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: ‘sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza’[30].

Conviene precisar, en cualquier caso, que las reglas de la carga de la prueba son apenas un sucedáneo de la actividad probatoria de las partes y, por tanto, sólo determinan el sentido de la decisión en ausencia de prueba. Pero si ésta es suficiente, las aludidas reglas no deben tener aplicación, pues ellas distribuyen entre las partes la falta de certeza y se convierten en un parámetro de decisión del cual se valdrá el juez ante el hecho incierto o desconocido, luego no sustituyen la actividad probatoria de la parte gravada con la carga de acreditar un hecho, sino a la prueba en sí misma, considerada objetivamente, cualquiera que debiera ser su origen, de modo que solamente cuando falta la prueba, debe el juez examinar a quién correspondía la responsabilidad de suministrarla, para aplicar, en su contra, las consecuencias desfavorables correspondientes. Desde esta perspectiva, las reglas de la carga de la prueba estimulan a las partes a demostrar los hechos que les interesan, precisamente para evitar que el juez aplique aquellas como sucedáneo de los elementos de prueba indispensables para acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas con base en las cuales proferirá sentencia.”[31]

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Elementos / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 – Elementos de la responsabilidad del Estado / DAÑO ANTIJURIDICO – Elemento de la responsabilidad del Estado / IMPUTACION DEL DAÑO – Elemento de la responsabilidad del Estado

La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico. El inciso primero del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.“(…)”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90

NATURALEZA – Orden causal / SOCIEDAD – Orden normativo / CAUSALIDAD E IMPUTACION – Diferencias / CAUSA Y EFECTO – Fenómeno indivisible / DAÑO – Causalidad / JUEZ – Valoración / DAÑO INDEMNIZABLE – Objetivización

Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo; y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad. Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO – . Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica: “… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretar la naturaleza conforme al principio de retribución”” Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido: “porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” “Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento. “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. “En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”

NOTA DE RELATORIA: Sobre la objetivización del daño indemnizable, ver sentencia del Consejo de Estado, de septiembre 10 de 1993, Expediente: 6144,  Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes. En igual sentido, puede consultar las providencias de la misma Corporación, de marzo 2 de 2000, Expediente: 11135; de marzo 9 de 2000, Expediente: 11005; de marzo 16 de 2000 Expediente: 11890, de mayo 18 de 2000, Expediente: 12129, y de diciembre 4 de 2002, Expediente: 12625, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

DAÑO JURIDICAMENTE RELEVANTE – Daño antijurídico resarcible / ANTIJURIDICIDAD – Categoría general del derecho

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara[r] o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho”. La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene: “Por lo demás, la no circunscripción  de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”.

DAÑO ANTIJURIDICO – Principal elemento de la responsabilidad / ACCION ADMINISTRATIVA – Responsabilidad / POSICION JURIDICA DE LA VICTIMA – Responsabilidad

La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó: “(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. “Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cláusula general / DAÑO ANTIJURIDICO E IMPUTACION – Elementos de la responsabilidad / RESPONSABILIDAD ESTATAL – Fundamento / TITULO JURIDICO – Juicio de imputabilidad / DAÑO ANTIJURIDICO – Noción / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL – Noción de daño antijurídico

En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual – , contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión – , sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y / o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad. Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente: “De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa”. «La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución. “El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”. “La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos: «(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.”  “Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.” Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – Articulo 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58

NOTA DE RELATORIA: Acerca del daño antijurídico y la imputación del mismo como elementos únicos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencias de la Corte Constitucional, C – 038 de 2006, C – 533 de 1996, C – 043 de 2004, C – 333 de 1996, C – 333 – 96, y C – 832 de 2001.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Elementos estructurales / DERECHO DE DAÑOS – Giro copernicano en fundamento de la responsabilidad estatal

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico – ,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

NEXO CAUSAL – Parte estructural del daño / IMPUTACION JURIDICA – Fundamento de la obligación de reparar / TITULOS DE IMPUTACION – Sistemas o regímenes de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Estructura moderna / DAÑO – Imputación material o normativa / CAUSALIDAD E IMPUTACION – Diferencia

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión – , que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política.  Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico – , corresponde a la imputación material y / o normativa del mismo, lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos. Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego. En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación –  mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”, o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la imputación jurídica, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 12 de 1993, Expediente 7622, Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo y de febrero 21 de 2002, Expediente 14215.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010)

Radicación: 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499)

Actor: ANTONIO VICENTE RUSSO Y MARTHA LIGIA SALCEDO CARVAJAL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO INPEC

Referencia: ACLARACION DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 11 de agosto de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con varios aspectos de la parte motiva que de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En la providencia señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, se consignó lo siguiente:

“(…)

“Y en sentencia proferida el 22 de julio de 2009, expediente 17.552, explicó el concepto de responsabilidad contractual por incumplimiento así:

‘Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento[42].

(…)”  (Cursiva en original) (Pág. 10 de la providencia)

1. Razones y fundamentos de la aclaración

Me  aparto  de  las  afirmaciones  transcritas,  tal  y  como  lo  he  venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo;[43] y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)[44]. Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO – . Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución””[45]

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

“porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[46]

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores[47], el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”[48] (Negrilla fuera de texto)

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho[49]”

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción  de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”[50].

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”[51]

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual – , contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión – , sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y / o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones[52], en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”[53], lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)[54].

