Art-8-Inhabilidades e incompatibilidades para contratar

La norma

Artículo 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. (La expresión «y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución» fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1.996. .-. .-. La expresión «Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas» fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 1996. )

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. (El literal g) fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-415 de 1994.) .-. La expresión “compañeros permanentes” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-693 de 2008, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. (Literal h) declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-415 de 1.994.)

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

j) Modificado por el art. 2°, Ley 2014 de 2019. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2.011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.

k) Modificado por el art. 33, Ley 1778 de 2016. Quedó así: Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

l) Adicionado por el parágrafo 2° del art. 84, Ley 1474 de 2011. El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. Este inciso final, Exequible. Sentencia C-489 de 1996.

Inhabilidad por incumplimiento reiterado: Ley 1955 de 2.019.- Art. 43. Modifíquese el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así: Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;

b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;

c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

d) Literal adicionado por la Ley 2195 de 2.022.- Artículo 51. Inhabilidad por incumplimiento reiterado en contratos de alimentación escolar. Adiciónese un literal d. al artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, mediante la cual se modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el cual tendrá el siguiente tenor: d) Haber sido objeto de incumplimiento contractual o de imposición de dos (2) o más multas, con una o varias entidades, cuando se trate de contratos cuyo objeto esté relacionado con el Programa de Alimentación Escolar. Esta inhabilidad se extenderá por un término de diez (10) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar.

PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Este literal declarado Exequible. Corte Constitucional, Sentencia C–429 de 1997.

c) El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

f) Adicionado por el art. 4°, Ley 1474 de 2011. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Parágrafo 1º.- La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

Inciso adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

Parágrafo 2º.- Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.

Parágrafo 3º. Adicionando por el art. 3°, Ley 2014 de 2019. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.

Definición de inhabilidades – Corte Constitucional

Sentencia C-489 de 1.996.- «Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohibe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato.

En este orden de ideas, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación.

No se pueden desconocer los altos intereses públicos que entran en juego cuando el Estado contrata, porque por este medio «las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines» (Ley 80, art. 3o).

En relación con las inhabilidades e incompatibilidades para contratar dijo esta Corte en la sentencia C-415/94 lo siguiente:

«Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)».

«El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado».

Diferencia entre inhabilidad e incompatibilidad

Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Radicación: 25000232600020000236802, Expediente: 28752, 12 de marzo de 2.015.-

«Para avanzar en el estudio del tema enunciado, resulta imprescindible referirse a la figura de las inhabilidades y a la de las incompatibilidades, las cuales se encuentran consagradas en normas jurídicas que prevén impedimentos y prohibiciones de variada índole, en virtud de ellas, a los sujetos a los que aluden tales normas se les limita la capacidad legal para ser proponentes o contratistas del Estado. Este tipo de normas tienen por objeto preservar valores superiores tales como la moralidad administrativa y la igualdad.

Al tema se ha referido la Corporación en diversas ocasiones; en efecto, lo hizo en providencia expedida en el año 2001, en la cual precisó el alcance de las inhabilidades y las incompatibilidades, así: «En lo que respecta a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, que son los que para este asunto interesan, puede decirse que se trata de preceptos jurídicos que establecen prohibiciones de diversa índole, destinadas tanto a los servidores públicos como a los particulares, con el objeto de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y la imparcialidad en la misma.

Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea. Por inhabilidad debe entenderse aquella circunstancia que impide a una persona celebrar algún contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley y la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona. Ser parte, por ejemplo, de la investidura o cargo que hace que determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo o investidura.

En otras palabras por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica y ésta en materia contractual puede ser general o especial. Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas, como cuando se está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones.

La jurisprudencia constitucional en relación con las inhabilidades e incompatibilidades afirma: Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)’.

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado…»

Estas limitaciones son taxativas y no admiten aplicación por analogía

Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil. C.P. ÁLVARO NAMÉN VARGAS, 27 de agosto de 2015. Rad. 11001-03-06-000-2015-00129-00(2264)

La jurisprudencia y los conceptos del Consejo de Estado, así como las providencias de la Corte Constitucional, de forma consistente, reiterada y pacífica han determinado que la interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de naturaleza restrictiva, en tanto que no es posible añadir a través de la analogía hipótesis adicionales a las comprendidas en la Constitución Política y en la ley.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha definido que cuando alguna norma legal disponga un supuesto de hecho como constitutivo de inhabilidad, habrá de interpretarse de manera restrictiva: “Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6º de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido”.

“Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos en relación con la contratación estatal, están previstas en la ley 80 de 1.993, de manera general, y en algunos otros estatutos con carácter especial para determinadas actividades, en forma taxativa y son de aplicación restrictiva. Es decir que no pueden alegarse inhabilidades o incompatibilidades que no correspondan en un todo a las conductas descritas y penalizadas por el legislador, o que se deriven de la aplicación analógica o extensiva de dichas conductas”.

En similar sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al afirmar que “el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado…”

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado, coherente con lo anterior, que las causales de inhabilidad e incompatibilidad “tienen una tipicidad legal rígida, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva” y, por ende, que las entidades estatales deben ceñir su actuación al ordenamiento jurídico, lo cual implica que no le está dado “crear nuevas causales de inhabilidad o incompatibilidad y mucho menos hacer analogías que en la práctica conducen a reemplazar al legislador”; cualquier acto administrativo en el que se establezcan tales situaciones o que adelanten labores hermenéuticas de índole analógica, es susceptible de ser declarado nulo “por contravenir el orden jurídico”.

