Arts. 68 a 75 – Solución de las controversias contractuales

 

REMEDIOS

QUÉ BUSCAN LOS DEMANDANTES … QUE SE CUMPLA, QUE SE ANULE, QUE SE INDEMNICE, QUE SE RESTITUYA, QUE SE HAGAN RESTITUCIONES MUTUAS, QUE SE REVOQUE, QUE SE ADJUDIQUE, QUE SE RE-EQUILIBRE LA SITUACIÓN, QUE SE ANULE ACTO ADMINISTRATIVO, QUE SE LIQUIDE

 

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CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

SUBSECCION C

 

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

 

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206)

 

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.

 

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU

 

 

 

2. El acto administrativo, elementos para su configuración y la presunción de legalidad [1]

Por acto administrativo de contenido individual se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

 

De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de la administración; (ii) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) el ejercicio de la función administrativa mediante la declaración de la voluntad de la administración,; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de particulares. (v) que posea la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, de manera que esta se configura como la característica reveladora o de mayor importancia. 

 

Ahora bien, para que el acto administrativo sea válido deben concurrir una serie de elementos acordes al ordenamiento jurídico entre tanto que cualquier falla en su estructura podría afectar la legalidad del acto.

 

En el primer plano podemos mencionar los elementos esenciales del acto, dentro de los cuales se encuentran los elementos externos, estos son: (i) el sujeto activo, persona, órgano o particular revestido de funciones administrativas competente, (ii) sujeto pasivo, sobre quien recaen los efectos jurídicos del acto y quien ve alterados sus derechos o intereses (iii) eventualmente el Ministerio Público, quien interviene en defensa del ordenamiento jurídico y de los intereses sociales, y (iv) el procedimiento formal (formalidades del acto) que varía según los derechos protegidos y el ámbito de aplicación y cuyo desconocimiento puede conducir a la vulneración del debido proceso.

 

De otra parte se encuentran sus elementos internos, tales como: (i) el objeto, constituido por todo aquello de que se ocupa el acto jurídicamente; (ii) los motivos (causa), entendida como el móvil o motivo determinante de la realización del acto administrativo o las circunstancias de hecho o de derecho que provocan su emisión, y (iii) la finalidad, es decir, las metas que debe lograr la administración, es el fin propuesto, el cual debe ser de interés general, lícito, debe encontrarse dentro de la competencia del agente que realiza el acto y perseguirse por medio de los actos que la ley ha establecido^[2], finalidad que se enmarca dentro del artículo 2º[3] y los artículos 123 – inciso 2º[4]  y 209[5] constitucionales.

 

Y, finalmente el tercer elemento estudia básicamente el mérito u oportunidad para la producción del acto, que si bien no hace parte de su legalidad, como los dos anteriores, sí constituye un importante argumento de ciencia administrativa y de capacidad personal del sujeto intérprete de la voluntad administrativa para la adopción del acto administrativo[6].

 

El mérito no es otra cosa que el momento que obliga a la administración a manifestarse cuando verdadera y ciertamente es necesario para cumplir con la finalidad propuesta sin que este elemento pueda confundirse con el anterior.

 

Así las cosas, debe anotarse que el acto administrativo es válido cuando ha sido emitido de conformidad con las normas jurídicas.

 

Del mismo modo, debe quedar claro que la actividad de la administración se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros.

 

Ahora bien, cuando un acto administrativo ha sido cuestionado por la vía gubernativa y resulta modificado o confirmado por aquel que decide el recurso, se conforma una relación jurídica entre éste y el impugnado de tal suerte que forman un todo inescindible.

 

Lo mismo no puede decirse si el acto es revocado porque en éste evento, como es obvio, sólo subsistirá el que revoca puesto que el revocado ha desaparecido del mundo jurídico.

 

Con relación al principio de legalidad, éste determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,”[7] de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento”[8] y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” [9] 

 

En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, mientras no se demuestre lo contrario, se infiere que una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

 

Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.”[10]

 

Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 88 y 91 del CPACA disponen respectivamente que “los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” y “los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”; de manera que los actos en firme son suficientes para que las autoridades puedan ejecutarlos.

 

Luego, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir expresamente su legalidad, sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara, circunstancia que será razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

 

4. Nulidad de los actos administrativos por falsa motivación^[11]

La falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica, o ambas, que induce a la producción del acto o a los motivos argüidos tomados como fuente por la Administración Pública.

 

Bajo este entendido, esta causal de anulación de los actos administrativos se puede manifestar mediante un error de hecho, o a través de un error de derecho.

 

El error de hecho se presenta cuando la Administración desconoce los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido.

 

Por otra parte, también se incurre en falsa motivación por error de derecho, que tiene lugar cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, situación que se presenta por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas”[12].

 

(…)

 

En otras palabras, en el sentir de la demandante la imposición de la multa deviene en ilegal por incompetencia ratione temporis porque, aunque tuvo lugar antes de declararse la caducidad administrativa del contrato, la resolución que la confirmó se expidió cuando el contrato ya había terminado por la misma declaratoria de caducidad, caso en el cual, la imposición de la multa ya no desempeña su función de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, precisamente, porque el contrato ya había finalizado y no habían obligaciones que cumplir, lo cual desconoce las normas en las cuales debía fundarse, es decir el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

 

A la sazón debe preverse que, en lo relativo al límite temporal de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato e imponer las multas respectivas, en la parte conceptual de la ratio decidendi de esta providencia se dijo que para la viabilidad e imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución del contrato o decretado su caducidad, de manera que las multas sólo pueden adoptarse en vigencia del contrato para compeler al contratista al cumplimiento de las obligaciones incumplidas, luego de lo cual la administración pierde la facultad o competencia para imponer tales multas, en razón del tiempo.

 

En otras palabras, una vez terminado el contrato, ya sea de manera normal por ejecución del plazo pactado o anormal por declaratoria de la caducidad o terminación unilateral, la administración pierde su competencia temporal para imponer multas al contratista, de manera que la aplicación de tales multas resultaría extemporánea, porque el contratista ya no tendría oportunidad de cumplir las obligaciones incumplidas o subsanar las situaciones que dieron lugar al incumplimiento.

 

(…)

 

En este orden de ideas, la Sala considera que los actos administrativos demandados se encuentran en firme y en el plenario, no logró desvirtuarse su presunción de legalidad, la que, esencialmente, fue impugnada con fundamento en la aplicación del artículo 1.609 del C.C., esto es, el incumplimiento de las obligaciones a cargo entidad contratante, que imposibilitó al contratista para ejecutar el contrato en la forma y tiempo dispuesto en el cronograma de obra.

 

A la sazón, debe preverse que en la parte conceptual de la ratio decidendi de esta providencia se dijo que, la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, es procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando “del incumplimiento de la administración, se genere una razón de imposibilidad de incumplir para la parte que se allane a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado”^[13].

 

De manera que, en los demás eventos, el contratista está obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento de la entidad contratante, se insiste, siempre que éste no imposibilite la ejecución del contrato, pues, entre otros, se dijo que para la conjuración de la exceptio non adimpleti contractus se exige que el incumplimiento de la administración tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el cumplimiento del contratista.

 

Bajo este entendido, tres serían los elementos a probar para que sea declarada la excepción de contrato no cumplido, el primero, el incumplimiento; el segundo, la gravedad de dicho incumplimiento; y el tercero, la imposibilidad para continuar con la ejecución y desarrollo de la obra.

 

Sin embargo, en este caso concreto, la Sala observa absoluta orfandad probatoria por parte de la demandante frente a los hechos que alega como configurantes del incumplimiento y, peor aún, de la gravedad de tales hechos y de la forma en que imposibilitaron la ejecución del contrato.