«La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración[55]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13) [56], y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución[57]. (Negrilla fuera del texto)

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”[58]. (Negrilla fuera del texto)

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

«(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.” (negrillas y subrayado fuera del texto original)[59]

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.”[60]

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico – ,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión – , que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política[61].

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico – , corresponde a la imputación material y / o normativa del mismo[62], lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación –  mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”[63], o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.[64]

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de éstas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2.°, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.° de la misma Constitución .

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra Sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas…

“(…)”[65] (cursivas del original – negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO  

Fecha ut supra

[1] La pretensión mayor de la demanda es por concepto de perjuicios materiales, estimados en $30’573.900 (150 S.M.M.L. vigentes al año de presentación de la demanda -1998-), cifra que resulta superior a la exigida por la Ley para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 1998 tuviera vocación de doble instancia ($18’850.000).

[2] Sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8163; CP: Dr. Juan de Dios Montes.

[3] Sentencia C-333 proferida el 1 de agosto de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[4] Que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; disposición que, como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sección, no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito extracontractual, sino que consagra un régimen general, según el cual la noción de daño antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, es aplicable en materia pre-contractual y contractual del Estado y, por tanto, fundamenta la totalidad de su responsabilidad patrimonial.

[5] Expediente 17.552; actor: Alberto Vergara; C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[6] Expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia.

[7] No siempre se ha predicado la responsabilidad del Estado, pues según la concepción primigenia de la soberanía que era inherente a éste, el Estado era irresponsable, es decir, no era susceptible de sanciones. “El advenimiento del Estado de derecho, con un Estado sometido y regido por el derecho que él mismo ha estatuido, aclara y simplifica la comprensión de la necesidad de la responsabilidad del Estado, que no puede ser excluido de ella, sin dejar por eso de ser soberano. Su poder, para ser válido y aceptable, debe ser jurídico, y como tal limitado y ceñido a respetar el justo derecho de todos sus habitantes.

“Nace así la responsabilidad amplia y directa del Estado, gobernada por su sola actividad, y sin que sea preciso, para obtener la compensación o indemnización pertinente, que se demuestre que ha mediado culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, pues, la actividad del Estado, la ausencia de responsabilidad personal del perjudicado, y la existencia del perjuicio, para que el Estado pueda ser constreñido a indemnizar.” ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de derecho administrativo. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1990., págs.1120-1121.

[8] “El carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración ha supuesto una grave dificultad para la delimitación del concepto de antijuridicidad como requisito de la existencia de la lesión en sentido técnico –es decir, de daño indemnizable- y para su aplicación por los Tribunales. Sin embargo, es perfectamente distinguible de la culpa. La antijuridicidad se predica, en la responsabilidad administrativa, del perjuicio, no de la conducta dañosa. Es decir, si alguna norma permite expresamente a la Administración la producción de un perjuicio patrimonial sin indemnización, éste no tendrá carácter antijurídico, el administrado tendrá la obligación de soportarlo y la Administración no estará obligada a repararlo. El problema es que las normas atributivas de potestades no suelen ser todo lo explícitas que debieran, lo que normalmente fuerza a acudir a criterios adicionales de interpretación.” BERMEJO VERA, José y otros. Derecho Administrativo. Parte especial. Madrid: Civitas Ediciones, S. L. 1999., pág. 1166.

[9] “[p]or esta [responsabilidad contractual] se entiende, la obligación que surge a cargo de las entidades estatales de reparar los daños antijurídicos que causen a los contratistas como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en el seno de los contratos.” ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá, Legis S. A. 1999. Pág. 503.

[10] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

[11] Expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia.

[12] “(…) en la responsabilidad objetiva es el daño el elemento central de la construcción jurídica del concepto. Pero no puede entenderse que cualquier daño relacionado causalmente con una actividad administrativa genere una obligación resarcitoria (piénsese en la imposición de una multa o en la liquidación de una obligación tributaria); en ese caso, no sólo se imposibilitaría la acción administrativa, sino que se producirían consecuencias gravemente injustas. Pese al tenor literal del artículo 106.2 CE, no es posible identificar lesión con disminución patrimonial: la lesión es un perjuicio cualificado por el hecho que el sujeto pasivo del evento dañoso no tenga la obligación de soportar ese daño, es decir, que el ordenamiento jurídico no legitima el menoscabo patrimonial.” BERMEJO VERA, José y otros. Op.Cit. Pág. 1165.

[13] “(…) la antijuridicidad, en sentido objetivo, es el menoscabo que sufre la víctima en su patrimonio sin estar jurídicamente obligado a soportar, porque vulnera el principio de garantía que el derecho establece, al margen de la licitud o ilicitud de la actividad administrativa.” ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op.Cit. Págs. 520-521.

[14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1990. Expediente 5335. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[15] Aplicable al caso concreto como quiera que en la demanda se afirmó que el contrato incumplido se celebró el 15 de enero de 1997.

[16] Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág143.

[17] Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006; expediente 15.307, actor: Sergio David Martínez Sánchez; C.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 1 de 2006. Expediente 15898. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

[19] ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op.Cit. Págs. 503 y siguientes.

[20] Sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia; C.P: Dr. Mauricio Fajardo G.

[21] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de 3 de julio de 1963: “La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad,

dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido».

[22] Sentencia 16.491 proferida el 23 de abril de 2008; actor: Daniel Perea; CP: Dra Ruth Stella Correa P.

[23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651. Interlineado fuera de texto.

[24] Sentencia de febrero 24 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14937.

[25] Actor: Augusto Moreno Murcia.