Adicional a lo anterior, desde la perspectiva de la moralidad administrativa y de la ética pública como fundamentos que dieron lugar al establecimiento del régimen, se afirma por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil que “aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social”, de manera que precisan de la consagración constitucional o legal respectiva, para su existencia.

En ese orden de ideas, se toma como punto de partida la circunstancia de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades constituye una limitación a la libertad de las personas, manifestada en la capacidad de contratar con el Estado, y hay unanimidad respecto de la imposibilidad de formular hipótesis interpretativas que añadan causales de inhabilidad e incompatibilidad más allá de las que se encuentran dispuestas en los textos constitucionales y legales.

La Sala considera conveniente invocar en esta ocasión uno de los criterios interpretativos comprendidos en el Código Civil, para brindar una fundamentación adicional respecto de la taxatividad de tales causales y de su interpretación restrictiva, sin perjuicio de lo que ha sido usual en los pronunciamientos de esta Sala sobre el asunto. Así, el artículo 31 del Código Civil explica que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”, en tanto que “la extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

En atención a lo expuesto hasta el momento, la Sala quiere hacer énfasis en que el carácter taxativo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el cual no permite incorporar o aplicar causales no previstas en el ordenamiento jurídico de manera expresa, así como la imposibilidad de añadir supuestos de hecho diferentes con base en la analogía, no impiden al intérprete jurídico fijar el alcance de cada una de las hipótesis comprendidas expresamente en las normas constitucionales y legales, con base en la aplicación de los diferentes principios y cánones hermenéuticos.

Al respecto han indicado esta Sala y la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente:

“Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que si bien en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no cabe la analogía y se impone una interpretación restrictiva, ello no impide la interpretación de las normas que las consagran desde un punto de vista finalista o teleológico, en orden a que queden cobijadas aquellas situaciones que están ínsitas en el supuesto lógico de la norma”.

“La interpretación puede realizarse mediante diversos métodos, entre otros, por el exegético, sistemático, sociológico, teleológico o finalista, y en estos eventos la ley se aplica a un caso realmente contemplado en ella. En cambio, la aplicación analógica de la ley supone la aplicación de la ley a un evento no previsto por el legislador… Las normas pueden interpretarse en forma sistemática o extensiva, lo cual no comporta la aplicación de la norma a casos no contemplados en ella. En tratándose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es dable aplicar la ley que las establece por analogía, esto es, a eventos no previstos en ella, pero si es procedente interpretar la ley correspondiente, para determinar su contenido. Dicho en otras palabras, una norma que establece prohibiciones o limitaciones puede ser interpretada para su aplicación, pero no puede ser aplicada analógicamente.”

En ese orden de ideas, dentro del análisis del contenido de la inhabilidad comprendida en el literal j del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, habrá de cumplirse una labor hermenéutica para dilucidar su alcance, para revivir el espíritu que habita en la letra de la norma, cuestión que no implica la creación de inhabilidades e incompatibilidades por fuera de los casos comprendidos en las normas.”

Momento en que se presentan las limitaciones

Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346). Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.-

3. Efectos jurídicos de las inhabilidades e incompatibilidades, de acuerdo con la etapa en la cual se presentan.- Por otro lado, en cuanto a los efectos jurídicos que pueden generar las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, dependiendo del momento en el cual se presenten, la Sala explicó lo siguiente en el mismo concepto, luego de citar lo dispuesto por los artículos 9º de la Ley 80 de 199349 y 9º, inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007:

“En ese orden de ideas, la Sala clasifica los casos en que las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes se pueden presentar, en función de los momentos en que tienen lugar y de las consecuencias que generan, así:

– La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene una vez iniciado el proceso de contratación y antes de la expedición del acto administrativo de adjudicación del contrato. En este caso, se entenderá que el proponente “renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo” (inciso 2 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993). En tal sentido, la propuesta en su totalidad se afecta por la inhabilidad referida, lo que imposibilita que el consorcio o unión temporal del cual hace parte el proponente respecto del cual se ha configurado la inhabilidad, continúe en el proceso de selección.

– La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene durante el período comprendido entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, lo cual da lugar a la revocatoria del acto de adjudicación proferido (artículo 9, Ley 1150 de 2007) y posibilita a la entidad estatal “adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad” (inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993)

– La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato celebrado con un contratista individual. En tal evento, el contratista individual deberá, previa autorización de la entidad estatal, ceder el contrato a un tercero, y si no resultare posible habrá de renunciar a la ejecución respectiva (inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993).

– La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento del contrato celebrado con un consorcio o unión temporal.

Frente a este supuesto de hecho, el contratista que hiciere parte de un consorcio o unión temporal y que se viere afectado por la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, deberá ceder su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad; la norma indica que no es jurídicamente viable ceder el contrato a los demás miembros del consorcio o unión temporal (inciso 3 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993) y la jurisprudencia ha expresado que tampoco es posible renunciar a su ejecución, puesto que acrecería la participación de los otros miembros.

– Lo anterior se predica de las sociedades que se hubieren constituido con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal… puesto que en tales casos surgirán los efectos previstos para los consorcios (parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993).

Es importante resaltar que estas normas tendrán aplicación cuando quiera que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, es decir, de conformidad con el significado natural y obvio del verbo “sobrevenir” cuando las inhabilidades o incompatibilidades acaezcan o sucedan después de iniciado el procedimiento administrativo de selección contractual correspondiente, o de expedido el acto de adjudicación, o de perfeccionado el contrato, según el caso. En tal sentido, “la causal sobreviniente no afecta la validez del contrato sino el derecho a la continuidad en la ejecución por parte del contratista incurso en la respectiva causal.”