 

Recuérdese que quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir expresamente su legalidad, sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

 

Adicionalmente, debe recordarse que, en aplicación del artículo 167 del C.G.P. incumbe a las partes probar el supuesto de hecho cuyo efecto jurídico se persigue, y aunque el juez ostente facultades oficiosas en materia probatoria, debe preverse que ellas no están dadas para suplir la negligencia o impericia de las partes sino para atender situaciones particulares que ameriten un tratamiento especial.

 

Entonces, en sub judice la única prueba que obra del incumplimiento se encuentra contenida en los actos administrativos objeto de demanda donde la entidad contratante asume una suerte de demoras, pero en cada uno de los casos bajo la aclaración según la cual tales demoras no configuran una situación o incumplimiento grave que imposibilitara la ejecución de las obras e, incluso, afirma que el contratista estaba en la posibilidad de continuar con las labores en otros tramos que no sufrían afectación. 

 

En este sentido también debe recordarse que la presunción de legalidad de los actos administrativos permite inferir que las manifestaciones en ellos contenidas son ciertas y acordes al ordenamiento y la situación fáctica, siempre que no se demuestre lo contrario, pues la presunción de legalidad sólo puede desconocerse cuando quien alega los vicios, además de alegarlos los prueba, como quedó especificado en la parte conceptual de la ratio decidendi de esta providencia.

 

(….)

 

Así las cosas, lo anterior ratifica que pese a la imposición de la multa, por medio de la cual se conminó al contratista al cumplimiento de las obligaciones pactadas, el Consorcio continuó con el incumplimiento a tal punto que dio lugar a la caducidad del contrato.    

 

Ahora bien, respecto a la legalidad de las resoluciones que declararon la caducidad administrativa del Contrato No. 047 de 2009, la Sala observa que, aunque no fueron demandadas bajo la presente cuerda procesal, el tribunal de primera instancia informó:

 

“La Sala advierte que en asunto anterior las aseguradoras Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. y Allianz Seguros S.A. solicitaron la nulidad de la Resolucion 1047 del 7 de marzo de 2011 y 2548 del 25 de mayo de 2011, mediante las cuales el IDU declaró la caducidad del Contrato 047 de 2009 suscrito con el Consorcio Calle 153, así como la ocurrencia de unos siniestros amparados por la poliza No. 20408. Demanda que fue decidida mediante sentencia del 5 de junio de 2014 de esta Sala que negó las pretensiones de la demanda.”

 

En otras palabras, fue tan evidente el incumplimiento del contratista que no solo dio lugar a la imposición de la multa sino también a la caducidad del contrato que, según se observa, se encuentra en firme y, también es amparada por la presunción de legalidad. 

 

En síntesis, la Sala considera que en el caso concreto no se acreditó la intensidad del incumplimiento de la administración, de manera que no hay lugar a la declaratoria de la excepción de contrato no cumplido y, en consecuencia, no se acredito la causal de nulidad alegada por la demandante de modo que la legalidad de los actos administrativos permanece incólume y habrán de negarse las pretensiones de la demanda.

 

3.3 No obstante, la Sala desatará el siguiente argumento expuesto por la aseguradora, según el cual, El IDU de forma irregular descontó el valor de la multa cuando liquidó el amparo del anticipo, que ninguna relación tenía con el amparo de cumplimiento y que eran totalmente diferentes.

 

A la sazón, debe advertirse que la parte resolutiva de la Resolución 051 de 2011, además de declarar el incumplimiento del contratista e imponer la correspondiente multa, dispuso:

“(…)

ARTÍCULO TERCERO.- El valor de la multa impuesta en la presente resolución deberá ser descontado de los pagos a favor del contratista Consorcio Calle 153 una vez se encuentre en firme el presente acto administrativo.

Si ello no fuere posible, la Dirección Técnica de Gestión Contractual deberá requerir al representante legal de la compañía aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A para que cumpla con el pago de la multa cubierta en la garantía única de cumplimiento con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza número CIS720408 del 11 de noviembre de 2009, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio. En el caso en que no se obtenga el pago a través de dicho requerimiento, deberá remitir a la Dirección Técnica de Gestión Judicial los documentos pertinentes que permitan dar inicio a las acciones judiciales correspondientes para hacer efectivo el valor de la multa, con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza mencionada, expedida por la compañía aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A con ocasión del contrato No. 047 de 2009.

(…)” (subrayado fuera del texto)

 

Así las cosas, es evidente que la disposición efectuada por la resolución demandada se acoge al procedimiento establecido en el contrato No. 047 de 2009, según el cual la entidad estaba facultada para imponer multas y descontarlas de las liquidaciones hechas a favor del contratista o hacer efectivo el siniestro de incumplimiento.

 

En el sub examine la entidad contratante ordenó descontar el valor de la multa de los pagos efectuados a favor del contratista y si ello no fuere posible, previó que el pago de dicha multa fuera imputado a la “garantía única de cumplimiento con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza número CIS720408 del 11 de noviembre de 2009”; de manera que no es cierto que el acto administrativo ordenara descontar el valor de la póliza del amparo a la debida amortización del anticipo.

 

Ahora, si en la ejecución del acto administrativo la entidad descontó el valor de la póliza de la garantía de buen manejo del anticipo, este es un asunto que transciende de la legalidad del acto administrativo a la legalidad de su ejecución y por lo tanto no vicia las Resoluciones 051 y 1863 de 2011.

 

Pues, la liquidación y cobro de la multa no configuran un hecho que tenga que ver con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de incumplimiento e imposición de la multa, sino que, más bien, hace alusión a la aplicación, cobro o ejecución de la mencionada multa, hecho que, además de no hallarse acreditado, escapa a la órbita de discusión de legalidad de los actos administrativo que imponen la sanción.

 

Adicionalmente, la Sala encuentra que este tema fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 5 de junio de 2014, donde se negaron las pretensiones de la demanda porque el Tribunal, entre otros, encontró que:

 

“no se encuentra demostrado en el proceso que dicha multa haya sido incluida como parte de los $3.049.254.652 que fueron establecidos por la ocurrencia del siniestro de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

(…) no le asiste la razón a la actora [Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A.] al pretender que se descuente la suma de la sanción impuesta, del monto que fue pagado por la seguradora correspondiente al amparo del anticipo.”[14]

 

Adicionalmente, debe preverse que el inciso final de la cláusula 20 del Contrato 047 de 2009, expresamente dispuso que:

 

“Si el IDU considera que el incumplimiento amerita multa o la aplicación de la cláusula penal, expedirá el correspondiente acto administrativo, debidamente motivado y hará los descuentos a que haya lugar en las actas de pago o en la liquidación final del contrato, en el caso de existir saldos pendientes a favor del Contratista. Si no existen saldos se requerirá al contratista para el pago de la multa o de la cláusula penal, en un término máximo de diez (10) días. En caso que éste no pague, se solicitará a la compañía de seguros o al garante, a través de correo certificado, para que asuma el pago correspondiente, con cargo al amparo de cumplimiento, una vez se encuentre en firme el correspondiente acto administrativo.

 

Dado lo anterior, es evidente que las resoluciones demandadas dieron cumplimiento a los dispuesto en la cláusula contractual, es decir, se impuso la multa, se ordenó su descuento a los valores pagados a favor del contratista o, en su defecto a cargo del amparo de cumplimiento.

 

De manera que si así no se hizo, se insiste, será un tema de ejecución del acto que no afecta su legalidad, considerando, además, que el supuesto descuento con cargo al amparo de amortización del anticipo tampoco quedó acreditado, pues al plenario ni siquiera se allegó el acta de liquidación donde se hayan ejecutado los valores adeudados por el contratista a la entidad. 