[26] HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.

[27] GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.

[28] MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49.

[29] GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.

[30] DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429 a 430.

^[31] Sentencia proferida el 11 de diciembre de 2007; expediente 11001-03-15-000-2006-01308-00 PI; actor: Saúl Villar Jiménez.

[32] Artículo 168, C.C.A.: “PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

[33] Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

[34] Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”

[35] En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencia proferida el 23 de junio de 2010, expediente 20345, actor: Víctor Daniel Viveros Villegas.

[36] MP: Dr. Jorge Arango Mejía.

[37] El Decreto Ley 2160 del 30 de diciembre de 1992, por medio por el cual se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia establece en su artículo 2, que: “El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.”

[38] Publicado en el Diario Oficial No. 40.703 de 31 de diciembre de 1992.

[39] Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política.

[40] Sentencia proferida el 10 de noviembre de 2005; expediente 27.324; actor: Aurora Corredor y otros; CP: Dr. Alier Hernández E.

[41] Auto de junio 10 de 1993. Expediente 8389. C.P. Daniel Suárez Hernández.

[42] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

[43]          Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.

[44]          Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

[45]          Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

[46]          Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

[47]          En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129

[48]          Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

[49]          “27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. pag 45.

[50]          Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pag 50.

[51]          Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8.

[52]          Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[53]          Sentencia C-533 de 1996.

[54]          Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

[55]          Sentencia C-333 de 1996.

[56]          Esta Corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho:  “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la  responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.  Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.  Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.  Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

[57]          Sentencia C-832 de 2001.

[58]          Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

[59]          Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

[60]          Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[61]          Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[62]          “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

[63]          Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

[64]          Kelsen – Cossio. Obra cit Pág. 22.

[65]          Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=84417

Tal como puede verse la responsabilidad está íntimamente ligada al concepto de compromiso y, por lo tanto con el cumplimiento de las obligaciones que se asumen, no necesariamente por el hecho de haber declarado la voluntad de asumirlas, sino por el hecho de ostentar un determinado rol dentro de determinado contexto social, lo que implica, que el simple hecho de ocupar un estatus, ya genera un caudal de responsabilidades, así no se haya tenido la intención de asumirlas.   

Por ello, como humanos, todos respondemos: como padres, como hijos, como patronos, como trabajadores, como gobernantes, como ciudadanos, etcétera, según sea el estatus o papel que ocupemos en determinado momento dentro del contexto social. 

y, los ejemplos son cientos más, y de entre ellos vale la pena destacar la carga de estar pendientes sobre las «novedades» legislativas y reglamentarias que continuamente se presentan a través de leyes, muchas de la cuales resultan francamente inútiles; de continuas adiciones al reglamento y ahora de permanentes cambios en los pliegos tipo que pasan de una versión a otra sin mayor explicación oficial.

Ya lo había dicho el Consejo de Estado hace unos años: «… no puede dejar la Sala de advertir la volatilidad normativa a la que el Ejecutivo ha sometido la actividad contractual del Estado. Sin duda, los propósitos de las reglamentaciones son los más encomiables, pero dejan entrever una débil estructuración de la política pública en materia contractual, lo cual, por contera, incrementa los riesgos de corrupción en una actividad que es particularmente sensible a este corrosivo fenómeno. En menos de 5 años las entidades públicas y los proveedores del Estado han contado con 4 actos reglamentarios que pretenden compilar la mayor parte de aspectos relacionados con la gestión contractual de la administración pública y también han visto cómo tales reglamentaciones han sido modificadas y derogadas, incrementado la inseguridad jurídica en detrimento de los intereses del conglomerado y de la satisfacción de sus necesidades.

Análogamente, la rápida mutación de la normatividad ha impedido la decantación de los preceptos en las prácticas administrativas y truncado los estudios de la doctrina que permitan guiar a los operadores jurídicos en la aplicación de las disposiciones. La falta de planeación de la política pública, además, ha generado reglamentaciones que, en algunos casos, han soslayado la sindéresis necesaria para estos efectos, lo cual ha llevado a la expedición de normas que no superan el control de legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administración…» (C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, 10 de septiembre de 2.014. Rad. 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362))

Connotación jurídica de la responsabilidad

Como se puede ver, la responsabilidad conlleva una alta carga de valor ético y moral, en cuanto el grueso de la comunidad observa como valiosa y útil la conducta responsable, calificando positivamente a quien obra honrando sus compromisos o calificando con desvalor o reproche a la actitud irresponsable o a la persona que no atiende su promesa o spondes. 

El obrar con apego o desapego a la responsabilidad tiene sus efectos en el mundo social: el conglomerado verá con mejores ojos al que responde que al que no lo hace, le brindará mayor confianza, le considerará más apto para asumir empresas relevantes, le socorrerá con mayor gusto y diligencia, etcétera, lo que significa que la responsabilidad tiene efectos sociales positivos, mientras que la no-responsabilidad causará malestar, desconfianza y apartamiento.

La religión también tiene a la responsabilidad como uno de los parámetros para medir el buen comportamiento humano, tanto así que el humano que honra sus compromisos en asuntos como la fe o la solidaridad, espera, nada menos, la responsabilidad de su Dios, es decir que ante la fe o ante los sacrificios, el dios le responda, le cumpla sus promesas, desde la buenas cosechas hasta el aseguramiento de un buen sitio a su lado. 

Las anteriores son connotaciones morales y religiosas ante la observancia o inobservancia de la responsabilidad. Sin embargo existen otras de orden jurídico.