Cuestión diferente ocurre cuando las inhabilidades o incompatibilidades estaban presentes antes del inicio del procedimiento de selección, de la adjudicación del contrato y de su perfeccionamiento, dado que en tal caso corresponde declarar la nulidad absoluta del contrato respectivo, puesto que, de conformidad con la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado son absolutamente nulos… cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley” (artículo 44, numeral 1).

En este caso, cuando quiera que se advierta la configuración de una causal de inhabilidad o incompatibilidad previa a la celebración del contrato, allende la competencia legal con la que se encuentran investidas las autoridades de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer de los casos de nulidad absoluta de los contratos estatales, surge la obligación a cargo del jefe o representante legal de la entidad estatal, de “dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre” (inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993)”…»

El conocimiento del estatus que limita la capacidad

El jefe de la entidad no puede ni debe permitir la participación en procesos de selección de personas en estado de inhabilidad ni incompatibilidad, así como tampoco puede ni debe celebrar contratos con ellas.

Pero, ¿como se entera o como conoce el funcionario público de la entidad contratante que una persona se encuentra en la situación de hecho que configura uno de estos estados limitados de la capacidad?

Al efecto, en el Decreto 1082 se encuentran dos dispositivos normativos que determinan:

Artículo 2.2.1.1.1.5.6. Certificado del RUP. El certificado del RUP debe contener: (…) (c) la información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades; (…) Las Entidades Estatales podrán acceder en línea y de forma gratuita a la información inscrita en el RUP.

Artículo 2.2.1.1.1.5.7. Información de multas, sanciones, inhabilidades y actividad contractual. Las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio, copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito, y de la información de los Procesos de Contratación en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto las cámaras de comercio pueden establecer mecanismos electrónicos para recibir la información mencionada. El registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado del RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad. La información relativa a multas debe permanecer en el certificado del RUP por un año, contado a partir de la publicación de la misma. Las cámaras de comercio deben tener un mecanismo de interoperabilidad con el SECOP para el registro de la información de que trata el presente artículo.

Al ver las dos anteriores normas, queda claro que tratan sobre un dispositivo de información al cual se puede tener acceso en los procesos en que se exige RUP, es decir, licitaciones, selecciones abreviadas y concursos de méritos.

Además, al leer el listado de inhabilidades, queda claro que dicha información tan solo puede referirse a alguna de las inhabilidades y a ninguna incompatibilidad; es decir, en el informativo constarán las inhabilidades derivadas de declaratorias de caducidad o generadas en el hecho de no firmar el contrato estatal adjudicado, por ejemplo.

Pero las derivadas del parentesco, del hecho de ser servidor público o del hecho de haber aportado a campañas políticas, nunca aparecerán en el informativo.

Por ello, los jefes de la entidad o delegados para la contratación deben consultar otras fuentes, tales como los certificados de antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, y en general, deben estar pendientes de cualquier información que sobre inhabilidades o incompatibilidades suministren los oferentes sobre alguno de sus competidores o que allegue a la administración el público en general.

La violación de este régimen genera sanciones

La violación o desconocimiento del régimen de limitaciones de que trata este acápite, conlleva la aplicación de graves sanciones sanciones en materia penal y disciplinaria.

En el ámbito penal, el código que rige sobre la materia, establece: «Art. 408.- El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.»

Por su parte el Código Disciplinario Único, en numeral 2 del Art. 54, establece que es falta disciplinaria: «Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que este incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución…»

Además, por su parte el numeral 1 del Art. 72 de la misma codificación dispone que es falta gravísima, «Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley.»

Los servidores públicos tienen el deber de informar

Al efecto señala el numeral 43 del Art. 38 del CDU que uno de los deberes de los servidores públicos, consiste en: «Enviar a la Procuraduría General de la Nación dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o fiscal, salvo disposición en contrario, la información que de acuerdo con la ley los servidores públicos están obligados a remitir, referida a las sanciones penales y disciplinarias impuestas, y a las causas de inhabilidad que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal…»

Lo anterior, sin olvidar el artículo ya citado (2.2.1.1.1.5.7. del Dec. 1082/2015) respecto de informaciones a la Cámara de Comercio.

La ofertas presentadas por personas en estatus de inhabilidad o incompatibilidad deben ser ser rechazadas.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Radicación: 250002326000 200002368 02, Expediente: 28752, 12 de marzo de 2.015.

“… en cuanto hace a la capacidad para participar en un proceso de selección, esta Sección ha expresado que tal condición debe ostentarse desde el momento mismo de presentar la correspondiente propuesta, puesto que si ‘»quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella [se refiere a la capacidad] debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta’71, condición que, además debe probarse; es decir, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección y consecuencia obligada que no solo debe tenerse sino también demostrarse al momento de presentar la oferta72«.

En consecuencia, dado que la capacidad para contratar con el Estado es un requisito habilitante para participar en un proceso de selección, en caso de que ésta se encuentre afectada por alguna inhabilidad o por una incompatibilidad al momento de presentar una propuesta, la consecuencia obligada que de ello se deriva es el rechazo de la misma.

En ese mismo sentido, en providencia del 28 de agosto de 1997, la Sección Tercera expresó lo siguiente: “Debe señalarse que el artículo 8o de 1993 es claro en diferenciar, al estatuir las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas se aplican tanto para el acto de la contratación como para la participación en la licitación como momento anterior al de la celebración del negocio ofertado. En otras palabras el demandante (…) no sólo estaba inhabilitado para contratar con el establecimiento público municipal, sino también lo estaba para participar en la licitación, procedimiento este último anterior al momento de la celebración del contrato.

