Art-72-Anulación del laudo arbitral

Sobre incompetencia para pronunciarse sobre actos administrativos de la actividad contractual…

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045)

1.2.- Al respecto se reitera lo que ya en anteriores oportunidades había señalado ésta Subsección en lo relativo a la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos:

Ya en anteriores oportunidades se ha señalado que los particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia carecen de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las denominadas potestades excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, la de interpretación unilateral; la de modificación unilateral; la de terminación unilateral; la de sometimiento a las leyes nacionales; la de caducidad administrativa; y la de reversión.

Así lo precisó no sólo la Corte Constitucional en sentencia C- 1436 de 200018 sino también la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de abril de 2013, expediente: 17859, en la que expuso lo siguiente:

“() la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 200919, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 200020, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”21.

Así las cosas, para la Sala es claro que la competencia de los jueces arbitrales no solamente se encuentra limitada en un aspecto temporal, sino también en un aspecto material teniendo en cuenta el tipo de asuntos que pueden ser sometidos a su conocimiento, estudio y decisión.

No obstante lo anterior y tal como ahora expresamente lo establece el último inciso del artículo 1 de la Ley 1563 de 201222, los jueces arbitrales sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas potestades excepcionales al derecho común.

Por otro tanto y con fundamento en el principio de legalidad al que se sujeta el arbitraje, los árbitros también ostentan la competencia para pronunciarse sobre la validez de los contratos estatales como si fuesen verdaderos jueces ordinarios23.

De ésta forma, en ejercicio del principio de habilitación las partes a través de la cláusula arbitral tienen la potestad de habilitar a los árbitros para que éstos se pronuncien sobre la existencia y validez del contrato celebrado, de forma tal que cuando éstas convienen que todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, por virtud de la ley dicha competencia se extiende a las eventuales nulidades del negocio jurídico24.

Así las cosas, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demandado, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios25.26

1.3.- Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que si bien los Tribunales de Arbitramento tienen la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no son competentes para pronunciarse sobre su validez.

1.4.- Ahora bien, afirma el Ministerio Público que los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó la Terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 por haberse configurado la causal de nulidad prevista en el No. 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 no fueron expedidos en ejercicio de una potestad excepcional, por lo que el Tribunal de arbitramento sí ostentaba la competencia para pronunciarse sobre su validez.

1.5.- Al respecto considera la Sala que, si bien le asiste la razón a la vista fiscal cuando afirma que los actos administrativos impugnados no fueron expedidos en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales previstas en los artículos 14, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, es claro que el presente asunto litigioso se contrae en determinar sí la administración desplegó un ejercicio adecuado o no de uno de los deberes a su cargo, que es ordenar la terminación unilateral de un contrato de concesión por haberse pretermitido el procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración, asunto éste que por regla general es de competencia de ésta Jurisdicción y no de la jurisdicción arbitral.

1.6.- Así las cosas, concluye la Sala que si bien las partes convinieron una cláusula compromisoria a través de la cual convinieron que cualquier controversia que se presentara con ocasión de la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo sería resuelta por un Tribunal de arbitramento, el asunto litigioso en el presente asunto se escapa del objeto de dicha cláusula, porque, se reitera, la cuestión finalmente gira en éste caso, en torno al debido ejercicio de un deber legal, siendo entonces competente ésta jurisdicción para asumir su conocimiento.

1.7.- Pero además, para la fecha en la que se presentó la demanda, esto es, 14 de febrero de 2013, ya había entrado en vigencia la Ley 1563 de 2012, por lo que en virtud de lo dispuesto en su artículo 21, se entiende que las partes renunciaron a la cláusula compromisoria convenida en el contrato de concesión No. 002 de 1997.

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