Cuando nos referimos a las connotaciones de orden jurídico, presuponemos la existencia de un poder terrenal, de un gobierno o más exactamente de un Estado, que no necesariamente premia al que despliega la conducta responsable, pero, con seguridad, sí amenaza con diversas sanciones al que no obra honrando las promesas que le confiere su estatus.

El Estado, desde este punto de vista es el Gran Regulador de las responsabilidades, pues no solo señala cuáles son los compromisos se debe asumir cada persona atendiendo a su estatus, sino que además es el árbitro por excelencia para decidir quien, si o no, ha obrado atendiendo rectamente sus obligaciones.

Y he aquí en este punto donde el concepto de responsabilidad deja su estado moral para pasar al jurídico. La responsabilidad deja de ser un asunto del libre albedrío de los humanos correctos o incorrectos, para pasar a ser un deber que de no ser observado, genera la sanción del Estado y ello implica que la palabra «obligación» se convierte no solo en sinónimo sino además en sustituto de la palabra «responsabilidad», y en consecuencia la conducta responsable, pasa de ser una virtud social a ser una obligación, una conducta cuyo incumplimiento desata el poder coercitivo y coactivo del Estado.

A paso seguido, me permito hacer una breve digresión sobre la ambigüedad de la palabra «responsabilidad»: No obstante la gran importancia que este término tiene dentro del ámbito jurídico, este refleja dos fenómenos que, aunque relacionados, son ontológicamente diferentes. Por un lado está la responsabilidad en el sentido ya visto, es decir, la actitud humana que se refleja en conductas dirigidas a atender y honrar los compromisos.

Pero por el otro está la responsabilidad atada al desvalor de la conducta. Por ello cuando se dice que el alcalde Fulano «es responsable…» el destinatario del mensaje queda expectante de un predicado negativo: «responsable de prevaricato», «responsable de detrimento patrimonial», etc., y nunca de responsable «de la mejora de las vías» o de «avances en el sistema de salud».

Por ello, cuando se menciona la palabra «responsabilidad», existe una connotación negativa de la conducta de alguien, resultando esto sorprendente, pues una palabra tan cargada de virtud y valor positivo, usualmente es utilizada para revelar aspectos censurables de la conducta: los contextos en los cuales el individuo falla en el cumplimiento de sus promesas.  

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Retomo el hilo y resaltando la polisemia que caracteriza a la palabra, diré que las leyes regulan «regímenes de responsabilidad» en lo cuales se su primera parte se refiere a «las responsabilidades»  y el segundo a la «responsabilidad». 

La regulación de las ‘responsabilidades‘ señala cuáles son las promesas, compromisos u obligaciones que deben ser observadas o cumplidas y además determina quiénes son los que, en atención a su estatus deben gestionar su observancia o, en términos más concluyentes, cumplirlas. Estas personas solemos denominarlas «actores» u «operadores» de la contratación.     

La regulación de la ‘responsabilidad‘ ser refiere a la forma en que el Estado investiga y sanciona a estos operadores, siguiendo las reglas del debido proceso. Dentro de este escenario la «sanción» no se refiere tan solo al «castigo» en sus diversas formas tales como destitución, multa o prisión, sino también a la restitución económica y a la indemnización. 

Dentro de este contexto, el Estatuto de Contratación señala un régimen de responsabilidades y otro régimen de responsabilidad de las personas que intervienen en la contratación estatal.

El Artículo 26 de la Ley 80 señala el régimen de responsabilidades y hace advertencias sobre las consecuencias de su inobservancia, al paso que los artículos 50 a 59 ibídem, determinan el régimen de responsabilidad con normas que conducen a los procedimientos y sanciones dentro de los ámbitos patrimonial, fiscal, disciplinario y penal. 

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A partir de ahora y en lo sucesivo de esta página, nos dedicaremos a analizar la responsabilidad desde un punto de vista en el cual la palabra no significa el valor y la virtud que a primera vista supone, sino desde otro diferente que guarda relación con la asunción de consecuencias frente a las actuaciones.

En este sentido la responsabilidad, desde el punto de vista social o moral puede tener dos connotaciones: negativa cuando la asunción de consecuencias deriva de una transgresión y neutra cuando deriva de un acto lícito. Entonces, así como asume responsabilidad el que ha cometido un delito, también la asume el que ha comprado un bien. Para aquel la consecuencia consistirá en una sanción, al paso que para este consistirá en el deber de pagar el precio. Aquel es responsable por haber cometido una infracción y este por haberse obligado mediante una declaración de voluntad. Pero vamos más allá, cuando el comprador no paga el precio, pasa a ser responsable en un sentido diferente, ya no se le estima como el obligado a pagar, sino como el que no cumplió su obligación de pagar. 

En este punto valga la pena hacer la siguiente digresión:

Todos y cada uno de los humanos, por el hecho de vivir en sociedad, atendemos un régimen de responsabilidad que se traduce en el deber de observar conductas que resulten positivas o benéficas para el conglomerado social, para la comunidad, para la nación, para la humanidad. Esas conductas forman parte de un menú de responsabilidades compuesto por mandatos de hacer y por otros de no hacer.

Existen unas responsabilidades que se asignan a todo ser humano y otras que se asignan en atención a un estatus que la persona ocupa en el tejido social; así, todos tenemos asignada la responsabilidad de respetar la vida e integridad personal de los demás, mientras que el deudor, dado su estatus de tal, tiene la responsabilidad de pagar lo comprado así como el comprador tiene la responsabilidad de entregar lo vendido, y siguiendo el hilo, yo no tengo que detentar un estatus para tener que cumplir mi responsabilidad de respetar la vida ajena, pero si requiero del estatus de deudor para tener que cumplir con el pago de un precio.