Por las anteriores razones, se concluye que el comportamiento de la entidad demandada al haber advertido incluso en el momento de la calificación de los proponentes la existencia de la mencionada inhabilidad en el demandante estuvo ajustada en todo a la normativa contractual preceptuada en la Ley 80 de 1993, pues resultaría un contrasentido manifiesto el que una vez advertida la causal de inhabilidad se hubiera llegado al perfeccionamiento del proceso licitatorio con la suscripción de un contrato que se encontraría viciado de nulidad absoluta, de conformidad con la causal establecida en el numeral (sic) del artículo 44 del estatuto contractual.

Conceptos jurídicos a tener en cuenta

A la hora de analizar las situaciones particulares de las personas frente al régimen de inhabilidades, es necesario tener en cuenta algunos conceptos generales:

Servidor público

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, señala:

“Artículo 5.- Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Nivel del empleo

El Decreto Ley 785 de 2005, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, señala:

«Artículo 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.”

“Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial.

4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

4.4. Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

Parentesco

Entre comillas, tomado de la página conceptosjuridicos.com:

«Parentesco por consanguinidad

Primer grado de consanguinidad:

Mis padres
Mis hijos/as

Segundo grado de consanguinidad:

Mis hermanos/as
Mis abuelos/as
Mis nietos/as

Tercer grado de consanguinidad:

Mis tíos/as (hermanos/as de mis padres)
Mis sobrinos/as (hijos/as de hermanos/as)
Mis bisabuelos/as (padres de mis abuelos/as)
Mis biznietos/as (hijos/as de mis nietos/as)

Cuarto grado de consanguinidad:

Mis primos/as hermanos/as (hijos/as de los hermanos/as de mis padres)

Parentesco por afinidad

Primer grado de afinidad:

Mi cónyuge (Conforme a la sentencia C-029 de 2.009, las expresiones ‘cónyuges’ y ‘compañeros permanentes’, aplican a parejas homosexuales) (…) (conforme al Art. 18 de la Ley 1150/2007, En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.)
Mis suegro/a (los padres de mi cónyuge)
Los cónyuges de mis hijos/as
Cónyuge de mi padre, si no es mi madre
Cónyuge de mi madre, si no es mi padre

Segundo grado de afinidad:

Cónyuges de mis hermanos/as
Abuelos/as de mi cónyuge
Cónyuges de mis nietos/as
Mis hermanastros/as (entendiendo como hermanastro/a el hijo/a del cónyuge de mi padre/madre con el que no comparto ningún lazo de sangre)

Tercer grado de afinidad:

Cónyuges de mis tíos/as (cónyuges de los hermanos/as de mis padres)
Cónyuges de mis sobrinos/as
Tíos de mi cónyuge y sus cónyuges
Sobrinos de mi cónyuge y sus cónyuges»

Parentesco civil

Es aquel al cual da lugar la adopción

Código Civil.- Art. 35. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.

Código Civil.- Art. 37. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

Código Civil.- Art. 41. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.

Código Civil.- Art. 42. . La línea se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente. La línea o directa es la que forman las personas que descienden unas de otras, o que sólo comprende personas generantes y personas engendradas.

Código Civil.- Art. 43. Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.

Código Civil.- Art. 44. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.

Código Civil.- Art. 45. Por línea paterna se entiende la que abraza los parientes por parte de padre; y por línea materna la que comprende los parientes por parte de madre.

Código Civil.- Art. 46. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.

Código Civil.- Art. 47. . Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.

Código Civil.- Art. 50. . Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas.

Sociedad anónimas abiertas y cerradas

Artículo 2.2.1.1.2.2.8. Inhabilidades de las sociedades anónimas abiertas. En la etapa de selección, la Entidad Estatal debe tener en cuenta el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de interés previsto en la ley para lo cual debe tener en cuenta que las sociedades anónimas abiertas son las inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, a menos que la autoridad competente disponga algo contrario o complementario.

Corte Constitucional.- Sentencia C-353 de 2.009.- «6.2. Las sociedades anónimas pueden ser abiertas y cerradas. Estas últimas se caracterizan por contar con una estructura y una organización “cerrada” que obliga a sus socios a comportarse según el interés personal de los mismos. Por esta razón, el número mínimo de socios para constituirla es de apenas cinco (5), sus acciones no se comercian en bolsa de valores y respecto de estas acciones es procedente la estipulación del derecho de preferencia, imponiendo que la venta de las mismas se haga a favor de la sociedad o de sus socios.

Las sociedades anónimas cerradas actúan según el interés personal de sus socios quienes controlan y gobiernan la sociedad; por ello, a estas sociedades se ha extendido la inhabilidad que recae sobre alguno de sus socios condenados penalmente por determinados delitos, impidiendo que tanto la persona natural como la jurídica puedan contratar con el Estado, bajo el entendido que el legislador pretende evitar que el socio condenado eluda las consecuencias de la sanción penal contratando a través de esta clase de sociedad. En la sociedad anónima cerrada existen mecanismos de control directo sobre las personas que las integran o aspiran a integrarlas, pudiendo la asamblea determinar cuándo uno de sus socios o aspirante a socio, está inhabilitado para contratar con el Estado.

6.3. A diferencia de las cerradas, las sociedades anónimas abiertas se conforman mediante la captación masiva de recursos, sus acciones se comercializan libremente en el mercado público de valores sin restricción alguna, estando integradas con un número de accionistas mínimo de trescientos (300), a quienes se impone límites respecto de la cantidad máxima de propiedad accionaria; es decir, en forma directa o indirecta uno solo de ellos no puede ser propietario de más del treinta por ciento (30%) de las acciones.