 

En conclusión, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por no desvirtuarse la legalidad de los actos administrativos demandados.

 

5. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

 

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

 

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer.

 

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 

	Idoneidad	Necesidad	Proporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticas	Se refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.    Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el Juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.	El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:   a)    Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica. b)    Afectación gravísima a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas. c)     Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.	El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.   a)    Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda. b)    Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%. c)    Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

 

Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció la inexistencia del daño alegado, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 1% del monto de las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

R E S U E L V E

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de agosto de 2014^[15], que decidió negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

 

SEGUNDO: CONDENAR al demandante en el 3% del valor de las pretensiones, a título de costas, conforme a lo dispuesto en la parte motiva. Liquídese por secretaría.

 

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

Aclaró voto

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

 

[1] SANTOFIMIO Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo – Acto Administrativo, 4 Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25 de noviembre de 1971, C. P.: Eduardo Aguilar Vélez, ace, t. lxxxi, n.os 431 y 432, 1971, p. 130.

[3] “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial, y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares…”.

[4] Nos enseña que los “… servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad…”.

[5] Señala como uno de los principios rectores de la función administrativa el del “Interés general”.

[6]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 6 de abril de 2000, C. P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp. 5373: “Encuentra la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado doctrina de los elementos del acto administrativo, y sostiene que existen ciertos elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son los siguientes: órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma”.  

[7] J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. t. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 41.

[8] Ibídem, p. 42.

[9] Ibídem, p.43.

[10] Ibídem, p. 54-55.

[11] Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 399 y ss.

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de marzo de 2013, Exp. 22.523.

[13] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo. Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Tercera Reimpresión, 2007, página 237.

[14] Incluir la cita de la publicación de la providencia (sic).

[15] Fls.88-92 C.P

Consejo de Estado. Sección Tercera. C. P. Jaime Orlando Santofimio 28 de mayo de 2015. Rad. 50001-23-15-000-2000-00005-01 (32213). Actor: INPROF Ltda. Demandado: Municipio de Puerto López.  

 

2.- Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones.

 

La de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no es una acción instituida en el contencioso administrativo con un contenido normativo único, por el contrario, de la lectura de dicho artículo fácil es deducir que se trata de una verdadera vía procesal de contenido pluripretensional, o lo que es lo mismo, que cobija toda la variedad de situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones contractuales.

 

Sobre el particular es preciso recoger las siguientes precisiones teóricas y conceptuales:

 

«…Profundizar en el concepto de una acción autónoma referente a las diversas controversias y litigios que se puedan presentar con ocasión de un contrato estatal es un asunto relativamente nuevo en la legislación contencioso administrativa y en el derecho de la contratación estatal colombiano. Históricamente las diferencias surgidas de los denominados contratos de la administración pública fueron materia atribuida por el legislador a la jurisdicción ordinaria, no obstante que desde los inicios del siglo pasado se comenzó, desde el punto de vista sustancial, a determinar un preciso régimen

característico de aquellos contratos en los que el Estado o un ente público era parte de dicha relación.

 

Es tan sólo con la entrada en vigencia del Decreto 528 de 1964 que las controversias contractuales de los entes territoriales y de los establecimientos públicos (según el Dcto. 3130 de 1968 también las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta), en especial aquellas provenientes de un contrato de derecho administrativo, pasaron a ser de conocimiento de la justicia contencioso administrativa, conservando la ordinaria competencia para el juzgamiento de todas aquellas derivadas de los denominados contratos de derecho privado de la administración, situación que perduró durante la vigencia de los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983; en este último expresamente se determinaba en el artículo 17:

 

… la calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contenciosa administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Parágrafo. No obstante la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en los que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

 

En la práctica el Decreto 222 de 1983 recogió lo expuesto en el Decreto 528 de 1964, agregándole el ingrediente jurisprudencial diferenciador de competencias, determinado por el Consejo de Estado durante la vigencia del primero de los decretos, según el cual la existencia de cláusula de caducidad habilitaba a la jurisdicción contencioso administrativa para asumir cualquier conflicto emanado del contrato de derecho privado en que se hubiere incorporado.

 

Con la vigencia de la Ley 80 de 1993, el problema de la jurisdicción competente para el conocimiento de los litigios contractuales cambió radicalmente. La nueva legislación, según la redacción de su artículo 32, con base en el principio del contrato único estatal, que rompía con la doble clasificación de contratos de derecho administrativo y de derecho privado, y considerando que contrato estatal era aquel en que una de las partes estaba integrada por cualquier entidad estatal, resolvió atribuir la competencia integral de todos ellos, en los eventos de litigios o controversias, a la jurisdicción contencioso administrativa. De manera expresa el artículo 75 del estatuto general de la contratación

administrativa pública determinó que «el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa».

 

La interpretación jurisprudencial de esta disposición ha sido amplia: a partir de ella no sólo han pasado a conocimiento de la justicia contencioso administrativa todos los litigios emanados de los

contratos que durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 nacieron como de derecho privado’, sino que (…) se abría paso en la corporación la tesis jurídica según la cual esta jurisdicción también conoce de los procesos ejecutivos surgidos de un contrato estatal.

 

Desde el punto de vista de los mecanismos procesales aplicables por la jurisdicción contencioso administrativa, debemos recordar que inicialmente todas las pretensiones de las relaciones contractuales se consideraron propias de la acción de plena jurisdicción, según los más clásicos planteamientos de la doctrina francesa .

 

Sin embargo, dentro de la concepción individualizadora de pretensiones como sustento de acciones autónomas que ha caracterizado el derecho contencioso administrativo colombiano, con la entrada en vigencia del Decreto 01 de 1984 se incorporaron en su artículo 87 las denominadas «acciones relativas a contratos», esto es, se agrupaban en un solo mecanismo procesal las diversas hipótesis de litigios propios del contrato.

 

Esta disposición fue objeto de revisión por el legislador, quien a través del artículo 17 del Decreto 2309 de 1989 resolvió denominarlo «De las controversias contractuales», queriendo, al igual que en la norma modificada, integrar el más amplio y genérico espectro de situaciones generadoras de litigios, conflictos o controversias propias del contrato, su ejecución y liquidación. El artículo 32 de la Ley 446 de 1998 conservó la misma denominación y propósitos para esta acción.

 

En este sentido, una aproximación a la institución nos permite sostener que la acción referente a controversias contractuales o acción contractual desarrollada en el artículo 87 CCA es una acción, por regla general, de naturaleza subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional a través de la cual cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se orden su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los

perjuicios, y que se hagan las demás declaraciones y condenaciones que sean pertinentes; así mismo, la nulidad de los actos administrativos contractuales y los restablecimientos a que haya lugar; como también las reparaciones e indemnizaciones relacionadas con los hechos, omisiones u operaciones propias de la ejecución del contrato.

 

De manera excepcional y conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el inciso 3.° del artículo 87 CCA, según las modificaciones introducidas por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, y el literal e articulo 136. CCA, conforme a las modificaciones aportadas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción contractual eventualmente puede revestir las características de objetiva, a iniciativa de cualquiera de las partes de un contrato, el Ministerio Público, el tercero que acredite un interés directo, si la pretensión es la nulidad absoluta del contrato; de igual manera, cuando lo que se pretende es exclusivamente la simple nulidad de un acto administrativo contractual de carácter general.»

 

Súmese al anterior recuento el que bajo el contexto del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el legislador conservó las notas características del medio de control de controversias contractuales, dando continuidad, con ello, al desarrollo histórico del que se ha dado cuenta en el texto en cita y que no es otra cosa que el de concebir bajo una misma vía procesal (de las controversias contractuales) la posibilidad de discutir ante el Juez Administrativo las diversas vicisitudes jurídicas que pueden originarse en una relación contractual.