Como ya se esbozó, las responsabilidades pueden asignarse en un sentido que representa hacer-algo o en un sentido que representa no-hacer-algo, contexto en el que suele suceder que la conducta de hacer-algo, a su vez implique la conducta de no-hacer-algo y viceversa. Al punto es ilustrativa la forma en que se asignan las mismas responsabilidades a los humanos en las normas mosaícas y en las normas del antiguo Egipto.

Columnistas on line

Un régimen de responsabilidad fiscal objetivo

11 de Julio de 2016

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José Andrés O’Meara

Magíster en Derecho del Estado de la Universidad Rey Juan Carlos y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

A los colombianos nos presentaron la expedición de la Ley 1474 del 2011 como un exhaustivo y riguroso Estatuto Anticorrupción de enorme utilidad para combatir las prácticas delincuenciales a las cuales se encuentra expuesta la administración pública, hecho que resulta a todas luces plausible en cualquier escenario de opinión. Sin embargo, con algunas disposiciones allí introducidas se terminó mutando de un cuerpo normativo difuso a otro talibán, que aplicado exegéticamente por parte de los órganos de control fiscal, convierten el servicio público en una actividad riesgosa y peligrosa.

La acción fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y sus similares es de naturaleza estrictamente resarcitoria, porque el propósito competencial derivado de sus investigaciones se circunscribe a determinar las responsabilidades que originaron un daño patrimonial al Estado como consecuencia de una gestión fiscal antieconómica, evento en el cual dicha institución deberá concentrar sus esfuerzos y el poder exorbitante del que goza en recuperar los recursos perdidos; para ello, utilizará, incluso, la adopción de medidas cautelares, como el embargo y el secuestro de bienes. Nada más lógico.

Los elementos de la responsabilidad fiscal en este caso son propios de la teoría inherente a la materia: (i) Que se presente una pérdida en los recursos del Estado, (ii) una acción o una omisión dolosa o gravemente culposa y (iii) un nexo de causalidad entre los dos primeros. De nuevo, nada más lógico.

Empero, el escenario lamentable y problemático se presenta cuando probos servidores del Estado se convierten en sujetos de injustos supuestos de hecho con las consecuencias jurídicas descritas en el ordenamiento. Esta preocupante posición se materializa en realidad si se estudian las causales que consignó el artículo 118 de la Ley 1474 del 2011 para considerar que un ordenador del gasto obró con culpa grave. Por razones de espacio, plantearé tres situaciones potencialmente peligrosas: (i) cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones en forma incompleta, ambigua o confusa…, (ii) cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, y (iii) cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría.

Siendo pragmáticos, basta con leer las tres eventualidades precitadas para comprobar que las mismas son ajenas al control absoluto del funcionario directivo. En el literal (i) porque los pliegos de condiciones exigen la intervención de todo tipo de profesionales con experiencia en distintas áreas del conocimiento debido a la cantidad de elementos técnicos, jurídicos, financieros, comerciales y de mercado que deben incorporarse en la etapa de planeación contractual; la segunda causal se presenta por unos estudios previos deficientes que jamás elaborará el representante legal por razones de tiempo, de gerencia pública y de delegación de funciones; y la tercera situación advertida se origina porque la interventoría resultare deficiente, es decir, cuando un tercero con intereses económicos contrapuestos termina actuando de manera negligente.

Este resumido análisis nos lleva a concluir que por la acción o la omisión de terceras personas con quienes resulta demasiado complejo ejercer un control efectivo, se podría declarar la responsabilidad patrimonial de un directivo así se desempeñe de manera transparente e, incluso, demostrando que fueron terceros a quienes se debe la causa eficiente del detrimento, por cuanto el artículo 119 del mismo Estatuto Anticorrupción incluyó la responsabilidad solidaria entre contratistas, funcionarios y ordenadores del gasto, convirtiendo a este último en un dudoso responsable. Vaya paradoja.

Un crítico desprevenido cargado de rigidez profesional y virtudes morales podría expresar que la vigilancia y el control sobre los subalternos es una obligación de simple diligencia y cuidado, consideración racional e indiscutible cuando ello se hace posible; no obstante, ese ciudadano cargado de buenos deseos podría ignorar que un solo proceso precontractual de carácter público comprende hasta 5.000 folios, conlleva trimestres enteros de trabajo y aborda la injerencia de todo tipo de profesionales de las áreas relacionadas con el bien, obra o servicio que se requiere contratar, independientemente si se trata de una carretera, de una cárcel, de unas baterías para un submarino o de una torre de control.

Entretanto, ese ministro o gerente como primer responsable tendrá unas alternativas: confiar en aquellas personas que construyeron el expediente precontractual, creer en sus principios éticos y pensar que sus capacidades no serán susceptibles de fallas humanas.

Contrario a lo anterior, la responsabilidad se debería sujetar a un régimen subjetivo e individual. Lo vigente es una presunción legal de responsabilidad objetiva y sobre ello deberían reflexionar los órganos de control. Por ahora, ¿quién dice yo firmo?