Sobre las características de estas sociedades la Corte ha precisado:

“Las sociedades anónimas abiertas, según la doctrina, pretenden la vinculación de grandes masas de accionistas, para lo cual inscriben sus acciones de bajo costo en el mercado público de valores, facilitando la incorporación de capitales ociosos y de pequeños ahorradores, pues si las acciones se cotizan en bolsa es más expedita su circulación, dada la libre negociabilidad de las mismas que en principio no está sujeta a ninguna restricción.

Las sociedades anónimas constituyen entonces el prototipo de las sociedades impersonales, pues los inversionistas se asocian no en virtud de sus condiciones personales, sino en razón de la actividad económica que constituye el objeto social. Su estructura es colectivo-capitalista y la injerencia del accionista en la administración es directamente proporcional a la cantidad de acciones que posea.

De ellas puede ser accionista cualquier persona, incluso los incapaces a través de su representante legal; el aporte puede ser de industria o de capital, en este último caso deberá ser en dinero o en especie. El capital, como se anotó antes, se divide en títulos-valores corporativos o de participación de igual valor, que se llaman acciones, éstas deben ser siempre nominativas, cada accionista responde del valor total de las acciones que haya suscrito, y esa es la porción de su patrimonio que eventualmente puede llegar a perder.

En principio las acciones son libremente negociables, no obstante existen algunas restricciones, entre ellas las denominadas acciones privilegiadas, las acciones de industria, las que se encuentren en litigio, las gravadas con prenda y las ordinarias sobre las que se haya estipulado el derecho de preferencia en la negociación, sin embargo, si se trata de acciones inscritas en bolsas de valores, la cláusula del derecho de preferencia se tendrá por no escrita.

Es decir, que las acciones de este tipo de sociedades se encuentran en el mercado bursátil, el cual se caracteriza por su dinámica y agilidad, lo que implica operaciones inmediatas y pagaderas al momento mismo de la negociación, en efectivo o en cheque, estando expresamente prohibido que la bolsa acepte otro tipo de documentos crediticios para finiquitar las operaciones que se realicen en las respectivas ruedas.

Tales características, aunadas a la regulación que rige el procedimiento de transacción de sus acciones, emanada de la Superintendencia de Valores, hace evidente que los órganos de administración, las directivas y los mismos accionistas de las sociedades anónimas abiertas, no tienen ni la capacidad física ni la capacidad jurídica para controlar las operaciones que sobre sus acciones se efectúen en la bolsa de valores, ni para verificar las condiciones personales de quienes las adquieran, lo que no ocurre con otro tipo de sociedades, como las de responsabilidad limitada, en las cuales los socios, que no pueden ser más de veinticinco, hacen aportes y responden hasta por el monto de los mismos; en ellas la representación y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios, siendo una de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 358 del Código de Comercio, la de decidir sobre el retiro e ingreso de socios”. (Subrayas no originales).»

Qué es contratar por Interpuesta Persona

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número 68001-23-15-000-2004-00002-02 (3875) de Enero 19 de 2006, señaló:

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”.

Declaratoria de caducidad -sociedades de personas y de capital-

Ver concepto del Consejo de Estado

«El artículo 7 de la ley 80 no establece inhabilidades, éstas se rigen por lo dispuesto en los artículos 8 y 58 de la misma ley. Por consiguiente, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, en el que sea contratista un consorcio o sociedad, sólo afectarán con inhabilidad a quienes queden comprendidos en una de las causales taxativamente señaladas en la ley, para que ella se configure. Dicho de otra manera, hay que deslindar la responsabilidad solidaria de carácter patrimonial de las inhabilidades, por cuanto cada institución tiene su régimen propio; de la misma manera que se deslinda la responsabilidad civil de la penal, o ésta de la disciplinaria. Este deslinde se sustenta en lo dispuesto en los artículos 50 a 58 de la ley 80 y en el último inciso del artículo 18, que para el caso de la declaratoria de caducidad señala que el contratista se hará acreedor «a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley «, esto es, que dichas normas separan los fenómenos y determinan que los efectos de cada uno son conforme a lo que para cada evento prescriba la ley. Por tanto, si se declara la caducidad, para determinar la inhabilidad es preciso analizar el caso concreto en relación con las causales previstas en la ley 80. En consecuencia, los accionistas de una sociedad anónima a la cual se le declare la caducidad no quedan inhabilitados por disponerlo así la ley, que es la que determina taxativamente las causales de inhabilidad.»

Existen otras inhabilidades no relacionadas en la Ley 80

Aparte de las inhabilidades e incompatibilidades que están enlistadas en la Ley 80 de 1.993, existen otras que se encuentran en la Constitución Política y en otras leyes.

Al punto, no se puede perder de vista que el literal a) del numeral 1 del Art. 8 de la Ley 80, advierte que son inhábiles para contratar: «Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.»

Así pues, veamos las normas que señalan esas otras inhabilidades e incompatibilidades para contratar:

Por fungir como servidor público

Constitución Política.- Art. 127.- «Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales…»

Código General Disciplinario.- Ley 1952 de 2.019.- Artículo 43.- Otras incompatibilidades. Ademas, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1.- Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce meses después del retiro del servicio. (…) 3.- Para todo servidor publico, contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales.

Por condenas por delitos contra el patrimonio del Estado o por dar lugar al pago de indemnnizaciones

Constitución Política.- Art. 122.- (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

Por parentesco

Constitución Política.- Art. 126.- Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Por ser deudor a titulo de responsable fiscal

Ley 610 de 2.000.- Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes s e les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso.

El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.

