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Presentación
Hasta el 25 de noviembre de 2.021, el artículo decía: Artículo 7. De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1.- Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2.-Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Parágrafo 2º.- Que decía: Parágrafo 2°. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación. Parágrafo 3°. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.
Tal como se puede observar, hasta la expedición de la Ley 2160 de 2.021, este artículo séptimo tan solo estaba dedicado a regular dos figuras asociativas que compartían en común el hecho no poseer el atributo de la personería, pero sí el de gozar de capacidad para celebrar contratos con el estado.
Luego de la reforma, este listado queda integrado por ocho figuras asociativas, las tradicionales -consorcios y uniones temporales; y seis nuevas, que se refieren a entes asociativos conformados por personas de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
La nueva norma, con la muy particular y deficiente denominación de «entidades a contratar», señala que para los efectos de esta ley, se entiende por:
1.- Cabildo Indígena: Dice que es una entidad pública especial.
2.- Consejo comunitario de las comunidades negras: Que es una persona jurídica.
3.- Formas o expresiones organizativas. Dice que son manifestaciones que … reivindican y promueven su cultura propia … y que estén asentados en un territorio.
4.- Organizaciones de Base de Comunidades Negras… Señala que son asociaciones comunitarias que reivindican y promueven los-derechos étnicos y humanos de estas comunidades.
5.- Organizaciones de Segundo Nivel. Que son asociaciones de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2), inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras … del Ministerio del Interior…
6.- Consorcios. Por buena fortuna, los congresistas de 2.021 no modificaron la redacción de esta norma.
7.- Uniones temporales. Mismo comentario
8.- Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Entidades de derecho público … para fomentar y coordinar con las autoridades la ejecución de proyectos en salud, educación y vivienda.
9.- El parágrafo 2 de la norma se refiere a sociedades que se conforman para presentar oferta, motivo por el cual no clasifican como entes, sino como personas jurídicas.
Sobre el otorgamiento de capacidad para seis nuevos entes volveremos más adelante; por el momento abordaremos el análisis de,
Los consorcios y uniones temporales
Como ya se ha podido percibir al analizar el Artículo Sexto, estos entes o figuras asociativas ni son personas, ni el hecho de sus constitución genera una persona jurídica.
Están sí, conformados por personas, sean estas naturales o jurídicas que se unen con el propósito de presentar un propuesta de orden contractual al Estado y, en caso de ser escogidos, celebrar y ejecutar un contrato estatal, lo que significa que estas figuras asociativas tienen un propósito singular: celebrar cierto contrato estatal, que a su vez significa que no se constituyen para celebrar cualquiera o varios contratos con el Estado, sino uno solo.
Vigencia del ente
- Si dentro del proceso de selección, el contrato no le es adjudicado, finaliza el consorcio o la unión temporal sin haber logrado su cometido. Aunque no se debe olvidar que en caso de que el adjudicatario del contrato no lo suscriba oportunamente, puede ser llamado el oferente que queda en segundo lugar, tal como lo dice el inciso del numeral 12 del Art. 30-L80.
- Si se ve beneficiado con la adjudicación, su vigencia queda supeditada al plazo real de la ejecución del contrato más el tiempo que se consume en la etapa de liquidación, sin perder de vista que las obligaciones asumidas subsisten más allá en lo referente a las obligaciones de garantía de estabilidad y calidad.
- Visto lo anterior, parece una necedad que en algunos pliegos de condiciones se exija que en el acta de constitución se señale una vigencia mínima del ente, pues dígase lo que se diga al respecto, su vida está atada a la existencia del contrato, a su ejecución y liquidación, y aun a los efectos que puedan existir luego de esta última.
Constitución
La ley no señala que deba existir un acta de constitución; sin embargo la costumbre, que para nada se opone a la Ley, ha llevado a tener por regla que se elabore un documento denominado «Acta de Constitución», el cual, debe ser suscrito por los integrantes, y contener:
- Identificación de los integrantes
- La declaración sobre si la figura es Consorcio o es Unión temporal,
- La designación de representante legal,
- Determinación de las reglas básicas que regulan las relaciones entre los integrantes.
- El régimen de responsabilidad; que no es otro que el propio de la solidaridad.
- La norma aclara que lo determinado sobre estos puntos, no podrá ser modificado por los integrantes sin el previo visto bueno de la entidad.
La Responsabilidad solidaria
De conformidad con el 1568 del Código civil, el acreedor, en este caso la Entidad Estatal, puede exigirle el cumplimiento de las obligaciones a cada uno de los deudores (integrantes del ente), y que además, como lo dice el 1571 ibídem, El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio…»
Por ello, en la Ley 80, el inciso correspondiente al «consorcio», determina que, En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. Este apartado también aplica a las uniones temporales, respecto de las cuales agrega una característica que explica la distinción entre estas dos figuras aparentemente idénticas: pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal; es por lo anterior que en las UT, los integrantes deben señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Lo que significa que ambas figuras tienen el mismo peso de la solidaridad respecto de la responsabilidad de sus integrantes en cuanto al cumplimiento y la ejecución; pero que en asuntos relativos a sanciones, en tratándose de UT´s, al momento de aplicarlas, estas afectarán a cada integrante según hayan sido las responsabilidades (términos y extensión de la participación) que haya asumido al interior del ente y con relación a la ejecución contractual.