 

Consejo de Estado. Sección Tercera. C. P. Jaime Orlando Santofimio. 28 de mayo de 2015. Rad. 50001-23-15-000-2000-00005-01 (32213). Actor: INPROF Ltda. Demandado: Municipio de Puerto López.  

 

3.- Alcance de la pretensión de incumplimiento, sus vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento.

 

En armonía con lo que se viene de exponer conviene adentrarse en los elementos estructuradores de la pretensión de incumplimiento del contrato (el pedimento del accionante) ya que desde dicho marco jurídico conceptual es que se abordará, en el caso concreto, lo pedido.

 

Así, sobre la pretensión declarativa de incumplimiento del contrato estatal por una de las partes, se ha precisado lo siguiente:

 

«El fundamento de esta pretensión radica en la denominada condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 C. C, según la cual «en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplimiento por uno de los contratantes de lo pactado». Puede, en estos casos, el contratante cumplido o quien se hubiere allanado a cumplir solicitar la terminación o resolución del contrato, o su cumplimiento, al igual que la indemnización consecuente de los perjuicios que se le hubieren causado con el incumplimiento.

 

Para la Corte Suprema de Justicia, se trata de «sanciones destinadas a dotar las obligaciones de cualidad coercitiva’.

 

En cuando al incumplimiento, nos encontramos ante una típica pretensión de reparación con ocasión de la no sujeción a lo pactado, por cualquiera de las partes del contrato.

 

Implica una declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento consiguiente de las indemnizaciones correspondientes de acuerdo con lo pedido y demostrado por la parte que se crea lesionada por el presunto incumplimiento de la otra.

 

Aunque el legislador admite que la administración actúe procesalmente como demandante o demandada, en estas hipótesis, por regla general, no puede actuar como demandante, en la medida en que cuenta con poderes excepcionales como el de caducidad que le permite declarar administrativamente esta situación contractual y proceder a la liquidación del contrato, o hacer uso de su poder de coacción y vigilancia, que le conceden los artículos 4.° y 14 de la Ley 80 de 1993, e incluso imponer multas cuando hubieren sido pactadas. Así mismo, {…), el contratista no podría constreñir judicialmente a la administración al cumplimiento de lo pactado, sino a la declaratoria de su responsabilidad como incumplida y a obtener las condenas correspondientes a su favor de acuerdo a lo demostrado, esto con fundamento en el texto del artículo 87 CCA.

 

La resolución judicial del contrato por incumplimiento es considerada un modo de resolver los mismos: «estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral […] o del incumplimiento de la única parte obligada por el contrato unilateral»; en estos eventos se requiere de pronunciamiento judicial, que declare el incumplimiento y ordene la terminación o resolución del contrato.

 

[«Es importante destacar que aunque las partes dejaron suspendido indefinidamente el contrato de obra pública 123 de 1994 y no ha sido posible un acuerdo para continuar su ejecución, no procede la recisión del mismo con fundamento en el mutuo disenso tácito de las partes, porque ello no fue pedido, y como la recísíón y la resolución son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, una decisión en el sentido resultaría abiertamente incongruente. En efecto: el mutuo disenso del contrato conocido como recisión está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 C. C ; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que se traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546 C. C , sí se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o recisión tiene

fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394, C. P.: MARÍA ELENA GÓMEZ GIRALDO:]

 

Desde esta perspectiva, se han planteado varios elementos característicos de este tipo de pretensión dentro de la acción contractual: el primero hace referencia al incumplimiento culposo de las obligaciones contractuales por una de las partes o de la que resulte obligada si el contrato es de los calificados como unilaterales por el Código Civil, esto es, que a partir de criterios unilaterales una de las partes incurre en desconocimiento de sus obligaciones en perjuicio de la otra. Conlleva, por lo tanto, la mora del contratante demandado, o retardo culpable y renuente de una de las partes a cumplir lo pactado Sin embargo el carácter culposo en el incumplimiento excluye la procedencia de la pretensión en los casos en que la inejecución del contrato hubiere sido producida por situaciones riesgosas como el caso fortuito y la fuerza mayor.

 

Lo segundo se refiere a que no puede existir incumplimiento, ni culpa en el contratante actor, cuando la otra parte no ha cumplido lo que le corresponde, caso en el cual se estructura la figura legal de la excepción de contrato no cumplido a que hace relación el artículo 1609 C. C. evento ese en donde se supone, si se prueba el incumplimiento de la otra parte, la inexistencia de culpa en quien se abstiene de cumplir por esta causa.

 

La jurisprudencia contencioso administrativa ha acogido los trabajos de iusprivatistas en torno de la denominada exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido); no obstante, su aplicación se ha considerado atemperada por el principio del interés público o general, que conforme al articulo 3.° de la Ley 80 de 1993 rige los contratos estatales. Según la tesis del Consejo de Estado, el principio del artículo 1609 C. C, sería procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando de «las consecuencias económicas que se desprendan del incumplimiento de la administración se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado».

 

[«No sucede lo mismo con la exceptio non adimpleti contractus, toda vez que ella, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 C. C), es una regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y sobre la cual la jurisprudencia de la Sala ha superado la

resistencia de algunos doctrinantes […) De tal manera que en el ordenamiento jurídico colombiano, con miras a conciliar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, se admite la exceptio non adimpleti contractus en los contratos administrativos, pero no con el alcance general y absoluto que tiene en la contratación entre particulares, sino limitada exclusivamente a aquellos casos en que el incumplimiento imputable a la administración coloque al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones.

 

En estas condiciones, es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y sí su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 C. N.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 14 de septiembre de 2000. exp. 13530, C. P.: RICARDO HOYOS DUQUE]

 

[«La exceptio non adimpleti contractus es una regla legal y de equidad que orienta los contratos que son fuente de obligaciones correlativas o sinalagmáticas […] Por virtud de la excepción de contrato no cumplido la parte contratista está legitimada, legalmente, para no ejecutar sus obligaciones mientras su cocontratante no ejecute las propias […] su aplicación está condicionada al cumplimiento de los siguientes supuestos: a. Que exista un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; condición esta que se justifica porque La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas’. Esto es, la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque éste está obligado con el primero’. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependíentes la que permite contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. ‘Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático, y por ello se autoriza ¡a aplicación de prerrogativas como la resolución del contrato o la exceptio non adimpleti contractus: b. Que el no cumplimiento sea cierto y real de obligaciones a cargo de las dos partes contratantes, porque a nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, si se tiene en cuenta que esta forma de incumplimiento conduce a un daño futuro meramente hipotético y por ende no índemnízable; c. Que el incumplimiento de la administración sea grave, determinante y de gran significación; debe traducirse en una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado que es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y sí su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 8 3 C. N.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual; d. Que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo, puesto que no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento cuando su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. 12722, C. P.: MARÍA ELENA GÓMEZ GIRALDO]

 

En todos los demás casos opera la regla general de que el contratista está obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Esta posición ha sido reiterada en los últimos años y reconducida al cumplimiento de cuatro propósitos fundamentales para estructurar la excepción: que se trate de contratos sinalagmáticos; que el incumplimiento de la administración sea cierto y real; que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el

cumplimiento, y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra ‘. Si se demuestran estos presupuestos la administración perdería cualquier posibilidad de imponer multas o de aplicar las cláusulas de excepción como la de caducidad al contratista .»