Código General Disciplinario.- Ley 1952 de 2.019.- Artículo 42.- (…) Parágrafo 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente sera inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un a?o si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses la cuantía fuere igualo inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por parentesco o relación de pareja con gobernadores, diputados, alcaldes y concejales

Ley 617 de 2.000.- Artículo 49.- <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:>

(…) Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. (Exequible: Sentencia C-384 de 2.004 en el entendido que se aplica únicamente dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde o miembros de juntas administradoras locales, municipales y distritales. (…) Exequible.- Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.)

(…) Parágrafo 3. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Prohibición de percibir doble asignación del Estado

Constitución Política.- Art. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Ley 4 de 1.992.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

Inhabilidad para fungir como interventor

Ley 1474 de 2.011.- Artículo 5. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.

Inhabilidad por incumplimiento reiterado

Ley 1474 de 2.011.- Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado.- Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales.

b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.

Parágrafo: La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado ésta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Inhabilidades especiales de la profesión de la Ingeniería

Ley 842 de 2.003.- Artículo 42. Prohibiciones a los profesionales que se desempeñen en calidad de servidores públicos o privados. Son prohibiciones a los profesionales que se desempeñen en funciones públicas o privadas, las siguientes:

a) Participar en el proceso de evaluación de tareas profesionales de colegas, con quienes se tuviese vinculación de parentesco, hasta el grado fijado por las normas de contratación pública, o vinculación societaria de hecho o de derecho. La violación de esta norma se imputará también al profesional que acepte tal evaluación;

b) y c) inexequibles

Ley 842 de 2.003.- Artículo 43. Deberes de los profesionales en los concursos o licitaciones. Son deberes de los profesionales en los concursos o licitaciones:

Ley 842 de 2.003.- Artículo 44. De las prohibiciones a los profesionales en los concursos o licitaciones. Son prohibiciones de los profesionales en los concursos o licitaciones:

Los profesionales que hayan actuado como asesores de la parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o licitación.

Existen otras limitaciones a la capacidad

Conflictos de interés

Código Disciplinario Único.- Ley 1295 de 2.019.- Artículo 44. Conflicto de intereses. «Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.» Es de anotar que este texto es idéntico al que contenía la Ley 734/2002 sobre la misma materia.

Sobre el conflicto de intereses se ha pronunciado la Sala de Consulta y servicio civil con ponencia del magistrado ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, 23 de marzo de 2011, Rad. 11001-03-06-000-2011-00001-00(2045):

» El conflicto de intereses. Esta figura no está definida de manera general en la ley; se prevé en disposiciones de carácter especial, como el régimen de los congresistas o de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos; o se enuncia, junto con las inhabilidades, las incompatibilidades y los impedimentos, en el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas. Así por ejemplo:

La ley 734 del 2002, o Código Único Disciplinario, consagró en el Libro III, Título I, Arts. 52 a 57, un régimen disciplinario especial para los particulares que ejerzan funciones públicas, entre los cuales incluyó a los interventores. Esta ley 734, en su artículo 54, agrupó bajo el título “inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses”, unas causales que corresponden a decisiones judiciales o disciplinarias, y remite a las causales establecidas en los artículos 8º de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, y 37 y 38 de la misma ley 734, y a las demás previstas en la Constitución y las normas legales, según la función pública de que se trate.

En cambio, el estatuto de contratación de la administración pública no menciona el conflicto de intereses, como lo explicó esta Sala en el concepto del 10 de agosto del 2006 respecto de la ley 80 de1993; concepto que sigue siendo pertinente porque tampoco la ley 1150 del 2007 tocó el tema.

La jurisprudencia coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público.

En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.”

La Sala, en el concepto del 10 de agosto del 2006, ya citado, concluyó que en los contratos estatales es posible incluir cláusulas que regulen los conflictos de intereses de los contratistas, criterio que es extensible al contenido de los pliegos de condiciones; dijo en el concepto:

“La Sala destaca que el señalamiento contractual de la existencia de conflicto de intereses a partir de la identificación de actividades incompatibles con las tareas que le han sido contractualmente asignadas al Consultor, comporta una evaluación estrictamente objetiva… “El postulado ético ínsito en las cláusulas sobre conflictos, lleva a significar que el propósito de las partes contratantes es el de amparar en grado extremo los principios de transparencia, igualdad y moralidad administrativas, prohibiendo determinadas conductas, sin consideración de los resultados dañinos o inocuos de las mismas en relación con el proceso de licitación.”

Para efectos del concepto que ahora se rinde, la Sala resalta dos elementos contenidos en el texto transcrito, a saber: la “tipicidad” y la «objetividad», que deben predicarse de las causales que se establezcan en cada caso particular, para preservar y hacer eficaz la selección objetiva del contratista, como se explica a continuación.

La “identificación de actividades incompatibles” con las obligaciones del contratista, significa jurídicamente, «tipificarlas”, esto es, definirlas de manera concreta para derivar de ellas una consecuencia que, en el caso en estudio, tiene una naturaleza restrictiva, prohibitiva o sancionatoria.

La «evaluación estrictamente objetiva» que debe garantizarse con las causales que se definan en un proceso contractual dado, exige, por supuesto, la «objetividad» en la determinación de las causales que se adopten.

En términos gramaticales, el vocablo “objetivo” tiene, entre sus acepciones, las de “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir” y “que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce”. En tanto que la palabra “subjetivo” se define como “perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo” y “perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo.”