Veamos un ejemplo: Existe una de estas figuras asociativas integrada por tres personas y un objeto del contrato que consiste en construir una vía que implica tres actividades: base, carpeta y señales.
Si se trata de un consorcio no es necesario que en el acta de constitución se señale cuál actividad de cada una de esas tres asumió cada integrante. Pero si se trata de una unión temporal, sí resulta necesario manifestar, por ejemplo, que a X le corresponde la base; a Y la instalación de la carpeta asfáltica y a Z la señalización. O también podría ser que a X y Z les corresponden las dos primeras actividades y a Y la última.
Esta definición de términos y extensión, o sea de la responsabilidad de cada integrantes en la ejecución del contrato, permitirá determinar a cual de los unidos temporalmente se le pueden aplicar sanciones, lo que no sucede con los consorcios, pues, todos sus integrantes serán sujetos pasibles de las sanciones contractuales que se impongan.
Sobre el punto, La Sección Tercera del Consejo de Estado al dictar sentencia en el proceso 25000233600020150072601 (61324), ha manifestado: “La exposición de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de la siguiente manera: ‘En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate… ”
Profundizando sobre la obligación solidaria, traemos a colación esta intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, contenida dentro de la sentencia de constitucionalidad C-539-2005: «…La razón o fundamento de la solidaridad, se explica por la idea de lograr una garantía amplia, que le permita tanto al acreedor como al deudor solidario, tener una mayor posibilidad de obtener el pago del crédito, toda vez que la responsabilidad por el cumplimiento de la obligación, se extiende a todo los obligados de manera íntegra, sin que a ellos les sea dable fraccionar la prestación al momento del cumplimiento…”.
“…En materia civil, la solidaridad tiene una naturaleza excepcional, razón por la cual debe ser expresa y no presunta (artículo 1568 del Código Civil). Es la excepción a la regla que se predica como generalidad la divisibilidad de las obligaciones. Caso contrario ocurre en materia comercial, habida cuenta que el legislador estableció en el artículo 825 del Código de Comercio, la existencia de una presunción de solidaridad para aquellos negocios mercantiles en los que haya más de un deudor. De cualquier modo, trátese de solidaridad civil o comercial, se ha establecido que sus únicas fuentes son la ley, el contrato y el testamento (…) en virtud de la unidad de la obligación solidaria, no se permite el fraccionamiento de la prestación debida y por ende el débito tiene que ser tomado como uno solo para todos los efectos legales (…) las obligaciones solidarias tienen unos efectos primarios consistentes en que i) el acreedor puede exigir de cualquier deudor la totalidad de la prestación, y ii) cualquier deudor que honre la obligación extingue las relaciones del acreedor, de forma tal que si todos los deudores están obligados a una sola prestación idéntica, a cualquiera de ellos le podrá ser exigida y una vez se verifique el pago ese hecho liberará a los demás obligados.»
Un ejemplo sobre aplicación de la responsabilidad solidaria
En virtud de la existencia de responsabilidad solidaria, un tribunal administrativo decretó medidas cautelares sobre un bien inmueble de propiedad de uno de los consorciados: Empresas Públicas de Cundinamarca, formuló demanda de controversias contractuales contra AULIO, CELSO y NUMERIO, todos miembros del Consorcio Aguas de Cundinamarca, para que se declarara que incumplieron un contrato de obra y obtener el pago de los perjuicios ocasionados.
El Tribunal en la audiencia inicial decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre un bien de propiedad de NUMERIO quien impugnó la decisión y esgrimió, en el recurso de apelación, que el demandado es el Consorcio Aguas de Cundinamarca y no él como persona natural y, por ello, no puede ser sujeto de medidas cautelares.
En el caso, la demanda se formuló contra los tres ya nombrados, como personas independientes que integraron el consorcio Aguas de Cundinamarca y no contra el consorcio. «El demandado Numerio, de manera individual, está llamado a responder por las controversias originadas en la ejecución del contrato de obra SOP-A 2069 de 2007 por ser integrante del consorcio Aguas de Cundinamarca y, al efecto, su patrimonio hace parte de la garantía general que tiene la entidad demandante para garantizar la efectividad de la sentencia. Como NUMERIO puede ser objeto de una medida cautelar, situación que hace procedente la inscripción de la demanda sobre un bien de su propiedad, se confirmará la decisión de primera instancia.» (Consejo de Estado, Sección Tercera, 2.016, Rad. 25000-23-36-000-2013-01349-01(56617))
Responsabilidad solidaria y aplicación de sanciones
Consejo de Estado, Sección Tercera C. P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (18 de febrero de 2022, Exp. 250002326000201000660 01 (53.318):
“… 116. Como se observa, la norma es clara en señalar que los integrantes de las uniones temporales responden solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de su propuesta y las del contrato, es decir, por ley, están llamados a responder, cada uno de ellos, por la totalidad de tales obligaciones; por tanto, correlativamente, la administración puede exigir a cada uno de ellos el cumplimiento total del débito, sin que éstos puedan oponer la división de la obligación en razón de su participación en la ejecución del contrato.
