MANUAL DEPARTAMENTO BOYACÁ

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

MANUAL DE CONTRATACIÓN

Y

SUPERVISIÓN DE CONTRATOS

1. ASUNTOS GENERALES

1.1.    Naturaleza de la Entidad y su régimen contractual

El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ -en adelante LA ENTIDAD- es entidad estatal del orden territorial que se rige por la normativa contenida en los artículos 297 a 310 de la Constitución Política; en la Ley 2200 de 2022, en los artículos vigentes del Decreto-Ley 1222 de 1986 y en las normas que les adicionen, modifiquen o complementen.

Para sus asuntos de naturaleza contractual, la entidad aplica el Estatuto General de Contratación la Administración Pública -EGCAP- contenido en las leyes 80 de 1.993, 1150 de 2.007, 1474 de 2.011, 1882 de 2.018, 2069 de 2020, 2195 de 2022, así como en el Decreto Reglamentario 1082 de 2.015 y demás normas que les complementan, sin perjuicio de la aplicación de regímenes excepcionales en las circunstancias que la constitución y la ley así lo autorizan.  

Por disposición de la Agencia Colombia Compra Eficiente, desde el primero de enero de 2020, esta entidad adelanta sus procesos contractuales a través de la plataforma SECOP II.

1.2.    Objetivos del Manual

• Orientar a los operadores de la gestión contractual al interior de la entidad, estableciendo políticas, procedimientos, funciones, instructivos y formatos para el cumplimiento de la normatividad vigente. 

• Asegurar el cumplimiento y aplicación de los principios de la contratación estatal.

• Así mismo, se pretende, a través de este documento, orientar las actuaciones de los funcionarios en cuanto a la identificación de las necesidades de la Entidad; resaltar la trascendental importancia de la etapa planeación del contrato, indicar las modalidades y procedimientos a través de las cuales se pueden satisfacer dichos requerimientos, los elementos propios del perfeccionamiento del contrato, de cuáles son sus requisitos de ejecución; de las diversas vicisitudes que suelen presentarse en la etapa de ejecución y de las funciones de vigilancia y control que deben desplegarse.

• Este Manual será de aplicación obligatoria por parte de todas las dependencias y funcionarios de la Entidad, así como por parte de los interventores y contratistas. 

• El presente Manual entrará en vigor de conformidad con lo indicado en la resolución interna que lo adopte.

• La entidad determina como deber básico de todos los empleados públicos del departamento conocer, estudiar y aplicar este manual para el desarrollo de todas las actividades relacionadas con la operación contractual de la Entidad. 

1.3.    Delegación

El suscrito gobernador del departamento delega en el Secretario  Contratación las funciones propias de la contratación estatal, entre ellas y a título de ejemplo: La celebración de los contratos y convenios en que sea parte el Departamento de Boyacá; el desarrollo de los procesos de selección de contratistas; la suscripción de las modificaciones contractuales; la aprobación de las garantías, la actividad administrativa sancionatoria contractual; la declaratoria de siniestros y cobro de las respectivas garantías; la liquidación de los contratos, y en general, todas las actuaciones relacionadas con la actividad contractual que corresponde al Jefe de la Entidad.

Por otra parte, se delega en cada uno de los secretarios del despacho la función de suspender-reiniciar y prorrogar los contratos por medio de la plataforma SECOP II.    

1.4.    Desconcentración

• Líder del proceso: A título de desconcentración se determina que cada proceso contractual tendrá un líder. 

El Líder de cada uno de los procesos contractuales es el secretario de Despacho en la cual se origine la necesidad y, por lo tanto, el documento de estudios previos que da origen a cada contrato.

Entre las responsabilidades del líder, se encuentran:

• Elaborar los estudios previos y todos sus componentes, en especial la estimación y justificación del precio de cada contrato.

• Avalar con su firma los aspectos técnicos de la minuta de cada contrato.

• Determinar supervisor para cada contrato, que puede ser el mismo líder.

• Coordinar y vigilar las labores y cumplimiento de funciones de los supervisores.

• Avalar con su firma las solicitudes de modificaciones contractuales, de actas de recibo, de actas de liquidación y de informes para iniciar procedimientos sancionatorios proyectados, presentados o promovidos por los supervisores.

• En asocio con los supervisores, promover ante la Secretaría de Hacienda las operaciones presupuestales a que haya lugar para financiar el contrato en todas sus fases.

• Gestionar ante el ordenador del gasto la obtención de recursos presupuestales por medios de certificados de disponibilidad presupuestal que se tramitan ante la secretaría de hacienda.

• Concurrir a la evaluación y calificación de ofertas. 

1.5.    Panorama de las fases del proceso contractual. 

El procedimiento contractual cuenta con seis etapas las que, para una ilustración preliminar del lector, se enuncian a continuación:

• Etapa de planeación
• Etapa de selección
• Etapa de perfeccionamiento
• Etapa de cumplimiento de requisitos de ejecución o “legalización”
• Etapa de ejecución
• Etapa post contractual

1.6.    Operadores del proceso

Son operadores del proceso:

• El gobernador del departamento.
• El secretario de contratación.
• Los secretarios de despacho en su condición de líderes de cada contrato,
• Los empleados públicos que sean designados como supervisores de los contratos.
• La Secretaría de Hacienda.
• La Secretaría de Planeación.
• La Secretaría General.
• Los integrantes de los comités de evaluación.
• Los interventores o asesores externos que se contraten para colaborar en la actividad contractual.

Ver partícipes del proceso contractual en artículo 2.2.1.1.1.2.1. del Decreto 1082 de 2015.

Ver organigrama del departamento

1.7.    De los roles

El Gobernador: actúa como ordenador del gasto. También actúa como contratante en nombre del departamento, salvo que haya delegado esta función, la cual, en todo caso, puede reasumir en cualquier momento por vía general o particular para algún o algunos contratos.

Los secretarios del despacho: actúan como gestores y líderes de cada contrato, detectando y analizando las necesidades que se han de satisfacer por parte del departamento. Son responsables de la elaboración de los estudios previos, de la obtención de disponibilidades presupuestales, de la estimación y justificación de precios, de los estudios del sector, de los aspectos técnicos de cada contrato, del control sobre los supervisores y de la coordinación de las actividades contractuales de cada contrato liderado por su despacho.

Los empleados públicos que sean designados como supervisores, ejercerán el control y vigilancia de los contratos, de conformidad con lo descrito en el punto 5 de este manual.

El Secretario de Contratación, los empleados públicos adscritos a esta dependencia y los profesionales que se desempeñen como contratistas de la misma: Esta dependencia es responsable de los aspectos jurídicos de la contratación, por lo cual es la encargada de controlar la corrección en cuanto a cumplimiento de requisitos y formas para contratar, de la determinación de la tipología, de los mecanismos de selección y publicidad de la actividad contractual, del desarrollo de los procesos sancionatorios y, en general, de velar por la observancia de las normas vigentes sobre la contratación pública.

El secretario de Hacienda: Actúa como encargada de los procedimientos administrativos propios de la emisión de certificados de disponibilidad y registros presupuestales; reservas, cuentas por pagar, obtención de recursos de vigencias futuras y pago del precio.

El secretario de Planeación: Actúa como responsable de la expedición de los documentos que certifican la viabilidad de los proyectos y contrataciones de conformidad con los lineamientos del plan de desarrollo departamental.

El secretario General: Actúa como generador de los planes de compras; además, como certificadora de la recepción por almacén de los bienes que se adquieran. También custodia los archivos contractuales luego de haberlos recibido procedentes de la secretaría de contratación y certifica sobre la ausencia de funcionarios de planta para atender ciertas actividades, dando paso con ello a la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.      

El jefe de la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica: Es responsable de atender y gestionar los procesos relativos a las controversias contractuales que se tramiten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante la justicia arbitral si se hubiese pactado cláusula compromisoria o pacto arbitral.

Los integrantes de los comités de evaluación, que usualmente son secretarios del despacho a quienes este manual o la secretaría de contratación les encargan la misión de evaluar y calificar ofertas. En casos especialmente complejos, la actividad de la evaluación puede ser encargada total o parcialmente, mediante contrato, a un grupo de asesores externos.   

1.8.    Comités evaluadores

En cada proceso de selección por invitación pública que supere la menor cuantía, habrá un comité evaluador conformado así: secretario(a) del despacho en cual se origina el proceso; jefe de la división financiera de la secretaría de hacienda y el Director(a) de procesos de procesos de selección de la secretaría de contratación.

En los procesos de mínima cuantía la evaluación estará a cargo del Director(a) de Procesos de Selección.

Tanto los comités como el encargado de las evaluaciones en mínima cuantía podrán contar con la asistencia y colaboración de funcionarios de la Entidad o personal de apoyo que se requiera, atendiendo las necesidades del servicio; sin embargo, la responsabilidad de la labor y de la recomendación recae en los primeros mencionados.

1.8.1.              Funciones y responsabilidades del Comité Evaluador.

La evaluación se refiere al examen y análisis de todas y cada de una de las ofertas presentadas dentro de un procedimiento en particular. Esta tarea consta de tres fases:

La primera en que se verifica si los proponentes cumplen con los requisitos habilitantes que se establecieron en el pliego de condiciones.

La segunda, en que se verifica la corrección técnica de las ofertas, que conlleva determinar sobre si lo ofrecido corresponde a lo solicitado

La tercera consiste en la comparación de las propuestas que hayan resultado habilitadas y sean correctas en términos técnicos, lo que consiste en establecer cuál es la mejor oferta entre aquellas, lo cual se define según hayan sido los criterios de ponderación predispuestos por el pliego de condiciones.

En la labor de evaluar se subsume el deber de selección objetiva de que trata el Art. 29 de la Ley 80, el cual a su vez está íntimamente ligado con el principio de transparencia desarrollado por el 24 ibídem.

Lo anterior implica que labor de evaluación está acorde con el deber de objetividad cuando el evaluador aplica de manera técnicamente correcta, con diafanidad y buena fe las reglas trazadas por el pliego de condiciones, las cuales, a su vez, han debido ser establecidas con las características que envuelve el Art. 24, esto es que gocen de los atributos de ser públicas, claras, precisas, neutras, imparciales, justas y completas.

El informe de evaluación

La evaluación se transfigura en un el denominado informe de evaluación, documento que es emitido por las personas que han analizado las ofertas en los términos ya referidos arriba y, que por lo tanto dará noticia sobre los siguientes eventos:

Cuáles oferentes cumplieron los requisitos del pliego y cuáles no y porqué causas.

Cuáles de esos oferentes cumplieron debidamente con los requerimientos técnicos de la oferta y cuáles no y porqué causas.

De acuerdo con los dos numerales anteriores, informará sobre los oferentes habilitados para participar en el proceso, aquellos cuyas ofertas pueden competir, ser comparadas o enfrentadas en concurso.

Informará sobre los resultados de la competencia que se adelantó entre los oferentes habilitados, para lo cual calificará asignado los puntajes previstos en el pliego de condiciones, aplicando la metodología que en este se haya previsto. Sobre este punto, resulta necesario mencionar que en procesos como los de subasta inversa o mínima cuantía, no existe método de puntuación, pues se adjudica al oferente que, cumpliendo requisitos técnicos y habilitantes, haya solicitado el menor precio por los bienes o servicios.

El punto culminante del informe es una recomendación para adjudicar o para declarar desierto; en el primer caso se dirá a cuál de los oferentes se recomienda adjudicar. 

No debe ni puede evaluar el jefe de la entidad, ni en general la persona que actúe como representante legal para efectos contractuales, pues el jefe de la entidad o su delegado para la contratación es quien recibe la recomendación y con base en ella adoptará la decisión final sobre si acoge o no acoge el dictamen del comité evaluador y la recomendación que este le haya formulado. 

Ver Art. 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082/2015 

Ver informe definitivo en ISOLUCION

1.9.    Publicación y divulgación

El presente Manual de Contratación será publicado en la página web de la ENTIDAD, y su contenido será divulgado entre los operadores del proceso por parte de la Secretaría de Contratación de la Entidad, con el fin de garantizar su conocimiento, comprensión y aplicación.

1.10.               Revisión y evaluación

La Secretaría de Contratación, como líder del proceso de gestión contractual, será responsable de la revisión y modificación del presente Manual. En todo caso, al final de cada vigencia fiscal, gestionará una evaluación del desempeño del proceso y del contenido del presente documento, buscando cumplir con los objetivos del Sistema de Gestión de Calidad de la ENTIDAD.

1.11.               Utilización de herramientas electrónicas 

Desde el primero de enero de 2020, la entidad gestiona su actividad contractual a través de la plataforma SECOP II, la que puede ser consultada en https://www.colombiacompra.gov.co/secop/consulte-en-el-secop-ii  

Así mismo, en la página https://www.contratos.gov.co/consultas/inicioConsulta.do  puede ser consultada la totalidad de la información relacionada con los diferentes procesos contractuales adelantados antes de la fecha ya señalada.

Para los eventos de contratación mediante el sistema marco de precios, la gestión se adelanta a través de la plataforma Tienda Virtual del estaco Colombia (TEVC)

1.12.               Mecanismos de participación ciudadana

Además de disponer la información de la gestión contractual de la Entidad en la forma referida con anticipación, en todos los procesos de selección que impliquen convocatoria pública se incluirá dentro del pliego de condiciones o invitación pública una exhortación invitando a todas las personas y organizaciones interesadas en hacer control social en los diferentes Procesos de Contratación, en cualquiera de sus fases o etapas, a que presenten las recomendaciones que consideren convenientes, intervengan en las audiencias y a que consulten los Documentos del Proceso.

1.13.               Código ético

La actividad contractual deberá gestionarse por parte de los operadores aplicando los principios constitucionales y legales y la carta de valores de la ENTIDAD.

Estos principios tendrán las siguientes expresiones concretas:

Trabajo en equipo. Toda vez que la gestión contractual se desarrolla por proceso y no por dependencias, todas las etapas y trámites de dicho proceso se fundamentarán en el trabajo en equipo de los involucrados. Se preferirá siempre el desarrollo de reuniones de trabajo que la remisión de oficios para mantener la comunicación constante. Cada dependencia y funcionario cumplirá sus funciones en el marco de lo interdisciplinario, pero consultará oportunamente las dudas e inquietudes que se tengan frente a la gestión a las demás instancias responsables.

Relaciones transparentes con los interesados en la gestión contractual. Todos los operadores de la gestión contractual en la ENTIDAD mantendrán relaciones de colaboración armónica con los interesados en los procesos de contratación de la Entidad y con los contratistas,  siempre en escenarios oficiales y horarios laborales, dejando constancia de las reuniones sostenidas en actas o documentos similares. Cuando se desarrollen reuniones o sesiones de trabajo en la etapa de planeación de la contratación, se procurará invitar en conjunto o de forma individual a todos los posibles interesados, garantizando la igualdad en el trato y acceso a la información.

Buen clima organizacional. La Secretaría General de la Entidad, como líder del proceso de gestión contractual, promoverá actividades de bienestar y mejoramiento del clima organizacional. Para ello, se reunirá con todas las áreas involucradas con el fin de integrar a sus miembros, fortalecer el trabajo en equipo y las buenas relaciones. Lo anterior en el marco del programa de bienestar que se haya adoptado.

Valor público. Los operadores del proceso de gestión contractual de la ENTIDAD cumplirán sus funciones con eficiencia, eficacia y efectividad, buscando ser un ejemplo de gestión a nivel interno y externo, promoviendo siempre con su comportamiento las buenas prácticas.

Procedimientos y archivos electrónicos: El departamento de Boyacá adopta como propósito la digitalización progresiva de documentos dentro de la política mundial de eliminación del papel y la implementación de los aplicativos y plataformas que permitan la contratación por medios electrónicos.

2. DESCRIPCIÓN DE LAS ETAPAS DEL PROCESO CONTRACTUAL   

2.1.    Etapa de planeación

Se trata de la etapa más importante del proceso contractual. En esta fase, los funcionarios responsables no solo detectan e identifican la necesidad, sino que además analizan la forma de satisfacerla, teniendo en cuenta las posibilidades humanas, técnicas y económicas que estén disponibles.

Más allá del mero cumplimiento de un listado de requisitos legales, se trata de un ejercicio de la imaginación y de la creatividad ajustada ala sentido común y a la ley; de un esfuerzo mental y profesional para materializar las misiones institucionales de la entidad.

Es un ejercicio de la previsión y perspectiva del pensamiento, en que el generador de los estudios previos debe analizar y sopesar diversas eventualidades, visualizando de manera anticipada el funcionamiento y operatividad del futuro contrato: Cuál será el programa contractual que deben adelantar las partes; qué preparación, trayectoria y poder financiero debe ostentar el contratista, cuáles son las actividades que este debe desplegar, como se debe controlar el contrato; cómo y cuándo se debe pagar, entre otras circunstancias. 

2.1.1.              Definición.

Es la etapa en la que se identifican las necesidades a satisfacer y desarrollan los análisis técnicos, estudios especializados y cálculos de los costos que demandará su satisfacción para el cumplimiento de la misión institucional, en desarrollo del plan estratégico institucional, y con fundamento en la normatividad vigente.

La planeación del proceso contractual tiene como componentes básicos los siguientes:

1. a) La elaboración del Plan Anual de Adquisiciones,

1. b) la formulación de los estudios previos, y del sector.

1. c) La elaboración del proyecto de pliegos,

1. d) la respuesta a las observaciones al proyecto de pliegos y su ajuste.

2.1.2.              El plan anual de adquisiciones

El Plan Anual de Adquisiciones (PAA) es el instrumento de planeación de la actividad de compras, para: (i) facilitar a las Entidades Estatales identificar, registrar, programar y divulgar sus necesidades de bienes, obras y servicios, y (ii) diseñar estrategias de contratación basadas en agregación de la demanda, que permitan incrementar la eficiencia del Proceso de Contratación. Este instrumento es el mismo plan general de compras o plan de adquisición de bienes y servicios (PABS). El Plan Anual de Adquisiciones, además de lo anterior, permite comunicar información útil y temprana a los potenciales contratistas de las Entidades Estatales sobre los procesos contractuales que se realizarán, para que estos participen en ellos.

De conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, el Plan Anual de Adquisiciones debe contener, como mínimo, un listado de lo que la Entidad Estatal adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios y la información desagregada, principalmente, en los siguientes aspectos:

1. La necesidad y, cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad, debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios;

2. Valor estimado del contrato;

3. Tipo de recursos;

4. Modalidad de selección;

5. Fecha aproximada de inicio del proceso contractual.

Los lineamientos para la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones están consignados en la «Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones» y son de obligatorio cumplimiento. La mencionada guía está a disposición en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/manualpaa.pdf

Ver en el Decreto 1082/2015 la subsección dedicada al PAA

2.1.3.              Los estudios previos. 

2.1.3.1.   Definición.

Los estudios previos son el conjunto de análisis, exámenes, argumentos, pruebas documentales y conclusiones que se vierten por escrito en expediente denominado “estudios previos” y que sirven de soporte y justificación para adelantar procesos de contratación.

2.1.3.2.   Deberes.

El responsable de los estudios previos debe:

• identificar la necesidad,
• Explicar la competencia del departamento para satisfacer la necesidad,
• Argumentar la conveniencia y oportunidad para adelantar la contratación,
• Analizar, sopesar y definir las reglas de orden técnico,
• Identificar el tipo de contrato,
• Sujetarse al PAA,
• Estimar y justificar el precio o valor del contrato,
• Elaborar el estudio del sector económico,
• Revisar la eventualidades y adversidades que pueden afectar la ejecución del contrato, y con base en ello elaborar la matriz de análisis de riesgos,
• Determinar las garantías,
• Señalar el régimen de las obligaciones que corresponderá a cada una de las partes,
• Identificar y tramitar las autorizaciones, licencias u otros requisitos que se requieran para la ejecución del futuro contrato,
• Señalar los requisitos de capacidad legal y financiera, preparación académica, experiencia e idoneidad que debe acreditar el futuro contratista,
• Señalar las reglas que regirán la selección del contratista,
• Indicar si el contrato está contemplado dentro de acuerdos comerciales con otros países.