Siguiendo el significado gramatical de los citados términos y la exigencia legal de la objetividad en la selección de contratistas, las cláusulas o reglas que se incorporen en los pliegos de condiciones y en los contratos para regular el conflicto de intereses deben tipificar las acciones u omisiones que lo generen, en forma tal que los hechos o situaciones que se invoquen como causales del conflicto puedan ser evaluados en sí mismos, esto es, objetivamente, y no queden sujetos al criterio, opinión o juicio de las personas que, por distintas razones, pueden o deben intervenir en el proceso de que se trate. A lo cual ha de agregarse que esas cualidades de la regla permitirán que, desde el inicio del proceso contractual, los interesados estén en condiciones de decidir libremente su participación.

Aplicando los anteriores criterios a la regulación del conflicto de intereses en los pliegos que rijan un determinado proceso de selección, resulta evidente la necesidad de señalar, de manera clara y precisa, las acciones u omisiones a las que se dé como efecto prohibir la participación de una persona en el proceso de que se trate. Es en razón de este efecto que el conflicto de intereses no puede cimentarse en definiciones ambiguas, abstractas o que permitan un margen de subjetividad en su examen.”

Impedimentos, recusaciones y conflictos de interés en el CPACA

Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.
Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.
Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.
Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.
Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.
Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.
Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.
Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.
Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.
Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.
Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.
Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.
Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.
Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.
Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.

Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.

Doctrina: Elaborar diseños y luego fungir como contratista de la obra

AP Colombia Compra Eficiente.- Concepto C – 047 de 2021

i) «¿Quién haya diseñado un proyecto, se encuentra incurso en inhabilidad para contratar e implementar los planos diseñados por este?». Y ii) «¿En caso de ser contratista de obra de una Entidad ¿El contratista puede ser adjudicatario de un contrato de Estudios y Diseños (Consultoría) con la misma Entidad? O ¿figura (sic) alguna Inhabilidad Sobreviniente?».

(…) 2.3. Posibilidad de que contratista que elaboró los estudios y diseños participe como oferente en la ejecución de la obra: interpretación restrictiva del régimen de inhabilidades e incompatibilidades

Previo a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra, la entidad estatal debe contar con «los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental», en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. De esta manera, la falta o insuficiencia de estos estudios atenta contra el principio de planeación y puede generar responsabilidad, tanto para la entidad como para los servidores públicos a cargo del procedimiento, de conformidad con el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Los estudios y diseños de la obra pueden elaborarse de manera previa, mediante la celebración de un contrato de consultoría, que es un contrato independiente al de obra y cuyo objeto puede ser el encargo de la realización de los referidos estudios a un tercero, para que los haga de manera idónea y autónoma. De otra parte, los estudios y diseños de la obra pueden contratarse conjuntamente con la construcción de la obra.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención al objeto de la consulta que origina el presente concepto, cabe preguntarse si una persona que fue contratada para realizar los estudios y diseños puede, a su vez, ser oferente en el proceso de selección para ejecutar la obra o si, por el contrario, dicha circunstancia le impediría ser oferente en dicho proceso.

Revisadas las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, dicho supuesto no constituye una limitante de la capacidad legal para celebrar el contrato de obra con la entidad estatal encargada del proyecto. En principio, dado que dichas causales son taxativas y de interpretación restrictiva, el supuesto mencionado no genera inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado.

Esta circunstancia solo está prohibida en los contratos interadministrativos, ya que la Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, numeral 4º, literal c), en el cuarto inciso, establece: «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal». Pero esta prohibición no puede extenderse a los otros casos de celebración de contratos de obra, porque, como se anotó, las causales de inhabilidad e incompatibilidad no admiten una interpretación amplia o teleológica.

Ni siquiera una prohibición de tal naturaleza puede incluirse en el pliego de condiciones, para evitar que se presente el contratista que elaboró los estudios y diseños, pues las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden crearlas el legislador formal, es decir, se rigen por el principio de tipicidad estricta. Además, el pliego de condiciones es un acto administrativo general –ni siquiera un reglamento– y, por lo tanto, no puede abrogarse la regulación de situaciones que gozan de reserva de ley, como el establecimiento de causales de inhabilidad o de incompatibilidad para participar en el correspondiente procedimiento de selección.

De otro lado, si bien la Ley 842 de 2003 –«Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones»– establece un conjunto de prohibiciones para los profesionales de la ingeniería, algunas de las cuales se aplican en los procedimientos de selección de los contratistas del Estado, se trata de prohibiciones dirigidas a los profesionales, no necesariamente a los proponentes. Así se infiere del artículo 30 de la mencionada Ley, que prevé lo siguiente: «Los ingenieros, sus profesionales afines y sus profesionales auxiliares, para todos los efectos del Código de Ética Profesional y su Régimen Disciplinario contemplados en esta ley, se denominarán «Los profesionales»».

En tal sentido, conviene referirse, de manera especial, a la prohibición prevista en el literal a) del artículo 44 de dicha Ley, según la cual: «Los profesionales que hayan actuado como asesores de la parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o licitación» (cursiva fuera de texto).

Como se observa, esta norma prohíbe que el profesional que ha actuado como asesor de quien está interesado en contratar un servicio participe en las actividades que serán contratadas, salvo que así lo permitan las condiciones de la convocatoria.

La palabra asesor en el artículo 44 de la Ley 842 de 2003 debe interpretarse restrictivamente y en armonía con el artículo 32, numeral 2º de la Ley 80 de 1993, que define el objeto de los contratos de consultoría, disponiendo que la asesoría es una actividad diferente a la elaboración de los estudios y diseños. En consecuencia, no todo el que celebra un contrato de consultoría con una entidad estatal lo hace para asesorarla, ya que, normativamente, el objeto de esta tipología contractual incluye actividades diversas, como los estudios y diseños, los estudios para la ejecución de proyectos de inversión, los estudios de diagnóstico, la interventoría, la gerencia de obra o de proyectos y la asesoría, entre otras.