117. Ahora, al lado de lo anterior, la norma también señala que las sanciones por el incumplimiento se deben imponer según la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal, es decir, el legislador distinguió entre la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que, de suyo, comporta la responsabilidad patrimonial derivada de su incumplimiento —los perjuicios, en tanto no tienen un carácter propiamente sancionatorio, sino meramente indemnizatorio o retributivo— del castigo legal o convencional que puede derivarse de un determinado incumplimiento, pues, por disposición legal, la sanción sí recae únicamente sobre el integrante que dio lugar a ello, esto es, en relación con las obligaciones que estaban a su cargo según la distribución que, por mandato legal, debe dejarse plasmada en el documento de conformación de la unión temporal en relación con los términos y extensión de la participación de cada uno de sus integrantes en la propuesta y en la ejecución del contrato.
118. Esta distinción entre responsabilidad solidaria por el cumplimiento —ergo, responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento— y responsabilidad individual frente a las sanciones derivadas del incumplimiento, explica la exigencia legal a la que se acaba de hacer referencia, pues la fijación de los términos y la extensión de la participación de cada uno de los integrantes de la unión temporal en el documento de constitución es necesaria para determinar a cuál de ellos podría, eventualmente, afectar una sanción derivada del incumplimiento contractual, no así, cuál de ellos debería responder por el cumplimiento del contrato o por los perjuicios derivados de su incumplimiento, pues, si bien, en el caso de las uniones temporales el legislador quiso diferenciar al contratista incumplido para efectos de la imposición de sanciones, lo cierto es que, al hilo con esto, también quiso reforzar, a través de la responsabilidad solidaria de sus integrantes, el cumplimiento de los contratos estatales y, por esta vía, la consecución de los fines que persigue la contratación estatal.
119.Se agrega a lo anterior que, aunque no es una característica que se predique solamente de las uniones temporales, cuando el cumplimiento del objeto implica adelantar obligaciones de diversa naturaleza técnica, la fijación de la participación en la propuesta y en la ejecución del contrato de cada uno de sus integrantes está asociada con la especialidad de cada miembro, por lo que se ha señalado por algunos que sería absurdo entender, a la luz del contenido del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, que la entidad pública contratante pueda exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento de obligaciones que no estén asociadas con su especialidad; sin embargo, esta aparente falta de lógica de la norma, ha sido acertadamente respondida por la doctrina, al señalar que la solidaridad a la que se refiere la ley “se traduce en la práctica en una de contenido patrimonial que implica que cualquiera de ellos debe responder por el total de la obligación y por los perjuicios que se deriven de su incumplimiento sin que ningún integrante se excuse con el beneficio de la división […]”.
La capacidad procesal
Tema este que fue supremamente polémico, sobre el cual corrieron ríos de tinta y que tuvo ires y venires del Consejo de Estado hasta la sentencia de unificación de 2.013, en la cual, inicialmente, se hace una interesante exposición sobre las diversas posiciones jurisprudenciales que hubo a lo largo de varios años.
A continuación, transcribo los que estimo como principales apartados de las consideraciones:
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá., D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000-.
«3.- Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.
A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.
(…) La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia puso de presente, desde hace varios lustros, que la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra, en modo alguno, supeditada al requisito de la personalidad jurídica, tal como lo evidencian los pronunciamientos consignados en el fallo emitido por su Sala Plena, en agosto 23 de 1984.
(…) A la luz de la normativa procesal que regula, de manera especial, el actuar de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resulta más claro aun que la exigencia de la personalidad jurídica no constituye requisito indispensable para asumir la calidad de parte dentro de un determinado proceso o para actuar dentro del mismo.
(…) Tiénese de lo anterior que la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso.
(…) Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual –incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal–, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 “(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)”.
(…) Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete. De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc.
Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.
Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.
Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal.
(…) En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.
También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.
(…) Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas– puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–.
Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.
En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda.”
Capacidad procesal ante la no adjudicación al proponente de mejor derecho
Consejo de estado, sección tercera, consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ, 21 de febrero de 2011. Rad No 25000232600019960203001.-
«El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre.
(…) La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.
Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.
(…) Tan es así, que la Sala ha establecido que cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.
En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.
En estas condiciones, resulta procedente que cada integrante del consorcio ejercite en forma autónoma su derecho de acción.
(…) aquí no existe un litisconsorcio necesario, como se dijo en el auto que ordenó la citación, sino que estamos en presencia de un litisconsorcio facultativo y no necesario (…) Se concluye así que no se estructura la falta de legitimación en la causa por activa, entendida por la Sala como «la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídico sustancial», porque las personas jurídicas y naturales consorciadas son titulares de derechos subjetivos sustanciales autónomos y del correspondiente derecho de acción que, de conformidad con lo explicado, pueden ejercitarlas individualmente, sin que lo anterior genere nulidad de ninguna clase.»