 

[«Se tiene entonces que cuando se cumplen los supuestos de hecho que representan la existencia real de la excepción de contrato no cumplido, y se concluye que el contratista no estaba obligado a cumplir la prestación que pendía de un comportamiento contractual de la administración, ésta pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo, sí el motivo determinante de esta decisión lo era precisamente el incumplimiento del contratista». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1 3 de septiembre de 2 0 0 1 , exp. 1 2 7 2 2 , C. P.: MARÍA ELENA GÓMEZ GIRALDO]

 

Al respecto, esta Subsección ha hecho eco de estos planteamientos destacando que no basta con acreditar el incumplimiento imputable a la contraparte sino que es necesario, para que el pedimento salga avante, que se acredite el perjuicio causado con tal proceder.

 

Así, en sentencia de 24 de julio de 2014 indicó: «Y es que sí la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de «no cumplimiento'»20 y esta situación, por regla general,21 no da lugar a la responsabilidad civil.

 

2. El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

 

Causar un daño genera la obligación de reparar ei perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.»

 

De manera que, como quiera que en las relaciones jurídicas contractuales una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

 

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe», que «el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes» y que «el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.»

 

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor; pues, si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de «no cumplimiento’*5 y esta situación, por regla general,2 6 no da lugar a la responsabilidad civil.

 

Ahora bien, en atención a que el incumplimiento puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios cuando se ha causado un daño al acreedor, ya que la responsabilidad civil persigue la reparación del daño, es importante resaltar que cuando el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar la existencia y cuantía del perjuicio invocado.

 

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que «incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.»

 

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está

irremediablemente condenada al fracaso…”

Transacción: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/cce_documentos/c-807_2.pdf

A popular– – Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Unificación Jurisprudencial 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU de 14 de agosto de 2018, C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López.

OJO: https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/05001-23-26-000-1992-01369-

Art-72-Anulación del laudo arbitral

Sobre incompetencia para pronunciarse sobre actos administrativos de la actividad contractual…

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045)

1.2.- Al respecto se reitera lo que ya en anteriores oportunidades había señalado ésta Subsección en lo relativo a la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos:

“Ya en anteriores oportunidades se ha señalado que los particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia carecen de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las denominadas potestades excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, la de interpretación unilateral; la de modificación unilateral; la de terminación unilateral; la de sometimiento a las leyes nacionales; la de caducidad administrativa; y la de reversión.

Así lo precisó no sólo la Corte Constitucional en sentencia C- 1436 de 2000¹⁸ sino también la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de abril de 2013, expediente: 17859, en la que expuso lo siguiente:

“(…) la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009¹⁹, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000²⁰, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”²¹.

Así las cosas, para la Sala es claro que la competencia de los jueces arbitrales no solamente se encuentra limitada en un aspecto temporal, sino también en un aspecto material teniendo en cuenta el tipo de asuntos que pueden ser sometidos a su conocimiento, estudio y decisión.

No obstante lo anterior y tal como ahora expresamente lo establece el último inciso del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012²², los jueces arbitrales sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas potestades excepcionales al derecho común.

Por otro tanto y con fundamento en el principio de legalidad al que se sujeta el arbitraje, los árbitros también ostentan la competencia para pronunciarse sobre la validez de los contratos estatales como si fuesen verdaderos jueces ordinarios²³.

De ésta forma, en ejercicio del principio de habilitación las partes a través de la cláusula arbitral tienen la potestad de habilitar a los árbitros para que éstos se pronuncien sobre la existencia y validez del contrato celebrado, de forma tal que cuando éstas convienen que todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, por virtud de la ley dicha competencia se extiende a las eventuales nulidades del negocio jurídico²⁴.

Así las cosas, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demandado, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios^25.26

1.3.- Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que si bien los Tribunales de Arbitramento tienen la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no son competentes para pronunciarse sobre su validez.

1.4.- Ahora bien, afirma el Ministerio Público que los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó la Terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 por haberse configurado la causal de nulidad prevista en el No. 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 no fueron expedidos en ejercicio de una potestad excepcional, por lo que el Tribunal de arbitramento sí ostentaba la competencia para pronunciarse sobre su validez.

1.5.- Al respecto considera la Sala que, si bien le asiste la razón a la vista fiscal cuando afirma que los actos administrativos impugnados no fueron expedidos en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales previstas en los artículos 14, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, es claro que el presente asunto litigioso se contrae en determinar sí la administración desplegó un ejercicio adecuado o no de uno de los deberes a su cargo, que es ordenar la terminación unilateral de un contrato de concesión por haberse pretermitido el procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración, asunto éste que por regla general es de competencia de ésta Jurisdicción y no de la jurisdicción arbitral.

1.6.- Así las cosas, concluye la Sala que si bien las partes convinieron una cláusula compromisoria a través de la cual convinieron que cualquier controversia que se presentara con ocasión de la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo sería resuelta por un Tribunal de arbitramento, el asunto litigioso en el presente asunto se escapa del objeto de dicha cláusula, porque, se reitera, la cuestión finalmente gira en éste caso, en torno al debido ejercicio de un deber legal, siendo entonces competente ésta jurisdicción para asumir su conocimiento.

1.7.- Pero además, para la fecha en la que se presentó la demanda, esto es, 14 de febrero de 2013, ya había entrado en vigencia la Ley 1563 de 2012, por lo que en virtud de lo dispuesto en su artículo 21, se entiende que las partes renunciaron a la cláusula compromisoria convenida en el contrato de concesión No. 002 de 1997.

.-.-.-

 

Art-75-Juez competente

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=86708&dt=S Temas: Unificación jurisprudencial – caducidad del medio de control de controversias contractuales en Ley 1437 de 2011 – Contabilización del término en casos de liquidación extemporánea del contrato. 

 

.-.-.

 

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)
Radicación: 660012331000200900087 02
Referencia: 47830
Actor: MUNICIPIO DE PEREIRA
Demandado: ELIZABETH HOYOS
2.1. La acción de lesividad como instrumento idóneo de la Administración en
materia de adjudicación de contratos.
Sea lo primero advertir, que no le asiste razón jurídica al apelante en el presente
asunto, en relación con la improcedencia del ejercicio de la acción de nulidad
(LESIVIDAD) impetrada por el municipio de Pereira contra su propio acto administrativo
de adjudicación en el marco de un proceso de selección de contratistas.
Debemos recordar que el control de constitucionalidad y legalidad de las decisiones
administrativas por la vía contencioso administrativa comprende, tanto aquellas
acciones contenciosas a través de las cuales no solo se puede obtener un
pronunciamiento de simple anulación de un acto administrativo sino también, según el
caso, las de restablecimiento del derecho del demandante o las indemnizaciones que
correspondan por las actuaciones de la administración.
En este contexto se ha desarrollado en nuestro derecho un verdadero contencioso de
naturaleza mixta, dentro del cual podemos ubicar entre otras las conocidas por la
doctrina como acciones de lesividad, o sea aquellas llamadas a ser ejercidas por la
Administración contra sus propias decisiones, en cuanto sujeto pasible de vulneración
no solo de derechos subjetivos, sino tambien, colectivos.
La acción de lesividad
Precisamente con el nombre de acción de lesividad45 se identifica a nivel doctrinal la
posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la

indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas
partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”
45 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA. “La configuración del recurso de lesividad”, Revista de Administración Pública,
n.º 15, septiembre-diciembre de 1954, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, pp. 115 y 118 a 147. En este
interesante estudio se aborda la evolución histórica de la lesividad, que por lo demás es propia del derecho español.
Específicamente se analizan las raíces del concepto de hacienda pública, donde se recibió como un remedio judicial
Municipio de Pereira c. Elizabeth Hoyos
Expediente 66001-23-31-000-2009-00087-02 (47830)
Acción de nulidad (lesividad)
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jurisdicción Contencioso administrativa con el propósito de impugnar sus propias
decisiones. En el derecho colombiano esta modalidad de instrumento impugnatorio
tiene sus fundamentos no sólo en las disposiciones constitucionales que procuran la
prevalencia del ordenamiento convencional, constitucional y la sujeción al principio de
legalidad (arts. 2º, 4º, 6º, 121, 122, 123 inc. 2.º y 209, entre otros) de la totalidad de
actuaciones y decisiones de los servidores públicos, sino también en las normas
adjetivas contenidas en el Código Contencioso Administrativo que habilitan a la Nación
y demás entidades públicas para que comparezcan en los procesos contencioso
administrativos como demandantes, caso concreto de los artículos 134, 136.7 y 151
inciso 1.º del decreto 01 de 198446
, normas vigentes para el momento de los hechos y
aplicables al caso, recientemente recogidas en los artículos 149, 151, 152 , 154 y 155
de la Ley 1437 de 2011.
La configuración de la acción de lesividad se produce en todos los casos en que la
Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, especialmente, cuando lo hagan con el fin de impugnar
aquellos actos administrativos por ellas producidos. Las normas contenciosas indicadas

para impugnar actos en firme del propio demandante. Ahora bien, en su concepción inicial la lesividad no se vinculó
a un juicio de legalidad de los actos de la administración sino a perjuicios o lesiones que la hacienda pública pudiera
sufrir con ocasión de la vigencia de una decisión administrativa: “El concepto de lesión, como el más vulgar de los
‘perjuicios’, tiene un perfil exacto en el derecho y se refiere concretamente no a un supuesto de invalidez objetiva de
un acto por infracción formal de las normas sino, por el contrario, a un acto perfectamente válido pero que, sin
embargo, implica la consecuencia de un perjuicio económico para una de las partes […] no se está contemplando el
caso ordinario de la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos, sino específicamente el de desmanes
administrativos de liquidación de créditos que, siendo perfectamente válidos, han producido, sin embargo, una lesión
económica en contra de la hacienda”. El fundamento de esta primaria concepción de la institución, según GARCÍA DE
ENTERRÍA, se produjo a partir del denominado privilegium fisci o especie de presunción de minoridad de la hacienda
que llevaba al reconocimiento de la in integrum restitutio o acción rescisoria por lesión de la hacienda. En esta
perspectiva, a la lesividad inicialmente se le concibió, no como una acción de nulidad, sino como el antiguo
beneficio de la causa de rescisión por causa de lesión. Modernamente la institución se ha transformado
sustancialmente pasando a convertirse en un mecanismo de control de la legalidad, esto es, se presenta una evidente
“Involucración de los motivos de nulidad en los motivos de lesión como fundamento del recurso”. Sobre el alcance
doctrinal de esta acción, cfr. AURILIVI LINARES MARTÍNEZ. “El proceso de lesividad: ¿una vía contencioso
administrativa en manos de la administración?”, en Libro Homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, t. II,
Madrid, Thomson y Edit. Civitas, 2003, pp. 2233 y ss.; JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ. “El proceso de lesividad”, en RAP,
n.º 25, Madrid; ROBERTO DROMI. “Acción de lesividad”, RAP, n.º 88, Madrid.
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de marzo de 1999, exp.
9244: “De conformidad con el artículo 149 CCA vigente a la fecha de la presentación de la demanda, las entidades
públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos,
y pueden incoar todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo cuando las circunstancias lo
ameritan. Así mismo, el artículo 136 ibídem, vigente por la época en mención, preveía en su inciso 2.º que la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 2 años si el demandante es una entidad pública. Las
normas en mención ponen de presente la legitimación que tiene una entidad pública para demandar sus propios actos,
en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 CCA, pues no es
cierto que la única persona que se puede creer lesionada en su derecho es el particular destinatario del acto, dado que
puede suceder que la administración encuentre que su propio acto resulta lesivo a sus intereses amparados
jurídicamente, motivo por el cual, a voces del artículo en mención, puede pedir la nulidad de su propio acto
administrativo y el restablecimiento del derecho conculcado con el mismo”.
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constituyen un marco genérico que reconoce la posibilidad de que las instituciones
públicas actúen como demandantes. La acción de lesividad encaja de manera
específica dentro de esta relación normativa; se trata de una fórmula garantística del
ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas respecto del control
jurisdiccional de sus propias decisiones cuando no ha sido posible que éstas pierdan su
fuerza ejecutoria por la vía administrativa no obstante estar viciadas en su
convencionalidad, constitucionalidad o legalidad y que puedan causar perjuicio al
patrimonio público47, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses
colectivos.
En el contexto de nuestro Código Contencioso Administrativo, la acción de lesividad
adopta una doble connotación naturalística. Por una parte, la de una típica acción
objetiva, cuya pretensión básica y directa es la protección del ordenamiento jurídico,
cuando a través de su ejercicio la Nación o las entidades públicas buscan tan sólo
obtener la nulidad de sus actos administrativos en beneficio del ordenamiento jurídico,
la convencionalidad, la constitucionalidad o la legalidad. En estos casos, la acción se
rige por las reglas de la acción de nulidad, compartiendo sus características de
intemporal, general e indesistible. No obstante, la caducidad para su ejercicio, según lo
dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo conforme a las
modificaciones introducidas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, es de dos años
contados a partir del día siguiente de la expedición del acto48. Si la entidad pública

47 Ídem: “La acción ejercida por la entidad de derecho público en defensa de sus propios intereses, conocida en la
doctrina como acción de lesividad, procede cuando la administración expide un acto administrativo que le resulta
perjudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior, y sin embargo no puede revocarlo directamente
debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria
directa, ya porque no es viable obtener el consentimiento del particular, ya porque no se da alguna de las condiciones
previstas para que proceda la revocatoria según los artículos 69 a 73 CCA, tal como de tiempo atrás lo ha precisado la
Sala. En consecuencia, y si bien la administración tiene la facultad de dejar sin efectos sus propios actos
administrativos, a través de la revocatoria directa de los mismos, sólo lo puede hacer en los casos expresamente
previstos en el artículo 69 CCA, y cuando se ha creado o modificado una situación jurídica particular y concreta o se
ha reconocido un derecho de igual categoría, si tiene el consentimiento expreso y escrito del titular, tal como lo
prescribe el artículo 73 ibídem, lo que pone de presente que no siempre es viable el mecanismo de la revocatoria
directa, y que en casos en que tal viabilidad no resulte, se hace necesario acudir ante la jurisdicción a fin de que sean
los jueces de lo contencioso administrativo los que ordenen que el acto administrativo lesivo a los intereses
jurídicamente tutelados de la autoridad que lo expidió desaparezca del mundo jurídico”.
48Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de octubre de 1998,
exp. 14912, C. P.: RICARDO HOYOS DUQUE: “Adicionalmente la Sala encuentra que la entidad demandante en este
proceso, Ecocarbón Ltda., es una sociedad entre entidades públicas, la cual se somete al régimen de la empresas
industriales y comerciales del Estado. En este orden de ideas, y por ser Ecocarbón una entidad pública, la caducidad
para acudir en demanda ante el juez era de 2 años, tal como lo preveía el inciso 2.º artículo 136 CCA. Se advierte que
esta disposición fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual en el numeral 7 establece que
‘cuando una persona de derecho público demande su propio acto, la caducidad será de dos años contados a partir del
día siguiente al de su expedición’. Esto significa que en eventos como el que examina la Sala, por tratarse de la
acción en contra de un acto que no fue expedido por Ecocarbón, de haberse interpuesto la demanda en vigencia de la
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pretende demandar actos diferentes a los propios la caducidad será de cuatro meses49
.
Por otra parte, la de una acción subjetiva, individual, temporal y desistible cuando lo que
se pretenda con la nulidad de sus propias decisiones sea el restablecimiento de un
derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentre amparado en una
norma jurídica. Circunstancia en la que, para todos los efectos estamos en presencia de
una verdadera acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de
simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, en ambos casos, con
fundamento en actos admnistrativos adoptados por la Nación o por las demás entidades
públicas administrativas, los cuales impugna la entidad pública correspondiente
persiguiendo los propósitos de una u otra acción.
En el asunto que llama la atención de la Sala, se advierte que la demanda fue
impetrada por el municipio de Pereira en ejercicio de la acción de simple nulidad
consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra un acto administrativo propio, nada
menos, que el de adjudicación de un proceso de selección de contratistas, el cual a
todas luces y dada la calidad de las pruebas aportadas al proceso, fue el producto de
claras e inobjetables maniobras engañosas y de alteración de la realidad de las
condiciones del mercado, en contra de los intereses públicos, por parte de algunos de
los proponentes, entre ellos la beneficiaria de la adjudicación del negocio, lo que
reclamaba, sin mayores reparos, el ejercicio oportuno, por parte de las Autoridades
municipales de la acción impetrada, con el propósito de frenar por los cauces
institucionales, la fuerza vinculante y el carácter ejecutorio del acto de adjudicación