Partiendo de esta precisión conceptual y guiados por el criterio de interpretación restrictiva que gobierna tanto las inhabilidades e incompatibilidades como, en general, las prohibiciones, debe indicarse que cuando el artículo 44 de la mencionada Ley 842 establece que «Los profesionales que hayan actuado como asesores de la parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo, salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del concurso o licitación» (cursiva fuera de texto). En esta medida lo que prohíbe es que los profesionales que asesoraron a la entidad contratante en el correspondiente procedimiento de selección participen luego en la ejecución de las labores que motivaron la realización de la convocatoria. Por ejemplo, que quien actuó como asesor en un concurso de méritos de arquitectura, trabaje posteriormente en la elaboración del diseño arquitectónico. Pero la norma no proscribe que quien elaboró los estudios y diseños se presente al proceso de selección cuyo objeto es la construcción de la obra, pues en este caso el diseñador no actúa como asesor.

Igualmente, también es posible que quien ejecute obras públicas también participe en la ejecución de contratos de estudios y diseños con la misma entidad pública. Lo anterior, debido a que –en las condiciones dispuestas por el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011– solo se configura la inhabilidad para quien suscriba contratos de interventoría después de celebrar previamente uno de obra. Dado que tanto el interventor como el consultor de estudios y diseños ejecutan un objeto y unas actividades completamente diferentes, la inhabilidad prevista para el primero no se extiende al segundo.

Respuesta: De acuerdo con lo explicado anteriormente, una persona que fue contratada para la elaboración de los estudios y diseños previos de una obra no está inhabilitada ni en situación de incompatibilidad para participar en la selección del contratista que se encargará de ejecutarla. Lo anterior, como consecuencia de la interpretación restrictiva que debe guiar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, teniendo en cuenta que estas disposiciones que regulan la materia no hacen referencia a ese supuesto de hecho.

Igualmente, es posible que quien ejecute obras públicas también participe en la ejecución de contratos de estudios y diseños con la misma entidad pública. Lo anterior, debido a que –en las condiciones dispuestas por el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011– solo se configura la inhabilidad para quien suscriba contratos de interventoría después de celebrar previamente uno de obra. Dado que tanto el interventor como el consultor de estudios y diseños ejecutan un objeto y unas actividades completamente diferentes, la inhabilidad prevista para el primero no se extiende al segundo.

Crítica al régimen legal de limitaciones

» … 5. Necesidad de revisar, actualizar, sistematizar y racionalizar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. Exhortación al Gobierno Nacional

Tanto en esta ocasión como en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, la Sala ha observado que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado presenta graves y profundas deficiencias, que lo hacen confuso, contradictorio y difícil de aplicar, y debilitan, por lo tanto, su eficacia como instrumento para efectivizar, entre otros, los principios de transparencia, imparcialidad, buena fe y moralidad en la contratación pública. Entre tales deficiencias, podemos resaltar las siguientes:

– En primer lugar, la enorme dispersión de las normas que consagran inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. En efecto, como atrás se mencionó, las referidas inhabilidades e incompatibilidades están previstas en la Constitución Política, en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993 y en más de diez (10) leyes diferentes, que regulan temas tan disímiles como los servicios públicos domiciliarios, la responsabilidad fiscal, el régimen disciplinario, el pago de aportes parafiscales y el régimen político-electoral de los alcaldes, gobernadores y otros funcionarios públicos.

– El hecho de que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no distingue ni separa los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, sino que, bajo el título de “inhabilidades e incompatibilidades para contratar” (artículo 8º de la Ley 80), regula indistintamente una serie de situaciones que podrían constituir inhabilidades, en algunos casos; incompatibilidades, en otros, o, incluso, podrían ser clasificadas en ambas categorías.

– Existe una serie de conductas que pueden vulnerar o amenazar en forma grave la vigencia efectiva de los principios generales de la contratación pública y de la función pública, y que no están consideradas actualmente como inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado, tal como se ha demostrado en este documento y en los conceptos 2260 y 2264 de 2015. Al mismo tiempo, se presentan algunas circunstancias que la ley tipifica hoy en día como inhabilidades o incompatibilidades y que, si bien constituyen incumplimientos a ciertas obligaciones o deberes que la ley impone a los empresarios en diversos campos, no tienen necesariamente, a nuestro juicio, la entidad suficiente ni la potencialidad de afectar en forma grave la aplicación de los principios mencionados, lo que permitiría revaluar si deben seguir siendo consideradas como hechos que impiden contratar con el Estado.

– Varias de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas actualmente están redactadas en forma confusa, insuficiente, contradictoria o poco técnica, desde el punto de vista jurídico, lo que dificulta su interpretación y, por lo tanto, su aplicación en casos concretos.

Por las razones anteriores, entre otras, la Sala se permite exhortar respetuosamente al Gobierno Nacional para que haga una revisión cuidadosa, detallada, racional y sistemática del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado colombiano. Como resultado de dicho ejercicio, y luego de establecer finalidades y criterios claros y previamente consensuados con los diferentes actores involucrados en este asunto (entidades públicas, contratistas del Estado, organismos de control, universidades, gremios y oenegés, entre otros), podría prepararse un proyecto de ley que regule de manera organizada, sistemática, clara, lógica y técnica esta materia, ya sea que tal regulación se consigne en un “estatuto general de inhabilidades e incompatibilidades”, o que simplemente se refleje en la modificación o sustitución de las normas pertinentes del Estatuto General de Contratación Pública y en la derogación de las disposiciones contenidas en otras leyes que establecen inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado…»

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