Subsistencia de la capacidad procesal luego de ejecutado el contrato
Consejo de Estado, Sección Tercera, M. P. RAMIRO PAZOS, 8 de agosto de 2.018. Rad. 25000-23-36-000-2013-00671 -01 (53102).-
«Corresponde a la Sala determinar si luego de que finalice el plazo de vigencia de una Unión Temporal es viable que su representante legal confiera poder a un abogado y formule una demanda a nombre de dicha entidad jurídica o, si por el contrario, solamente puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa hasta el momento en el que concluya su término de duración.
2.4. De lo anterior se puede concluir que los representantes legales de las uniones temporales tienen plena facultad para contratar, ejecutar contratos y comparecer a los procesos judiciales a nombre de dicha organización, siempre y cuando la litis verse sobre asuntos derivados del contrato donde fueron parte.
2.5. Ahora, debe aclararse que las uniones temporales normalmente tienen como término de existencia el mismo plazo de ejecución del contrato, pues su objetivo e s desarrollar las actividades específicas a las que s e obligó, sin que tengan vocación de permanencia para realizar otro tipo de negocios diferentes para los que fue constituida. Al respecto, se ha dicho lo siguiente:
‘En esos términos, resultaría admisible que la administración incorpore una exigencia como la dispuesta en el pliego de condiciones en el numeral 6.1.6., toda vez que de esa forma estaría cubierta parte del término necesario para su liquidación; sin embargo, la doctrina nacional ha criticado la inclusión de este tipo de exigencias en el pliego de condiciones, toda vez que como la razón de ser del consorcio y la unión temporal lo es el cumplimiento total del contrato, el cual comprende el término para su liquidación, resulta innecesario exigir lo que emana por la razón simple de las cosas.’
Como puede verse, los autores citados coinciden en afirmar que la liquidación es el momento determinante para que finalice la duración de los consorcios y uniones temporales; sin embargo, la Sala debe precisar en esta oportunidad que la duración de esos sujetos está atada íntimamente a la razón de ser de su creación, que no es otra que la actividad contractual y todos los asuntos que la misma comporta.
2.6. De lo anterior s e desprende que: i) la razón de ser de las uniones temporales e s el cumplimiento del contrato y ii) s u duración está atada a los motivos que dieron origen a su creación, por lo que s e extinguirán cuando no subsista la actividad contractual.
2.7. S i n embargo, debe advertirse que las uniones temporales pueden comparecer a asuntos judiciales a pesar de que h a y a terminado s u existencia, dado que en estos eventos subsiste un conflicto frente al cual deben continuar vigentes las facultades que se le otorgaron a su representante legal para que se haga cargo de la respectiva controversia judicial, de lo contrario tales prerrogativas no tendrían uso.
2.8. Al respecto, debe destacarse que la mayoría de conflictos que s e tramitan ante esta jurisdicción surgen con posterioridad al término para el cual fueron creadas, pues el literal j del artículo 164 de la Ley 1437 de 2 0 1 1 estableció que, por regla general, s e cuenta con un plazo de dos años, contados a partir del día siguiente de la liquidación del contrato, para formular la demanda, esto es, cuando generalmente ya ha finalizado la vigencia de la unión temporal.
2.9. De esta forma, se suele acudir a la jurisdicción administrativa cuando ya ha finiquitado el plazo de existencia de la unión temporal. Sin embargo, para efectos judiciales debe aceptarse que estas puedan acudir al proceso a través de su representante, pues de lo contrario las facultades que tiene para comparecer a un litigio no tendrían aplicación en la mayoría de los casos. En relación con lo expuesto se sostiene: (…)
(…) En ese orden, bien puede afirmarse que la liquidación genera la extinción de los efectos de los consorcios y las uniones temporales, siempre que no subsistan asuntos propios de la actividad contractual después de ese momento. Efectivamente, ese entendimiento es confirmado por el pleno de la Sección, cuando consideró que para asuntos judiciales, esta clase de asociaciones conservan su vigencia y bien pueden comparecer a juicio, claro está, a través de su representante legal.
(…) 2.13. En estas condiciones, las uniones temporales por medio de su representante legal pueden acudir a los procesos judiciales aunque haya finalizado su plazo de existencia, pues este mantiene su mandato para los efectos de la representación judicial, salvo que los miembros que la conformaron hayan indicado expresamente que era su deseo limitar dichas facultades.”
La solidaridad ante personas diferentes a la Entidad Contratante
Los integrantes de la figura asociativa responden de manera solidaria ante la Entidad estatal… ¿Pero qué sucede con las obligaciones que se contraen con motivo de la existencia del consorcio o la unión temporal frente a otras personas?
¿Contrae las obligaciones ese ente que no existe como persona o las contraen sus integrantes?