Ley 446 de 1998 el plazo de caducidad sería el general establecido para el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, esto es, 4 meses”.
49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 2 de marzo de 2001, exp.
10909, C. P.: DELIO GÓMEZ LEYVA: “Sobre la clara conclusión de que no es posible la interrupción del término de
caducidad de la acción contencioso administrativa por motivos distintos a los previstos en el artículo 143 CCA,
encuentra la Sala que la acción instaurada en el sub judice se halla caducada, toda vez que a términos del artículo 136
CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la actora, a pesar de ser una persona jurídica de derecho
público dado su carácter de empresa industrial y comercial del Estado, tenía 4 meses a partir del día siguiente al de la
notificación del acto, en este caso, del que le puso fin a la vía gubernativa, para demandar, y por cuanto dicha
notificación se surtió el 10 de febrero de 1999, los 4 meses vencían el 11 de junio de 1999, lapso dentro del cual la
demanda no fue presentada, dado que el libelo fue presentado el 28 de abril de 2000, esto es, cuando ya la acción
había caducado. Sobre el particular recuerda la Sala que en virtud de la modificación en comento, respecto de las
personas jurídicas de derecho público sólo existe un término de caducidad de 2 años si se trata de demandar sus
propios actos, término que, además, se empieza a contar a partir del día siguiente al de la expedición del acto. En
consecuencia, si la persona jurídica de derecho público demanda actos distintos a los propios, como sucede en el sub
judice, opera el término general de caducidad de 4 meses, de conformidad con el artículo 136.2 CCA”.
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viciado, es decir, se trata del ejercicio de una típica acción de lesividad en la modalidad
objetiva de simple nulidad.
Independientemente de los contenidos del parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de
1993, que establece la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la
procedente contra los actos de adjudicación de los contratos estatales, la Sala estima,
que frente a hipótesis fácticas como la que nos ocupa, la acción llamada a ser invocada
por la autoridad administrativa es precisamente la de lesividad, no siendo excluida la
posibilidad de su interposición por lo dispuesto en dicha norma, que tan solo se refiere a
las reclamaciones contencioso administrativas meramente de contenido subjetivo, esto
es, derechos individuales supuestamente desconocidos con la vigencia del acto de
adjudicación.
Para el caso, la Administración esta impugnando su propia decisión de adjudicación,
por razones de legalidad en abstracto, no está buscando un restablecimiento como
consecuencia de la posible violación de sus derechos subjetivos, y fundamentalmente
en la medida que está procurando el restablecimiento objetivo del ordenamiento
jurídico, esto es, actuando en favor de los intereses públicos, que han sido
menoscabados con la acción tramposa de algunos proponentes que indujeron a la
creación de derechos subjetivos a favor de ellos, con claro desconocimiento de precisas
prohibiciones legales en materia de formulación de propuestas negociales del Estado.
Nos encontramos por lo tanto, ante una típica acción de lesividad en la modalidad de
simple nulidad, la cual, puede ser invocada por las entidades públicas en los términos y
condiciones establecidos en el Código Contencioso Administrativo, decreto 01 de 1984,
hoy retomados en la Ley 1437 de 2011, incluso frente a casos como los de adjudicación
de contratos, en la medida en que el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993,
está destinado a regular el acceso a la justicia a los interesados en los procesos de
selección de contratos sobre la base de la vulneración de derechos subjetivos y a
obtener restablecimientos y reparaciones como consecuencia de lo que se pruebe en
relación con estas alegaciones.
Mientras que con la acción objetiva de lesividad en la modalidad de simple nulidad, se
establece y regula el acceso a la justicia de la Nación y demás entidades públicas
administrativas en relación con sus propios actos, asunto sustancial, que dada su
especialidad, y por contener una clara garantía para estos especiales sujetos, de
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acceso constitucional y convencional a la administración de justicia, no está
comprendido en las regulaciones de la contratación estatal, ni puede entenderse como
excluido por estas regulaciones. Se trata entonces de la garantía mínima que tiene el
sujeto público administrativo de acceso a la justicia cuando los bienes de que es titular
están (o pueden verse) amenazados o violentados a partir de una decisión propia.
Obsérvese, que esta hipótesis no esta contenida en el parágrafo en comento, pero
obtiene su fundamento en la convencionalidad y en la Constitución Política (Artículo 29),
luego cualquier lectura e interpretación que se haga del parágrafo del artículo 77 de la
Ley 80 de 1993, debe hacerse en consonancia con el ordenamiento superior,
garantizando el acceso a la administración de justicia de los órganos públicos y no
entendiendo su contenido como nugatorio de estas garantías.
Desde el ámbito de las pretensiones, es claro que las dos acciones tienen diferentes
objetos. Al respecto no podemos perder de vista que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho desarrollada en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo y definida como procedente para los actos de adjudiciación de contratos
en el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, es una acción de naturaleza
subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea
lesionada50
en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia
de un acto administrativo viciado de nulidad, solicita por medio de su representante,
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se declare la nulidad del
mismo, esto es, que el acto pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial en

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de
2001, exp. 10.973, C. P.: MARÍA ELENA GIRALDO: “El Código Contencioso Administrativo antes de la reforma
introducida por la Ley 446 de 1998 –producida con posterioridad a la iniciación de este juicio– en materia de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho disponía que ‘Toda persona que se crea lesionada en un derecho
amparado en una norma jurídica’ tiene derecho de acción (art. 85). Ese artículo no condicionaba el ejercicio de la
acción a la demostración con la demanda de la condición alegada por el actor, precisamente porque el real interés es
objeto de probanza en juicio. La Sala respecto a tal situación ha diferenciado la legitimación en la causa (formal y
material) con la teoría concreta de la acción y no ha aceptado esta teoría, según la cual quien tenga la titularidad
material del derecho constitutivo aseverado en juicio, es el que está legitimado en la causa. Igualmente la Sala ha
distinguido entre aducir en la demanda una condición (legitimación de hecho) y probar directamente el interés
verdadero (legitimación material) en juicio”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta. Exp. 0471, C. P.: HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE: “La acción de restablecimiento del derecho […] no
procede como vía preventiva para evitar lesiones futuras, eventuales o hipotéticas de los derechos de las personas
residentes en Colombia, pues la acción se otorga a quien se crea lesionado en un derecho suyo y no a quien se crea
lesionable en un derecho suyo, o sea que la vía del control jurisdiccional contra actos administrativos se abre cuando
la lesión es actual”.
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beneficio personal y como consecuencia se le restablezca su derecho o se repare el
daño ocasionado51
.
Mientras que en el asunto de autos, la parte demandante, que lo es el municipio de
Pereira, no busca en manera alguna pretensiones de las antes señaladas, por el
contrario, es claro que esta invocando la acción de nulidad desarrollada en el artículo 84
del Código Contencioso Administrativo52 esto es, una acción de naturaleza objetiva,
pública, popular, intemporal, general e indesistible a través de la cual solicita
directamente ante la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, que un acto
administrativo expedido por el mismo Municipio, incurso en causal de nulidad, pierda su
fuerza ejecutoria por declaración judicial en beneficio del ordenamiento jurídico y la
legalidad53; luego por la calidad del sujeto y el tipo de pretensión invocada, resulta
evidente que está actuando con propósitos claramante diferentes a los del mero