2.1.3.3.   Responsables.

Los estudios previos de cada contratación deberán ser proyectados, elaborados y presentados por el LÍDER de cada contrato y su equipo de trabajo. 

La responsabilidad sobre la veracidad y validez del contenido de estos documentos corresponde al jefe de la dependencia que emita los estudios previos, así como a los funcionarios o contratistas que asesoren o participen en la elaboración de estos documentos que deben estar suscritos por el jefe de la dependencia y por todos aquellos que participan en su elaboración. 

2.1.3.4.   Contenido de los estudios previos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, los estudios y documentos previos deben contener los siguientes elementos, -además de los que las normas indiquen para ciertas modalidades de selección: 

2.1.3.4.1.     Descripción de la necesidad a satisfacer con la contratación.

El funcionario responsable de los estudios previos debe identificar la necesidad y describirla de manera clara y suficiente.

Debe, así mismo, dejar constancia de porqué la necesidad descrita debe ser mitigada, asumida o satisfecha por parte de la ENTIDAD, identificando la norma o normas que sustentan la competencia del departamento para asumir la solución de la necesidad.

En caso de que existan varias alternativas para satisfacer la necesidad, debe reseñarlas y expresar sobre el porqué se adopta una de las opciones y cuáles son los factores técnicos y económicos que fundamentan la escogencia de la alternativa escogida.

Si a ello hay lugar, se deberá efectuar el análisis costo-beneficio de las diferentes opciones o soluciones que satisfacen la necesidad de la Entidad. 

2.1.3.4.2.     Identificación del tipo contractual.

Es necesario indicar de qué tipo es el futuro contrato. Entre otros, y por vía de ejemplo, los tipos pueden ser los de obra pública, prestación de servicios, prestación de servicios profesionales o de servicios de apoyo a la gestión; de compraventa, de suministro, de consultoría, de concesión, de arrendamiento, de comodato, de promesa, de empréstito, de leasing, etcétera.

Así como la entidad puede celebrar contratos típicos, también puede celebrar contratos atípicos, innominados, de objeto múltiple, coligados y en general todos los negocios jurídicos que permite la autonomía de la voluntad, mientras se respeten las normas de orden público, no se violen disposiciones del ordenamiento jurídico, ni se atente contra los intereses económicos de la Entidad.   

2.1.3.4.3.     Descripción del objeto a contratar

Deberán incorporarse de manera clara y precisa las especificaciones y características del bien o servicio que se adquiera por medio de cada contrato. 

En caso de tratarse de un bien: sus especificaciones técnicas, su vida útil y sus posibilidades de actualización; la coherencia técnica con otras herramientas antes contratadas, la calidad y garantía técnica que deberá ofrecerse y demás elementos que afecten la satisfacción de la necesidad que motiva la contratación.

En caso de tratarse de servicios: cuáles son los productos esperados; en qué consisten las operaciones o actividades que se deben desplegar; cuáles son los conceptos, opiniones, tareas, mandatos o gestiones que deben entregarse o adelantarse por parte del contratista.

En los eventos en que el objeto contractual sea inusual o novedoso, es necesario incorporar dentro de los estudios un glosario técnico para determinar de manera clara y precisa los términos lingüísticos que van a ser utilizados.

Siempre se incorporarán los identificadores del clasificador de bienes y servicios UNSPSC (Sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios).

Se deben describir las obligaciones que asumirá el futuro contratista, así como las que asume la Entidad.

Se deben incorporar los servicios y actividades conexos, entendidos como aquellas obligaciones accesorias que se derivan del cumplimiento del objeto principal del contrato, tales como capacitaciones, mantenimientos preventivos y correctivos, soportes técnicos, entrega de manuales, garantías o elementos necesarios para el funcionamiento y operación de los bienes o servicios objeto de adquisición.  

Cuando el cumplimiento del objeto del contrato implique la satisfacción de estas actividades o servicios conexos, se deberá prever que el contrato se liquidará, una vez se cumpla con la obligación o actividad principal, dejándose la salvedad entre las partes sobre el hecho de que existen actividades u obligaciones pendientes a cargo del contratista, que deberán estar amparadas con la garantía única constituida, hasta el plazo determinado para la ejecución de estos complementos.

2.1.3.4.4.     Fundamentos que soportan la modalidad de selección.

Se debe identificar la modalidad de selección que corresponde en cada caso en particular, atendiendo el objeto del contrato, su valor, las calidades del futuro contratista, y en general las reglas que al efecto trazan las normas sobre transparencia incorporadas en las leyes 80 de 1.993, 1150 de 2.007, 1882 de 2.018, el decreto 1082 de 2.015 y aquellas que las complementen o sustituyan. Más adelante, en el punto 2.2. de este manual, se describen estas modalidades.

2.1.3.4.5.     Análisis de precios. 

Este es uno de los puntos más delicados y riesgosos de la etapa de planeación contractual. Consiste en estimar el valor del contrato y acreditar las pruebas sobre cómo y por qué se llegó a tal estimación.

Esta tarea, mal cumplida, es fuente de innumerables procesos de responsabilidad fiscal e imputaciones disciplinarias en los órganos de control.

De esta labor es responsable el secretario del despacho que suscriba los estudios previos, así como del personal interno o externo que le acompañe con su firma.

Los métodos más usuales para estimar el precio son los siguientes: 

2.1.3.4.5.1.   Solicitud de cotizaciones.

Las solicitudes de cotizaciones deben ser claras y específicas; deben determinar la naturaleza, características, componentes y productos finales del bien o servicio que se requiere. En caso de que el objeto contractual sea divisible, se deben señalar todos sus componentes y solicitar que se informen los precios unitarios sobre todos y cada uno de ellos, de tal manera que el precio total sea el producto de la suma de los valores parciales. 

En la solicitud de cotización, se deberá informar sobre la existencia de estampillas departamentales y su tarifa; así mismo se debe advertir que todos los precios deben tener el IVA incluido, y también que el contratista debe asumir el costo de la garantía.

En el caso de adquisición de bienes, se debe advertir que deben ser puestos en Tunja en el almacén departamental.

Para establecer el presupuesto oficial no será necesario que todos aquellos a quienes se les solicitó cotización la presenten.

Las solicitudes de cotización y sus respuestas deben constar por escrito, sea en documento físico, sea por mensaje de datos a correos electrónicos oficiales del departamento.  

Aquellas cotizaciones que no cumplan con las exigencias efectuadas por la Entidad no serán tenidas en cuenta. En todo caso, se podrán solicitar aclaraciones a los cotizantes.

2.1.3.4.5.2.   Precios históricos.

Mediante este método, se revisan los precios que se han pactado por objetos idénticos o de gran similitud durante un período que abarque máximo tres años hacia el pasado. Estos datos pueden provenir de contratos de la misma entidad o de otra, preferiblemente ubicada en el mismo departamento de Boyacá o en departamentos contiguos.

Al utilizar este método, deben elaborarse las actualizaciones de precios teniendo en cuenta los índices de inflación reconocidos por el DANE y el BANCO DE LA REPÚBLICA (IPC, IPP o ICOCIV); así mismo, en caso de que los históricos provengan de otras localidades, debe analizarse el mayor o menor valor de los fletes.

2.1.3.4.5.3.   Bases de datos.

El funcionario responsable de la elaboración de los estudios previos debe tener en cuenta los listados de precios oficiales que decrete la gobernación de Boyacá. En caso de que el listado tenga más de seis meses desde su aprobación y adopción, se debe proceder a la actualización de precios por medio del ICOCIV, IPP o IPC.  

En caso de que la gobernación de Boyacá no tenga incluido el bien o servicio requerido, entonces se podrá acudir a listados de otras gobernaciones o de los ministerios u otras entidades del orden nacional, analizando distancias y por lo tanto, las variaciones en los fletes.

También se puede acudir a bases de datos de entidades privadas de reconocida idoneidad y reconocimiento nacional, tales como CAMACOL, sociedades de ingenieros, o tablas de precios incluidas en secciones económicas de periódicos de circulación nacional.

2.1.3.4.5.4.   Precios en la web.

También sirve como fuente de cotización, los listados de precios publicados directamente por los productores o por grandes superficies en sus páginas web, así como las ofertas comerciales de reconocidas empresas de comercialización en la red, tales como Amazon, EBay, Mercado Libre, Linio o AliBaba entre otras, haciendo las conversiones de moneda extranjera a que haya lugar.

2.1.3.4.5.5.   Cotización en Colombia Compra Eficiente

Cuando esté disponible y funcional, se podrá utilizar la plataforma de datos abiertos de la Agencia CCE para establecer los promedios ponderados de precios de los bienes y servicios. 

2.1.3.4.5.6.   Métodos combinados.

En ocasiones, el empleo de un solo método no bastará para la determinación y justificación del precio, por lo que resulta válida la utilización simultánea de varios de los métodos ya descritos, con el fin de obtener el precio más ajustado a las realidades del mercado. 

2.1.3.4.5.7.   Otros factores a tener en cuenta.

Se debe verificar que no existan condiciones que distorsionen los precios del mercado, tales como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, paros o huelgas sectoriales, emergencias, desastres o calamidades regionales, nacionales o internacionales, cambios abruptos en costos de transporte; incrementos o bajas notables en las tasas de cambio, en especial frente al dólar o al euro. En caso de que existan distorsiones, estas se deben enunciar y luego manifestar de qué manera inciden en el precio que se estima.

2.1.3.4.5.8.   El resultado de los análisis de precios.

El resultado de los análisis de precios es la ESTIMACIÓN CON LA CORRESPONDIENTE JUSTIFICACIÓN DEL PRECIO.

El método usual y recomendable consiste en obtener un PROMEDIO a partir de las cotizaciones, precios históricos, ofertas en la web, según el método o combinación de métodos que se haya utilizado.

La obtención del precio justificado implica una labor de COMPARACIÓN y, por lo tanto, el responsable debe verificar los promedios de precios se obtengan a partir de bienes y servicio idénticos o muy semejantes entre sí.

Igualmente, el responsable debe tener en cuenta, en especial en el método de cotizaciones las posibles DESVIACIONES, de tal forma que se puedan eliminar de la comparación y de los promedios aquellas ofertas que resultan muy altas o muy bajas en relación con los demás precios investigados.

El historial de la investigación de precios, los métodos utilizados y la comparación,  se plasmarán en un apartado de los estudios previos y DEBE RESUMIRSE EN UNA TABLA QUE CONTENGA LA COMPARACIÓN Y CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS.

En las carpetas de los contratos deberán reposar todos los documentos que soporten los datos que dieron lugar al estudio de precios, así como el respectivo informe comparativo.

Deberán indicarse las variables empleadas para calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componen, soporte de precios unitarios (si es del caso) o de valor global, la forma como se calcularon, teniendo en cuenta las características técnicas y de calidad del bien o servicio a contratar y el tiempo y lugar de ejecución de las obligaciones contractuales, el presupuesto oficial, entre otros.  

Al momento de establecer el presupuesto oficial deben contemplarse los plazos de ejecución y liquidación del contrato y la necesidad de contar con aprobación para el compromiso de vigencias futuras.

Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, se debe incluir la forma como se efectuó su estimación.

En el evento en que del estudio del mercado se evidencie que no existe pluralidad de oferentes para satisfacer la necesidad de la ENTIDAD, se podrá verificar si existe causal de contratación directa de acuerdo con la normatividad vigente.

2.1.3.4.5.9.   Precios para servicios profesionales y apoyo a la gestión.

La entidad, dentro de la primera semana de cada año, emitirá un acto administrativo en el que fije los valores de honorarios que pagará a los prestadores de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Este acto aplicará para esta clase de contratos, siempre y cuando, su pago sea mensualizado.

En caso de que los servicios de los profesionales correspondan a consultoría o consistan en conceptos, auditorías, asesorías especiales, atención de un litigio en particular, desarrollos especiales de software u otros similares, la justificación del precio se someterá a las reglas generales de estimación y justificación antes vistas.

Ver Gráfico

Formato solicitud de cotización

2.1.3.4.6.     Forma de pago del valor del contrato.

De acuerdo con la naturaleza del objeto de la contratación y las condiciones del mercado se indicará de manera clara la forma en que la ENTIDAD pagará el valor del contrato (pago único, pagos parciales, periódicos, con o sin anticipo, entre otros), señalándose requisitos que deberá cumplir el contratista para el efecto.

Por regla general se debe pagar contra recibo a satisfacción del servicio prestado o bien entregado.

Existen una excepción a esta regla, la que está prevista en parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual en los contratos que celebren las Entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. (Parágrafo Único del Art. 41 de la Ley 80/93) 

El anticipo. El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para facilitarle el cumplimiento de lo pactado con el fin de que cuente con recursos que le permitan proveerse de materiales, girar anticipos a sus proveedores o atender otros gastos iniciales del contrato. El anticipo será administrado generalmente por el contratista, pero no se considera un pago a su favor y por tanto, continúa siendo de propiedad de la Entidad. De allí que se exija que ese anticipo sea amparado con una garantía correspondiente al cien por ciento (100%) de su valor y a que se presente un plan para su utilización y también que se vaya amortizando durante la ejecución del contrato.

La amortización hace referencia a los descuentos sucesivos y parciales que sobre el anticipo ya desembolsado debe hacer la Entidad estatal conforme al avance de la ejecución contractual.

A diferencia del anticipo, el pago anticipado es la suma de dinero que se entrega al contratista en calidad de primer pago parcial del contrato, que se gira sin que se hayan efectuado actividades de su ejecución y que, por tanto, pasa a ser de su propiedad y puede ser invertida libremente por el mismo.

¿Cuándo el pago de anticipo impone constituir una fiducia? De conformidad con las normas vigentes, en ciertas ocasiones es necesaria la constitución de una fiducia o patrimonio autónomo para manejar los anticipos.

En los contratos de obra, concesión, servicios de salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, ello con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.

En estos casos, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimo­nio autónomo con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.

Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos han de ser manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.

En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condi­ciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo. En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo.

Sobre este punto se puede profundizar en https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-anticipos-mediante-contrato-de

2.1.3.4.7.     Plazo del contrato

Deberá determinarse el lapso dentro del cual contratista ejecutará el objeto del contrato. El término de ejecución debe ser razonable y de posible cumplimiento.

Se adopta como política de la entidad que todo plazo de ejecución empieza su conteo a partir de la fecha en que se suscriba el acta de inicio del contrato. 

El plazo de ejecución finalizará en la fecha que se infiera a partir del lapso señalado en días, semanas o meses. Es de recordar que cuando haya referencia a “días” y estos no se califiquen como hábiles o como calendario, se entenderá que son hábiles.  

Las prestaciones que sean entregadas luego de la fecha señalada como plazo, se tendrán como incumplidas y no darán lugar a los pagos que a ellas habrían correspondido en caso de haberse entregado oportunamente.

El plazo del contrato puede ser ampliado o reducido por mutuo acuerdo entre las partes, dejando constancia de las causas que motivan la modificación contractual. 

También puede ser suspendido por causas de fuerza mayor o caso fortuito, dejando la constancia escrita y sustentada de los hechos que la configuran.  

2.1.3.4.8.     La determinación de los factores de selección

Existen dos clases de factores de selección, unos son los habilitantes y otros son los de puntuación o calificación. Existen además algunas normas de rango legal usualmente denominadas como “acciones afirmativas” que establecen incentivos y que inciden en la habilitación o en la calificación.

2.1.3.4.8.1. Factores Habilitantes, prueba y subsanabilidad.

Los factores habilitantes son requisitos que deben cumplir los interesados al presentarse a un proceso de selección de contratista y tienen que ver con su capacidad jurídica, técnica y financiera, así como con su experiencia.

Se conocen también, como criterios de verificación que llevan a que un proponente sea habilitado o no habilitado para que su oferta pase a la fase de calificación o asignación de puntaje. De allí que, solo aquellos oferentes que prueben que cuentan con estas condiciones mínimas se les pueda puntuar o calificar su oferta.

Estos requisitos no otorgan puntaje y son verificados por la Entidad como CUMPLE o NO CUMPLE frente a los requerimientos y especificaciones exigidos en el pliego de condiciones o la invitación pública. Las exigencias que se establezcan como requisitos habilitantes deben ser adecuadas y proporcionales a la naturaleza del objeto y al valor del futuro contrato.

Estos requisitos del oferente no pueden ser objeto de calificación con puntuaciones, salvo en el caso de concursos de méritos en los que la experiencia y grado de preparación académica deben ser calificadas. 

Los siguientes son factores habilitantes: 

Capacidad jurídica. En términos generales, es la capacidad legal del proponente para ser sujeto de derechos y obligaciones de naturaleza contractual.

En términos particulares o relacionados con cada contrato, conlleva la demostración de idoneidad para ejecutar el objeto contractual como, por ejemplo, acreditar profesión, oficio, ejercicio del comercio, etc.

La capacidad jurídica también implica que el contratante no se encuentre incurso en causales de inhabilidad, incompatibilidad o conflictos de interés para celebrar o ejecutar el contrato. 

Capacidad financiera. Está relacionada con las condiciones de naturaleza económica que debe acreditar el proponente, las cuales deberán ser proporcionales al objeto y valor del contrato a celebrar, debiendo incluir como indicadores los de liquidez, índice de endeudamiento y la razón de cobertura de intereses. Los requisitos financieros serán probados con la información que al respecto obre en el Certificado de Inscripción RUP.

Para la determinación de los indicadores que miden la fortaleza financiera del proponente, deberán tenerse en cuenta los indicadores que resulten de la elaboración del documento denominado “estudios del sector” 

Capacidad organizacional. Para la que se tienen en cuenta las mismas consideraciones que se han expresado sobre capacidad financiera.   

Experiencia. Se refiere a la trayectoria del proponente, la que se mide en relación con el número y valor de contratos ejecutados durante su trayectoria empresarial y en referencia directa al objeto contractual, el que a su vez debe ser referenciado por medio del sistema de codificación UNSPSC. Este factor será verificado en atención a la información contenida en el Registro Único de Proponentes RUP.

Se tendrá en cuenta la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación del proponente en sociedades, consorcios o uniones temporales, la cual corresponderá a la ponderación del valor del contrato por el porcentaje de participación.

La ENTIDAD también podrá exigir experiencia general y/o especifica respecto del equipo de trabajo del proponente. La experiencia específica del equipo de trabajo es aquella directamente relacionada con las actividades que desarrollarán en la ejecución contractual y que permite a la Entidad valorar su idoneidad.

Requisitos habilitantes técnicos. Se trata de requerimiento mínimos que los oferentes deben cumplir referentes a las características y calidades tanto de la oferta como del objeto del contrato. La ENTIDAD procederá a la verificación de la propuesta con las especificaciones establecidas en los estudios previos y/o pliegos de condiciones y/o invitaciones públicas y en los anexos técnicos tales como: documentos que otorguen garantías técnicas, catálogos, manuales para usuarios, fichas técnicas, programas de ejecución de obras, licencias, permisos,  certificaciones o constancias, que acrediten una condición técnica del proponente o que soporten el contenido de su oferta.

La Prueba de los factores habilitantes. 

El cumplimiento de los requisitos habilitantes relativos a capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y organizacional, se prueban ante la entidad con el Registro único de Proponentes (RUP) expedido por las Cámaras de Comercio. 

En ciertos casos se podrán solicitar otros documentos que prueben requisitos habilitantes diferentes a los que acredita el RUP, pero se debe dejar constancia de las circunstancias especiales y justificaciones para establecer esta regla en cada caso particular.