Y surge esta pregunta por el hecho de que la ejecución del contrato conllevará el aprovisionamiento de bienes y servicios y la observancia de ciertas cargas impuestas por la Ley, por lo que existirá la asunción de obligaciones civiles, comerciales, laborales, tributarias o aquellas cuya fuente sean actos sancionatorios como los derivados del control ambiental.
Las preguntas anteriores, también pueden considerarse así: ¿A quién le reclaman judicialmente los acreedores -diferentes a la misma entidad estatal contratante- las obligaciones que deba cumplir un consorcio o unión temporal?
Como ya se vio, la sentencia de unificación aclaró que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales … sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.
Ello, ab initio, significa que para el debate o cobro judicial sobre obligaciones diferentes a aquellas que existen entre la entidad contratante y la figura asociativa, no se puede predicar capacidad procesal de esta, y, por lo tanto, no podrá fungir como demandante ni como demandada.
Asumimos este acápite con la hipótesis de que el común denominador de las demandas en que sea parte un consorcio o una unión temporal, tendrá una pretensión de condena en orden a pagar a una obligación dineraria, sobre lo cual se debe analizar un punto de gran importancia: que estos entes asociativos, al no ser personas, carecen del atributo del patrimonio y por ende carecen de prenda general de garantía o una masa de bienes que pueda ser afectada por medida cautelar y posterior remate de bienes.
De lo que se acaba de decir, se llega a una primera conclusión de orden práctico, que consiste en que así se pueda interponer demanda en contra de un consorcio o de una unión temporal, el embate procesal jamás daría frutos, pues luego de una eventual prosperidad de las pretensiones, no habría bienes que pudiesen ser objeto de embargo y remate, por lo que se tendría una sentencia para enmarcar y nada más.
La anterior situación puede tener una excepción, que se daría en el evento de que al momento del litigio y decreto de las medidas cautelares, la entidad estatal aun estuviese debiendo sumas de dinero al ente asociativo, caso en el cual, esta cuenta por pagar podría ser retenida para servir de prenda ante las resultas del proceso.
Otra es la situación del ente como demandante, pues en este caso se encuentra en la posición de reclamar derechos y no de responder por deudas, lo cual en mi opinión conlleva que el consorcio puede actuar como parte demandante, ya que el Código General Proceso, en su artículo 53 así lo permite, cuando dice que: Podrán ser parte en un proceso: 4. Los demás que determine la ley. Entonces, si la propia Ley (80) determinó la capacidad de ejercicio para consorcios y uniones temporales, quiere ello decir, que goza también de la subsecuente capacidad para reclamar sus derechos en juicio a través de su representante legal.
A lo que se puede sumar otro argumento: que la solidaridad de estos entes funciona cuando son deudores y no cuando son acreedores. Ello implica que cualquiera de sus integrantes puede ser demandado para que pague la integridad de la deuda del ente; pero no conlleva que cualquiera de ellos pueda demandar a una persona para que pague lo que se adeuda al consorcio o unión temporal.
A continuación, traemos a contexto tres sentencias de las Altas Cortes en materia civil, laboral y tributaria:
Consorcios y UT´s en litigios diferentes a la «acción contractual»
Acción para el cobro de obligaciones tributarias
Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. JULIO ROBERTO PIZA, 2 de mayo 2019 Rad. 25000-23-37-000-2013-01020-01 (22320).-
«Al respecto, conviene precisar que la suscripción de un contrato de colaboración de esta naturaleza – unión temporal- no da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica, distinta de las personas naturales o jurídicas que la integra, y, por ende, la unión temporal, en principio, carece de capacidad de comparecer al proceso en calidad de demandante o demandado.
La intervención judicial de la unión temporal exige la comparecencia procesal de todos los miembros que la integra en la medida en que la decisión debe ser uniforme, es decir, aplicable a todos, sin que sea posible extender los efectos del fallo a alguno(s) de sus miembros. De allí que estos conforman un litisconsorcio necesario, sin perjuicio de que puedan comparecer por conducto del representante legal de la unión temporal.
Sobre el particular, la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia del 14 de febrero de 2019 (expediente: 58894, CP: Marta Nubia Velásquez Rico), explicó lo siguiente: [L]a Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación, recogió la postura jurisprudencial que dominaba la materia en cuanto a la falta de capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio, ya fuere como integrantes de los extremos activo o pasivo de la litis o como litisconsortes. En el citado pronunciamiento la Sala Plena advirtió que, si bien tanto la figura de los consorcios como la de las uniones temporales no constituían personas jurídicas distintas de las personas naturales o jurídicas que las integraban, en atención al expreso reconocimiento que la ley les otorgaba respecto de su capacidad contractual, aspecto que igualmente los habilitaba para ser titulares de los derechos y las obligaciones que emanaban de los contratos estatales cuya celebración se les autorizaba, también era claro que igual podían actuar dentro de los procesos judiciales, a través de su respectivo representante.