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1994,
exp. 8235, C. P.: CARLOS BETANCUR JARAMILLO. En esta providencia se hace por parte de la corporación un
interesante análisis sobre la naturaleza de la posibilidad de que a través de una acción de restablecimiento del
derecho se indemnicen los daños ocasionados con la vigencia de un acto administrativo ilegal. En el sentir del
Consejo de Estado colombiano, nos encontramos ante una acción que comparte pretensiones indemnizatorias, que se
diferencia de la reparación directa en que en ésta el origen de la indemnización está dado por un hecho, omisión u
operación administrativa y en aquella por un acto administrativo: “En otros términos, la jurisprudencia (por lo menos
desde la Ley 167 de 1941) no ha aceptado que cuando el acto produce perjuicios al administrado éste tenga que
demandar primero, en acción de restablecimiento, la nulidad de este y luego reclamar, por la vía de la reparación
directa, los perjuicios causados por el mismo. No; es este el alcance de la jurisprudencia, la cual ha sido clara en
definir las acciones de responsabilidad por la índole de la fuente generadora del perjuicio y no por el perjuicio en sí
mismo considerado. Así, ha reiterado que es acción de nulidad y restablecimiento cuando el daño lo produce un acto;
de reparación directa cuando proviene de un hecho o de una omisión; y contractual cuando la causa del perjuicio se
deriva del contrato”. La Sección Cuarta le ha introducido algunos elementos interpretativos que eventualmente
restringen el alcance de la reparación del daño dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Mediante el auto del 20 de mayo de 1997, M. P.: GERMÁN AYALA MANTILLA, sostuvo que la solicitud de reparación
del daño sólo es procedente cuando el mismo no es posible lograrlo a través del simple restablecimiento del derecho.
Desde esta perspectiva, la reparación del daño dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sería
una simple pretensión subsidiaria. Al respecto sostuvo la Sección Cuarta: “la solicitud de reparación del daño está
aludiendo a aquellos casos en que ya el restablecimiento del derecho no es posible como consecuencia de la nulidad
del acto administrativo, tal cosa ocurre cuando se ha ejecutado el acto administrativo y no es posible volver las cosas
al estado anterior, como por ejemplo cuando el remate se ha efectuado, el establecimiento ya se ha cerrado por
evasión, se ha tomado posesión de los activos de una entidad vigilada por parte del Estado o liquidado forzosamente
una sociedad”.
52 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2003, exp. 8302, C.
P.: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA: “En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una
acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado […] En cuanto a
la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general término de caducidad, de
manera que puede utilizarse en cualquier tiempo […] En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en
proceso de nulidad los tiene erga omnes, si la decisión es anulatoria; en caso contrario, cuando no se accede a las
pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora […] la de
nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda”.
53 Corte Constitucional. Sentencia C-513 de 1994, M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL: “La acción de nulidad
tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en
los artículos 1.º, 2.º, 6.º, 121, 123 inciso 2.º y 124 C. N., pero así mismo tiene su raíz en las normas que a nivel
constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237
nums. 1, 5 y 6 y 238)”.
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restablecimiento de derechos subjetivos y siendo de mayor envergadura y amplitud,
como lo son la protección de los intereses generales, que como ya se dijo, no están ni
sustancial ni adjetivamente limitados en la redacción del parágrafo 1 del artículo 77 de
la Ley 80 de 1993.
Para la Sala resulta absolutamante claro que los propósitos de la acción promovida por
el municipio de Pereira, no son otros que los de la preservación del ordenamiento
jurídico. Lo cual implica, por lo tanto, el desarrollo de una pretensión de carácter general
dirigida a restablecer la juridicidad en interés de la comunidad y del Estado de derecho.
Conforme con lo anterior, sobra reiterar entonces, que la Administración puede
impugnar su propia decisión en defensa de los intereses generales, para poner fin,
mediante sentencia judicial, a una situación irregular originada con la vigencia de su
propio acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el
orden jurídico superior y, algunas veces, para poner término a la situación que
resultaría perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo. Tal y como
sucede en el caso sub examine, en el que la inhabilidad de la proponente adjudicataria
vicia el contenido del Acto administrativo por medio del cual se le adjudica el Proceso
de Selección Abreviada No. 50 de 2008, puesto que al ser la cónyuge del otro único
proponente, no podía participar en dicho proceso de selección objetiva, de acuerdo a
los principios generales de la actividad administrativa.
La señora Hoyos Castaño, no solo conocía su inhabilidad, sino que en su propuesta
bajo la gravedad del juramento, declaró no estar incursa en ninguna causal de
inhabilidad o incompatibilidad, circunstancia que posteriormente fue corroborada como
no cierta por la Administración Municipal. La actuación de la señora Hoyos Castaño, es
abiertamente violatoria de las reglas de la contratación pública y una practica que vicia
la sana y leal competencia que debe existir en todo proceso de selección de
contratistas, amén del principio de buena fe objetiva en las actuaciones
precontractuales, sobre todo en aquellas propias de la contratación estatal.
No prospera por lo tanto, la excepción de indebida escogencia de la acción, alegada por
la parte demandada para controvertir que la parte actora no podía incoar la simple
nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., sino que debía impetrar la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para declarar la nulidad de la Resolución No.
3778 de 2 de septiembre de 2008.
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Del acervo probatorio allegado al proceso se prueba de manera fehaciente que la
señora Elizabeth Hoyos Castaño se encontraba incursa en la causal de inhabilidad
prevista en el literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 199354, y que la
entidad Territorial, a través de este mecanismo judicial lo que perseguía era recurrir su
propio acto administrativo puesto que, por las razones anotadas, resultaba
improcedente la revocatoria directa de la decisión contenida en dicha Resolución, por
medio de la cual se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada No. 50 de 2008, cuyo
objeto era la “venta de dos (2) predios denominados LA MARTA LOTE lm2 Y LA
MARTA LOTE lm15 UBICADOS EN EL Corregimiento de Cerritos, Condominio de
Maracay” a la señora ELIZABETH HOYOS CASTAÑO, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 42.081.756, por infringir normas en que debía fundarse”55
.
En conclusión, reitera la Sala, que como la acción de lesividad tiene como finalidad
atacar un acto administrativo propio que no puede ser revocado directamente y cuyos
efectos tienden en muchos casos a beneficiar a un particular y pueden llegar a afectar
intereses públicos o generales, es la acción de lesividad el mecanismo idóneo para
permitir a la propia Administración acudir al órgano jurisdiccional competente, para
discutir con el legítimo contradictor, que en muchos casos sería ella misma o los
particulares que resultaren beneficiados con el acto, el asunto de fondo, es decir la
presencia de una evidente lesión al interés público, derivada del acto administrativo que
la propia administración pretende cuestionar.