Sede comercial como requisito habilitante: 

En los contratos de suministro a que se refiere el artículo 968 del Código de Comercio, que tengan por objeto material la adquisición de bienes de consumo de utilización permanente como combustibles, útiles de oficina, tóner, fotocopias, mantenimiento de vehículos o de equipos de cómputo, elementos de aseo o bioseguridad, entre otros similares, y con el fin de materializar el principio de economía y para garantizar que los requerimientos propios de tales contratos se cumplan de manera inmediata, se exigirá que el oferente posea sede comercial abierta al público en el municipio de Tunja o que tenga vigente una alianza comercial o consorcio o unión temporal con un comerciante que cumpla con tal condición, lo que se probará con el registro mercantil y documentos suscritos entre los aliados o consorciados.

La subsanabilidad de los factores habilitantes. 

La ausencia de requisitos o falta de documentos sobre la futura contratación que no son necesarios para calificar las ofertas no puede generar el rechazo de las mismas. De identificarse omisiones, inconsistencias o errores en los documentos con los cuales se acredite el cumplimiento de los requisitos habilitantes, la ENTIDAD debe solicitar la aclaración, corrección o entrega de dichos documentos en un plazo adecuado y razonable, en igualdad de condiciones para todos los proponentes las cuales serán publicadas en el SECOP, hasta el momento previsto en el correspondiente pliego de condiciones, antes de la adjudicación, salvo en los procesos de selección con subasta en los cuales debe hacerse antes de iniciar la subasta.

Subsanabilidad y mejora de oferta. La subsanación no procederá cuando la aclaración, complemento o corrección persiga mejorar la oferta. Se entenderá por mejorar la oferta, la modificación o complementación de la información relativa a los factores de asignación de puntaje, es decir, a los aspectos económicos o de calidad. 

Se subsana la prueba, no los hechos que dan lugar a la habilitación. Lo que significa que la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, razón por la cual lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta.

Entonces, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias anteriores al vencimiento del término para la presentación de las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al “cierre del proceso”. Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentación de las ofertas y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que pueden variar las condiciones de la oferta una vez presentada.

La garantía no es subsanable. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, determinó de manera expresa que “la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”.

2.1.3.4.8.2. Factores de calificación o puntuación

Como ya se mencionó, aparte de los habilitantes, existe otro grupo de factores que se denominan los factores de calificación o de asignación de puntaje, los que se aplicarán y ponderarán respecto de aquellos oferentes que hayan sido habilitados y que por lo tanto, pasan a la fase de asignación de puntaje.

Existen diferentes parámetros para asignar puntajes y pueden ser de naturaleza técnica, económica, por la relación costo-beneficio y por la experiencia.

La regla general es que solo se tienen en cuenta los factores técnicos y económicos, y en consecuencia, el factor experiencia tan solo aplica para los procesos de concurso de méritos.

Por otra parte; el factor económico nunca se tiene en cuenta en los concursos de méritos.

En cuanto al factor económico se debe tener en cuenta que en procesos de mínima cuantía y en las subastas inversas, tal es el único criterio de calificación aplicable que, para tales procedimientos, consiste en el menor precio ofrecido por el proponente.

De otra parte, en las licitaciones o en los procesos abreviados por la menor cuantía, el factor económico, así como puede ser el menor precio ofrecido, también pueden consistir en aproximación a los resultados de una fórmula algebraica predefinida en los pliegos de condiciones, que se considera no “menor” sino “mejor” precio ofrecido. Por tal razón, en los procesos en que se califiquen factores técnicos y económicos de escogencia, es decir en los procesos licitatorios y procesos que se rigen por el procedimiento abreviado de menor cuantía, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las alternativas que se definen en el artículo 2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015 (modificado por el Decreto 142 de 2023). 

También, se debe tener en cuenta que el menor plazo ofrecido nunca puede ser objeto de calificación.

Ver Gráfico 

2.1.3.4.8.3. Los incentivos

Aparte de los factores ya mencionados, existen normas con rango de ley que establecen incentivos (acciones afirmativas del legislador) que buscan favorecer a ciertos grupos de personas y que producen efectos sobre la habilitación o sobre la puntuación de los oferentes, y que en la actualidad, son los siguientes:

2.1.3.4.8.3.1.             Apoyo a la industria nacional.

De conformidad con la Ley 816 de 2.003, la Entidad adoptará criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional, asignando, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales. Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad, establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

Además, el reglamento señala que la Entidad Estatal debe conceder el mismo tratamiento de “nacionales”  a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno nacional haya certificado que los oferentes de bienes y servicios nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.

Ver Ley 816 de 2013

2.1.3.4.8.3.2.             Apoyo a las Mipymes.

El incentivo para Mipymes está regulado por el Art. 12 de la Ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020), y se encuentra reglamentado por el Artículo 2.2.1.2.4.2.2.  y subsiguientes del Decreto 1082 de 2015. 

2.1.3.4.8.3.3.             Apoyo a las personas con discapacidades.

De conformidad con la ley 1618 de 2.013, la Entidad debe establecer en los criterios de evaluación de las ofertas en los procesos de licitación pública y concurso de méritos, la asignación del uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, para incentivar el sistema de preferencias a favor de personas con discapacidad. Esta acción afirmativa está reglamentada por el Art. 2.2.1.2.4.2.6. del decreto 1082 de 2015.

2.1.3.4.8.3.4.             Apoyo a pequeños productores agropecuarios locales.

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 2046 de 2.020, cuando la Entidad contrate la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades de atención, está en la obligación de adquirir localmente alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones en un porcentaje mínimo del 30% del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos.

Además, deberá establecer en sus pliegos de condiciones un puntaje mínimo del 10% de los puntos asignables a la calificación de las propuestas, los cuales serán asignados proporcionalmente a aquellos proponentes que se obliguen a adquirir productos provenientes de pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad contratante.

2.1.3.4.8.3.5.             Apoyo a empresas de mujeres

El incentivo por empresas de mujeres se encuentra consagrado por el Art. 32 de la Ley 2069 de 2020 y reglamentado por los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 del decreto 1082 de 2015.

2.1.3.4.9.   Análisis y exigencia de garantías – diversos amparos.  

Con el fin de salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista, se hace imperiosa la exigencia de garantías, entendidas como mecanismos de cobertura del riesgo otorgadas por los oferentes o por el contratista.

El estudio que sustenta la exigencia de las garantías corresponde a quien elabora los estudios previos y debe estimar el tipo de amparos, el valor asegurado y la vigencia para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La aprobación de las garantías estará a cargo del jefe de la oficina de contratación, trámite que se adelantará de conformidad con la plataforma SECOP II.

La regulación sobre garantías se encuentra en los Artículos 7° de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.3.1.1. y subsiguientes del Decreto 1082 de 2015.  

2.1.3.4.9.1. Las garantías que se deben solicitar, según cada circunstancia

Garantía de seriedad. Es aquella que busca amparar la seriedad de las ofertas, cubriendo los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento en los siguientes eventos:

1. a) La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. c. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato. d. El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas. e. El haber manifestado ser Mipyme para limitar la convocatoria de un proceso contractual sin cumplir los requisitos establecidos para tener tal condición.

Garantía de cumplimiento. El amparo de cumplimiento del contrato cubre a la Entidad con ocasión de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimento tardío o defectuoso, cuando éstos son imputables al contratista garantizado. Este amparo comprende el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.

Garantía de cumplimiento de pagos de orden laboral. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado. 

Garantía de calidad. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. 

Garantía de estabilidad. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista. 

Garantía de calidad de bienes o servicios. Similar a la anterior, pero no ampara obras sino el correcto funcionamiento y buena calidad de los bienes muebles, de tal forma que, en caso de presentarse un vicio oculto, un deterioro acelerado o fallas en la funcionalidad, el garante debe amparar la reparación o sustitución del bien. Esta garantía es simultánea a aquella denominada “de fábrica”, sobre la que se habla más adelante.

La de calidad de servicio, ampara por los defectos, errores, omisiones en que haya incurrido o por los daños que hayan causado un prestador de servicios en la ejecución del objeto contractual. Para hacer efectiva esta garantía, previamente se debe requerir al ex contratista para que subsane las faltas detectadas.  

El siniestro y causación de estas dos garantías, al igual que la de estabilidad, proceden después de haberse recibido el objeto contractual. 

Garantía de anticipo y pago anticipado: El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.

El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

Garantía de responsabilidad extracontractual. La Entidad debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza se establezca que se pueden ocasionar daños a terceros, el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

Garantías de fábrica: Además de las garantías ya reseñadas, y que por lo general son cubiertas por compañías de seguros, en los estudios previos y en el contrato, se debe contemplar la exigencia de garantías de fábrica de los bienes muebles que se adquieran y hacerlas valer de conformidad con el contenido de la garantía y con las normas vigentes sobre la materia, teniendo en cuenta el estatuto del consumidor, contenido en la Ley 1480 de 2.011.

Por otra parte el supervisor, al recibir estos bienes, debe verificar la existencia de la garantía de fábrica.

Ver artículo 2.2.1.2.3.1.1. del Decreto 1082/2015

Ver Gráfico

2.1.3.4.10.               Análisis del riesgo       

Se entiende por riesgo todo evento previsible que puede generar efectos adversos frente al programa trazado en el contrato.

La ENTIDAD tiene la obligación de realizar un análisis que incluya la tipificación, valoración y asignación de riesgos previsibles involucrados en el proceso de contratación y que puedan perturbar el cumplimiento de sus metas y objetivos, entendiendo por riesgo todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio económico del mismo y que no provengan de la incuria de las partes contratantes. .

Las actividades de estimar, tipificar y asignar que señala la norma, se predican de la expresión Riesgo, esto es, se predican de posibilidades, de eventualidades, de hechos o circunstancias de realización incierta, de sucesos que pueden o no presentarse en el futuro.

Sin embargo, debe tenerse por cierto que esas posibilidades o hechos futuros e inciertos, cuando de riesgo se trata, son de naturaleza negativa o perjudicial; así siempre que una conjetura implique riesgo, se entiende que implica posibilidad de daño.

Tratar sobre los riesgos antes de su presencia, implica de suyo una labor fundamentada en reglas de la experiencia y de la lógica; una labor intelectual de anticipación a los hechos, la cual no sólo implica el pensar en los eventuales sucesos dañosos, sino además en concretarlos con fundamento en tres actividades:

• Tipificarlos: Es decir, describir las diversas situaciones que, se piensa, constituyen el riesgo; en otras palabras, señalar los hechos de la humanidad o de la naturaleza que en un futuro pueden ocasionar daño para las partes y para la estructura del contrato.

• Estimarlos: Es decir determinar un valor para cada uno de los riesgos que se han tipificado.

• Asignarlos: Una vez descrito y valorado el riego, procede señalar a la parte contractual que debe soportar la ocurrencia de la eventualidad.

En los estudios previos se deben tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que puedan presentarse en la etapa de ejecución del contrato.

El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales, para lo cual podrán tenerse en cuenta las circunstancias que en oportunidades anteriores se han presentado en la Entidad o en otras Entidades públicas.

El análisis de los riesgos previsibles, se denomina MATRIZ DE RIESGOS, que será elaborada según instructivos del manual de riesgos emitido por SECOP:     

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_riesgo_web.pdf.

Lo anterior de conformidad con el decreto 1082 de 2.015, que el punto determina: “Artículo 2.2.1.1.1.6.3.- Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.”

Mayor o menor complejidad de la matriz de riesgo. Para la elaboración la matriz de riesgos, se deberán tener en cuenta que su complejidad y la magnitud de su contenido dependen de la extensión del plazo del contrato, de su complejidad, valor, peculiaridad, sitio, número de ítems entre otras variables.

Para elaborar estas matrices, se recomienda revisar la página del SECOP y buscar dentro de sus contenidos aquellos contratos de naturaleza similar, celebrados por órganos de control, ministerios, gobernaciones o capitales de departamento y proceder a adecuar sus matrices de riesgo a las circunstancias propias del objeto contractual respecto del cual se elaboran los estudios previos.  

En el mismo sentido, tener en cuenta las matrices de riesgo que se han elaborado para contratos semejantes por la misma Entidad, sin perder de vista que debe procurarse un mejoramiento continuo en la elaboración de estas matrices, de tal manera que quienes elaboran los estudios previos, realicen el proceso de reflexión y dimensionamiento mental que merece la elaboración de este instrumento del proceso contractual.

No se debe perder de vista que las matrices determinan riesgos previsibles y de antemano señalan quien va a asumir esos riesgos, mitigándolos y viéndose obligado a afrontar costos y gastos económicos, en caso de que se presenten en el futuro contrato. 

Audiencia de asignación del riesgo. Por último, en este ítem es necesario señalar que cuando se trata de licitaciones públicas, en los pliegos se debe adelantar una audiencia para revisar la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva y que, la presentación de las ofertas implica la aceptación, por parte del proponente, del análisis de riesgos previsibles efectuado por la Entidad en el respectivo pliego.

2.1.3.4.11.  Estudios previos y PAA

El PAA debe orientar todas las contrataciones que lleve a cabo la Entidad. De allí, que antes de la elaboración de los estudios previos se debe verificar que la satisfacción de la necesidad se encuentre incluida o se incluya en el respectivo PAA.

El Plan Anual de Adquisiciones (PAA), es el documento público que contiene las obras, bienes y servicios que adquirirá la ENTIDAD para el cumplimiento de su misión institucional, de conformidad con las competencias constitucionales y legales asignadas a la Entidad, a su Plan de Desarrollo, al Plan de Acciones y a los Planes Operativos Anuales de las diferentes dependencias que la componen y tiene por finalidad hacer un uso racionalizado de los recursos públicos.

El PAA fue establecido por el Artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y actualmente se encuentra reglamentado por los artículos 2.1.1.2.1.10. del decreto 1081 de 2015 y 2.2.1.1.1.4.1. del decreto 1082 del mismo año.  

En el estudio previo es indispensable señalar el número de la fila de la tabla EXCEL en que se encuentra el bien o servicio a adquirir, pues de lo contrario no se puede hacer el enlace entre los datos del PAA y del contrato.

2.1.3.4.12.  Estudios previos y Presupuesto.

Todos los estudios previos que se radiquen en la oficina de contratación deben ir acompañados del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal o CDP.

En los casos de licitaciones públicas se podrán radicar estudios previos sin el CDP; sin embargo, este certificado debe estar diligenciado y radicado un día antes de la publicación del acto de apertura del respectivo proceso de selección. 

2.1.3.4.13.  Estudios previos y viabilidad del proyecto:

Todos los estudios previos que se radiquen en la oficina de contratación deben ir acompañados del correspondiente certificado de viabilidad expedido por la Secretaría de Planeación departamental.

2.1.4.              Estudio del sector.

Precisiones sobre estos documentos:

1. Los estudios del sector son parte de la etapa de planeación del contrato. Se adjuntan a los estudios previos, pero ni son los estudios previos ni forman parte de los mismos.

1. Las informaciones, argumentos y datos que se han consignado en los estudios previos, no deben ser reproducidos ni repetidos en los estudios del sector.

1. El estudio de precios de mercado, es decir la estimación y justificación del precio, NO forma parte de los estudios del sector, sino de los estudios previos.

1. Todo proceso de contratación requiere de estudios del sector; sin embargo, la complejidad y magnitud de este estudio dependerá de la complejidad del objeto del contrato, el valor del proceso de contratación, el tipo de contrato y los riesgos identificados para el proceso.

Para adelantar el estudio del sector el operador contractual debe remitirse a la guía oficial de SECOP para elaborar los estudios del sector, la cual se encuentra en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_guia_estudio_sector_web.pdf

FORMATO ESECTOR PARA MAYORES A LA MENOR CUANTÍA

2.2.    Etapa de selección

Durante esta etapa se escoge al contratista con fundamento en el contenido de los estudios previos y aplicando las normas previstas por la Ley, por el Reglamento y por los Pliegos de Condiciones con la finalidad de decidir sobre la adjudicación de un contrato o la declaratoria de desierto del proceso.

En caso de contratación directa, se analiza sobre el cumplimiento de condiciones de idoneidad, experiencia, capacidad -entre otras- para proceder a suscribir el respectivo contrato. 

En esta etapa se escoge cada uno de los contratistas de la entidad. La dependencia responsable de esta fase es la Oficina de Contratación, sin perjuicio de las responsabilidades que corresponden a los integrantes de los comités de evaluación.

En los procesos de contratación directa, esta fase no conlleva mayores complejidades, pues desde los estudios previos, ya se ha definido quien será el contratista. 

Sin embargo, en los procesos con invitación pública existen diversas variables, métodos y conceptos que requieren mucha atención para no incurrir en la conducta sancionable de la tramitación indebida de contratos.

En el derecho público, a diferencia del derecho privado, la fase de selección o escogencia de la otra parte del contrato, cuenta con abundante regulación, pues en desarrollo de la misma, se persigue el encuentro de la mejor oferta, siempre en la defensa de los intereses de la entidad que apersona a su vez, los intereses de toda la comunidad; todo ello dentro del entorno de los principios de planeación, transparencia, economía, moralidad administrativa, responsabilidad y libre concurrencia que establecen la Constitución y la Ley.

Concepto de la menor cuantía: Previo a enunciar y explicar los diferentes procesos de selección, es conveniente señalar que para asuntos contractuales, todas y cada una de las entidades estatales cuentan con una particularidad económica denominada la “menor cuantía”, que corresponde a una suma de dinero que se determina para cada año fiscal y que está definida legalmente por el literal b) del artículo 2° de la Ley 1150 de 2.007, la cual de determina aritméticamente en función del presupuesto anual de la entidad.

Para el caso del departamento de Boyacá, esta menor cuantía para el año 2.023, corresponde al valor de $—— (— SMLMV), suma esta que, como se verá más adelante es un punto de referencia de especial importancia –pero no el único- para determinar cuál es el proceso de escogencia a seguir.  

2.2.1.              Procesos con invitación pública.

2.2.1.1.     Aviso y pliegos.

Antes de relacionar y describir someramente los procedimientos de escogencia por invitación pública, es necesaria la referencia a los denominados “avisos de convocatoria” y “pliegos de condiciones” que son los instrumentos por medio de los cuales se comunica a la ciudadanía sobre la existencia de un proceso de contratación, se invita a todos los interesados a que se presenten sus ofertas y se informa sobre las reglas del concurso.

2.2.1.1.1.       Aviso de convocatoria.

Es un rezago de las épocas en que se invitaba a los interesados a través de avisos de prensa, y enterados por tal medio, entonces los interesados debían acudir a las oficinas de las entidades para pagar el valor de los pliegos y obtener copia de ellos con el fin de poder confeccionar la oferta.

En la actualidad, y dado que los pliegos deben publicarse en la web, este aviso ha perdido su razón de existir; sin embargo, debe publicarse por orden expresa de los artículos 2.2.1.1.2.1.2 del decreto 1082 de 2.015 y el artículo 224 del decreto 019 de 2.012.

Existen dos regulaciones para el aviso de convocatoria, una se refiere a su inclusión en los procesos por licitación pública y otra a los demás procesos por invitación o concurso, salvo los de mínima cuantía.

En cuanto al de licitación pública, señala el artículo 224 del decreto019 de 2.012, que: “Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página Web de la entidad contratante y en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP… Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación.”

La otra regulación, está contenida en el artículo 2.2.1.1.2.1.2 del decreto 1082 de 2.015 y se refiere a todo proceso de contratación por invitación pública, lo cual incluye necesariamente a la licitación pública. Entonces, la conclusión es que en todo proceso de selección por invitación pública, se debe publicar un aviso de convocatoria, sin embargo, en los de licitación, este aviso o debe publicarse dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación, y que además, se debe publicar en la página web de la entidad.

Por su parte el ya mencionado artículo del decreto 1082, determina que “el aviso de convocatoria para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente información, además de lo establecido para cada modalidad de selección:

1. El nombre y dirección de la Entidad Estatal.

2. La dirección, el correo electrónico y el teléfono en donde la Entidad Estatal atenderá a los interesados en el Proceso de Contratación, y la dirección y el correo electrónico en donde los proponentes deben presentar los documentos en desarrollo del Proceso de Contratación.