Siendo así, las uniones temporales y los consorcios cuentan con capacidad jurídica y procesal para comparecer al proceso judicial, como demandantes, demandados o terceros interesados, ora mediante el designado como representante legal, ora individualmente.
De todos modos, en el evento de que los integrantes de una unión temporal no hayan comparecido en pleno o a través del representante designado, se incurre en un defecto procesal, consistente en la omisión de la citación a quienes debían intervenir como parte en el proceso y, con ello, se vulnera el debido proceso de quienes no comparecieron en el proceso, habida cuenta de que la cuestión litigiosa no puede resolverse sin la debida comparecencia de los integrantes del consorcio o la unión temporal, conforme con el artículo 61 del CGP . Tal irregularidad impide al juez de segunda instancia resolver de mérito la causa judicial, al punto que es procedente declarar la nulidad de lo actuado, para que desde la primera instancia se permita la intervención de los litisconsortes necesarios.
(…) Con esa claridad, en el sub lite es necesaria la comparecencia de todas las personas jurídicas que suscribieron el convenio y las liquidaciones, pues en tratándose de convenios, quien pretenda su liquidación debe formular sus pretensiones liquidatorias ante todos los que lo suscribieron.
La precitada jurisprudencia se acompasa con lo dispuesto en el inciso final del artículo 134 del CGP, según el cual: «(…) Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio».
(…) Habida consideración de que en el trámite de primera instancia no se advirtió la indebida integración del contradictorio, deberá decretarse la nulidad del proceso, desde la sentencia proferida en primera instancia, así como las actuaciones surtidas en la segunda instancia, a fin de que sean convocados los demás integrantes de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, de conformidad con el artículo 61 ibidem.»
Acción de naturaleza laboral
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Porceso #57957, M.P. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ, 10 de febrero de 2.021:
Conforme lo anterior, es evidente para la Sala que no es necesario ser persona natural o jurídica para tener capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Así, el Tribunal cometió una transgresión jurídica al señalar que «la inexistencia de persona jurídica» genera «la imposibilidad de constituir una relación jurídico procesal». Y en efecto, como lo considera la censura y lo explicará la Corte más adelante, es
posible que las uniones temporales y los consorcios también tengan capacidad para ser parte y comparecer al proceso a través de su representante legal, conforme al marco de las disposiciones legales que regula a estas organizaciones.
(…) Una cosa es tener capacidad para ser parte en un proceso al estar involucrado como titular de derechos y obligaciones en una relación jurídica sustancial con otro
sujeto; y otra, muy distinta, asumir legalmente la calidad de representante legal de una parte. En este último caso, la representación implica que los actos del representante obliguen al representado, pues aquel no lo ejecuta en su propio nombre, sino en el de este último (CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 30437); sin embargo, dicha representación no tiene la virtud de otorgarle o transferirle la titularidad de los derechos y obligaciones, y por ende, tampoco la capacidad para ser parte en un proceso.
Simple y llanamente, se trata de la forma jurídica en que un sujeto con capacidad para ser parte, pero no para acudir al proceso por sí mismo, comparece a través de su
representante legal o por quien estos autoricen debidamente conforme a las normas sustanciales, en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
La jurisprudencia ha señalado que la conformación de un consorcio o unión temporal no configura una persona jurídica diferente a los de sus miembros individualmente considerados y a partir de este argumento ha precisado que «no son sujetos procesales que puedan responder válidamente por obligaciones a su cargo, por lo que las responsabilidades que en la ejecución de la obra se susciten, son a cargo de las personas que las integran» (CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 24426). Asimismo, que «no obstante que tienen responsabilidad solidaria, (…) cuando concurren al proceso (…) se debe integrar litisconsorcio necesario por activa o por pasiva según corresponda con todos y cada uno de los unidos temporalmente» (CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 35043), de modo que carecen de capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Sin embargo, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para ahora establecer que las uniones temporales y consorcios sí tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso a través de su representante legal, y sin que deba constituirse un litisconsorcio necesario con cada uno de sus integrantes, y en esa medida pueden responder por las obligaciones de sus trabajadores, así como cada uno de sus miembros solidariamente.
La primera razón que sustenta un cambio de criterio se explicó en párrafos anteriores, y es la relativa a que la sola circunstancia que un grupo de personas o asociación carezca de personalidad jurídica no es siempre una razón suficiente para afirmar que no pueda configurar una relación jurídico procesal en una contienda ligitiosa y, en esa medida, ser sujeto procesal.
(…) la Sala considera que si la ley le reconoce atributos específicos a las uniones temporales y consorcios para celebrar contratos estatales y tal capacidad contractual trasciende a la de ser parte y comparecer al proceso en tanto titulares de derechos y obligaciones, no tendría sentido alguno afirmar que son ajenos a los derechos y obligaciones que se deriven de las relaciones laborales en las que tales entes se ven involucrados para cumplir los compromisos contractuales de los proyectos públicos que emprendan; en otros términos, no hay razón alguna que permita indicar que carecen de la facultad para ser titulares y hacer efectivos tales derechos y obligaciones en un proceso judicial. En este punto debe destacarse el criterio conforme al cual las responsabilidades que en materia laboral se deriven de la ejecución de la obra están a cargo de las personas que las integran y no de las uniones temporales o consorcios (CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 24426).