Contrato de hosting, tipicidad https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2021/09/SC3375-2021-2012-00016-01.pdf

Resonsabilidad subjetiva y objetiva en der civil – actividad peligrosa .-. https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjw8IKQvpb3AhXXQjABHXB6AeoQFnoECCEQAQ&url=https%3A%2F%2Fred.uexternado.edu.co%2Fwp-content%2Fuploads%2Fsites%2F48%2F2019%2F03%2FArti%25CC%2581culo-para-la-RED-actividades-peligrosas.pdf&usg=AOvVaw2qb85wV-fVjRLuuTKu9Y3K

https://diferenciando.com/responsabilidad-deber-y-obligacion/

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/SU431-15.htm  control fiscal-SU

Sentencia T-561 de 2005 Corte Constitucional En relación con el segundo de estos elementos, la Corte ha explicado que los servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento – “por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123)[14].”[15] Así, la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos[16]; por ello, el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como los establecen la Constitución, las leyes y los reglamentos aplicables: de allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas” [17].

En este sentido, también ha dicho la Corte “si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que – por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia[18]”[19].

[1] “Mientras la norma en cuanto precepto o en cuanto juicio hipotético está dirigida hacia el futuro, es decir, se refiere a un hipotético comportamiento futuro, es un juicio anticipado respecto a su objeto, la misma norma, después de que el comportamiento se ha realizado, se convierte en sanción. En suma, la sanción no es más que la calificación del comportamiento realizada por el derecho, la valoración positiva o negativa del comportamiento, según su conformidad o disconformidad con el ordenamiento de las normas.” (Ferri, L. (2001). La Autonomía Privada. Granada: Comares S,L. Pág. 190) 

[2] Al punto enseña el profesor Hernán Vélez Vélez: “… La existencia de sanciones jurídicas dentro de un ordenamiento jurídico es una garantía básica para el buen funcionamiento del mismo y su subsistencia. Es más: La presencia de sanciones jurídicas (en el más estricto de los sentidos) dentro del ordenamiento jurídico como realidad o posibilidad jurídicas es a tal punto importante que ciertos juristas, como por ejemplo el profesor Kelsen, consideran que en ella se materializa la esencia del derecho y que, por ende, sin su existencia sería imposible la concreción de la juridicidad de un determinado ordenamiento normativo. Al respecto, afirma: “En cuanto orden coactivo, se diferencia el derecho de otros sistemas sociales. El momento de coacción —es decir, la circunstancia de que el acto estatuido por el orden como consecuencia de un hecho considerado como socialmente dañino, deba llevarse a cabo inclusive contra la voluntad del hombre a que toca y, en caso de oposición, recurriendo la fuerza física—es el criterio decisivo (2009a, p.48). La expresión lingüística sanción jurídica en el derecho está dotada de varios significados. Sobre dicha ambigüedad Luis Prieto Sanchís (2008) enseña que: “En un sentido muy amplio << el concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden normativo cualquiera dispone a fin de reforzar el respeto de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia>> (Betegón). Desde esta óptica, en el concepto de sanción cabría incluir previsiones de la más variada naturaleza: de carácter preventivo, que pretenden alentar o desalentar a priori la realización de cierta conducta, de carácter premial, que pretenden premiar o recompensar por una acción valiosa (éstas son las llamadas sanciones positivas), etc. Sin embargo, en un sentido más estricto, que por lo demás es el generalmente utilizado por los juristas, por sanción se entienden sólo las sanciones negativas, es decir, aquellas reacciones desfavorables que establece un sistema jurídico a fin de castigar o de reparar las consecuencias de acciones ya realizadas. Por ello, las sanciones suelen clasificarse en penales o represivas (la privación de la libertad, por ejemplo) y civiles o reparadoras. (el resarcimiento de un daño) (p.295).” (En Revista de la Facultad de Derecho.  Universidad Pontificia Bolivariana, vol.45 no.122 Medellín Jan./June 2015)

[3] “Sanciones resarcitorias: Las sanciones de este tipo son aquellas que establecen la imposición de una penalidad que busca reconocer y reparar el perjuicio ocasionado por el deber jurídico vulnerado. Generalmente se trata de la compensación por daños y perjuicios provocados tras un determinado incumplimiento, y responde al principio de igualdad ante la Ley; esto es, resarcir las circunstancias previas a la damnificación cometida o compensar económicamente la imposibilidad de hacerlo. Las sanciones de este tipo son transmisibles tanto por parte del pretendiente como del responsable de su cumplimiento en cuanto a deberes jurídicos forzosos y resarcitorios. Sanciones represivas: Este tipo de sanciones son aquellas que se interponen ante hechos de suma gravedad. En estos casos, las infracciones y la vulneración del deber jurídico suponen instancias de castigo en las que la retribución económica es insuficiente o incapaz de retrotraer el daño ocasionado a un tercero o a un organismo público. Las sanciones represivas se constituyen como estrictamente de carácter personal, puesto que no pueden ni deben favorecer ni perjudicar a terceros bajo ninguna circunstancia.” https://www.sdelsol.com/glosario/sancion/

[4] http://www.enciclopedia-juridica.com/d/sanci%C3%B3n/sanci%C3%B3n.htm

[5] https://www.significados.com/sancion/

[6] “Es inusitada la obligación surgida de responsabilidad contractual o extracontractual cuya prestación no consista en pagar una suma de dinero (obligación resarcitoria), correspondiente al valor de los daños y perjuicios sufridos por la víctima demandante; íntegras las obligaciones derivadas del enriquecimiento si causa son pecuniarias; así mismo, las más de las obligaciones nacidas de hechos jurídicos varios, por no decir todas… A lo que se agrega lo ya anotado repetidamente en cuanto a la exigencia de que la prestación que no sea pecuniaria ha de ser, indefectiblemente, apreciable en dinero por medio del subrogado pecuniario del débito primario, que, como se sabe y se ha repetido, es la vía más socorrida para asegurar la satisfacción del interés del acreedor en caso de incumplimiento del deudor, así sea indirectamente.” (Hinestrosa, Tratado de la Obligaciones I, Externado, 2012. Pág. 146)          

[7] Art. 1594 “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.”