3. El objeto del contrato a celebrar, identificando las cantidades a adquirir.

4. La modalidad de selección del contratista.

5. El plazo estimado del contrato.

6. La fecha límite en la cual los interesados deben presentar su oferta y el lugar y forma de presentación de la misma.

7. El valor estimado del contrato y la manifestación expresa de que la Entidad Estatal cuenta con la disponibilidad presupuestal.

8. Mención de si la contratación está cobijada por un Acuerdo Comercial.

9. Mención de si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipyme.

10. Enumeración y breve descripción de las condiciones para participar en el Proceso de Contratación.

11. Indicar si en el Proceso de Contratación hay lugar a precalificación.

12. El Cronograma.

13. La forma como los interesados pueden consultar los Documentos del Proceso.

Eventos en que no es necesario el aviso de convocatoria: En los Procesos de Contratación adelantados bajo las modalidades de selección de mí­nima cuantía y contratación directa, no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria.

Convocatoria en concursos de méritos con precalificación: el Artículo 2.2.1.2.1.3.4 del decreto 1082 de 2.015, establece requisitos especiales para la convocatoria de los concursos de méritos con precalificación.

2.2.1.1.2.       Pliego de condiciones     

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Es el principal instrumento de los procesos de selección por invitación pública; en este documento se establecen las reglas de juego para participar en el concurso.

Los pliegos se elaboran y publican en dos fases, la primera denominada “proyecto de pliego” o “prepliego” y la segunda “pliego definitivo”.

El proyecto de pliego o prepliego es un documento provisional que es publicado para que los interesados puedan presentar observaciones y por medio de ellas se puedan lograr mejoras, correcciones y ajustes de orden técnico y jurídico para llegar al pliego definitivo, que no obstante su calificativo de definitivo, puede ser objeto de modificaciones a través de adendas, siempre y cuando estas no alteren asuntos estructurales o esenciales del proceso y se limiten a aclarar, corregir o adicionar reglas para precisar el contenido y alcance.     

El prepliego debe ser publicado por la entidad durante un tiempo mínimo predefinido por la Ley para que pueda ser observado por los interesados. En las licitaciones el término es de diez (10) días hábiles, al paso que en las selecciones abreviadas y concursos de méritos es de cinco (5) días hábiles. (Es de anotar que por disposición del Art. 2° del Decreto 1860 de 2021, en los procesos de mínima cuantía existe una etapa asimilable al proyecto de pliego, toda vez que los interesados cuentan con un día hábil para formular observaciones y comentarios respecto de la invitación durante (1) día hábil.)

Recibidas las observaciones al prepliego, la Entidad debe responderlas y en caso de encontrar que aquellas son serias y válidas, entonces debe corregir, modificar o adicionar las reglas, condiciones o informaciones, ajustándolas a las normas de la lógica, de la técnica y del derecho.

El pliego ya debatido y corregido, pasa a ser el pliego definitivo, el que se debe publicar junto al acto de apertura. El pliego pasa a ser un acto administrativo de carácter general que contiene las reglas necesarias para determinar cómo, por qué y cuándo se escogerá al contratista para determinado contrato.

El Art. 24 de la Ley 80 de 1.993, contiene las reglas fundamentales que regulan la confección del pliego de condiciones:

• Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

• Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

• Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

• No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

• Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

• Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

• Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

• En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

• Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

• Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

• Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

• Los pliegos de condiciones o términos de referencia deberán indicar el presupuesto oficial de la licitación o concurso, y las consecuencias que se deriven del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo.

• La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones de acuerdo a las reglas ya enlistadas y en ellos se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

Por su parte, el Artículo 2.2.1.1.2.1.3 del decreto reglamentario 1082 de 2.015, determina que los pliegos de condiciones “deben contener por lo menos la siguiente información:

1.- La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.

2.- La modalidad del proceso de selección y su justificación.

3.- Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar.

4.- Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.

5.- Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.

6.- Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.

7.- El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.

8.- Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.

9.- Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones.

10.- La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.

11.- Los términos, condiciones y minuta del contrato.

12.- Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.

13.- El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir adendas.

14.- El Cronograma.”

En mínima cuantía: En los procesos de contratación por la mínima cuantía, el instrumento que hace las veces de pliego de condiciones se denomina “invitación pública” y consiste en una versión abreviada de aquellos.

Pliegos tipo: Por último, es necesario tener en cuenta que en los procesos de selección de contratista para:

• Obra pública relacionada con el sector de infraestructura vial y del transporte,
• Obras relacionadas con agua potable y saneamiento básico,
• obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo (Res 220 de 2021)
• procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud. (Res. 392 / 2021)
• Obra pública de infraestructura social relacionada con los sectores de cultura, recreación y deporte. (Res. 454 de 2021)
• Interventoría para obras de infraestructura de transporte

aplican los denominados pliegos tipo, los que contienen reglas de escogencia predeterminadas por el gobierno nacional a través de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente. En esta clase de pliegos los márgenes de regulación y discrecionalidad para generar reglas y requisitos por parte de las entidades contratantes resultan siendo mínimos.

Ver reglamento sobre pliegos tipo en Decreto 1082 de 2015.

2.2.1.1.3.     Licitación pública

La licitación pública es la modalidad de selección que se aplica como regla general y se utiliza para seleccionar contratistas en procesos cuyo tipo contractual sea:

La obra pública

La prestación de servicios

La concesión

La adquisición de bienes muebles 

Todo tipo contractual que no tenga un proceso de selección predefinido por la ley.

A tener en cuenta:

1. Cuando en cualquiera de los anteriores tipos, el valor del contrato sea inferior a la menor cuantía de la Entidad, entonces ya no se escoge por licitación, sino por selección abreviada por la menor cuantía.

En semejante sentido, si el valor es inferior al 10% de la menor cuantía de la Entidad, entonces la selección se adelantará por la vía de selección de mínima cuantía.

1. Si la prestación de servicios corresponde a aquellos denominados profesionales o de apoyo a la gestión –sin importar la cuantía del contrato-, no se aplica la licitación, ni la abreviada por la menor cuantía, sino la contratación directa.

1. Si se trata de prestación de servicios de salud –sin importar la cuantía-, corresponde aplicar el procedimiento de selección abreviada por la menor cuantía.

1. Si se trata de servicio de consultoría, la escogencia se hará por medio del proceso denominado concurso de méritos.

1. Si los servicios o los bienes muebles a adquirir son de los que se consideran como de características técnicas uniformes y común utilización, no corresponde la licitación ni la abreviada por la menor cuantía, sino la subasta inversa, sin que importe el precio del contrato. Pero, si el valor de estos o bienes o servicios de características técnicas uniformes, es inferior al 10% de la menor cuantía, entonces se pueden adquirir por el mecanismo de la contratación por la mínima cuantía. (Nota: En este punto debe tenerse en cuenta que el gobierno nacional ha venido imponiendo de manera progresiva la obligación de adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través del procedimiento denominado acuerdo marco de precios)

La estructura y pasos del proceso por licitación pública se encuentran establecidos por el artículo 30 de la Ley 80 de 1.993 y por el artículo 2.2.1.2.1.1.1., del decreto 1082 de 1.993, mas este último solo regula la inusual figura de la adjudicación de una licitación pública por medio de subasta inversa.

No se debe perder de vista que los procesos de licitación pública en los que el tipo contractual es OBRA PÚBLICA tienen un trámite especial que aparece en los parágrafos 2 y 3 del ya mencionado art. 30 de la Ley 80, los que fueron incorporados por la Ley 1882 de 2.018. (Método del doble sobre)

Además de lo anterior, cuando se trata de obras públicas relativas a la infraestructura vial y de transporte, agua potable y saneamiento básico, salud, educación, cultura, recreación y deporte, el instrumento de invitación se denomina pliegos tipo, tema este que puede ser consultado en: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo

Ver Guía de la Agencia CCE sobre la licitación pública:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20170407_licitacion_publica_entidades.pdf

2.2.1.1.4.     Concurso de méritos.

Por medio de este procedimiento se realiza la escogencia de contratistas para los servicios de consultoría (dentro de los cuales están incluidos los de interventoría).

El concurso de méritos, puede ser concurso abierto o con precalificación.

El procedimiento de selección de consultores (y por lo tanto de interventores) está regulado por el decreto 1082 de 2.015 en los artículos que van desde el 2.2.1.2.1.3.1., hasta el 2.2.1.2.1.3.7.

El concurso de méritos, también se utiliza para escoger proyectos de arquitectura, según procedimiento regulado por el mismo decreto en los artículos que van desde el 2.2.1.2.1.3.8., hasta el 2.2.1.2.1.3.25.

Ver Guía de la Agencia CCE sobre concurso de méritos:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20170408_concurso_de_meritos_abierto_entidades.pdf

A tener en cuenta:

1. En caso de que el precio de la consultoría sea inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad, este servicio puede ser contratado por la vía de la selección de contratista por la mínima cuantía.

1. El precio de la consultoría y el denominado factor multiplicador: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/concepto/2018/4201714000006240_-_factor_multiplicador/4201714000006240_-_factor_multiplicador-original.pdf

2.2.1.1.5.     Selección Abreviada   

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Es la modalidad de selección establecida para los casos previstos por la subsección dos de la sección uno del capítulo 2 del decreto 1082 de 2.015.  

Las causales de selección abreviada que aplican a la entidad son las siguientes:

2.2.1.1.5.1. Adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.

Los bienes o servicios de características técnica uniformes y común utilización corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Por ejemplo, combustibles, llantas, papel, vehículos, mobiliario de oficina, hardware, útiles de oficina, servicios de mensajería, servicios de aseguramiento, de vigilancia, etc.  

Los bienes o servicios de común utilización son aquellos ofertados en el mercado, en condiciones semejantes para quien los necesite, en términos de prestaciones mínimas y suficientes para la satisfacción de sus requerimientos.

Estos bienes se adquieren a través de tres procedimientos:

• La subasta inversa

• El acuerdo marco de precios

• Compra en bolsa de productos

Nota: En este punto debe tenerse en cuenta que sobre estos bienes y servicios el gobierno nacional viene imponiendo de manera progresiva, la obligación de adquirir a través del mecanismo denominado “acuerdo marco de precios”, al que se refiere el punto 2.2.1.4.1.2. de este manual. Este fenómeno implica que paulatinamente se reducen las posibilidades de adquirir mediante la subasta inversa. (Ver Dec. 310 de 2021)

Ficha técnica: De conformidad con la ley, para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, desde los estudios previos, la entidad estatal debe indicar:

1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir:

1. a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios;

1. b) la identificación adicional requerida;

1. c) la unidad de medida;

1. d) la calidad mínima, y

1. e) los patrones de desempeño mínimos.

2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la eva­luación de las ofertas.

3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes.

La ficha técnica es el instrumento más importante en esta clase de procesos, debe elaborarse con seriedad, incorporando el mayor número de detalles técnicos con el fin de determinar de manera exacta cuáles son los bienes o servicios y sus precisas calidades.

El responsable de los estudios previos debe observar el mayor rigor al momento de elaborar la ficha o fichas técnicas, de modo que los bienes o servicios materia de adquisición queden identificados plenamente y con todas las especificaciones que sean posibles.

• La subasta inversa

La subasta inversa, es una puja dinámica, consistente en la reducción sucesiva de precios respecto de un determinado bien o servicio durante un tiempo establecido, de conformidad con las reglas previstas en los pliegos de condiciones respectivos.

La regulación y pasos de la subasta inversa están definidos por el decreto 1082 de 2.015, en los artículos que van desde el 2.2.1.2.1.2.1., hasta el 2.2.1.2.1.2.6. Al punto ver Guía Agencia Colombia Compra Eficiente:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/guia_subasta_p2_r.pdf

• Por acuerdo marco de precios.

La regulación y pasos del acuerdo marco de precios, están definidos por el decreto 1082 de 2.015, en los artículos que van desde el 2.2.1.2.1.2.7., hasta el 2.2.1.2.1.2.10.

Ver manual expedido por la Agencia Colombia Compra Eficiente:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce_manual_operacion_secundaria.pdf

Ver Guía sobre el mismo tema:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/acuerdos_marco_0.pdf

Es de anotar que el legislador por medio del Art. 54 de la Ley 2195 de 2022, autorizó la celebración de acuerdos marco de precio para bienes y servicios no uniformes.

• Adquisición en bolsas de productos.

Además de lo previsto en el Decreto número 2555 de 2010 y las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, la regulación y pasos de la adquisición en bolsa de productos, están definidos por el decreto 1082 de 2.015, en los artículos que van desde el 2.2.1.2.1.2.11., hasta el 2.2.1.2.1.2.19. 

2.2.1.1.5.2. Selección abreviada por la menor cuantía.

Esta modalidad de selección procede cuando los procesos de escogencia que deberían llevarse por licitación pública presentan valor inferior a la menor cuantía de la entidad. (Al respecto, tener en cuenta las notas que se hacen en este manual al numeral 2.2.1.2.)

Además, aplica cuando el proceso de Licitación Pública se declare desierto. En este último caso, si la Entidad decide no adelantar un nuevo proceso de licitación, se iniciará el proceso de menor cuantía dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta, situación en la cual se puede publicar directamente el pliego de condiciones definitivo.

Se debe tener en cuenta que esta modalidad de selección incluye una fase para “manifestar interés” en participar en el proceso, lo que lleva a que en los casos en que se presentan más de diez de tales manifestaciones, entonces procede un sorteo para que tan solo diez de los interesados puedan presentar ofertas.  

La regulación y pasos de la selección por menor cuantía están definidos por el decreto 1082 de 2.015, en los artículos que van desde el 2.2.1.2.1.2.20., hasta el 2.2.1.2.1.2.22.

Consultar Guía publicada por la Agencia CCE:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20170408_seleccion_abreviada_de_menor_cuantia_entidades.pdf

2.2.1.1.5.3. Prestación de servicios de salud.

La Entidad estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Se debe tener en cuenta que en esta causal no interesa el valor del contrato, pues basta que se trate de servicios de salud.

Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces. (Decreto 1082, Art. 2.2.1.2.1.2.21.)

2.2.1.1.5.4. Adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria.

La Entidad estatal debe aplicar el proceso de adquisición en bolsa de productos de que tratan los artículos 2.2.1.2.1.2.11., a 2.2.1.2.1.2.19 del Decreto 1082 de 2015 para adquirir productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en las bolsas de productos.

2.2.1.1.5.5. Enajenación de bienes del Estado.

En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.

En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Este mecanismo se encuentra establecido por el Literal e) # 2 del Art. 2 de la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el Decreto 1082 de 2015 a partir del Art. 2.2.1.2.2.1.1. y subsiguientes.

2.2.1.1.6.     Selección por la mínima cuantía.

Esta modalidad de selección procede cuando los procesos de escogencia que deberían llevarse por licitación pública, por concurso de méritos o por subasta inversa, corresponden a un valor inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad. (Al respecto, tener en cuenta las mismas notas que se hacen en este manual al numeral 2.2.2.)

La regulación y pasos de la selección por mínima cuantía están definidos por el decreto 1082 de 2.015, en los artículos 2.2.1.2.1.5.1 y subsiguiente.

En los procesos de mínima cuantía, los estudios previos se reducen en cuanto a su contenido y requisitos y solo se exige:  

1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación. 

2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel. 

3. Las condiciones técnicas exigidas.

4. El valor estimado del contrato y su justificación.

5. El plazo de ejecución del contrato. 

6. El certificado de disponibilidad presupuesta! que respalda la contratación.

De conformidad con la modificación introducida por medio del Decreto 142 de 2023, dentro de las condiciones técnicas exigidas se podrán incluir aspectos ambientales y sociales.

En cuanto a estudios del sector, CCE ha manifestado: “Las Entidades Estatales tienen el deber de hacer durante la etapa de planeación, el análisis del sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de Análisis de Riesgo. La modalidad de selección no es relevante para determinar la procedencia o no del análisis del sector ni su alcance. Ahora bien, en los procesos de selección de mínima cuantía, el alcance de dicho estudio debe ser proporcional al valor, la naturaleza y características del objeto a contratar.”

De otra parte, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del decreto 1082 de 2.015, regula el procedimiento de la invitación y selección.  

Ver Manual publicado por la Agencia CCE:

https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/manual-de-modalidad-de-seleccion-de-minima-cuantia

2.2.2.              Procesos sin invitación pública.

2.2.2.1.   La contratación directa.  

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La característica esencial de este procedimiento consiste en que NO se debe formular una invitación pública y, por lo tanto, no existe convocatoria ni pliego de condiciones ni concurso. El contratista está predefinido desde la elaboración y firma de los estudios previos.

Por regla general, es necesario que lleve aparejado un acto denominado “de justificación”, el cual debe contener:

1.- La causal que invoca para contratar directamente.

2.- El objeto del contrato.

3.- El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista,

4.- El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

La “justificación” no es necesaria cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión; tampoco para los contratos de empréstito ni de urgencia manifiesta.

De conformidad con el Art. 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015, en la contratación directa la exigencia de garantías no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos.

2.2.2.1.1.       Contratación por urgencia manifiesta.

Mecanismo de contratación regulado por el Art. 42 de la Ley 80 de 1.993, que procede cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos. De manera previa a celebrar contratos por esta vía, debe existir un acto administrativo declarando la urgencia.

De conformidad con el Artículo 2.2.1.2.1.4.2 del decreto 1082 de 2.015, no se requiere de acto de justificación, pues se considera que el acto administrativo que declare la urgencia hará las veces de aquel. En los casos de urgencia manifiesta, la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios previos.

2.2.2.1.2.       Contratación de empréstitos.

Se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.  

Estas operaciones están reguladas por el Decreto 2681 de 1.993, el que en su artículo 30, determina que “las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en este capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2o. del artículo 24 de la citada Ley.”

2.2.2.1.3.       Contratos interadministrativos.

Contrato interadministrativo es aquel en que las partes contratantes son Entidades del Estado, entre las cuales se puede celebrar cualquier tipo de contrato, pero observando lo que ordena el literal c) del #4 del Art. 2° de la Ley 1150 de 2007:  

1) Que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. 

2) Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada.

3) En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

4) En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

5) Están exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.

¿Contrato o convenio? Se suele distinguir entre contrato y convenio, teniéndose por diferencia entre ellos que, mientras el contrato genera obligaciones de orden económico entre los declarantes, es decir el pago de un precio en efectivo, en el convenio no se generan esta clase de obligaciones, tratándose únicamente de compromisos que no implican el pago de dinero por cuenta de un bien o servicio de una parte hacia la otra.

2.2.2.1.4.       Desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

Según el Decreto ley 393 de 1991 (artículo 1), para adelantar actividades científicas y tecnológicas o proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, o mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.

Dentro de los negocios jurídicos que se tipifican en los decretos leyes 591 (en sus artículos 8, 9 y 17 vigentes) y 393 de 1991, están los contratos para el financiamiento de actividades científicas y tecnológicas, los cuales tienen por objeto proveer al contratista o a otra entidad pública de recursos cuyo reembolso posterior puede ser obligatorio en su totalidad o parcialmente, o puede ser condicionado en el evento de que se obtenga éxito en la actividad financiada; de la misma manera, se consagran los contratos de administración de proyectos; y, finalmente, se disciplinan los convenios especiales de cooperación por parte de la Nación con otras entidades públicas o con particulares, mediante los cuales las personas que los celebran aportan recursos en dinero o en especie para facilitar, fomentar o desarrollar en común actividades científicas y tecnológicas, sin que den lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.  

A fin de determinar la aplicación de estas normas especiales, que individualizan y caracterizan los contratos aludidos, debe acudirse a la definición que el artículo 2º del Decreto ley 591 de 1991 (en concordancia con los artículos 1 y 2º del Decreto 393 de 1991) realiza de las actividades científicas y tecnológicas susceptibles de contratar, así:  

1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.

2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.

6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.

De acuerdo con la norma transcrita, esta causal de contratación directa tan sólo se aplica cuando los contratos enunciados tienen por objeto el desarrollo de cualquiera de las actividades enunciadas.