Sin embargo, la Corte debe modificar tal doctrina con sustento en las siguientes razones: Además de lo ya expuesto, es oportuno señalar que el parágrafo del artículo 7.° de la Ley 80 de 1993 faculta de manera expresa a los consorcios y uniones temporales para «designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal» (resalta la Sala). Nótese que la ley no impuso barreras o limitaciones a las facultades de los representantes de las uniones temporales o los consorcios al respecto, de modo que en ejercicio de sus atribuciones legales bien pueden vincular a trabajadores al servicio del proyecto empresarial y bajo esa lógica ser titulares de los derechos y obligaciones que se deriven de dichas relaciones laborales.
(…)
Por otra parte, centrar la responsabilidad en las uniones transitorias o consorcios evita distorsiones o discordancias entre lo que formalmente se suscriba y lo que sucede en la realidad. Nótese que el contratante de los servicios laborales subordinados puede ser uno de los miembros de la unión temporal, pero en la realidad la dirección y control del trabajador la ejerza la asociación empresarial. En tal caso, aún si el vínculo contractual no se establece formalmente con el representante legal de la asociación temporal, la relación laboral debe entenderse con esta y no de manera individualizada con uno de sus miembros, dado que ello desconocería que la subordinación la ejerce la organización creada para el proyecto. Asimismo, el reconocimiento como empleador a las uniones temporales o consorcios también permite a las organizaciones sindicales entablar procedimientos de negociación colectiva con los interlocutores que de verdad direccionan y controlan los procesos productivos. (…)
Por último, la Sala considera oportuno señalar que el empleador no debe ser el integrante del consorcio que celebre el contrato de trabajo. Lo anterior por cuanto radicar en un solo miembro la responsabilidad por los derechos laborales de una persona que prestó su trabajo a una organización empresarial anularía la posibilidad jurídica que aquel tiene de demandar solidariamente al consorcio o a la unión temporal y a todos sus integrantes, según lo faculta el artículo 7.º de la Ley 80 de 1993. Además, ello quebraría la unidad contractual que se establece entre la unión transitoria y la entidad pública contratante, a efectos que opere la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
Conforme lo anterior, la Sala precisa su criterio en el sentido que los consorcios y uniones temporales tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso a través de su representante legal y sin que deba constituirse un litisconsorcio necesario con cada uno de sus integrantes, los cuales pueden responder solidariamente.»
Asunto:
Existen ocasiones en que el se designa representante legal suplente, lo
No puede haber cesiones entre consorciados???
Artículo 9. De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.
Modificado por el art. 6°, Ley 2014 de 2019. Quedó así: Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.
rep legal suplente???
La capacidad ante entes públicos, también les da capacidad ante entes privados… demandas civiles contra consorcios… se extiende la solidaridad??
Prosiguiendo, los integrantes de cada ente, deben suscribir un «acto de constitución» que no requiere de inscripción o registro alguno, en el cual se definirán las reglas básicas que definen las relaciones entre los miembros; la denominación del ente, la representación legal. los porcentajes de participación. Reiterándose que, en tratándose de UT´s, es necesario señalar qué responsabilidades en particular asume cada uno.
NIT
El otorgamiento del atributo de la capacidad no se encuentra en este artículo séptimo, sino en el anterior, Sexto de la Ley 80 reformada, que determina: «…También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.»
Luego al final del inciso segundo, pésimamente redactado y luego de un punto y coma agrega «y los consorcios y uniones temporales.» Lo cual da a entender que a última hora los legisladores se acordaron de incluir el reconocimiento de la capacidad a estas dos figuras asociativas.
Los entes que introduce la Ley 2160 de 2.021
Como ya se vió el párrafo inicial del Art. 1 de la Ley 2160, otorga capacidad contractual a tres entes: «los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.»
Por su lado, el segundo párrafo, aparentemente determina capacidad contractual en favor de otras dos: «Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro…»
Y en lamentable ejercicio de sintaxis, agrega: «; y los consorcios y uniones temporales.»
Por su parte, el artículo tercero de la Ley 2160 -que corresponde al séptimo de la Ley 80, hace un listado de definiciones:»Para los efectos de esta ley se entiende por:»
1.- Cabildo Indígena: Y dice que es una entidad pública especial.
2.- Consejo comunitario de las comunidades negras: Y dice que es una persona jurídica.
3.- Formas o expresiones organizativas. Y dice que son manifestaciones que … reivindican y promueven su cultura propia … y que estén asentados en un territorio.
4.- Organizaciones de Base de Comunidades Negras… Y dice que son asociaciones comunitarias que reivindican y promueven los-derechos étnicos y humanos de estas comunidades.