[8] ¿Qué es el poder judicial de la federación? Suprema Corte de Justicia de la Nación, México D.F., 2.015.

[9] Definiciones de la RAE

[10] https://www.significados.com/objeto/

[11] Teoría General del Derecho. Editorial Temis. 1999. Pág. 48

[12] En la misma obra nos dice el ius filósofo italiano que las proposiciones prescriptivas ameritan criterios

evaluativos diferentes a verdadero o falso y que, por ejemplo, pueden ser calificadas como justas o injustas; válidas o inválidas; convenientes o inconvenientes.

[13]Al punto, García Maynez, señalaba: “[Desde el punto de vista de su cualidad, las normas] se dividen en positivas (o permisivas) y negativas (o prohibitivas). Son positivas las que permiten cierta conducta (acción u omisión); negativas, las que prohíben determinado comportamiento (acción u omisión). Lo que determina la cualidad de las normas jurídicas no es, como lo afirman algunos autores, el hecho de que unas, a las que llaman preceptivas, prescriban una acción, y otras, a las que llaman negativas, impongan una omisión. Las que ordenan la omisión de una conducta prohibida, por ejemplo, no son negativas, porque la omisión de tal conducta es, a un tiempo, obligatoria y lícita. La cualidad positiva o negativa de las normas jurídicas, no depende, pues, de que prescriban acciones o impongan omisiones, sino de que permitan o prohíban, ya una acción, ya una omisión. Esto equivale a sostener que las positivas atribuyen a un sujeto la facultad de hacer o de omitir algo, en tanto que las prohibitivas le niegan tal facultad. Objeto de las primeras es en todo caso una conducta jurídicamente lícita  (acción u omisión); objeto de las segundas es, en cambio, un proceder jurídicamente ilícito (acción u omisión).” (Introducción al estudio del derecho)                 

[14] https://gradoceroprensa.wordpress.com/2018/07/29/logica-deontica-2/

[15] (Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 28 de junio de 2016. Radicación interna: 2253. Número Único: 11001-03-06-000-2015-00067-00)

[16] Art. 138 CPACA: Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

[17] “La Corte concluyó que el proceso disciplinario seguido contra el señor Petro no respetó la garantía de la imparcialidad ni el principio de presunción de inocencia, pues el diseño del proceso implicó que la Sala Disciplinaria fuera la encargada de emitir el pliego de cargos y al mismo tiempo juzgar sobre la procedencia de los mismos, concentrando así las facultades investigativas, acusatorias y sancionatorias. El Tribunal advirtió que la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos. Por otro lado, la Corte estimó que la falta de imparcialidad afectó transversalmente el proceso, tornando en ilusorio el derecho de defensa del señor Petro. Además, el Tribunal concluyó que en el caso existió una violación al principio de jurisdiccionalidad, puesto que la sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa y no por un juez competente. Por otro lado, el Tribunal no contó con elementos probatorios suficientes que acreditaran que las acciones de la Procuraduría respondieran a una motivación discriminatoria y constituyeran una desviación de poder. (Caso Petro Urrego Vs. Colombia resumen oficial de la CIDH de sentencia de 8 de julio de 2020) https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_406_esp.pdf

[18] “Un recurso, un proceso o un asunto contencioso es aquel que se encuentra sometido al análisis y la decisión de un tribunal como un litigio que existe entre partes, a diferencia de los asuntos que esperan por un procedimiento administrativo y de los que son de jurisdicción voluntaria. Se denomina jurisdicción contenciosa, por lo tanto, a la jurisdicción ejercida como un juicio sobre los derechos o los reclamos contrapuestos de distintas partes litigantes. Al procedimiento judicial ante esta jurisdicción se lo llama vía contenciosa, mientras que el juicio sobre las cosas que motivan el litigio se denomina juicio contencioso.” (https://definicion.de/contencioso/) 

[19] Código civil, Art. 1857. (…) La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Decreto 960 de 1970: Art. 12. Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad.

[20] “La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio. (…) la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia. (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas (…) la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso.” (C. de E. 2012. Rad. 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677)

1. P. Gil Botero)

[21] Art. 104 del CPACA: La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

[22] Las funciones de la responsabilidad civil en el derecho del consumidor. Erika Marlene Isler soto. profesora de derecho del consumidor Universidad Gabriela Mistral.