2.2.2.1.5.     Inexistencia de pluralidad de oferentes.

Procede la contratación directa cuando se considere y acredite que no existe pluralidad de oferentes.

Y, conforme a la Ley, se entiende que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por:

• Ser titular de los derechos de propiedad industrial,

• Ser titular de los derechos de autor,

• Ser proveedor exclusivo en el territorio nacional.

Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación, entendiéndose que al expediente deben incorporarse las pruebas de que no existen más oferentes. (Dec. 1082, Art. 2.2.1.2.1.4.8.)

2.2.2.1.6.       Servicios profesionales, de apoyo a la gestión y trabajos artísticos.   

Este apartado habla de tres clases de contratos de prestación de servicios que pueden ser contratados por la vía directa:  

1.- Los “profesionales”, mediante la cual se contrata una persona para que adelante actividades propias de su profesión, por lo cual previamente debe quedar acreditado el diploma o grado en la materia de que se trate y además que su profesión sea la apta para atender el servicio que se requiere.

Si el servicio profesional es prestado por persona jurídica, esta, aparte del certificado de existencia y representación legal que acredite que su objeto social está íntimamente relacionado con el servicio profesional requerido, debe además adjuntar la hoja u hojas de vida del profesional o profesionales que se van a encargar de la gestión del servicio a cargo de la persona jurídica, acreditando su diploma y tarjeta profesional.  

2.- Los de “apoyo a la gestión” que están relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales, sin que se exija título profesional, aunque pueden ser prestados por personas que lo hayan obtenido.

3.- Los “artísticos” hacen referencia a la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debiéndose justificar esta situación en los estudios y documentos previos.

Particularidades. En esta clase de contratación directa, no se requiere del acto de justificación, ni es obligatoria la liquidación del contrato, así se trate de contratos de tracto sucesivo que se prolonguen en el tiempo. Su regulación se encuentra en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del decreto 1082 de 2015.

Notas especiales sobre “servicios”

• Los servicios que no entren dentro de las tres categorías arriba descritas deberán ser contratados por licitación, selección abreviada de menor cuantía o contratación de mínima cuantía, según sea su valor;

• Si el servicio que no entra dentro de las tres categorías anteriores es de aquellos que puede calificarse como de características técnicas uniformes, entonces procede la escogencia por subasta inversa o acuerdo marco de precios.

• De conformidad con el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80/93, un servicio entra en la categoría de consultoría y, por lo tanto, de escogencia por concurso de méritos, cuando es referido a: los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre-factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. También cuando el servicio tiene por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. (#2 del Art. 32 de la Ley 80 de 1993)

Ver Guía de la Agencia CCE sobre prestación de servicios:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/cce-eicp-gi-21_guia_contratacion_prestacion_de_servicios_v1_03-03-2023_1.pdf  

2.2.2.1.7.       Arrendamiento de inmuebles

Regulado por el artículo 2.2.1.2.1.4.11 del decreto 1082 de 2.015, según el cual, las entidades estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa, para lo cual deben, previamente a la celebración del contrato:

1) verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la entidad estatal requiere el inmueble y,

2) analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las nece­sidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

Al momento de celebrar estos contratos, se deben tener en cuenta las normas sobre arrendamientos que forman parte de los códigos civil y de comercio.

2.2.2.1.8.       Adquisición de inmuebles.

Reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del decreto 1082 de 2.015, según el cual, las entidades estatales pueden adquirir inmuebles mediante contratación directa, para lo cual debe previamente a la celebración del contrato:

• Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades que tiene la entidad estatal.

• Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las ne­cesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

• La entidad estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior.

No se debe perder de vista que en esta clase de contratos, tanto en derecho público como privado, es de la mayor importancia el estudio de los títulos y correspondientes certificados de libertad. Igualmente, que la “adquisición de inmuebles” implica transferencia de propiedad y no de la posesión, por lo cual debe analizarse los derechos que detenta el vendedor sobre el bien.

Al momento de celebrar estos contratos, se deben tener en cuenta las normas sobre compraventa de bienes inmuebles que forman parte de los códigos civil y de comercio.

2.2.2.1.9.     Otras causales de contratación directa.

2.2.2.1.9.1.   Contratación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y experiencia.

Advertencia previa: Esta modalidad de contratación merece especial atención, pues ha sido una fuente inagotable de problemas para los servidores públicos, así como escenario de cientos de investigaciones en materia fiscal, disciplinaria y penal. Estuvo regulada inicialmente por el decreto 777 de 1.992, el cual, en vista de la multitud de irregularidades suscitadas con su aplicación, fue derogado y sustituido por el decreto 092 de 2.017, ahora vigente.  

Lamentablemente, para los operadores del derecho, varios de los artículos de este este decreto, se encuentran suspendidos por el Consejo de Estado y existe un verdadero limbo en la materia, que hace aún más compleja y riesgosa su aplicación.

Por las anteriores circunstancias, se recomienda asumir esta especie de contratación tan solo en los casos en que: i) realmente existan altos y evidentes beneficios para la comunidad; ii) que se haya verificado la idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro; iii) se establezcan serios controles para el gasto de los recursos vinculados al contrato y iv) se verifique que los aportes de la entidad privada al contrato son verdaderos y, v) que existan suficientes elementos de prueba de los gastos realizados..    

En el mismo sentido, debe definirse detalladamente la operatividad del convenio con cláusulas especiales para determinar, por ejemplo: la apertura de una cuenta bancaria especial para que las partes consignen los recursos prometidos, la determinación de mecanismos para gastar esos recursos. De ser necesario, la existencia de una junta administradora del convenio, controles por parte de los beneficiarios de las actividades del convenio, entre otros mecanismos para la mayor transparencia del funcionamiento del acuerdo.

Sin olvidar, que la probabilidad de que esta clase de convenios sean investigados por los órganos de control, de oficio o a petición de parte, es cercana al 100%.  

La regulación actual de esta modalidad. Esta modalidad de selección no está contenida en el régimen de la Ley 80 de 1.993, sino en el Art. 355 de la Constitución Política, reglamentado actualmente por el decreto 092 de 2.017.

Como ya se verá, dicho decreto determina que en algunas ocasiones la escogencia de la entidad sin ánimo de lucro será por vía directa y en otras mediante un concurso.

La norma constitucional, determina que, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo y que corresponde al Gobierno Nacional reglamentar esta materia.

Para celebrar esta clase de contratos, se debe analizar minuciosamente el objeto del contrato y la capacidad e idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro, así mismo se debe tener en cuenta que varios de los artículos del decreto 092 de 2.017, se encuentran suspendidos, por lo tanto, se aclara que las reglas que se citan a continuación son las que no están suspendidas:

• Que el contrato NO comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, NI instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato;

• La Entidad Estatal que contrata bajo esta modalidad deberá indicar expresamente en los Documentos del Proceso, cómo el proceso de contratación cumple con las condiciones establecidas en el decreto y justificar la contratación con estas entidades en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo;

• La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le debe permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación.

• La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para tal efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

• La Entidad deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro.

• En el proceso competitivo la Entidad deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas: (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto.

• Es requisito legal que exista previa y expresa autorización del representante legal de la entidad -Gobernador- para celebrar cada contrato en particular bajo esta modalidad. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización. La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos del Proceso la autorización respectiva.

• La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de qué trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y ésta publicar en el SECOP, la información a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos.

• Las ESAL deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales.

• Las Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las entidades privadas sin ánimo de lucro en el RUP para la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Se adjunta el manual correspondiente de la Agencia de Contratación, pero se debe tener en cuenta que este documento, a la fecha, toma en consideración normas suspendidas que no aplican hasta que el Consejo de Estado emita sentencia. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf

2.2.2.1.9.2.   Contratos de asociación.

Esta modalidad de contratación no está contenida en el régimen de la Ley 80 de 1.993, sino en el Art. 96 de la Ley 489 de 1.998.

El Decreto 092 de 2.017 también regula esta figura: Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad  sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.

Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.

Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2 del decreto 092 de 2.017 y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5, 6, 7 y 8 del decreto 092:

Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

El artículo 96 de la Ley 489 de 1998, determina que: Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

1. a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

1. b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

1. c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

1. d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

1. e) La duración de la asociación y las causales de disolución.

2.3.     Etapa de perfeccionamiento y “legalización” del contrato

2.3.1.              Perfeccionamiento.

Adjudicado el contrato dentro de un proceso de selección o una vez suscrito el acto administrativo de justificación de la contratación directa, se elaborará la minuta correspondiente y, previas las revisiones que correspondan, se pondrá a disposición de las partes para su aprobación por medio de los mecanismos de la plataforma SECOP II.

En los casos de invitación pública, la minuta corresponde a la que se ha publicado como anexa a los pliegos de condiciones, ello sin perjuicio de que se completen los campos que han quedado vacíos y se hagan las correcciones y adiciones a que haya lugar para que el contrato se ajuste a la normativa legal, a la oferta presentada por el adjudicatario y a la correcta operación y eficaz funcionamiento del pacto.

En caso de que la contratación sea directa, la minuta se confeccionará con base en el contenido de estudios previos y la oferta del contratista.   

El contrato estatal es solemne; por lo tanto, para que exista y tenga relevancia jurídica, debe estar reducido a un documento firmado por las partes. Al punto se debe tener en cuenta que en el escenario SECOP II no existe el documento en papel firmado por medios mecánicos, sino que el perfeccionamiento se logra a través de mensajes de datos aprobación-aprobación, lo que sustituye el documento de papel y la firma manuscrita. Por lo anterior se dice que SECOP II es una plataforma transaccional y no un mero mecanismo de publicidad. Las recíprocas aprobaciones quedan guardadas dentro de la plataforma como prueba de haberse cumplido con la solemnidad del contrato estatal.

Las modificaciones al contrato, así como su liquidación, también cuentan con los mismos atributos de solemnidad propios de SECOP II.  

La minuta es el instrumento documental que contiene los pactos y acuerdos a que han llegado las partes con base en los estudios previos, los pliegos de condiciones y las normas de orden legal o reglamentario. Los acuerdos que integran la minuta se clasifican y ordenan por medio de cláusulas, ninguna de las cuales puede ir contra las leyes vigentes.

En el escenario SECOP II, la minuta está compuesta por los formularios que se han diligenciado en la plataforma y por el documento PDF que contiene los pactos adicionales a aquellos registrados en la plataforma, Lo anterior en virtud de que los formularios de la plataforma no contienen los campos necesarios para todas las previsiones que se deben acordar al celebrar el contrato. Por lo tanto, la celebración del contrato no solo conlleva la aprobación de los datos incorporados en la plataforma, sino además el asentimiento sobre el documento en PDF, que se carga como adjunto y en el que se consignan las cláusulas contractuales que no se pueden diligenciar en SECOP II.

No suscripción del contrato: Si el adjudicatario no suscribe (aprueba electrónicamente) el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado en los pliegos, la ENTIDAD podrá reclamar a su favor, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía que se hubieren constituido para responder por la seriedad del ofrecimiento. Asimismo, la Entidad podrá ejercer las acciones legales, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conducentes al reconocimiento de los perjuicios causados y no cubiertos por el valor de la garantía de seriedad de la propuesta.

Además, si la no suscripción del contrato adjudicado es responsabilidad del contratista, la ENTIDAD podrá adjudicar el contrato al proponente cuyo ofrecimiento fue calificado en segundo lugar.

En caso de que sea la Entidad la que no suscribe el contrato, se expone a los riesgos propios de una acción judicial, corriendo el riesgo de pagar daños y perjuicios por no atender las consecuencias propias del acto de adjudicación.

2.3.2. “Legalización”.

Celebrado el contrato se continúa con algunos pasos subsiguientes que usualmente se denominan “legalización” y que hacen referencia a los requisitos que deben cumplir las partes para poder pasar a la etapa de ejecución, por lo que las normas legales los denominan requisitos de ejecución del contrato.

Estos requisitos se acreditan a través de la plataforma SECOP II, lo que significa que la sección de presupuesto del departamento diligencia el formulario correspondiente y sube la copia del registro, mientras que el contratista sube los documentos que acreditan el cumplimiento de las cargas que le corresponden: 

1. La secretaría de contratación debe tramitar ante la secretaría de hacienda el respectivo registro presupuestal y esta última debe llevarlo a la plataforma.

2. El contratista debe constituir las garantías que se hayan pactado, diligenciarlas en SECOP II y luego estas deben ser aprobadas por la secretaría de contratación.

3. El contratista debe acreditar el pago de estampillas departamentales subiendo el recibo de pago en SECOP II junto con el formato ___.

4. Acreditados los anteriores pasos por medio de la plataforma, el supervisor revisará los documentos subidos y si los encuentra satisfactorios, entonces iniciará la ejecución del contrato, señalando en la plataforma la fecha de inicio y la fecha de terminación, diligenciando además documento en papel de “acta de inicio” cuya copia en formato PDF debe subir a la plataforma.

No legalización: Cuando las partes no cumplen con alguna de las cargas que le corresponden sobre las condiciones de ejecución, se considera que ha habido incumplimiento del contrato con las consecuencias a que hay lugar conforme a la Ley.   

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2.4.     Etapa de ejecución.

Discurre desde el diligenciamiento del acta de inicio ante la plataforma SECOP II, hasta la fecha en que venza el plazo del contrato o aquella en que se haya cumplido con la ejecución del objeto contractual, si es que esto sucede antes del plazo acordado.

En esta etapa, las partes deben desplegar las actividades necesarias para cumplir las obligaciones comprometidas en la minuta contractual y las que se deriven de las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o invitaciones públicas; también, las que se deriven de la ley y de la aplicación del principio de la buena fe.

La etapa de ejecución se desarrolla dentro del plazo predispuesto en la minuta contractual, el cual podrá ser prorrogado o suspendido por mutuo acuerdo entre las partes, siempre y cuando existan circunstancias que justifiquen la extensión o la suspensión.

En esta fase se efectúa el seguimiento y control a la ejecución de los contratos, hasta su terminación, velando por el debido y oportuno cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Se adoptan las medidas administrativas y legales necesarias para salvaguardar los intereses de la Entidad frente al incumplimiento de los contratistas o frente a la ocurrencia de hechos de fuerza mayor o caso fortuito que afecten su correcta ejecución o la ecuación financiera del contrato.

En caso de que se presenten incumplimientos en la ejecución de las prestaciones, los interventores o supervisores tienen el deber de presentar informe ante la oficina de contratación con la finalidad de que este despacho convoque a procesos sancionatorios contractuales. 

En esta etapa, también se reciben los bienes, obras o servicios contratados, bien sea a plena satisfacción o con las salvedades a que haya lugar, exigiendo en todo caso, el adecuado y oportuno cumplimiento de lo acordado.

También se procede al pago pactado en el contrato, previo recibo a satisfacción de los bienes, obras o servicios, respetando las normas presupuestales. En todo caso, es política departamental que el pago final se verifique una vez suscrita el acta de liquidación total, esto con el objetivo de asegurar que todo contrato sea efectivamente liquidado por las partes.

2.4.1. Acta de inicio.

El Supervisor o Interventor, tiene el deber de analizar la minuta, de revisar que se hayan cumplido los requisitos de ejecución; de analizar los estudios previos y pliegos de condiciones y en general todos los documentos contractuales para informarse plenamente sobre el objeto y alcances del contrato. En caso de que detecte inconsistencias, errores u omisiones, debe informar sobre ellos de manera inmediata a la secretaría de contratación.

El supervisor o el interventor, exigirá al contratista la presentación de documentos que acrediten el cumplimiento de obligaciones parafiscales y de la seguridad social.

Adelantadas las anteriores tareas, convocará al contratista para suscribir junto con el secretario del despacho o jefe de oficina la correspondiente acta de inicio del contrato. 

Una vez suscrita el acta de inicio, debe ser escaneada y subida a SECOP II en el momento en que se diligencien los campos de inicio del contrato.

La fecha del acta de inicio con su correspondiente registro en SECOP II, implica el inicio del conteo del lapso tenido como referencia para el plazo de ejecución, y por lo tanto, el contratista debe empezar de manera inmediata a cumplir con las actividades que constituyen el desarrollo y ejecución del objeto contractual.

2.4.2.              La ejecución del contrato.

Dentro del plazo se adelantan las actividades necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones pactadas. En este lapso, mientras el contratista ejecuta sus compromisos, el interventor o el supervisor vigilan y controlan; se van realizando los pagos de precio de conformidad con lo pactado y todo transcurre bajo la expectativa de que se dará cumplimiento al programa trazado.

En el escenario SECOP II, todos los documentos que soporten la ejecución y la supervisión del contrato deben ser subidos a la plataforma, la que, de acuerdo a las normas vigentes, constituye el repositorio de los documentos contractuales.

En el mismo sentido, el pago del precio se tramita de conformidad con las reglas del sistema SECOP II, lo que significa que los documentos de soporte para cada pago, desde las pruebas de ejecución hasta las facturas e informes, deben ser subidos previamente por el contratista y por el supervisor.  

Vicisitudes. La ejecución del contrato puede afrontar vicisitudes, que se configuran a partir de circunstancias anormales o imprevistas; algunas de ellas derivadas de necesidades nuevas que se detectan al ejecutar el contrato, otras de hechos ajenos a las partes, derivados de hechos de terceros o de la fuerza mayor o de caso fortuito que implican la necesidad o conveniencia de modificar el contrato.

En otros casos, la vicisitud puede originarse en la simple negligencia, imprudencia o impericia de cualquiera de las partes contratantes, lo que conduce a los fenómenos de la mora y del incumplimiento con las consecuencias que le son propias dentro de la teoría y praxis de la responsabilidad contractual. 

2.4.3. Modificaciones al contrato.

Durante la ejecución pueden presentarse diferentes situaciones que afecten el programa inicialmente previsto, ante lo cual, el secretario del despacho en asocio con el contratista y con el supervisor o interventor del contrato, deberán solicitar a la Oficina de Contratación, la elaboración de un documento por medio del cual se modifique el contrato. Los solicitantes, deben señalar las razones técnicas, sociales, financieras, ambientales o de cualquiera otra índole que dan lugar a la reforma del acuerdo de voluntades, el análisis sobre la conveniencia de este, así como sus consecuencias frente a la ecuación económica del contrato y su plazo de ejecución, si fuere el caso.

Previamente a la solicitud de modificación, los funcionarios departamentales responsables de la etapa de ejecución intentarán llegar a acuerdos con el contratista.

Se debe tener en cuenta que la modificación requerida no altere la esencia del objeto del contrato ni sea forzada u ocasionada por el mero incumplimiento del contratista.

2.4.3.1.   Modificación por adición.

Es un incremento del precio del contrato, que se pacta en atención a la añadidura de ítems, de unidades, de cantidades, de bienes o de servicios.

Las condiciones de procedibilidad de la Adición son las siguientes:

1.- Que exista una motivación válida y relevante desde los puntos de vista técnico y jurídico.

2.- Cuando la adición esté causada por la agregación de bienes, obras o servicios, se ha de tener en cuenta que estos agregados deben tener relación directa con el objeto del contrato inicialmente celebrado. Si se agregan ítems nuevos, deben elaborarse los estudios de precios de mercado correspondientes.

3- Debe existir el correspondiente CDP.

4.- El valor de la adición no debe superar el límite máximo del 50% del valor inicial del contrato expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la excepción contenida en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 prevista para los contratos de interventoría, que determina que los contratos de interventoría podrán adicionarse y prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

5.- La solicitud de adición deberá ser suscrita por el secretario de la sectorial, por el supervisor o interventor y por el contratista.

6.- No se debe perder de vista que la adición también es objeto de registro presupuestal, adecuación y aprobación de garantías y pago adicional de estampillas.

7.- La adición se tramita en la plataforma SECOP II, teniendo en cuenta que documento de solicitud debe presentarse en documento de papel, de conformidad con el formato publicado en la página de calidad del departamento. 

2.4.3.2.   Prórroga.

La prórroga es el pacto en virtud de la cual se amplía el plazo de ejecución inicialmente previsto en el contrato.