5.- Organizaciones de Segundo Nivel. Y dice que son asociaciones de Consejos Comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2), inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras … del Ministerio del Interior…
6.- Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Y dice que son Entidades de derecho público … para fomentar y coordinar con las autoridades la ejecución de proyectos en salud, educación y vivienda.
Paso seguido, revisemos si era necesario hacer un reconocimiento especial de capacidad para contratar a las seis nuevas figuras que se incluyen en el artículo:
1.- Cabildo Indígena: Tratándose de una entidad pública, parece que no es necesario el otorgamiento de capacidad, pues por el simple hecho de ser entidad pública, de conformidad con el artículo segundo de la Ley 80, puede entonces celebrar contratos o convenios interadministrativos con otras entidades estatales. Por lo tanto, sobra.
2.- Consejo comunitario de las comunidades negras: Tratándose de una persona jurídica, entonces es claro que puede contratar con el estado sin este reconocimiento especial que le hace la nueva norma , pues de conformidad con la parte inicial del artículo sexto de la Ley 80, pueden celebrar contratos con el Estado todas las personas legalmente capaces, categoría esta dentro de la cual entra cualquier persona jurídica. Por lo tanto, también sobra esta disposición.
3.- Formas o expresiones organizativas. De acuerdo con la norma, son manifestaciones !?. A mi juicio, concederle capacidad contractual a entelequias que se denominan «manifestaciones«, no pasa de ser una necedad del legislador de 2.021, pues en término jurídicos, una «manifestación» es tan solo lo que la Real Academia define en primera acepción: Acción y efecto de manifestarse, o a lo sumo, la segunda acepción: Reunión pública, generalmente al aire libre y en marcha, en la cual los asistentes a ella reclaman algo o expresan su protesta por algo.
4.- Organizaciones de Base de Comunidades Negras… Señala que son asociaciones comunitarias; sobre lo cual opino que si son asociaciones con personería jurídica, entonces, no había necesidad de hacerles un reconocimiento especial de capacidad contractual y que si carecen de personería, entonces han debido promover una Ley para reconocércelas, sin necesidad de incluirlas en este listado.
5.- Organizaciones de Segundo Nivel. Dice la norma que son asociaciones, por lo cual vale el mismo comentario hecho en el numeral anterior.
6.- Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Tratándose de entidades de derecho público, entonces vale el mismo comentario que el expresado sobre cabildos indígenas del numeral primero.
Para continuar avanzando en la elaboración de esta obra, dejaré por el momento sin más desarrollo este asunto de las nuevas entelequias. Por el momento queda el interrogante sobre si en realidad se necesitaba este daño a la estructura de la Ley 80 o si, tal vez se trate de mero populismo o cumplimiento de pactos políticos, pues tal como se ve, por encima, varias de estas figuras asociativas no necesitaban de reconocimiento especial de capacidad contractual, pues el mero hecho de ser entidades públicas o personas jurídicas, ya les habilitaban para contratar con cualquier clase de persona. Sobre este asunto, ver concepto de la Agencia CCE
Ausencia de dispositivo de solidaridad
La Ley 80 concedió capacidad a consorcios, UT´s y Promesas de sociedad, estableciendo un seguro o dispositivo de extensión de responsabilidad denominado solidaridad, el que conlleva que si el ente asociativo no cumple con sus obligaciones, entonces la entidad estatal puede cobrar o perseguir a las personas naturales y jurídicas que los integran.
En el caso de los seis nuevos entes a los que se les concede la capacidad, no existe tal dispositivo, lo que significa, por decirlo de alguna manera, que detrás del aviso no hay a quien cobrarle por los incumplimientos; en otros términos, el único deudor es de papel, pues no existe la figura de la solidaridad que justifica y sustenta a consorcios, uniones y promesas.
Al respecto, véase que la Corte Constitucional ha dicho que los miembros de consorcios y uniones temporales son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual y que ellos son los llamados a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad. Sentencia C-949-2001
Entonces, si Consorcios, Uniones Temporales y Promesas de Sociedad justifican su atributo de capacidad en el hecho de que en el fondo hay unas personas que responden, se tiene que no se puede predicar lo mismo de estos nuevos entes, toda vez que la nueva norma, la que los incorpora al escenario de la capacidad, nada dice sobre responsabilidad y mucho menos sobre solidaridad de sus integrantes.
Por ello, si esta norma supera los exámenes de constitucionalidad, tendrán las entidades contratantes que ser muy exigentes a la hora de solicitar garantías, quedando la duda sobre si las compañías aseguradoras estarán dispuestas a otorgarlas.
Entonces: ¿Quién responde por los eventuales incumplimientos contractuales o daños extracontractuales de una de estas entidades? Parece que nadie.
Queda pues, patente el hecho de que, a diferencia de lo que sucede con los consorcios y uniones temporales, para estos nuevos entes no se instaló el dispositivo de seguridad que conlleva la solidaridad, quedando las forzosas preguntas de ¿quien finalmente responderá por sus eventuales incumplimientos? ¿Habrá compañías de seguros que les expidan garantías?
https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000098_2016.htm
LEY 70 DE 1993