[23] Diccionario de la RAE

[24] https://es.wikipedia.org/wiki/Funci%C3%B3n

[25] https://www.un.org/ruleoflaw/es/what-is-the-rule-of-law/

[26] El concepto de gobernanza hace referencia a todos los procesos de gobierno, instituciones, procedimientos y prácticas mediante los que se deciden y regulan los asuntos que atañen al conjunto de la sociedad. La buena gobernanza añade una dimensión normativa o de evaluación al proceso de gobernar.  Desde la perspectiva de los derechos humanos, la gobernanza se refiere, sobre todo, al proceso mediante el cual las instituciones públicas dirigen los asuntos públicos, gestionan los recursos comunes y garantizan la realización de los derechos humanos. (https://www.ohchr.org/es/good-governance/about-good-governance)

[27] Diccionario de la RAE

[28] La fuerza del derecho: sanciones, coerción y coacción. Departamento de Teoría Jurídica y de la Constitución Universidad de La Sabana – Colombia. 2019 – https://orcid.org/0000-0002-1100-9962

[29] “[Populismo punitivo]… Se trata de un fenómeno de histeria social, a causa de un clima de impunidad que desemboca en la crisis de los sistemas procesales y/o de la aparición de casos mediáticos que exacerban la opinión pública, trayendo como consecuencia la ampliación y exageración de las penas para aparentar una reacción eficaz del Estado contra el delito. El populismo punitivo no sólo se caracteriza por el aumento desproporcionado de las penas, sino también en la maximización del derecho penal como remedio a toda problemática social, creando delitos que podrían ser resueltos más eficazmente por otra rama jurídica.” (Concepto de justicia y populismo punitivo. Jorge Eduardo Carrillo Velázquez. México, 2020)

[30] De esta apreciación general escapan dos categorías de casos: 1) los que se refieren a la responsabilidad civil extracontractual generada en situaciones que se enmarcan en el escenario de las “actividades peligrosas”, y 2) en los casos responsabilidad civil contractual en que los que el deudor de una obligación ha asumido riesgos propios de la denominada “responsabilidad objetiva”. En asuntos de estas estirpes la conducta no se examina a partir de la existencia de una infracción sino de la asunción de responsabilidades especiales. Sobre este tema se tratará más adelante.

[31] “Todo acto jurídico es un hecho jurídico, pero no todo hecho jurídico es un acto jurídico. El hecho jurídico comprende, además de los actos jurídico, a los actos meramente lícitos, a los actos ilícitos, a los actos involuntarios, sean estos conformes o contrarios con el ordenamiento jurídico, y también a los hechos naturales o externos que inciden en la vida de relación social del ser humano.” (Betti, Messineo, Vásquez. En https://ermoquisbert.tripod.com/pdfs/tghaj.pdf)    

“Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido amplio, los llamados actos jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Así, un hecho jurídico en sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable por la persona (una catástrofe natural, la muerte, por ejemplo), en tanto que en un acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. En consecuencia, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos.” (https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/)

[32] Los fenómenos naturales o los “actos de Dios” no originan responsabilidad jurídica; sin embargo, sí son utilizados para ser argüidos como caso fortuito o fuerza mayor con el fin de romper el nexo causal entre una conducta y una infracción o entre aquella y un resultado dañoso. Sobre este punto se volverá más adelante.     

[33] https://www.significados.com/verdad/

[34] https://es.wikipedia.org/wiki/Verdad

[35] https://www.significados.com/logica/

[36] Definiciones de la RAE

[37] Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. https://dpej.rae.es/lema/causalidad

[38] “Al menos desde Aristóteles, la causalidad juega un rol central en la explicación de los fenómenos. Y la justificación de los enunciados causales es uno de los problemas filosóficos que afecta a todas las disciplinas con pretensión de conocimiento, como las ciencias. Puede decirse, no sin imprecisión, que la pregunta por la causa de un determinado fenómeno despierta la curiosidad científica…” (Hipólito M. HASRUN, La justificación de los enunciados causales. Marcelo AUDAY & Gustavo BODANZA (eds.) Problemáticas de la investigación filosófica Bahía Blanca, Hemisferio Derecho, 2015)

[39] https://conceptodefinicion.de/metodo/

[40] Por ejemplo, la Universidad UTIC de Paraguay, hace público su código de ética de la investigación científica en el cual, señala: “La ética de investigación científica es una rama de la ética –la ciencia que se ocupa de la moral y la conducta humana relacionada con la moralidad- que ofrece los principios de conducta moral que deben ser observados en el campo de la ciencia.

En el aspecto más específico, la ética de la investigación con los seres humanos es una rama de la ética aplicada, cuyo objeto de estudio son las investigaciones científicas, en las cuales participan los sujetos humanos vivos y donde se hace uso de su carácter específicamente humano. Este hecho hace que los sujetos de estas investigaciones sean vulnerables al rastreo de sus identidades, involucrando potencialmente su privacidad; por esta razón se requiere de pasos adicionales para la protección de las personas que participan en estos estudios.

(…) Por otro lado, la ética de la investigación con los animales es otra rama de la ética aplicada que se ocupa de investigaciones, en las cuales participan animales capaces de sentir el dolor o son susceptibles a estados anímicos tales como el miedo, la angustia o la depresión. Se considera que el bienestar de estos animales merece una consideración moral por parte del investigador, quien debe velar por que el malestar de estos animales sea evitado o minimizado en los experimentos.

Finalmente, por integridad científica se entiende una acción científica íntegra, honesta y veraz en la recopilación, el uso y la conservación de los datos, así también en el análisis y la comunicación de los resultados. Esta rectitud o integridad no debe regir solamente la actividad científica del investigador sino que debe extenderse a sus otras actividades académicas y profesionales…” (https://www.utic.edu.py/investigacion/index.php/reglamentos/codigo-de-etica-de-investigacion-cientifica-y-tecnologica)

[41] Sentencia C-029 de 2021.

[42] Sentencia C-029 de 2021

[43] En este sentido, las causales de justificación se pueden tener como reglas que, bajo ciertas condiciones, establecen permisos para hacer lo prohibido o para no hacer lo ordenado.