Cuando con posterioridad a la celebración del contrato, surgen circunstancias que hacen imperativo modificar plazo del contrato, las partes suscribirán el documento que deberá contener la respectiva justificación técnica. La prórroga deberá ser acordada y suscrita antes del vencimiento del plazo de ejecución estipulado en el contrato.

Requisitos para prorrogar:

• Solicitud suscrita por el secretario del despacho junto con el interventor o supervisor y el contratista, quienes deben exponer y argumentar las razones y motivos que justifican la prórroga.
• Determinar la obligación del contratista de ampliar los plazos de los amparos de la garantía única por el período igual al de la prórroga.

• Si por causas imputables al contratista se requiere prorrogar el plazo del contrato para lograr el fin del proyecto y evitar un perjuicio mayor para la Entidad, todos los costos que se generen por esta prórroga serán por cuenta del contratista, incluyendo el valor del periodo adicional de Interventoría, el cual será descontado de las actas de obra y/o actas de liquidación.

• Las solicitudes de prórroga deben ser radicadas ante la Secretaría de Contratación con una anticipación no inferior a 8 días hábiles previos a la llegada de la fecha de terminación del plazo pactado.

2.4.3.3.   Suspensión.

Es el cese temporal en la ejecución del contrato, que se presenta por situaciones imprevistas ocasionadas por hechos de terceros, la fuerza mayor o caso fortuito y se adopta por mutuo acuerdo entre las partes.

Se debe tener presente que el mero incumplimiento del contratista no es causa legítima para suspender ni para prorrogar el contrato.

Requisitos:

• Solicitud suscrita por el secretario del Despacho, el interventor o supervisor y el contratista, quienes deben exponer y argumentar las razones y motivos que justifican la suspensión.

• Determinar la obligación del contratista de ampliar los plazos de los amparos de la garantía única por el período igual al de la prórroga.

• Dar aviso por parte del contratista al garante, remitiéndole copia del documento de prórroga y adecuando las garantías.

Contenido del acta:

• Las razones que fundamentan la suspensión.

• El término de duración de la suspensión.

• Las medidas que se van a adoptar para conjurar los hechos que han dado lugar a la suspensión.

• Los efectos jurídicos de la suspensión para la parte del contrato que la soporta sin su culpa.

• La extensión de la garantía por el término de la suspensión del contrato.

• Debe tenerse en cuenta que al reiniciarse la ejecución del contrato, el contratista deberá ajustar la vigencia de las garantías para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Cuando por causas imputables a la propia ENTIDAD, exista un incumplimiento de las obligaciones a su cargo que afecte el cumplimiento del contratista, y ello termine en la parálisis de la ejecución del contrato, se recomienda que la Entidad — con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal- sugiera al contratista la suspensión del contrato de común acuerdo, que se elabore una estrategia para solucionar los problemas que generaron la detención y que se estipulen los mecanismos resarcitorios correspondientes a favor del contratista.

Reanudación o reinicio. Es la continuación de la ejecución del contrato una vez consumado el plazo fijado en la suspensión.

La reanudación debe constar en acta suscrita por contratista e interventor o supervisor, dejando constancia de su fecha y del estado en que se encuentra la actividad contractual. El contratista debe dar aviso al garante y el supervisor asegurarse de que así lo haga. Es necesario tener en cuenta la actualización de pólizas.

La reanudación da lugar a que se reinicie el conteo del plazo, sin que se tengan en cuenta los días o meses en los cuales el contrato estuvo suspendido.   

2.4.3.4.   Cesión.

El contratista tiene la facultad de ceder su posición contractual, esto es, hacerse sustituir por un tercero que asuma sus derechos y obligaciones en cualquier fase de la ejecución, lo que se conoce como “cesión del contrato”.  

Sin embargo, en el derecho público, esta facultad tiene límites, pues la cesión debe ser autorizada previamente por la Entidad.

Para autorizar la cesión, la Entidad debe tener en cuenta que el CESIONARIO acredite los mismos o mayores requisitos de capacidad jurídica, experiencia y capacidad financiera que el CEDENTE que solicita transmitir su posición contractual.  

La cesión no tiene efectos presupuestales, ya que, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el contrato se ampara y respalda por el CDP y el registro inicial. Esto significa que no son necesarias nuevas operaciones presupuestales, salvo las gestiones relacionadas con el nombre del tercero beneficiario del pago.  

El cesionario, deberá aportar garantía única que ampare los mismos riesgos del contrato inicial. Esta garantía se somete a aprobación de la Entidad y es requisito para la eficacia de la cesión.

De conformidad con la Ley, en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Nota sobre cesión de contrato y cesión de créditos: Se suele presentar confusión entre estas dos figuras, las cuales guardan algunas semejanzas, pero versan sobre materias muy diferentes.

Como ya se dijo, la cesión de contrato se refiere a la transferencia de la posición que una persona ostenta dentro de un contrato, es decir, de todos los derechos y obligaciones que se derivan de esa posición, mientras que la cesión de créditos se refiere al traspaso de la posición de acreedor de una o varias obligaciones.

En la fase de ejecución de un contrato estatal, también puede presentarse la figura de la cesión de créditos, que se configura cuando el contratista notifica a la entidad sobre que algunas o todas las obligaciones que la Entidad le adeude, ya no se las pague a él mismo, sino a un tercero. Esta cesión opera de manera similar al endoso de un título valor y, por lo tanto la entidad no cuenta con la prerrogativa de autorizar ni de desconocer esta clase de cesión, salvo que existan órdenes de autoridad competente sobre embargos o concursos de acreedores. La cesión de créditos está regulada por el artículo 1959 y subsiguientes del Código Civil.

2.4.4. Reconocimientos que no implican modificación ni adición – mayores cantidades de obra.    

Las mayores cantidades de obra son aquellas que se reconocen en los contratos pagados a precios unitarios cuando las cantidades de obra o ítems contratados exceden el estimativo inicial.

En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra supone que ésta fue efectivamente contratada, pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida que puede ser ejecutada con los planos, precios y especificaciones originales, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

Por lo anterior, las mayores cantidades de obra no requieren la celebración de adiciones ni contratos adicionales, pero si han contar con los Certificados de Disponibilidad y Registro Presupuestal, junto con la suscripción del acta respectiva y con la aprobación de las garantías correspondientes.

Para lograr el anterior cometido, cuando se vislumbre que el presupuesto oficial del contrato del contrato podrá ser superado, el interventor o supervisor deberá informar al LÍDER para que se trámite el reconocimiento de mayores cantidades que ha de estar respaldado previamente por el CDP. En estos casos, y con el fin de evitar litigios o incumplimientos de parte de la Entidad, se considera necesario suspender el contrato mientras se formaliza el documento contractual correspondiente.

En consecuencia, los supervisores e interventores, así como los mismos contratistas, tienen el deber de controlar que en la ejecución de las obras no se superen los estimativos iniciales sin que previamente se hayan alcanzado acuerdo sobre el caso, los cuales serán reducidos a un documento modificatorio del contrato que debe ser sometido a registro presupuestal.

Este documento será gestionado y elaborado en términos similares a los de una adición de contrato.

2.4.5. Modificaciones unilaterales.

Como se ha podido ver, todas las modificaciones proceden por mutuo acuerdo, salvo aquellas a que da lugar el artículo 16 de la ley 80 de 1993, que consisten en decisiones unilaterales de la Entidad que contienen variaciones necesarias en la etapa de ejecución con el fin de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con el contrato y cuando previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo. En este caso la administración en acto administrativo debidamente motivado modificará el contrato mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, entre otros.

No se debe perder de vista que antes de emitir la modificación unilateral, la entidad, en aras del debido proceso, debe agotar una etapa en la cual se intente que la modificación sea lograda por la vía del mutuo acuerdo.

2.4.6. Restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, ajustes y revisión de precios.

De conformidad con los artículos 4-3, 4-8, 4-9, 5-1 y 27 de la Ley 80 de 1.993, En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. (La Ley 1150 eliminó la garantía de obtención de utilidades por parte del contratista)

Para ello utilizarán el ajuste y la revisión de precios, como mecanismos tendientes a mantener la ecuación financiera del contrato que por tanto, podrán ser modificados, revisados y corregidos durante el plazo de ejecución del contrato para lograr el cumplimiento de los fines propuestos.

Equilibrio y matriz de riesgos. En este punto, no se puede perder de vista que la matriz de riesgos juega un papel trascendental frente a los desequilibrios contractuales, pues en dicha matriz se describen los riesgos que asume cada parte, lo que significa, de conformidad con la jurisprudencia del Concejo de Estado, que no se pueden reclamar reconocimientos por desequilibrio derivados del acaecimiento de hechos que se han asumido a título de riesgo.

2.4.7. El incumplimiento y la efectividad de las garantías.

Este tema será abordado en el numeral 4. De este manual.

2.4.8. El pago del precio.

Interventores y supervisores, son los actores fundamentales en el pago oportuno y adecuado de las obligaciones económicas de la entidad a favor de los contratistas, en la medida que son los agentes que certifican la viabilidad de los pagos.

Las secretarías de Contratación y Hacienda, por su parte, deben vigilar que las cuentas que se tramiten cumplan con los requisitos legales y contractuales para dar lugar a cada pago.

La operación de pago del precio:

Actividad del contratista:

• Subir a la plataforma SECOP II los documentos necesarios para el pago de la cuenta, así como todas las informaciones que sean necesarias por la naturaleza del contrato y de conformidad con las instrucciones del interventor o supervisor.
• Atender de manera inmediata los requerimientos que se le formulen para corregir, actualizar, complementar o adicionar documentos presentados

Actividad de Interventores o supervisores:

• Revisar la factura
• Revisar el cumplimiento de los requisitos formales de la factura o documento que haga sus veces.
• Aceptar o rechazar la factura
• Revisar si existe endoso de la factura o cesión de créditos
• Verificar el cumplimiento de los aportes de seguridad social y parafiscalidad.
• Verificar la constitución del encargo fiduciario o de la cuenta bancaria (en los casos que se haya pactado)
• Revisar el registro único tributario (RUT)
• Certificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales
• Gestionar y revisar la entrada al almacén cuando la naturaleza del objeto contractual así lo demande
• Cargar documentación en SECOP II
• Aprobar o rechazar la cuenta (En caso de rechazo debe exponerse calara y detalladamente sobre los motivos de la decisión)

Actividades de la Oficina de contratación:

• Revisar la corrección de la cuenta
• Informar a la secretaría de hacienda sobre la revisión de la cuenta

Actividades de la Secretaría de Hacienda:

• Revisar la completitud de los documentos presentados por contratista, supervisor e interventor.
• Hacer revisión contable o aritmética de la cuenta presentada
• Cotejar la consistencia entre el registro presupuestal y el comprobante de la cuenta por pagar
• Cotejar la consistencia entre el saldo del registro presupuestal y la certificación de interventoría
• Verificar en el sistema de información financiera la cuenta bancaria, el tercero y modificar el plan de pagos
• Registrar los rubros presupuestales afectados
• Revisar el trámite presupuestal de la cuenta
• Generar y autorizar orden de pago
• Pagar la obligación y notificar pago
• Registrar inmediatamente en SECOP II los pagos realizados

Ver Gráfico

2.4.9. La terminación del contrato.

2.4.9.1.   Terminación normal.

El contrato termina por expiración del plazo pactado, esto es, por la llegada del día señalado como fecha final del plazo de ejecución.

Al expirar el plazo, es posible que el contratista haya cumplido con todas sus obligaciones, así como es posible que las haya dejado de cumplir total o parcialmente.

En caso de detectar incumplimiento luego de vencido el plazo, no proceden multas ni declaratoria de caducidad, pero sí la declaratoria de incumplimiento y el cobro de la cláusula penal.

La terminación normal también se presenta en los casos en que las obligaciones del contratista hayan sido cumplidas antes del vencimiento del plazo. Si ello es así, el supervisor debe reconocer esta situación, recibiendo de manera inmediata los productos que conforman el objeto contractual e iniciar las actividades propias del pago.

2.4.9.2.   Terminación anormal.

• El contrato puede terminarse anticipadamente por común acuerdo, es decir el “mutuo disenso” de las partes, pero debe justificarse y dejarse constancia de las circunstancias que llevan a tomar la decisión.

• También puede terminar anormalmente por el ejercicio de la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato establecida por el artículo 17 de la Ley 80 de 1.993, la que procede:

• Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga
• Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista
• por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista
• por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato

• Igualmente, por declaratoria de la caducidad, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1.993.

• También por la declaratoria administrativa de nulidad absoluta del contrato, de conformidad con lo prescrito por los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la ley 80 de 1.993

2.4.10.            Actas de recibo.

El acta de recibo es el instrumento escrito mediante el cual se hace constar que el contratista ha cumplido total o parcialmente con sus obligaciones contractuales. Deberá estar suscrita por el supervisor o interventor, por el secretario de la sectorial y por el contratista.

En el acta se deben hacer los comentarios y observaciones que sean necesarios para dejar constancia sobre la forma, oportunidad y especificaciones con las que se recibe la obra, bien o servicio.  

En los contratos de obra y adquisición de bienes, se adjuntarán documentos fotográficos o fílmicos; en los contratos de consultoría se adjuntarán los documentos que sustenten la entrega de los productos por parte del consultor y de las actividades de control y vigilancia del interventor. En los contratos que así lo admitan, se procurará que la entrega se adelante con acompañamiento de la comunidad, gremio o grupo humano al que directamente se le satisface una necesidad, de lo cual se dejará constancia en acta.  

Las actas de recibo constituyen requisito previo para efectuar el pago del precio y para efectuar las liquidaciones parciales o totales de los contratos. 

Al momento del recibo, se deben tener en cuenta las gestiones necesarias para la eficacia de las garantías de estabilidad obra, de calidad y funcionamiento de los bienes muebles y de pago de las obligaciones laborales, cuando a ello haya lugar.  

2.5.     La etapa de liquidación y cierre del expediente.

Liquidación.

Luego de la terminación del contrato y diligenciadas las actas de recibo, procede la liquidación del contrato.

La responsabilidad por los aspectos técnicos y económicos de la liquidación recae en el supervisor o interventor, en el contratista y en el líder del proceso contractual. La secretaría de contratación responde por el ajuste a la legalidad de la correspondiente acta.

Por regla general, la liquidación procederá en los contratos cuya ejecución sea de tracto sucesivo, entendidos éstos como aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás casos en que se requiera. Se excluye de la anterior regla, los Contratos de Prestación de Servicios Profesionales y de Apoyo a la Gestión.

Durante la etapa de liquidación de los contratos las partes podrán acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar con ocasión de la ejecución del contrato.

En el Acta de Liquidación, constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista, de ser necesario, la ampliación de la vigencia de los amparos cubiertos por la garantía del contrato, con el fin de ajustarla a lo pactado en el contrato y si es del caso, avalar las obligaciones que deba garantizar con posterioridad a la terminación del mismo.

Las determinaciones que se adopten en el documento definitivo de la liquidación y que no sean objetadas por ninguna de las partes, constituyen la cesación definitiva de la relación contractual.

Las formas de llevar a cabo la liquidación de los contratos son:

Por mutuo acuerdo. Se realizará dentro del término indicado en el contrato o en el plazo de cuatro (4) meses siguientes a la terminación del mismo.

Unilateral. Si transcurrido el plazo anterior, el contratista no se presenta a la liquidación, previa notificación o convocatoria que le haga el supervisor y/o interventor, o si las partes no llegan a un acuerdo sobre su contenido, la Secretaría de Contratación de la Entidad, orientará al supervisor o interventor para proceder con la liquidación unilateral del contrato dentro de los dos (2) meses siguientes.

En todo caso, si vencidos los plazos establecidos anteriormente, y no se ha realizado la liquidación del contrato, la misma podrá realizarse en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, de mutuo acuerdo o de forma unilateral por parte de la Entidad (30 meses o lo que establezca el contrato).

En el evento en que el contratista haga salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, se dejará constancia en el acta o documento adjunto que debe ser mencionado en ella y se procederá a la firma.

Si el contratista se abstiene de suscribir el acta de liquidación, el supervisor o interventor del contrato debe gestionar ante la Oficina Jurídica la elaboración de la Resolución declarando la liquidación unilateral para la firma del ordenador del gasto.

Proferida la resolución de liquidación unilateral se debe proceder a su notificación, contra la cual procede el recurso de reposición.

Los saldos a favor de la ENTIDAD deberán ser consignados luego de la firma del acta. Copia de la consignación debe ser enviada al área financiera En el evento en que no se consigne el saldo correspondiente, la Entidad debe iniciar los trámites pertinentes para su cobro a través de la acción ejecutiva, toda vez que el acta de liquidación presta mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido el Artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

Judicial. Ver punto 30 de la sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2020. Rad. 68000-1233-000-2001-00930 (46687)

Ver Guía sobre liquidación publicada por la Agencia CCE:

https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-la-liquidacion-contratos-estatales

Modelo

Cierre del expediente contractual.

El supervisor del contrato deberá hacer seguimiento al cumplimiento y efectividad de las garantías pos-contractuales a que haya lugar.

Una vez hayan vencido las garantías técnicas o cumplido las obligaciones pendientes o agotado el término de los amparos correspondientes de la garantía única, el Supervisor/interventor del contrato realizará el cierre del expediente contractual, verificando que se cuente con todos los soportes técnicos, financieros y jurídicos para la finalización del mismo.

Nota: En caso de que el supervisor del contrato se desvincule de la Entidad, sin que se haya cerrado el expediente, éste deberá entregar una relación de sus contratos a cargo en esta situación a su superior jerárquico para su reasignación, seguimiento y control.

3.   EL INCUMPLIMIENTO EN MATERIA CONTRACTUAL – LA EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS

En materia contractual, el término incumplimiento, significa no comportarse de conformidad con los compromisos asumidos frente a la otra parte. Implica no adelantar las actividades comprometidas; no cumplir las obligaciones asumidas o cumplirlas de manera tardía o imperfecta.

En el derecho privado, en los eventos de incumplimiento, las partes usualmente acuden a la vía judicial para demandar a la otra parte para que se declare el incumplimiento, para solicitar el cumplimiento, el resarcimiento de perjuicios y/o las restituciones a que haya lugar. En la contratación pública, la Ley ha dotado a las entidades de prerrogativas exorbitantes para que disciplinen y sancionen al contratista que incumple sus obligaciones.

Esta facultad excepcional, que rompe el principio de igualdad de los contratantes, está sometida a rigurosas reglas del debido proceso que están contenidas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2.007 y 86 de la Ley 1474 de 2.011, y que grosso modo se describen a continuación.

3.1.     El papel del interventor o supervisor ante el incumplimiento

Dado el rol que desempeñan, el interventor o el supervisor son quienes están enterados de primera mano de la ejecución del contrato y por lo tanto son los actores fundamentales en el proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento.

En consecuencia, son los llamados a elaborar y presentar el informe de incumplimiento ante la Oficina de Contratación.

En este informe se debe detallar:

• La identificación del contrato, su plazo, su precio, los valores que se hayan desembolsado al contratista; la existencia de prórrogas, suspensiones, adiciones o cesiones y en general los datos básicos sobre el historial del contrato.

• Los hechos que a juicio del interventor o supervisor, dan lugar al incumplimiento de parte del contratista, describiendo fechas, lugares, modos y en general todas las circunstancias que rodean el posible incumplimiento.

• Debe describir con concisión y claridad en qué consiste el incumplimiento.

• Informará sobre los requerimientos verbales o escritos, en medio físico o por mensajes de datos, que haya formulado al contratista sobre los hechos narrados.

• Adjuntará las pruebas que a bien tenga para sustentar los hechos en fundamenta su informe.

• Debe manifestar en su informe cuáles son las partes del contrato, de la oferta o del pliego de condiciones que considera violadas, omitidas o desconocidas por parte del contratista. También puede referenciar y argumentar sobre las normas legales o reglamentarias que considera violadas por el contratista.

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3.2.     El debido proceso en general.

Ante todo, se debe observar el artículo 29 de la Constitución Política: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

3.3.     El debido proceso administrativo de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.

1. El interventor o supervisor presenta informe en los términos ya explicados en el punto 4.1. de este manual.

2. A partir de dicho informe y evidenciado el posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la Secretaría de Contratación lo citará, a audiencia para debatir lo ocurrido.

3. En esa citación se debe hacer mención expresa y detallada de los hechos que la soportan.

4. La citación debe estar acompañada del informe de interventoría o supervisión.

5. En la citación se enunciarán:

• las normas o cláusulas posiblemente violadas
• las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.
• el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que tendrá lugar a la mayor brevedad posible.

6. El garante será citado de la misma manera.

7. En la fecha y hora programada, se desarrollará la audiencia, en la que la Entidad presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación; enunciará las posibles normas o cláusulas infringidas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.

Los asuntos técnicos serán expuestos por el supervisor o interventor; los jurídicos por el secretario de la oficina de contratación.

8. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la Entidad.

9. Examinados los argumentos y documentos presentados por el Contratista frente a su presunto incumplimiento, se decidirá sobre el mismo. Si de los mismos resulta configurado el incumplimiento, la Entidad mediante acto administrativo motivado, impondrá la multa que haya sido pactada en el contrato con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Si la situación de hecho lo amerita, podrá declarar el incumplimiento total o parcial y dispondrá la aplicación de la cláusula penal por los perjuicios que resultaren probados o a título de sanción. En los casos que describe el Art. 18 de la Ley 80 de 1993, podrá declarar la caducidad del contrato.

10. En el evento que resulte favorable la decisión para el contratista, se archivará la actuación.

11. La resolución motivada, se entenderá notificada en dicho acto público.

12. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.

13. En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el ordenador del gasto podrá suspenderla cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.

14. La Entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

3.4.     Posibles consecuencias del procedimiento sancionatorio.

3.4.1. La declaratoria de incumplimiento.

Consiste en la manifestación que se hace en el acto administrativo sobre la existencia del incumplimiento contractual, el cual debe ser claramente descrito y especificado en cuanto a sus condiciones de tiempo, modo y lugar.  

Al declarar el incumplimiento, se debe deben señalar las normas legales y las cláusulas o reglas del pliego de condiciones que han sido desconocidas o violadas por el contratista.

3.4.2. La multa.

Consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato puede ser la multa, que consiste en la sanción pecuniaria que tiene como finalidad el constreñimiento, presión o apremio al contratista para que dé cumplimiento a sus obligaciones, y se ponga al día en el cumplimiento de las mismas.

Se debe tener en cuenta, que dada su naturaleza conminatoria, las multas solo proceden mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

3.4.3. Imposición de la cláusula penal.

Consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial o total, puede ser la imposición de la cláusula penal pactada en la minuta, que es una estipulación propia del derecho común que se pacta como una estimación anticipada de perjuicios derivados del incumplimiento.

3.4.4. Caducidad del contrato.

Otra consecuencia de la declaratoria de incumplimiento puede ser la declaratoria de caducidad, regulada por el artículo 18 de la Ley 80 de 1.993 en los siguientes términos:

“La caducidad es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”

3.4.5. Otros asuntos sobre sanciones contractuales.

3.4.5.1.   Competencia temporal.

Se debe tener en cuenta que tanto las multas como la sanción de caducidad tan solo se pueden imponer antes de la fecha señalada para el vencimiento del término de ejecución del contrato, al paso que el incumplimiento y la cláusula penal se pueden declarar e imponer luego de la expiración del plazo, es decir, en la fase de liquidación.

3.4.5.2.   Mecanismos para hacer efectivas las multas y la cláusula penal.

Las cláusulas penales y multas impuestas se harán efectivas directamente por la Entidad, pudiendo acudir para el efecto, entre otros, a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

3.4.5.3.   Sanciones y contratos interadministrativos.

De conformidad con concepto de Colombia Compra Eficiente, no existe proceso sancionatorio administrativo contractual en los contratos interadministrativos: “las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, no están facultadas para declararse el incumplimiento entre sí, toda vez que ésta es una facultad que la Entidad Estatal puede ejercer frente a su contratista particular y no entre Entidades Estatales. En este sentido, si la Entidad Estatal evidencia un posible incumplimiento del contrato ella no podrá declararlo, y deberá acudir al juez del contrato para la declaratoria del mismo.” (Concepto: 4201813000000113-2018)

3.4.5.4.   Aviso a la Cámara de Comercio y Procuraduría.

De conformidad con el artículo 218 del Decreto 019 de 2012, la Entidad debe publicar la parte resolutiva de los actos que declaren la caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez queden ejecutoriados, en el SECOP II y el cargue del documento se deberá realizar en el módulo Gestión Contractual.

Los actos sancionatorios se deben comunicar a la Cámara de Comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado y a la Procuraduría General de la Nación.

3.5.     Siniestro y efectividad de las garantías.

• Ocurrencia del siniestro. ∆∆∆ 

Ocurre el siniestro cuando se materializa el riesgo amparado por la garantía. Por ejemplo, se materializa el riesgo de anticipo cuando el contratista no invierte la suma entregada como tal en el objeto contractual o, cuando se incumple el contrato, o cuando la obra presenta fallas antes de que venza el término de amparo de estabilidad, etc.

Materializado el riesgo, corresponde a la entidad “hacer efectiva la garantía”, esto es agotar los pasos necesarios y suficientes para que el garante, por lo general una compañía aseguradora, pague la suma de dinero que corresponda de conformidad con la garantía aprobada. 

En palabras del Consejo de Estado: “las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor. Incluso pueden -mejor sería decir que deben-, cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros y/o el contratista… De no ser así, carecería de sentido práctico y jurídico sostener que se puede declarar el siniestro, pero que no es posible indicar el monto que se debe pagar al beneficiario. Por razones obvias esta decisión incluye: i) la determinación del amparo o amparos siniestrados –cuando son varios los que cubre la póliza-, ii) las personas a cuyo cargo queda la deuda –aseguradora y/o contratista- y iii) el monto del daño, que no podrá exceder del valor asegurado en la póliza, cuando se le pretende cobrar a la compañía.”

En estos términos, perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía. Y en el evento de que exceda el valor asegurado, no podrá perseguir de la compañía de seguros más de lo que esta aseguró, quedando exclusivamente por cuenta del contratista la suma que exceda lo cubierto con la póliza.

En realidad, lo que acontece con las garantías constituidas en favor de las entidades estatales es que se invierte el procedimiento de reclamación contemplado en el Código de Comercio, pues al paso que en éste el beneficiario y/o el asegurado debe acudir ante la compañía de seguros para acreditarle la ocurrencia del siniestro y el daño -con su monto-, cuando la entidad estatal es la beneficiaria de una póliza es a la compañía de seguros a quien le corresponde acudir ante el Estado –debido proceso- a defender su posición frente a cada uno de los aspectos que involucra la declaración del siniestro, que ya no depende del reconocimiento voluntario que haga la compañía, sino que pasa a manos de la administración decidir si se presentó o no hecho cubierto con la garantía.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá, D. C, junio veintitrés (23) de dos mil diez (2010))

• Para hacer efectivas las garantías de anticipo y de cumplimiento del contrato, debe acudirse al mecanismo del debido proceso sancionatorio contemplado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2.011, declarando el incumplimiento y ordenando el pago de la garantía.

• Para la efectividad de las garantías de estabilidad de obra y calidad del bien o servicio, debe tenerse en cuenta que no se aplica el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2.011 y que, según palabras del Consejo de Estado: “Debe recordarse que, tal y como lo ha sostenido esta Sección, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra no tiene carácter sancionatorio, por lo que no requiere del agotamiento de un procedimiento administrativo previo. En ese sentido, si una entidad pretende declarar la ocurrencia de este siniestro, no tiene por qué citar al contratista y su garante antes de adoptar la decisión y, por consiguiente, no se requiere la presencia de estos en la consecución de los medios de convicción que le permitirán a la entidad determinar si declara o no la ocurrencia del siniestro. En este contexto, el derecho al debido proceso se garantiza al permitir al contratista y la compañía de seguros impugnar el acto a través del recurso de reposición, con el fin de que, mediante el mismo, puedan controvertir las razones y pruebas tenidas en cuenta por la entidad para declarar el siniestro.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., 26 de agosto de 2019, Radicación número: 15001-33-31-005-2007-00580-01 (44.170))

• Por regla general, las garantías que cubren la responsabilidad civil extracontractual y las que amparan el pago de salarios y prestaciones sociales, se hacen efectivas por medio de la figura procesal del “llamamiento en garantía”, que procede desde el momento en que se agotan los pasos de notificación y contestación de la demanda que un tercero presente ante un juez.

Sin embargo, desde que se presenta la reclamación administrativa, por hechos que puedan configurar responsabilidades laborales o extracontractuales, la Entidad está en el deber de avisar al garante (generalmente una compañía aseguradora) sobre los reclamos presentados.

• Prescripción:

Como puede apreciarse de la lectura del artículo 1081 del Código de Comercio, el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años, y corre a partir del momento en que el interesado –la entidad beneficiaria del contrato de seguro, en el caso de garantías de cumplimiento otorgadas en contratación estatal- haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Así, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir un acto administrativo mediante el cual declare la ocurrencia de un siniestro y su cuantía. 

Ver más sobre el tema: https://www.colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/seguro-de-cumplimiento-para-entidades-estatales 

4.   SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Durante el período de ejecución del contrato y aun durante su etapa de liquidación, pueden presentarse diferencias y controversias entre la entidad y sus contratistas, las que la ENTIDAD debe procurar solucionar en forma ágil, rápida y directa.

Para tal efecto, podrá emplear los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la Ley 80 de 1993, tales como el arreglo directo, la conciliación, la amigable la composición y la transacción.

En los contratos se podrá incluir la cláusula compromisoria; sin embargo, la política general de esta entidad al respecto es someter las controversias a la solución de la justicia ordinaria que ejerce la rama judicial del poder público por medio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La competencia para representar al departamento en los procesos en que se ventilen controversias contractuales está en cabeza de la Secretaría Jurídica, lo anterior sin perjuicio del deber de información y colaboración de las demás dependencias de la Entidad en orden a defender los intereses institucionales.

El Artículo 141 del CPACA se refiere a las controversias contractuales de la siguiente manera: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.”

Sobre el anterior artículo vale la pena señalar que en cuanto a la “declaración de incumplimiento” cuando esta se imputa al contratista con su consecuente imposición de multas o indemnizaciones, más que de controversia, se trata de un proceso administrativo sancionatorio sujeto a las reglas trazadas por el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011; lo anterior sin perjuicio del derecho que asiste al contratista para ejercer la acción contractual en búsqueda de la nulidad del acto administrativo de declaratoria de incumplimiento.

5.   SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA

5.1.     Finalidad de la supervisión e interventoría

De conformidad con lo establecido por el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, el objetivo de la supervisión e interventoría en los contratos estatales es proteger la moralidad administrativa, con el fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual.

En cada contratación de la Entidad se deberá definir qué tipo de seguimiento se requiere, sin perder de vista que de conformidad con el inciso del #|1 del artículo 32 de la Ley 80, los contratos de obras públicas cuyo contratista haya sido seleccionado por licitación pública, deben contar con un interventor externo. Por otra parte, si dentro de la administración no existe personal interno idóneo para controlar la ejecución de un determinado objeto contractual, es necesario acudir a la interventoría externa.

La interventoría y la supervisión tienen el mismo fin: vigilar y controlar que el objeto del contrato se cumpla a cabalidad. No obstante, técnicamente se denomina interventor, a la persona natural o jurídica vinculada mediante contrato de consultoría para ejercer la vigilancia y control de uno o varios contratos, al paso que se denomina supervisor, al que ejerce estas mismas funciones pero en condición de empleado público de la nómina de la entidad.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la ENTIDAD puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

En todo caso, el contrato de interventoría debe ser controlado y vigilado por un supervisor.

5.2.     Designación y comunicación

La designación de supervisores e interventores le corresponde por regla general, al secretario de despacho que lidera el correspondiente proceso contractual; esta designación se hará desde de los estudios previos y se formalizará en la minuta contractual. Dicha designación es de forzosa aceptación y debe ser comunicada por la Oficina de Contratación de la Entidad.

Las circunstancias que puedan afectar el ejercicio imparcial y objetivo de la supervisión deberán ser informadas por los servidores públicos el jefe de contratación con el fin de solicitar sustitución. Tales circunstancias, igualmente podrán ser alegadas por los contratistas para la misma finalidad.

La designación de interventor se hará en atención a la existencia previa de un contrato de consultoría en que se contemple la interventoría del proyecto en particular.

El inicio del ejercicio de la supervisión será informado de manera automática por SECOP II a través de alarma o mensaje de datos.

5.3.     Procedimiento y trámites de solicitud del cambio de supervisor

Por motivos similares a los que dan lugar a las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses que se suscitan en la actividad contractual, los supervisores, interventores o los contratistas podrán solicitar por escrito, dentro de los dos (2 días hábiles siguientes al conocimiento de la designación y ante el jefe de la oficina de contratación, la sustitución, adjuntando para el efecto las pruebas en que fundamenta su petición.

Sobre la solicitud se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes En todo caso los supervisores e interventores, no podrán separarse de sus funciones hasta que no se reciba la respuesta oficial por parte del jefe de contratación.

5.4.     Separación definitiva o temporal del cargo público de quien ejerce la supervisión

En caso de que el supervisor del contrato vaya a separarse de forma temporal o definitiva del servicio, deberá informar previamente al secretario o jefe de oficina líder del proceso, con el fin de que este, en asocio con el jefe de contratación, proceda a la designación de su reemplazo en la supervisión.

Esta noticia debe estar acompañada del informe actualizado de la ejecución del contrato.

Salvo los casos de fuerza mayor o caso fortuito, el supervisor del contrato no podrá abandonar en manera alguna, el cumplimiento de las funciones a su cargo.

5.5.     Necesidad de contar con supervisión y/o interventoría

No puede existir contrato sin interventor o supervisor que lo controle.

Por lo general, se asignarán supervisores. Sin embargo, se contará con interventores para los contratos cuya complejidad, magnitud y cuantía, así lo ameriten, de lo cual se dejará constancia en los estudios previos, sin perder de vista que de conformidad con lo establecido por el numeral 1° inciso segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la interventoría será obligatoria para los contratos de obra pública que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación.

5.6.     Condiciones de idoneidad del supervisor e interventor

Desde la elaboración de los estudios previos, el secretario del despacho debe tener en cuenta que el supervisor reúna las condiciones de idoneidad adecuadas para el seguimiento del objeto contractual.

5.7.     Comunicaciones

Las comunicaciones entre supervisores o interventores y el contratista son necesariamente formales, es decir siempre deberán constar por escrito físico o por mensaje de datos con las debidas constancias de entrega y recibo. En el caso de la suscripción de actas de reunión, estas deben reposar en el expediente del control del contrato.

Las reuniones pueden adelantarse por medios virtuales, caso en el cual, se dejará la respectiva grabación, cuya copia en medio digital se llevará al expediente, pero dejando constancia escrita en medio físico de las medidas o decisiones adoptadas en la reunión.

5.8.     Coordinación y seguimiento de las labores la supervisión o interventoría

El secretario de despacho que ha solicitado la contratación deberá efectuar seguimiento a las labores de supervisión o interventoría de los contratos que ha gestionado, cumpliendo para el efecto las siguientes funciones:

1. Tener un inventario actualizado y permanente de los contratos que supervisa el personal de su área.

2. Verificar que los supervisores de su área cumplan con sus funciones.

3. Avalar con su firma las solicitudes de modificación y ajuste de los contratos, las certificaciones de cumplimiento, las actas de liquidación y las solicitudes para iniciar procedimientos sancionatorios frente al incumplimiento del contratista.

4. Asistir a las reuniones que se adelanten entre supervisores y contratistas, cuando las circunstancias así lo ameriten, lo mismo que a las audiencias que se surtan con motivo de procedimientos administrativos sancionatorios contractuales y las que se programen con motivo de declaratorias de siniestro por cuenta de pólizas de calidad de bienes y servicios o estabilidad de las obras.

5. Custodiar en su oficina todos y cada uno de los informes de interventoría o supervisión que se elaboren o rindan dentro de los procesos contractuales que se encuentren a cargo de su despacho.

5.9.     Deberes y funciones de supervisores e interventores:

5.9.1.              Genéricos.

• Supervisores e interventores estarán pendientes de la debida ejecución del contrato respectivo.

• Tienen el deber de analizar debidamente cada contrato, enterándose de sus aspectos técnicos, económicos y legales; de las prestaciones a cargo del contratista y del departamento. En caso de detectar inconsistencias, omisiones o errores, deben dar inmediato aviso a la secretaría de contratación, para que esta adopte las medidas que considere necesarias.

• Tienen la función y deber de suscribir las actas de inicio dentro de un término no mayor a cinco días hábiles posteriores al cumplimiento de los requisitos de ejecución.

En caso de que dentro de dicho término, el contratista no haya cumplido con los requisitos de ejecución (pólizas y requisitos de parafiscalidad) o no comparezca a suscribir el acta, debe dar inicio al proceso sancionatorio contractual en los términos indicados en punto 4.2.1. y subsiguientes de este manual. 

• Tienen el deber de consultar ante la oficina de contratación sobre aquellas cláusulas contractuales que en su opinión no estén claras o puedan dar lugar a confusiones o ambigüedades sobre la ejecución del contrato.

• Tienen la función de gestionar y tramitar oportunamente las modificaciones contractuales que estimen necesarias, previo diálogo con el contratista.

• Tendrán la prerrogativa de solicitar informes escritos y verbales al contratista en cualquier oportunidad sobre los tópicos propios del contrato.

• Tendrán el deber de requerir por escrito al contratista para el debido y oportuno cumplimiento del contrato bajo su control y vigilancia, así como para que se adopten medidas correctivas y a exigir que los productos esperados se ajusten a los más altos estándares de calidad.

• El supervisor y/o interventor deberá promover y atender la participación ciudadana.

• En los casos que a ello haya lugar, deberá elaborar los informes para iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios por incumplimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2010. Ello de conformidad con el punto 4 de este manual.

• Deberán controlar la vigencia y suficiencia de las garantías contractuales.

• Deberán vigilar que el contratista cumpla con sus obligaciones relativas a la seguridad social y aportes parafiscales.

• Deberán exigir que se apliquen las normas de seguridad industrial y salud ocupacional que sean de obligatorio cumplimiento, cuando por el objeto del contrato haya lugar a ello.

• Deberán estudiar oportuna y diligentemente las solicitudes y reclamaciones que formule el contratista y recomendar las correspondientes soluciones.

• Tienen el deber de elaborar y proyectar las actas de recibo de las obras, bienes o servicios que constituyen el objetivo del contrato.

• Tienen el deber de adelantar en coordinación con el contratista la actividad probatoria necesaria y suficiente para acreditar tanto el debido cumplimiento, como los incumplimientos, omisiones, errores o negligencias en la ejecución del contrato. Al efecto y en atención a la naturaleza de las obligaciones, se han de tomar fotografías, grabar videos, medir magnitudes, verificar calidades, recopilar escritos, recabar declaraciones de vecinos y en general todos los elementos que permiten verificar los diversos aspectos de la ejecución contractual en orden a salvaguardar los intereses del departamento y el debido ejercicio de las funciones encomendadas a supervisores e interventores.

5.9.2. Administrativos.

• Salvaguardar todos los documentos que se generen en la etapa de ejecución y liquidación de los contratos, remitiendo el original de los mismos a la Oficina de Contratación, una vez se haya terminado el contrato y como adjunto al proyecto de liquidación.

• Archivar los documentos de cada contrato en una carpeta debidamente legajada y foliada, a fin de contar con el máximo de información sobre la ejecución del contrato.

• Custodiar los planos y diseños durante la ejecución de los contratos de obra pública.

• Llevar al expediente la correspondencia que se cruce con el contratista.

• Mantener copia de las pólizas y sus actualizaciones o de los instrumentos que constituyan o acrediten la garantía.

• Cuando se requiera por la naturaleza y duración del contrato, programar y coordinar reuniones periódicas con el contratista para analizar el estado de ejecución y avance del contrato o convenio, dejando constancia de estas en las actas correspondientes.

• Presentar informes sobre el estado de ejecución y avance de los contratos o convenios a solicitud del gobernador del departamento, del secretario de contratación, del correspondiente secretario de despacho o de los organismos de control.

• Coordinar la secretaría de contratación y con la secretaría de hacienda el estricto cumplimiento de los compromisos asumidos por la ENTIDAD frente al contratista.

• Deberán verificar permanentemente la calidad de las obras, bienes y servicios que constituyan el objeto contractual.

• Deberán gestionar los trámites ante el almacén departamental cuando haya lugar a ello, para la correspondiente incorporación de bienes muebles en el inventario de la entidad.

• Deberá velar por la seguridad y conservación de los productos generados en los contratos de consultoría y entregarlos al secretario o jefe de oficina en la fecha del acta final de recibo del contrato que les da origen.

• Deberán velar porque no se superen el precio total pactado en aquellos contratos cuyo valor se ha estimado por precios unitarios: En caso de que se vislumbre la necesidad de aumentar cantidades que se consideren necesarias para la utilidad y funcionalidad del objeto, darán aviso inmediato al jefe de oficina o secretario de despacho para que este adopte las decisiones correspondientes y, si es del caso, inicie el trámite presupuestal que corresponda con el fin de modificar el contrato.

• En cada acta parcial de recibo, indicarán al contratista los faltantes y deficiencias de la obra, bien o servicio, con el fin de que sean subsanados en el período restante para el vencimiento del plazo contractual.

• Velar porque una vez terminado el plazo del contrato, no se continúe con la prestación del servicio, la ejecución de obras o la entrega de bienes.

• Deberán proyectar el acta de liquidación del contrato dentro del término pactado en el mismo y acudir a la firma del acta bilateral en el momento en que haya acuerdo entre las partes. En caso de que no se logre acuerdo para liquidar bilateralmente el contrato, deberán avisarlo por escrito al jefe de la oficina de contratación, adjuntando el proyecto de acto de liquidación unilateral.

5.9.3. Técnicos.

• Verificar y aprobar la localización de los trabajos y de sus condiciones técnicas para iniciar y desarrollar el contrato, igualmente constatar, según el caso, la existencia de planos, diseños, estudios, cálculos, licencias y autorizaciones, especificaciones y demás consideraciones técnicas que estime necesarias para la ejecución del objeto pactado.

• Verificar que el contratista disponga y mantenga el personal o equipo de trabajo ofrecido, con las condiciones e idoneidad pactadas inicialmente y exigir su reemplazo cuando fuere necesario.

• Estudiar y decidir los requerimientos de carácter técnico que no impliquen modificaciones al contrato. En caso de requerir modificaciones, aclaraciones, adiciones, suspensiones o prórrogas estas deberán someterse a la decisión del jefe de contratación, previo concepto favorable del secretario o jefe de oficina.

• Tramitar las solicitudes de modificación del contrato, adición, prórroga o aclaración, evitando que con ellas se validen atrasos e incumplimientos imputables al contratista. Las solicitudes deberán ser puestas en consideración del Jefe de contratación.

• Controlar el avance del contrato con base en el cronograma previsto y recomendar los ajustes a que haya lugar.

• Controlar e inspeccionar la calidad de la obra, equipos, materiales, bienes, insumos y productos; ordenar y supervisar los ensayos o pruebas necesarias para el control de estos.

• Controlar e inspeccionar la cantidad de la obra, equipos, materiales, bienes, insumos y productos.

• Certificar el cumplimiento del contrato en sus diferentes etapas de ejecución, en los formatos y con los procedimientos establecidos por la Entidad, verificando que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley y en el contrato para proceder a los pagos pactados.

• En asocio con el respectivo secretario del despacho o jefe de oficina, someter a consideración del Secretario de Contratación los siguientes temas:

• Modificaciones a las especificaciones técnicas, cantidades o calidad de los bienes o servicios, indicando las razones de tales modificaciones, y expresando por escrito su concepto sobre su viabilidad técnica y económica.

• Solicitudes de adición al valor al contrato, junto con su justificación y respaldo presupuestal.

• Solicitudes de prórroga o suspensión del plazo de ejecución del contrato, junto con su justificación.

• Solicitudes de modificaciones al texto del contrato.

• Las reclamaciones presentadas por el contratista, con su evaluación, soporte, concepto y recomendaciones.

• Las dudas que existan sobre la interpretación de la minuta del contrato.

• Elaborar y suscribir con el contratista, todas las actas que se produzcan durante la ejecución del contrato, incluidas las de iniciación, suspensión, reiniciación, liquidación y demás a que hubiera lugar, enviando el original de la mismas a la Secretaría de Contratación.

• Las actas de recibo parcial y total, así como las de liquidación parcial o final, deberán ser proyectadas por el supervisor o interventor del contrato.

• Adelantar revisiones periódicas a las obras, bienes y servicios prestados por el contratista durante el término de garantía de estabilidad o de calidad, efectuando los requerimientos a que haya lugar para reparar, sanear o corregir, aún después de haberse producido la liquidación del contrato.

• Verificar que se cumplan todas las obligaciones post contractuales por parte del contratista y proyectar y suscribir el acta de cierre del expediente.

5.9.4. Financieros.

• Verificar la coherencia y corrección de los datos del CDP y del registro presupuestal.

• Constatar la correcta inversión del anticipo. Para este efecto, cuando no se requiera la constitución de fiducia o encargo fiduciario, el supervisor o interventor deberá llevar a cabo las siguientes actividades:

• Aprobar el programa de inversiones y los ajustes al mismo presentados por el contratista, verificando que los dineros provenientes del anticipo sólo sean invertidos de acuerdo con las previsiones de este documento.

• Aprobar las cuentas de inversión y la relación de gastos presentadas por el contratista. Cualquier diferencia entre los saldos bancarios que se registren en el extracto que el contratista debe presentar con el registro de gastos o el programa de inversiones, deberá ser informada inmediatamente al Ordenador del Gasto. Verificar que el anticipo sea utilizado exclusivamente en la compra, arriendo o mantenimiento de equipo, compra de materiales, transporte de equipos, pago de especialistas y demás trabajadores vinculados al contrato.

• Verificar que los equipos y herramientas, cuya adquisición se financia total o parcialmente con fondos del anticipo, se dediquen exclusivamente a la ejecución del contrato y permanezcan en el sitio de los trabajos, hasta cuando los mismos se hayan terminado. Estos equipos no podrán retirarse de las obras sin la autorización escrita del interventor o supervisor, quien debe asegurarse de este hecho.

• Solicitar informes sobre el movimiento de la cuenta.

• Verificar que los rendimientos obtenidos del anticipo se liquiden a favor de la ENTIDAD.

• Revisar los extractos bancarios remitidos.

• Aprobar la relación de gastos presentada por el contratista.

• Advertir al contratista que los dineros del anticipo no pueden destinarse a fines distintos a los relacionados con la ejecución y cumplimiento del contrato y que tienen la condición de fondos públicos hasta el momento que sean amortizados mediante la ejecución del objeto del contrato, fecha hasta la cual su mal manejo, el cambio de destinación o su apropiación darán lugar a las responsabilidades penales correspondientes.

• Requerir al contratista para la entrega de los informes de inversión y buen manejo de anticipo, que deben ser incluidos dentro de los informes de interventoría o Supervisión, cuando así se establezca. Este informe de inversión del anticipo debe contener:

-Extracto bancario

-Conciliación bancaria

-Plan de inversión vigente

• Revisar y tramitar oportunamente las solicitudes de pago formuladas por el contratista, llevando un registro cronológico de los giros, ajustes y deducciones efectuados. Los pagos deberán ser avalados con la certificación de cumplimiento de las obligaciones pactadas y de los requisitos legales y contractuales previos al desembolso de los recursos y por el correspondiente informe de ejecución.

• Realizar actividades de control presupuestal y precios. esta actividad comprende la medición de cantidades ejecutadas y valores respectivos, así como un pronóstico de la ejecución final del Contrato, asegurando mediante correctivos el cumplimiento del mismo. En la medición de las cantidades para pago y certificación de las actas del Contratista, la Interventoría o supervisión deberá constatar el cumplimiento de las condiciones técnicas pactadas para el suministro o compraventa de bienes, el servicio u obra contratada. Para el adecuado control debe considerarse también el sistema de precios fijado en el contrato.

• Advertir al secretario de despacho o jefe de oficina sobre la necesidad de tramitar reservas o cuentas por pagar con motivo de cambio del año fiscal.

• Atender las solicitudes que los contratistas presenten por rompimiento del equilibrio económico del contrato, rendir su concepto sobre el tema y remitir la documentación al jefe de la oficina de contratación para que este adopte las decisiones a que haya lugar, de acuerdo con los parámetros establecidos en el siguiente formato:

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5.9.5. Operativos.

• Conocer y analizar los diseños; el proyecto; el pliego de condiciones, el Contrato, la propuesta presentada por el contratista, sus anexos, las normas y reglamentaciones técnicas aplicables al objeto del contrato y la organización y procedimientos internos, relacionados con el manejo del respectivo contrato (pago, almacén e inventarios, etc.), con el fin establecer los criterios para controlar su cumplimiento.

• Verificar que no se realicen actividades fuera de las establecidas en el contrato.

• Verificar que el contrato, antes de proceder a su iniciación, haya sido debidamente legalizado, de acuerdo con los requisitos exigidos en la Ley y establecidos en el contrato.

• Verificar que se cumplan los trámites requeridos para suscribir un contrato adicional o modificatorio y se realice su perfeccionamiento y legalización. Para ello debe tenerse en cuenta, que los Contratos adicionales o modificatorios deberán:

• Estar justificados técnicamente.

• Ser suscritos por el jefe de la oficina de contratación y, que el valor de las adiciones en ningún caso podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato original.

• Para su legalización requieren de la modificación de garantías, y en caso de adiciones, también el pago del impuesto de timbre adicional que se cause.

• Verificar en caso de suspensión del plazo del contrato que se suscriba el acta correspondiente, dentro del día hábil siguiente a la fecha en que se produzcan los hechos generadores de la situación, dentro de los parámetros establecidos en el formato adoptado en la presente Resolución para el efecto. En el acta de suspensión o dentro de sus soportes se deberá efectuar una evaluación pormenorizada de los hechos acaecidos, de las causas que los motivaron y de la diligencia con la que el contratista actúo frente a los mismos.

• En caso de suspensión del contrato verificar que sobre ello se comunique a la Compañía Aseguradora con la cual se constituyó la garantía única que ampara el contrato y sus anexos para que se suspenda la vigencia del amparo de cumplimiento.

• Verificar que para efectos del plazo extintivo del contrato, no se contabilice el tiempo de suspensión del contrato.

• Verificar que se analicen y respondan oportunamente todas las reclamaciones o solicitudes elevadas por el contratista, recordando que de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, para este tipo de reclamaciones opera el silencio Administrativo Positivo, cuyos efectos se describen en el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo.

• Comunicar al Contratista cuando se presenten reclamaciones laborales ante la Entidad, exigiendo la aclaración correspondiente y la aplicación de los correctivos pertinentes.

• Exigir al contratista que dé cumplimiento a todas las normas legales y técnicas sobre Seguridad Industrial, prevención y control de accidentes, así como las instrucciones y recomendaciones que la ENTIDAD imparta a este respecto. El personal técnico y administrativo que labore en Campo deberá tener conocimiento del panorama de riesgos involucrado en las actividades a ejecutar.

• Exigir que el Contratista aplique una política de especial consideración a la conservación del medio ambiente val cuidado de los bienes de la ENTIDAD y de terceros, dándola a conocer expresamente a su personal. Esta política debe contemplar la atención al medio ambiente, a la salud de los trabajadores y de las demás personas del lugar donde se ejecuten los trabajos, preservando el aire, las aguas, el suelo y la vida animal y vegetal de cualquier efecto adverso que pueda surgir de las labores correspondientes.

• Velar por el estricto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental, en caso de que exista.

• Responder a los requerimientos, llamados y explicaciones o aclaraciones solicitadas por las Entidades de fiscalización, control disciplinario y de la rama jurisdiccional.

• Iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cuando detecte incumplimientos del contratista.

5.10. Prohibiciones a los supervisores o interventores.

• Actuar en el contrato a sabiendas de la existencia de una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés de carácter contractual.

• Dar lugar al inicio del contrato sin la existencia de contrato o sin el lleno de los requisitos de ejecución.

• Modificar el contrato sin el lleno de los requisitos legales pertinentes.

• Solicitar o recibir, directa o indirectamente, para sí o para un tercero, dádivas, favores o cualquier otra clase de beneficios o prebendas de la Entidad contratante o del contratista.

• Omitir, denegar o retardar el despacho de los asuntos a su cargo.

• Entrabar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio de los derechos de los particulares en relación con el contrato.

• Convertirse en acreedor o deudor de alguna persona interesada directa o indirectamente en el contrato.

• Consentir el acceso indebido de terceros a la información del contrato.

• Pedir al contratista renuncias a cambio de modificaciones al contrato o del pago de las facturas o cuentas de cobro pendientes.
• Desconocer el derecho de turno para el pago de facturas o cuentas de cobro del contratista.

• Relevar al contratista de cualquiera de sus obligaciones.

5.11. Régimen legal de la supervisión e interventoría.

Como elemento de orientación en sus actuaciones y en orden a la seguridad jurídica de quienes actúan como supervisores o interventores, se transcriben a continuación las normas de rango legal que regulan sus actividades:

Ley 1474 de 2.011.- Artículo 83.  Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

Parágrafo 1°. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

Parágrafo 2°. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8°, numeral 1, con el siguiente literal:

1. k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

Parágrafo 3°. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.

Parágrafo 4°. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.

Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7° de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

6.   EXPEDIENTES CONTRACTUALES

6.1.      Clases de documentos.

En la conformación del expediente en el escenario de la plataforma SECOP II existen dos clases de documentos:

1. formularios o plantillas generados a partir de la información diligenciada por la Entidad Estatal o el proveedor.

1. imágenes digitales de documentos producidos originalmente en físico que la Entidad Estatal o el proveedor cargan o publican en el SECOP II.

6.2.      Archivo físico.

En los casos en que el documento original haya sido producido en formato físico, la Entidad debe conservar su original por el tiempo que indiquen las Tablas de Retención Documental – TRD, e incorporar una copia digitalizada dentro del proceso de contratación en el SECOP II en cumplimiento de la obligación de publicidad.

El departamento deberá adoptar las políticas, medidas y estándares necesarios para asegurar la preservación y conservación documental en el ciclo de vida de la información institucional.

No obstante la existencia de la plataforma electrónica que entre sus finalidades tiene la hacer realidad la política de cero papel, es necesaria la existencia de un expediente físico, a cargo de la Oficina de Contratación del departamento, que necesariamente ha de contener:

• Estudios previos
• CDP
• Minuta contractual y sus modificaciones
• Registro presupuestal
• Solicitud de modificaciones contractuales
• Facturas y cuentas de cobro
• Prueba del pago de estampillas
• Documentos que sustenten las cesiones del contrato y las cesiones de créditos.
• Copia de los documentos que se emitan o reciban dentro de procesos sancionatorios.
• La correspondencia que se remita en medios físicos y que tenga por motivo un proceso de selección, la ejecución de un contrato o reclamos sobre calidad o estabilidad de bienes y servicios adquiridos contractualmente.
• Soportes magnéticos de archivos digitales que por cualquier motivo sean remitidos al proceso contractual.
• Acta de liquidación.

Lo anterior sin perder de vista la siguiente regla que contiene la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente y que determina: En los casos en que el documento original haya sido producido en físico, la Entidad Estatal debe conservar su original por el tiempo que indiquen sus Tablas de Retención Documental, e incorporar una copia electrónica del mismo al expediente electrónico.

6.3.     Archivo electrónico.

Los servidores públicos de la Entidad que suben la información, los supervisores, los interventores y contratistas son responsables de la autenticidad, completitud y calidad de la información que suben a las plataformas electrónicas de contratación.

Al oprimir el botón de “aprobado”, se entiende que el usuario de la plataforma está autorizando con su firma el campo, formulario o la imagen digital que aprueba.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en su función de administración del SECOP, es responsable de asegurar la inalterabilidad y disponibilidad de la información gestionada a través de las diferentes plataformas, y no está autorizada a realizar procesos de sustracción, destrucción, u ocultamiento de esta información.

El SECOP II cumple con la normativa aplicable de transparencia y derecho de acceso a la información pública, en este sentido ofrece la información en formato de datos abiertos, de acuerdo con la normativa aplicable.

6.4.     Valor probatorio.

La normativa colombiana, de forma expresa, permite que la sustentación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual así como la publicación de tales actos, tengan lugar por medios electrónicos en el SECOP.

En consecuencia, los documentos electrónicos que conforman el expediente del SECOP II son válidos y tienen valor probatorio, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el Código General del Proceso y con las demás normas complementarias.

Ver punto 2° de la Circular Única Externa de la Agencia CCE:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce-eicp-ma-06_circular_externa_con_comentarios_de_ciudadanos-_v2f_002.pdf

6.5.     Expediente de control de ejecución.

En todos los contratos de obra, de concesión, en los de consultoría y en aquellos de prestación de servicios que hayan sido adjudicados por medio de licitación pública, el interventor o supervisor debe abrir y llevar un expediente de control y seguimiento a cada proceso contractual en el que se archive toda la correspondencia, reclamaciones, novedades, pruebas de laboratorio, mediciones, videos, fotografías, actas de vecindad, llamados a lista y en general todos los documentos que prueben la ejecución del contrato.   

Se tendrá especial diligencia en el archivo de planos, diseños, manuales de usos, garantías de fábrica, así como en el archivo de los y diagnósticos y formulaciones (productos) entregados por los consultores.     

Al momento de liquidar el contrato, el supervisor o interventor entregará el expediente de control a la Oficina de Contratación, para que esta lo incorpore o adjunte al expediente físico del contrato.  

7.   RESPONSABILIDAD LEGAL DE LOS OPERADORES DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN.

Por considerarlo de gran importancia para la seguridad jurídica, a continuación de transcribe el régimen de responsabilidades de los operadores de la contratación estatal tal como es descrito en la Ley 80 de 1993:  

ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:       

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

ARTÍCULO 53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Modificado por el Art. 82 de la Ley 1474 de 2.011: A su vez modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2.018: «Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la tapa de liquidación de los mismos.

Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de Interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y; causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y la ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.»

ARTÍCULO 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:

1o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente.

2o. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución.

3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente. 

4o. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podrá, con el propósito de salvaguardar la recta administración pública, suspender provisionalmente al servidor público imputado o sindicado hasta por el término de duración de la medida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria.

5o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, se informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara de Comercio, que procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes.

El jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla esta obligación, incurrirá en causal de mala conducta.

6o. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual.

ARTÍCULO 59. DEL CONTENIDO DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS. La determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos anteriores la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deban intentarse.

8.   ACTAS Y FORMATOS

Los servidores públicos y contratistas utilizarán los modelos de actas y formatos para la gestión contractual, que se encuentran en la página de calidad de ISOLUCION del departamento de Boyacá: Sistema Integrado de Gestión – ISOLUCION – Gobernación de Boyacá (boyaca.gov.co)

Las gestiones y trámites que no estén contemplados en la dirección indicada serán diligenciados en redacción y formato libre.

9.   DIAGRAMAS

Se adoptan y presentan los siguientes diagramas y gráficos con el fin de facilitar el entendimiento y comprensión de los procedimientos contractuales: