Responsabilidad Civil

El concepto de responsabilidad civil

De ordinario se define la responsabilidad civil como una «obligación», palabra esta última a la que se agregan complementos tales como:

1. …que tiene una persona que ha causado un daño a otra;
2. …de una persona que debe resarcir a otra por los daños que el causante ha causado
3. …que tiene el sujeto que causa un daño de resarcir a quien lo recibe;
4. …que tiene una persona de resarcir daños y perjuicios causados a otra persona.

De la lectura de las definiciones[1], se observa la existencia de tres elementos comunes y nucleares, a saber: la obligación, el daño y la reparación.

Obligación

Al identificar a la responsabilidad civil con el concepto de obligación, necesariamente se hace alusión a la existencia de un “vínculo jurídico” pues no otra es la noción de la obligación en el mundo del derecho: la atadura que liga jurídicamente a una persona con otra y en virtud de la cual una de ellas asume la posición de deudor y otra la de acreedor, siendo que la primera debe desplegar en favor de la segunda una conducta que conlleva el dar, hacer o no hacer algo.

De tal manera, la doctrina generalizada toma la expresión “responsabilidad civil” como sinónimo de “obligación”, con todas las consecuencias que ello acarrea, siendo la más importante de ellas la posibilidad de la coacción estatal para que sean cumplidas las prestaciones que surgen de la responsabilidad y que adquieren la denominación de “reparaciones”, “compensaciones”, indemnizaciones”, etc.

Daño

La Corte Suprema de Justicia, enseña sobre el concepto de daño: “…El daño, como el elemento nuclear de la responsabilidad, consiste en el menoscabo que la conducta dañosa del victimario irroga al patrimonio, sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional de la víctima. Se trata de «una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio» (CSJ, SC10297, 5 ag. 2014, rad. n.° 2003-00660-01; reiterada SC2758, 16 jul. 2018, rad. n.° 1999-00227-01). En otras palabras, «es ‘todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad’…» (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000-00196-01). [2]

El daño es fuente de responsabilidad civil y, ya que esta se identifica con obligación, se puede decir, sustituyendo una palabra por otra, que el daño es fuente de obligaciones y, en efecto, así lo señala la doctrina: “Desde la época de la codificación napoleónica, en 1804, hasta la consolidación de la legislación germana en Europa en 1900, incluyendo en ese periodo la expedición de varios códigos civiles latinoamericanos —como el redactado por Andrés Bello, que sigue rigiendo, con mínimas variaciones, en Panamá, Chile y Colombia, entre otros países (Diez, 2016)—, las dos fuentes clásicas de las obligaciones han sido: en primer lugar, la declaración de voluntad (negocio jurídico, acto jurídico, contrato, entre otros) y, en segundo lugar, el daño, del cual surge la responsabilidad como consecuencia jurídica.” Al efecto, nuestro Código Civil, señala como una de las fuentes de obligaciones “un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos” [3]

Para que un daño genere Responsabilidad, este ha de ser ocasionado por la conducta de una persona que se convierte en deudor de aquel que lo ha sufrido: “El primero de los elementos es una conducta que sea la causa del daño, conducta entendida como un hecho humano; esto es, un despliegue positivo de una conducta o una omisión atribuibles a una persona, y que, además, implica cierta consecuencia jurídica. El hecho humano es, pues, un hecho jurídico, entendido como la conducta humana voluntaria o involuntaria, lícita o ilícita, dependiendo de si en su construcción intervino la manifestación de voluntad o si dicha conducta está permitida por el derecho. En materia de responsabilidad el factor indispensable que se observa es que el hecho jurídico le sea atribuible a una persona capaz de causar un daño, sea esta una persona natural o jurídica. En las clases típicas de introducción a la responsabilidad, siempre se dice que si un rayo cayera del cielo y electrocutase a una persona que juega al fútbol, ya no podría hablarse de responsabilidad, pues la ocurrencia de la caída del rayo no resulta susceptible de ser atribuida a un sujeto de derechos” [4]

El daño puede surgir dentro de una relación contractual, caso en el cual da lugar a la responsabilidad civil contractual o bien dentro de un encuentro accidental de la vida en sociedad, lo que origina la responsabilidad civil extracontractual. La primera surge de los fenómenos de la mora y el incumplimiento de las declaraciones de voluntad con efectos jurídicos, al paso que la segunda surge de hechos ocasionados por humanos en los cuales no media una relación contractual entre el autor y la víctima.

Ya que este libro se dedica a los contratos estatales, se podría pensar que tan solo es de nuestro interés la responsabilidad contractual; sin embargo, lo anterior no es del todo cierto debido a que dentro de la etapa de ejecución de un contrato se puede generar la responsabilidad civil extracontractual, esto debido a que la actividad del contratista puede ocasionar daños a terceros, a personas ajenas a la relación contractual que él sostiene con la entidad estatal y, a su vez, tales daños son relevantes para el contrato en sí mismo considerado, pues la entidad responde solidariamente con el contratista por los daños que este ocasione con motivo de la ejecución.

No obstante lo dicho, es claro que para el actual texto es de mayor interés la responsabilidad contractual, es decir, el conjunto de prestaciones que se generan con motivo del incumplimiento y de la mora, sean estos generados por el contratista o por la entidad contratante.

Sobre la íntima y necesaria relación entre responsabilidad y daño, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El estudio del daño ha adquirido una importancia cada vez mayor en los últimos tiempos, al punto que para muchos autores el análisis de ese elemento constituye en la actualidad el tema central de la responsabilidad civil, pues ya no se lo examina como un simple asunto accesorio al factor de imputación, sino que se le concede todo el protagonismo que le otorgan una sociedad y una cultura jurídica interesadas en la reparación del derecho o bien vulnerado, en el reconocimiento del valor de la persona humana, en la reivindicación del nombre de las víctimas y en la obtención de su perdón por haber resultado agredida su dignidad.” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref.: 11001-31-03-003-2003-00660-01. Ariel Salazar Ramírez: 5 de agosto de 2014.)

La Sala Civil de la Corte, también pone de presente que, a parte de lo ya visto, para configurar el daño en responsabilidad de estirpe contractual, “se exige que el perjuicio sea previsible, esto es, que del contenido del negocio jurídico o del curso normal de los acontecimientos pudiera anticiparse su ocurrencia en caso de incumplimiento. «Históricamente, ya se entendió que acaecido el incumplimiento del contrato, no pueden ser indemnizables todas las pérdidas que eventualmente pudieran tener su origen en la falta de ejecución de las obligaciones, ni tampoco todas las ganancias que el acreedor hubiera podido obtener; sino que debe hallarse la medida del principio de la indemnización integral… Y ello, porque una severa aplicación del principio de la indemnización integral imputaría al deudor un riesgo exorbitante, dificultando el tráfico jurídico y económico». No sucede lo mismo cuando el incumplido actuó de forma dolosa, caso en el cual tendrá que responder por todos los detrimentos causados, sean ordinaria o excepcionalmente previsibles, siempre que se satisfagan los demás requisitos para su indemnización. Así se previó en los cánones 11506 y 11517 del Código Civil francés, recogidos por el 1208 del estatuto español8 y 1558 de la codificación chilena, que son equivalentes al 1616 del Código Civil patrio, el cual dispone: «Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento».

Sobre esta norma, la Corporación doctrinó: [Los] perjuicios directos se clasifican y nuestra ley no es ajena a esa clasificación, en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros sólo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento por su parte de las obligaciones, y de estos y de los segundos, es decir, tanto de los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte… (SC, 29 oct. 1945, G.J. t. LIX, pág. 748). Y recientemente ratificó: Con cimiento en esta disposición es posible afirmar que en materia contractual hay perjuicios previsibles e imprevisibles, todo ello de conformidad con las prestaciones asumidas por las partes. Sin embargo, la pretensión indemnizatoria sólo trasciende respecto de ambos conceptos si el contratante incumplido obró dolosamente; de lo contrario y con apoyo exclusivo en la culpa, únicamente se podrán indemnizar los perjuicios predecibles… Ahora bien, dicho resarcimiento, tratándose de los perjuicios previsibles, o de ambos, cuando hay dolo, comprende los perjuicios generados por la mora en la satisfacción de las obligaciones y, en general, abarca todos aquellos consecuenciales al incumplimiento, dado que el propósito es reparar el daño causado, bien atendiendo la prestación en la forma inicialmente pactada, o sustituyendo el objeto de la misma por una suma de dinero.

El dolo, entonces, se constituye en un elemento de agravación del débito resarcitorio para el contratante que quebrantó intencionalmente sus prestaciones, como mecanismo para disuadir, y de ser el caso reprimir, la separación consciente del proyecto contractual, en salvaguardia de la máxima del pacta sunt servanda o fuerza obligatoria de los contratos, reconocida en el artículo 1602 del mismo estatuto.

Para resumir, «En general, el deudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que han sido previstos o que han podido serlo al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. Sin embargo, el deudor está obligado a un resarcimiento integral: responde de todos los daños y perjuicios que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de la obligación… Siendo esto así, puede llegarse a la conclusión de que el dolo civil en la ejecución de las obligaciones, más que un elemento de la responsabilidad es una forma de culpabilidad cuya consecuencia es una especial agravación.

El artículo 1616, desde otra óptica, estableció «dos clases de daños: unos naturales y ordinarios, de tal suerte que pudieron haber sido previstos por el deudor; otros son excepcionales, de tal suerte que el deudor no los ha podido prever», de los cuales el deudor doloso tendrá que solventarlos en su conjunto, mientras que el culposo únicamente los primeros. Esta norma no dispuso, como una lectura ligera podría darlo a entender, que el infractor torticero tenga que cubrir con su patrimonio todos los daños que le sean reclamados, aunque su conexión causal con el incumplimiento sea indirecta o mediata; por el contrario, la norma es enfática en establecer que sólo deben resarcirse los agravios que sean efecto directo de la conducta antijurídica. Huelga explicarlo, «no debe comprender entre los perjuicios de que responda el deudor por su dolo, los que son una consecuencia lejana del no cumplimiento del contrato, o que no son consecuencia precisa del no cumplimiento, y que pueden originarse en otras causas». Por la línea trazada, es claro que el contratante incumplido, a pesar de su malicia, no puede ser condenado a reparar los daños originados en «imprevisto[s] a que no es posible resistir>, porque estaría eximido de responsabilidad al configurarse una situación de fuerza mayor (artículo 1° de la ley 95 de 1890); su responsabilidad, insístase, se acota únicamente a los daños derivados de la desatención de sus deberes negociales, pero con independencia de que fuera posible anticipar su ocurrencia o su cuantía…” [5]

Por su parte, el Profesor Henao, uno de los doctrinantes más conspicuos sobre la materia del daño en el país, ha señalado: “…El daño, es entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad.” [6]

Daño antijurídico

A partir de la expedición de la Constitución Política del 91, a la palabra “daño” se le ha agregado la expresión de “antijurídico”. En efecto, el Art. 90 de la Carta dice que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”

Si se inténtese establecer cuándo el daño es antijurídico, se habría de tener por cierto cuándo el daño es jurídico o lícito, lo que durante estos 32 años no se ha logrado establecer por parte de las altas cortes ni de los más connotados doctrinantes. Al punto, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional se han limitado a reiterar que la antijuridicidad del daño estriba en que quien lo sufra “no tenga el deber jurídico de soportarlo”, sin que se hayan expuesto argumentos claros y de peso para señalar cuándo una persona tiene el deber de soportar el daño que se le infrinja. Lo anterior ha llevado a un sector de la doctrina a tener por cierto que la noción de daño-antijurídico resulta artificiosa e inútil

Al punto considero muy útil leer el trabajo de maestría de la Dra. Lorena Rosa Baños Rocha, quien luego de un enjundioso análisis de pronunciamientos jurisprudenciales de las Altas Cortes, concluye: “… Lo que se evidenció, a partir del análisis jurisprudencial realizado es que el elemento daño y el elemento daño antijurídico, no son diametralmente distintos como parece a simple vista. Ambos son conceptos normativos que tiene la misma definición base: aminoración o afectación de un interés legítimo. Sin embargo, al daño antijurídico en términos conceptuales, se ha entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como un daño cualificado, en la medida en que se sostiene obedece al daño que no se tiene el deber jurídico de soportar o que carece de causales de justificación.

Esta noción resulta un tanto simplista, a pesar de lo cual ha sido acogida sin mayor discusión en el ámbito de la responsabilidad estatal. Ahora bien, no ha sustentado la jurisprudencia del Consejo de Estado de forma satisfactoria cuándo el daño se debe soportar o cuáles son las causales de justificación. Incluso los ejemplos que las providencias consagran de daños justificados, tales como el pago de un impuesto, el decomiso de mercancía de contrabando y el pago del servicio militar obligatorio, no constituyen daños, en los términos descritos, en la medida en que existe una ley o acto administrativo que justifica el pago del impuesto, el decomiso de la mercancía de contrabando y la prestación del servicio militar obligatorio. Por dicha vía podríamos considerar daño cualquier restricción a la libertad que surge de la vida en sociedad, como, por ejemplo, el acatar las normas de tránsito o el cumplimiento de las normas del Código de Convivencia Ciudadana.

Así mismo, se encontró que algunas características que la jurisprudencia del esta Corporación ha consolidado respecto al daño antijurídico, y que incluso se ha indicado que sustentan su inserción en el ordenamiento jurídico de nuestro país, se corresponden en términos generales con características que la Corte Suprema de Justicia también ha consolidado desde tiempo atrás respecto al elemento daño, lo que deja en entredicho que sean estas las que justifican su existencia.

En responsabilidad del Estado se ha sostenido que el daño antijurídico es el fundamento de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual, y que la introducción de dicho concepto significó un giro en el sistema de responsabilidad estatal, el cual pasó a gravitar en torno a la víctima y el daño causado, dejando a un lado al agente y su comportamiento. El análisis jurisprudencial realizado evidenció que en responsabilidad civil desde años atrás se ha sostenido también que el daño es el elemento fundamental de la responsabilidad, tanto en el ámbito extracontractual como contractual, y que en el análisis debe privilegiarse la posición de la víctima y el resarcimiento del daño que se le ha causado, siendo este el primer elemento que debe estudiarse en los juicios de responsabilidad.

En el mismo sentido, caracteres como la certeza del daño y que este afecte un interés jurídicamente protegido existen tanto en el ámbito de la responsabilidad civil como en el ámbito de la responsabilidad del Estado, lo cual evidencia aún más la necesidad de que se evalúe la utilidad del concepto de daño antijurídico, ya que por lo menos desde estas características no se sustenta el mismo. Tal como sostiene el profesor Pedro A. Zapata García (2019), en su texto fundamento y límites de la responsabilidad del Estado, la responsabilidad es una institución compleja, cargada de elementos y construcciones conceptuales y el daño antijurídico no parece ser un concepto que aporte elementos a dicha institución.” [7]

Resarcimiento

Es el nombre genérico que se le da a la prestación que surge de la responsabilidad, también se suele denominar “compensación”, “indemnización”, o “reparación”. De acuerdo con la RAE, el resarcimiento es la “acción de resarcir” y, a su vez, este verbo significa “indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. Ya que la definición resulta circular, vale la pena tener en cuenta que según el mismo diccionario: i) compensar es, dar algo o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado; ii) indemnizar es resarcir un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica y, iii) reparar es, remediar un daño o perjuicio.

 Al punto, el profesor y exmagistrado Arturo Solarte enseña que “Es posible analizar el fenómeno de la reparación con fundamento en la consideración del daño como un hecho o acto ilícito civil, del cual, entre otros efectos jurídicos, habrá de surgir la obligación de reparar el daño causado (daño como hecho jurídico) , obligación y derecho correlativo que tendrán como acreedor al damnificado, como deudor al causante del daño y cuyo objeto se concretará en una prestación, consistente en reparar el perjuicio causado, la cual podrá ser de dar, hacer o, incluso, de no hacer, en algunos eventos excepcionales, dependiendo de la naturaleza del daño ocasionado a la víctima.

En esta línea de pensamiento Encarna Roca señala que, “[e]l principio elemental que preside la regulación de la responsabilidad extracontractual es el de que la víctima de un daño debe quedar indemne de las consecuencias que éste produce. Por tanto, de la producción del perjuicio nace una obligación jurídica de indemnizar. (…). A partir del momento en que esta obligación nace en el mundo del derecho, tendrá, como todas, un acreedor y un deudor: el acreedor es la víctima del daño, quien lo ha sufrido en su persona o en su patrimonio; el deudor es aquel que lo ha producido con su conducta o bien la persona que [por él] sea responsable…”3 . El ordenamiento jurídico traslada la carga del daño del patrimonio del damnificado al patrimonio del dañador mediante la imposición de la reparación, imposición que limita la libertad de querer del causante del daño creando un vínculo jurídico que se concreta en el deber de resarcir, el cual, además, en caso de incumplimiento, podrá hacerse efectivo sobre el patrimonio del obligado. Esta obligación, a cargo del causante del daño y en favor del damnificado, es, entonces, una obligación civil, principal, de objeto simple, de valor, pura y simple, que puede ser solidaria si los causantes del daño fueron varios sujetos de derecho, y que podrá ser positiva o negativa, de dar, hacer o no hacer, dependiendo de la clase de daño producido en el patrimonio o en la persona del damnificado y de la modalidad de reparación que para el caso sea aplicable…” [8]

Existe un viejo debate sobre la identidad semántica que pudiere existir entre las expresiones “daño y perjuicio”, el que los autores Federico Moreno y María Clara Londoño, explican así:  “… es posible encontrar una primera corriente de pensamiento que sostiene que la distinción entre daño y perjuicio es completamente inoficiosa, pues el daño implica en sí mismo la afectación de la esfera patrimonial o extrapatrimonial de una persona (que es lo que se ha entendido por perjuicio), motivo por el cual basta con que se pruebe el daño imputable a un tercero para que se concrete la responsabilidad civil.

En contraste, una segunda corriente de pensamiento insiste en que la diferencia entre los conceptos de daño y perjuicio es útil y necesaria dentro del esquema de la responsabilidad civil, por lo que el primero no es suficiente sin el segundo. Javier Tamayo Jaramillo, en la segunda edición del Tomo II del Tratado de Responsabilidad Civil, cambia de opinión frente a la distinción entre los conceptos daño y perjuicio y sostiene que existen afectaciones a bienes jurídicos que, por sí solas, no producen disminución patrimonial o extrapatrimonial en la persona, y “[…] si se aceptara la distinción entre daño y perjuicio (o entre bien lesionado y daño), llegaríamos al absurdo de que hay bienes jurídicos cuya protección no está al alcance del orden jurídico civil.” (Tamayo, 2007).

En otras palabras, Tamayo argumenta que aceptar la distinción entre daño y perjuicio implicaría una desprotección dentro del ordenamiento jurídico, ya que la falta de consecuencias negativas en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de una persona frente a la ocurrencia de un daño daría pie para la inexistencia de responsabilidad civil e imposibilidad de indemnizar el daño que se causó de forma ilícita. Por esta razón, según Tamayo, es preferible dejar a un lado la distinción y enfocarse en reparar todo derecho subjetivo que resulte vulnerado como consecuencia de la conducta ilícita y antijurídica de un tercero.

En contraposición, Juan Carlos Henao en su obra “El Daño” insiste que éste es un elemento necesario, pero no suficiente para que surja la obligación indemnizatoria. Según el autor “[…] la existencia del perjuicio es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de pretender la declaratoria de responsabilidad” (1998). Para Henao el daño son las afectaciones que sufren los bienes, y el perjuicio es toda disminución patrimonial que se genera como consecuencia del daño. Philippe Le Tourneau, en la misma línea que Henao, expone que: “en responsabilidad no hay acción sin perjuicio, por el contrario, puede existir una acción preventiva para evitar su nacimiento. En este sentido, el perjuicio constituye el fundamento de toda responsabilidad.” (2003).

Para esta segunda corriente de pensamiento, es decir, para quienes es relevante la diferenciación entre daño y perjuicio, lo que se indemniza es el perjuicio proveniente del daño. Así, “[Los romanos] comprendieron que lo que importaba no era la comprobación de un atentado material contra una cosa (damnum), sino el perjuicio sufrido a causa de ese hecho por el propietario; por eso decidieron que el simple damnum que no causaba perjuicio no daba lugar a reparación. (1977) …” [9]

Es importante resaltar que el resarcimiento ha de cubrir el daño y nada más que el daño, siendo de resaltar que en el sistema de derecho anglosajón en ocasiones se ha de resarcir más allá del daño. Este interesante tema lo explica así el Profesor Henao:

“… La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar que “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que “el resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”. La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la víctima”; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento.

Esta regla de oro del derecho de daños no opera, sin embargo, en países de corte anglosajón, en los cuales el concepto de “daño punitivo” -punitive exemplary, punitoria, vindictive damages- permite sobrepasar sin problemas la regla en estudio en favor de la víctima.

Como bien lo define el diccionario Blacks Law, el daño punitivo Es un daño en escala aumentada que se asigna al demandante por encima de lo que simplemente lo compensaría por una pérdida de “propiedad”, cuando el daño a él inferido ha sido agravado por circunstancias de violencia o presión, malicia, fraude, o una conducta errada o de extremo atrevimiento y maldad por parte del demandado, y que tiene por objeto calmar o confortar al demandante por su angustia mental, sus sentimientos heridos, su vergüenza, degradación u otras agravaciones del daño original, o castigar al demandado por su mala conducta o hacer de él un ejemplo razón por la cual se llaman punitivos o vindicativos, a diferencia de los daños compensatorios, aquellos están basados en una consideración de política pública, cual es la de castigar al demandado para hacer de él un ejemplo para los infractores similares…” [10]

En cuanto al quantum del daño en la responsabilidad contractual y su relación con culpa y dolo, así como con lo “previsible”, ver supra.  

El nexo de causalidad

En este punto seguimos al Profesor colombiano Héctor Patiño, quien enseña: “… Es sabido que para que exista la responsabilidad se requiere de tres elementos absolutamente indispensables y necesarios: el daño, el hecho generador del mismo y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta (acción u omisión) del agente generador.

El nexo causal se entiende como la relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado. La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél aparece ligado a ésta por una relación de causa-efecto. Si no es posible encontrar esa relación mencionada, no tendrá sentido alguno continuar el juicio de responsabilidad. Salvo lo que se dirá más adelante, la jurisprudencia ha sido pacífica al establecer que el nexo de causalidad debe ser probado en todos los casos por el actor, independientemente de si el régimen de responsabilidad aplicable está fundamentado en la culpa, en la falla, o en alguno de los regímenes de responsabilidad objetiva. El nexo de causalidad es un elemento autónomo del daño y del fundamento que no admite, ningún tipo de presunción como sí lo admite la culpa o la falla. Para comprender lo antes mencionado, es necesario evitar la sinonimia entre causalidad y culpabilidad. La causalidad como elemento, corresponde a la constatación objetiva de una relación natural de causa-efecto, mientras que la culpabilidad como fundamento, se refiere a la valoración subjetiva de una conducta…

…El nexo de causalidad, como lo ha dicho tanto la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, debe ser probado en todos los casos. Así, por ejemplo en sentencia del 2 de mayo de 2002 dijo el Consejo de Estado: “El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por sí mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado…” [11]

 Sistema Dual de responsabilidad civil 

En este acápite se expone sobre el siguiente dilema: ¿Existe una sola responsabilidad civil o, por el contrario, existen dos clases de responsabilidad, una contractual y otra extracontractual? Para explicar este asunto, transcribo los siguientes apartados de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1008-2010: 

“… 3.1. La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. De este modo, el concepto de responsabilidad civil contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico. En tanto que la responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional, sino en un “hecho jurídico”, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil.

Esta clasificación, en la que se sustenta una tesis dualista de la responsabilidad civil, parte de la consideración de que es preciso hacer una clara distinción entre los efectos que genera el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, plasmada en el acuerdo de voluntades que es ley para las partes (contratos) y los que se producen como consecuencia de la voluntad del Estado plasmada en la ley.

 3.2. La legislación colombiana, regula en títulos distintos del mismo Libro del Código Civil, las consecuencias del incumplimiento en materia contractual y las de los hechos jurídicos. En el título XII se ocupa “del efecto de las obligaciones” – artículos 1602 a 1617-;   y en el XXXIV – artículos 2341 a 2360- de “la responsabilidad civil por los delitos y las culpas”, estableciendo respecto de cada tipología las reglas que gobiernan la indemnización de los perjuicios irrogados.

3.3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado esta concepción dual de la responsabilidad civil, separándose explícitamente de una concepción unitaria, y destacando la importancia que tiene esta diferenciación en la práctica judicial, más allá de simples propósitos académicos y teóricos. Así ha indicado que “El Código Civil destina el título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el título 34 del mismo Libro a determinar cuáles son y como se configuran los originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas. (…) Estas diferentes esferas en que se mueve la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y el mecanismo probatorio”

La Corte Suprema de Justicia ha considerado así mismo que si bien es conciente de cierta tendencia doctrinal a unificar los tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, sobre la base de la existencia de algunos puntos de contacto, descarta la validez de dicha opción como quiera que es el propio legislador quien ha previsto regulaciones autónomas:

“Cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa civil o a cualquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifiesto por diversos caminos que sólo son accesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada “contractual”, concreta por esencia, juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia con normas de notoria abstracción, lo que en último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios”.

3.4. En lo que concierne a la responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia especializada la define como el encuentro accidental fortuito de una fuente de la obligación resarcitoria generada por mandato legal. Sobre el particular señala que: “como desde antaño lo viene predicando la Corporación con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica como “culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este”. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable de quien demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció”.

3.5. Una de las consecuencias relevantes de la adopción de la tesis dualista, ó de unificación, tiene que ver con el alcance de la reparación de los perjuicios inferidos al acreedor. Si se acepta que las dos clases de responsabilidad se pueden analizar a partir de elementos comunes, y por ende resulta admisible un tratamiento unificado, asimilando los efectos de la responsabilidad extracontractual a los de la contractual, el deudor incumplido debería reparar integralmente el perjuicio a su acreedor. Si, por el contrario, se admite la dualidad de efectos, como lo señalan el legislador y la Corte Suprema de Justicia, el pago de la indemnización al acreedor puede estar limitado por la autonomía de la voluntad, y por la naturaleza y alcance de la obligación incumplida. 

De ello es posible colegir que en el orden jurídico colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento de una y otra responsabilidad, las cuales están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil, se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son coincidentes…”

Responsabilidad civil y culpa 

Al punto nos dice la misma sentencia C-1008 de 2010: “… 4. La tradición culpabilista del Código Civil colombiano en materia de responsabilidad civil. Especial referencia a la responsabilidad civil contractual. – 4.1. La teoría general de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano, tanto de la contractual como de la extracontractual, es de tradición culpabilista. Esta orientación se encuentra plasmada fundamentalmente, en lo que atañe a la primera especie, en los artículos y 63 y 1604 del Código Civil, y en lo que concierne a la segunda, en los artículos 2341 y 2356 del mismo estatuto. De esta manera, el sistema normativo nacional le confiere al elemento subjetivo notable relevancia al momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, y el alcance de la indemnización.

4.2. En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor.

4.3. El artículo 63 del Código Civil contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero (iii) culpa o descuido levísimo; y (iv) dolo. En tanto que el artículo 1604 ibídem señala los casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima. Esta regulación, según lo ha destacado la jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra-contrato, y constituye parámetro para la graduación de la responsabilidad:

“La graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a contratos y cuasi contratos, más no a delitos y cuasi delitos, de los cuales esa clasificación está excluida. La disposición define el alcance de las tres nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales, acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida”

“Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. 

De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)”.

4.3. De otra parte, la determinación de la extensión del resarcimiento tomando en consideración el elemento subjetivo, no es extraña al derecho internacional de la contratación. En este sentido cabe mencionar que la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adopta como parámetro para establecer la magnitud de la indemnización del perjuicio la previsibilidad del daño. En el artículo 74 prevé que éste “no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”.

De este modo, la Convención ata el quantum de la indemnización a la pérdida causada por el incumplimiento del contrato según la previsibilidad de la lesión atribuible al deudor al momento de la celebración del contrato. En otras palabras, la medida de la indemnización está atada a los daños previsibles; además prevé que el conocimiento de las condiciones existentes al momento del nacimiento a la vida jurídica del negocio jurídico, son la medida que determinará la cuantía del resarcimiento, dentro de los extremos permitidos de la indemnización, aplicándose la concurrencia de culpas para tasar la compensación económica.    

En similar sentido, los Principios sobre Contratos de la Unidroit (art. 7.4.4.), contemplan la previsibilidad del daño como medida de lo resarcible al prescribir que: “la parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato”.

 4.4. De lo anterior se sigue que en el ordenamiento legal colombiano la responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los perjuicios como baremo para establecer el alcance del resarcimiento. Expresión de ello es el artículo 1616 del Código Civil, objeto de análisis de constitucionalidad.  Esta concepción no resulta extraña al ordenamiento jurídico internacional, como quiera que referentes normativos como la Convención de Viena de 1980 y los Principios sobre Contratos de la Unidroit, acogen el criterio de la previsión y la previsibilidad de la lesión, como baremo del monto de los perjuicios…”

La responsabilidad objetiva (sin culpa)

No obstante lo que se ha mencionado sobre el criterio de culpa, es necesario mencionar que existen casos, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual en los que no es preciso averiguar si existió o no existió la culpa. En tales eventos la sola posibilidad de imputar el daño a la conducta de una persona genera la responsabilidad. Al punto se orienta así en hipertexto de la Universidad de Los Andes: “… La responsabilidad objetiva es una institución jurídica en virtud de la cual quien produce un daño antijurídico debe repararlo. De esta manera, para que se configure este tipo de responsabilidad debe existir un daño imputable a la actuación de una persona, sin importar que esta última haya sido culposa o dolosa. (…) 1. En la responsabilidad objetiva no se mira el elemento subjetivo de la conducta del agente que produjo el daño, ello implica que se prescinde de la culpa y/o dolo como elementos de la responsabilidad. 2. La persona quién persigue la reparación de un daño únicamente debe probar la existencia del mismo, y que aquél le es imputable a la conducta de determinada persona. 3. En este tipo de responsabilidad el deudor no se puede exonerar de responsabilidad probando que actuó con debida prudencia y diligencia. 4. Para exonerarse de responsabilidad el demandado puede alegar la existencia de una causa extraña, excepto cuando la ley expresamente lo prohíba…” [12]

Responsabilidad objetiva en el ámbito extracontractual

En la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad sin culpa corresponde a los conceptos del “riesgo creado” o de las “actividades peligrosas”, que se refieren a actividades de la vida en sociedad que, per se, generan un riesgo para los asociados. Así, por ejemplo, la conducción de vehículos automotores o la transmisión de energía eléctrica entran en dicha categoría y, por ello, en el escenario de un caso en el cual un peatón es atropellado por un vehículo, no se averigua si el conductor actúo con culpa o dolo, sino que se le atribuye directamente la responsabilidad, de la cual solo puede zafarse por medio de la acreditación de una causal de exoneración (fuerza mayor, hechos de un tercero o hecho de la víctima).

De años atrás existe interesante debate sobre si en la realidad existe un régimen de responsabilidad civil extracontractual de naturaleza objetiva en el país, o, por el contrario, toda responsabilidad se ha de juzgar bajo la óptica de la culpa.

Los defensores de la tesis de la culpabilidad aseguran que: “… si es sostenible el más pequeño grado superior de diligencia en un caso dado, respecto de la diligencia que el deudor alegue haber tenido, esta diligencia no habrá sido suma y, por lo tanto, sería del todo ineficaz como alegación frente a la culpa levísima, cuya única forma de exoneración es, como se ha dicho, la demostración de una fuerza mayor, huelga decir, con la plenitud de sus caracteres de imprevisibilidad e irresistibilidad.

En este mismo sentido ha dicho el eminente jurisconsulto Arturo Valencia Zea (1981) que “el [artículo] 2356 se refiere a los daños que normalmente se causan sin culpa” (p. 131), de tal suerte que en tratándose de circunstancias subsumibles en el citado artículo no es necesario acreditar la culpa, pues —nótese— esta se presume, aclarando luego que las actividades peligrosas “implican la culpa” (p. 132). Es decir, en cuanto a la aplicación de la responsabilidad por riesgo, sencillamente nos encontramos ante un sistema de culpa presunta, en ningún caso frente a un sistema sin culpa o de responsabilidad objetiva. Al respecto téngase en cuenta que la confusión ontológica, que tiende a plantear como mutuamente oponibles responsabilidad objetiva y fuerza mayor, ha sido resuelta en el acápite anterior, en donde se expuso cómo la fuerza mayor, en realidad, se opone al grado levísimo de la culpa.

(…) Así las cosas, es claro que la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, contenida en el artículo 2356 del Código Civil — valga anotar, aplicada sin reparos a casos contractuales, como los bancarios (CSJ Civil, 1994, C. Jaramillo)—, no es una responsabilidad objetiva, sino una responsabilidad por culpa; por culpa levísima, según la estructura que se ha propuesto, de la que solo se puede liberar el demandado probando una ausencia total de culpa, es decir, una fuerza mayor (Tamayo Lombana, 2009, p. 236)…” [13]

Del otro lado, en reciente artículo, el Profesor Luis Carlos Sánchez-Hernández, al analizar la sentencia  CSJ-SC2111 de 2021, defiende el criterio según el cual al juzgar los daños que provienen de actividades peligrosas no se debe hacer referencia a la culpa ni a la denominada presunción de culpa, sino a la responsabilidad objetiva, cuyo título de imputación es precisamente la peligrosidad de la actividad: “… En verdad, un régimen objetivo de responsabilidad por actividades peligrosas no se estructura a través de una presunción que busque aligerar los deberes probatorios, sino que se estructura a partir de los tres elementos de la responsabilidad: el daño, el ejercicio de una actividad peligrosa y el nexo causal entre esta y aquel. Se trata entonces de una responsabilidad basada, al igual que la responsabilidad subjetiva, en una estructura tripartita, en donde el criterio de imputación es la peligrosidad intrínseca de la actividad, es decir, el hecho de que la actividad es notoriamente peligrosa, en cuanto tiene una considerable potencialidad para causar daños y, como consecuencia de ello, al agente se le atribuye la obligación de resarcir todos los daños que provengan de su ejercicio, es decir, todos los daños que se ocasionen como resultado de la materialización de un peligro típico e intrínseco de su actividad.

Esta es la razón por la cual, en un régimen objetivo de responsabilidad cuyo fundamento es la peligrosidad de una actividad, la defensa del demandando se traslada exclusivamente al plano de la causalidad, pues lo que debe demostrar el demandando es que el daño no proviene de la concreción de un peligro típico e intrínseco de su actividad, sino de un evento que le resulta completamente extraño.

(…) Es posible afirmar que, en la práctica, la casación civil ha respondido a la necesidad de someter las actividades peligrosas a un régimen objetivo de responsabilidad, pues, al final, por medio de la «presunción de culpa» que solo es posible desvirtuar probando la causa extraña, en el juicio de responsabilidad se ha logrado prescindir por completo del reproche de conducta del agente en términos de dolo o culpa e imputar el daño a través de un criterio objetivo de responsabilidad. El desafío de la casación es, hoy en día, el de estructurar un andamiaje teórico coherente con la dogmática de la responsabilidad y, desde este ángulo, es laudable el esfuerzo argumentativo realizado en la sentencia. Con todo, considero que para estructurar un régimen objetivo de responsabilidad por actividades peligrosas podrían resultar útiles algunas ideas:

1. Para encontrar el fundamento normativo de un régimen de responsabilidad objetivo para las actividades peligrosas, resulta inadecuado acudir al artículo 2356 c. c., en cambio, podría resultar más conveniente acudir a otras normas de nuestro Código Civil que sí establecen claramente un régimen objetivo fundamentado en el peligro extraordinario creado por la tenencia de una cosa o el ejercicio de una actividad, como es el caso del artículo 2354 y el inciso 1 del artículo 2355 c. c.
2. El régimen de responsabilidad por actividades peligrosas no debe estar cimentado en ningún tipo de presunción, pues, en estricto sentido, las presunciones tienen por finalidad morigerar los deberes probatorios de las partes, teniendo por probado algún elemento del supuesto de hecho normativo, mientras que en el caso de las actividades peligrosas, aún en un régimen objetivo, ninguno de los elementos estructurales se presume, pues la víctima debe probar el daño sufrido, la actividad peligrosa ejercida por el agente y la relación de causa adecuada entre el daño y la actividad.
3. No se trata de una responsabilidad por simple causalidad, en la cual se prescinda del criterio de imputación jurídica, sino que la imputación se estructura a partir de un criterio objetivo que consiste en que el agente con su actividad puso en marcha una fuente de peligro y, como consecuencia de ello, está obligado a resarcir los daños que se causan como consecuencia de la materialización de uno de los peligros típicos que de ella derivan.
4. El fundamento de la responsabilidad objetiva no debe buscarse por fuera de la misma peligrosidad de la actividad, como en el riesgo de empresa o en la justicia distributiva, pues el fundamento lo constituye, precisamente, el hecho de que el agente con su actividad, por demás lícita, pone en marcha una serie de peligros extraordinarios, lo cual, por sí solo, justifica que, cuando uno de estos peligros se materialice y cause daños a terceros, el agente esté llamado a resarcirlos…” [14] [15]

Responsabilidad civil contractual y culpa

En la sentencia C-1008 de 2010, algunos de cuyos apartados ya se han transcrito, la Corte Constitucional dedica el acápite Sexto al examen del Artículo 1616 del Código Civil, el cual determina:

“ARTICULO 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”

Sobre la Norma ha expuesto la Corte: “… 6.1. Algunas precisiones sobre el alcance del contenido normativo acusado. – 6.1.1. El contenido de este precepto [1616 del c.c.] supone que dado que en nuestro sistema normativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales se funda en la culpabilidad, el deudor incumplido es responsable por no ejecutar a favor del acreedor la prestación debida. El deudor será entonces responsable de su culpa, la cual se presume, y deberá indemnizar al acreedor los perjuicios directos que se previeron o debieron preverse al momento de celebrar el acto jurídico. Esta situación difiere del régimen general que el mismo código contempla en materia de responsabilidad extracontractual, en el cual no se limita la indemnización de perjuicios provocados a otro (art. 2341 y 2356 C.C.)

6.1.2. De otra parte, solo en caso de atribuirse al deudor dolo, culpa grave o culpa lata (art. 63 C.C.) este será responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. De esta manera, la norma condiciona la reparación plena a los eventos de culpa grave o de malicia del deudor, la cual debe ser acreditada por el acreedor.

Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible.  Al respecto la jurisprudencia ha indicado:

“El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico. Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…)  tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte”

6.1.3. Según precisa la doctrina “la disposición comentada permite a los contratantes desde antes de la celebración del contrato analizar y evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento, con la posibilidad de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren a circunstancias exteriores, también a negligencias o imprudencias que pueden hacer al contratante o a sus subordinados culpables”  No obstante, si concurre dolo en el contratante incumplido su responsabilidad se extiende a la totalidad de los perjuicios, aún  los imprevistos.

Esta observación cobra particular sentido en el sistema jurídico colombiano, comoquiera que, en el marco de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, los contratantes pueden acoger o modificar en las estipulaciones los parámetros de responsabilidad previstos en el artículo 1616. Así lo prevé su inciso final: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Con fundamento en esta cláusula los contratantes pueden prever una intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad del deudor, toda vez que la norma protege intereses privados…”

Responsabilidad objetiva en la responsabilidad contractual – medios / resultados

De manera similar a como ocurre en la responsabilidad extracontractual, en la contractual, existen casos en los que no se examina ni se valora el criterio de la culpa.

Al punto se ha utilizado la tesis conforme a la cual existen unas obligaciones de medios y otras que son de resultado. Las primeras son aquellas en las cuales la exigencia primaria al deudor consiste en que empleé su pericia, tiempo y fuerza de voluntad para lograr un resultado esperado, al paso que en las segundas, más que ese despliegue de energía, lo que se exige es el resultado mismo. Al primer escenario pertenecen obligaciones como aquellas que se exigen a un abogado litigante, esto es, que adelante todas las tareas posibles con el fin de lograr la prosperidad de las pretensiones del cliente, sin que la obligación consista en que se triunfe en el proceso. Similares son las obligaciones del médico a quien no se le exige que mantenga con vida al paciente, sino que emplee sus conocimientos, técnicas y habilidades para hacer todo lo posible por conservar la salud y vida del enfermo.

Al segundo escenario pertenecen obligaciones como la del vendedor a quien no se le exige que haga lo posible por entregar la cosa, sino que debe entregar la cosa; en similar sentido, se exige al constructor que entregue la edificación terminada y funcional, pues su obligación no se agota tan solo haciendo lo posible por lograr la meta pactada.

Sobre el tema orientan los editores de LEGIS: “… Las obligaciones de medio son aquellas en que la prestación o compromiso adquirido por el deudor para con el acreedor, se fundamenta en poner todos los medios que sean necesarios para conseguir un resultado que no se garantiza, el resultado en sí mismo no hace parte de la prestación debida, de manera que, si no se obtiene dicho resultado, pero el deudor puso todos los medios necesarios para su logro, no puede decirse que hay incumplimiento de la obligación. En cambio, en las obligaciones de resultado su obtención forma parte de la prestación debida por el deudor al acreedor, de manera que de no conseguir el resultado implica su incumplimiento…” [16]

Pues bien, esta división resulta importante al analizar de la culpa, pues se tiene por cierto que las obligaciones de medios implican responsabilidad subjetiva, al paso que las obligaciones de resultado conllevan una responsabilidad objetiva, lo que se traduce en lo siguiente: Cuando una obligación de medios no se cumple por el deudor, entonces el acreedor, en orden a hacer responsable al deudor, debe acreditar que este obró culposamente, lo que es lo mismo que decir que obró con imprudencia, negligencia o impericia.[17] Al otro extremo, cuando una obligación de resultado no se cumple por el deudor, entonces se presume que este ha obrado con culpa y se invierte la carga de la prueba, pues es este el que debe demostrar no fue culpable, lo que demuestra evidenciando su diligencia y además acreditando que acaeció un hecho extraño -fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho del acreedor- que impidió la ejecución de la prestación, lo que en otras palabras, significa demostrar la existencia de causal exonerativa de responsabilidad.   

Al respecto, en pagina ya citada, agregan los autores de LEGIS: “… De ahí que en el campo probatorio hay diferencias entre las obligaciones de medio y las de resultado para determinar la responsabilidad contractual y así establecer a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular, en tanto que en la responsabilidad extracontractual el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, a menos que se trate del ejercicio de actividades peligrosas, donde ésta se presume. En lo que atañe a la responsabilidad contractual, puede ser grave, leve o levísima conforme con el beneficio alcanzado por el acuerdo.

En las obligaciones de medio, basta demostrar debida diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil); y en las de resultado, al presumirse la culpa, le incumbe destruir el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado, mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

Un ejemplo de las obligaciones de medio es la que contrae el médico con su paciente cuando se compromete a realizar un tratamiento médico, pero la obligación no se puede extender hasta lograr una curación total de la enfermedad. 

Como obligación de resultado se puede ver el caso del constructor que se compromete realizar una obra, o la que surge del contrato de compraventa en la que el vendedor se obliga a entregar el bien y el comprador a entregar una suma de dinero.”

Sobre el punto que se trata existe un muy interesante artículo del Profesor Fabricio Mantilla Espinosa, en el cual se hacen importantes precisiones sobre el “mito de la culpa” en el derecho civil colombiano: “… En materia contractual, desde la primera mitad del siglo XX, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha servido de la clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado –propuesta inicialmente por Démogue y desarrollada ampliamente por la doctrina francesa- con el fin de precisar los regímenes objetivos y subjetivos de reparación de daños por incumplimientos de obligaciones convencionales.

Dentro de esta óptica, el incumplimiento de una obligación de medios da lugar a un régimen subjetivo de responsabilidad que puede ser con culpa probada –la carga de la prueba se encuentra en cabeza del demandante- o con culpa presunta –es al demandado a quien le compete probar en contrario-, mientras que el incumplimiento de una obligación de resultado conlleva un régimen objetivo de responsabilidad, puesto que el acreedor insatisfecho no está obligado a probar la culpa del deudor incumplido y éste tampoco puede exonerarse demostrando la ausencia de culpa.

La jurisprudencia colombiana ha considerado, tradicionalmente, de resultado las obligaciones de entregar una cosa, pagar un precio y abstenerse de hacer algo. Sin embargo, en los últimos años, tanto el legislador como los jueces han aumentado considerablemente el número de obligaciones de resultado de hacer, distintas de las entregas no traslaticias de dominio. Así, pues, se consideran obligaciones de resultado las del transportador (arts. 992, 1003 y 1030 C.Co. col.), el depositario comerciante (art. 1171 C.Co. col.), las entidades financieras que prestan el servicio de cajillas de seguridad (art. 1417 C.Co. col.), etc. Adicionalmente, la jurisprudencia, con base en el artículo 1603 del Código civil (arts. 1546 C.C. ch. y 1134 C.C. fr.), ha venido consagrando ciertas obligaciones de información y consejo o de seguridad en cabeza de algunos profesionales como médicos, contadores públicos y entidades financieras, obligaciones que, generalmente, son consideradas de resultado.

Esta proliferación de las obligaciones de resultado implica una mayor exigencia en cuanto al cumplimiento de los vínculos contractuales y, a todas luces, se encuentra vinculada al surgimiento de una nueva categoría jurídica para clasificar a los sujetos de derecho, como profesionales y profanos.

Vemos cómo, en el Derecho colombiano, el supuesto principio general de responsabilidad por culpa ha venido cediendo terreno paulatinamente a los regímenes objetivos, tanto en materia extracontractual, como contractual. Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina de mi país han creado un verdadero mito jurídico para tratar de ocultar este fenómeno y mantener la palabra ‘culpa’ dentro de su discurso.

La exigencia de la culpa como condición para condenar a la reparación de los daños que se producen por las actuaciones de los individuos se encuentra profundamente anclada en el inconsciente de nuestras sociedades occidentales; esto obedece no sólo al deseo de establecer un parámetro de comportamiento que sirva de guía y, al mismo tiempo, permita inhibir aquellas actuaciones que son censuradas por la comunidad, sino, además, a la idea de infligir un castigo por un comportamiento considerado reprochable.

Que se deba pagar una indemnización por el daño causado a otro por su actuación culposa parece una exigencia fundamental de la justicia: opera enim illorum sequuntur illos. Esta idea está igualmente relacionada con la idea del castigo, la cual se halla anclada en lo más profundo de nuestras mentes. El recuerdo del fruto prohibido, escribía Bergson, es quizás lo más antiguo que se encuentra tanto en la memoria de cada uno de nosotros, como en la memoria de la humanidad misma.

Sin embargo, en la actualidad, la responsabilidad civil no parece responder a un problema de justicia entre dos partes. Así, la sociedad moderna ha tratado de romper el binomio victimario-víctima con el objetivo de distribuir los costos de los daños dentro de un grupo social más amplio. Para cumplir con este propósito, se han incrementado los regímenes objetivos de responsabilidad –para así aumentar las probabilidades de trasladar los costos de la víctima al victimario- y se han desarrollado los seguros de responsabilidad civil –para trasladar los costos del victimario a todos los tomadores que pagan las primas del seguro. Esto se encuentra más acorde con las exigencias propias de la concepción del Estado de bienestar (Welfare State).

Lo paradójico es que nuestra jurisprudencia, como ya lo vimos, ha incrementado notablemente los regímenes objetivos de responsabilidad, pero, al mismo tiempo, les niega tal carácter, sirviéndose, principalmente, de una presunción irrefragable de culpa. Esto ha traído como consecuencia la inclusión de grandes contradicciones en el razonamiento y, por ende, el oscurecimiento de los conceptos de responsabilidad civil…” [18]

La imputación 

El diccionario de la RAE nos dice que “imputar” es “atribuir” y que esta segunda expresión significa, a su vez,  aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguien o algo. 

La diferencia entre los dos términos -imputar y atribuir- estriba en que mientras el segundo tiene un significado naturalístico, el primero tiene connotación de tipo moral, por ello de él dice la misma Real Academia: “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”. De tal manera, la expresión “atribuir” se refiere a la existencia de una relación de causalidad -nexo causal- entre una conducta y un resultado, mientras que “imputar”, a más del nexo, conlleva una explicación adicional, cual es que el efecto, esto es, el hecho, tiene la connotación de la reprobabilidad.

Al combinar los matices semánticos de las dos expresiones, podemos decir que “imputar” es aplicar, sin conocimiento seguro, la cualidad de responsable a una persona por un hecho reprobable.

De lo anterior surgen dos preguntas: i) ¿Qué es un hecho reprobable?; II) ¿Por qué motivos o circunstancias a una cierta persona se le puede aplicar la cualidad de responsable?

Para responder a la primera pregunta es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con la RAE, lo reprobable es un hecho, no una conducta, por lo tanto, la reprobabilidad se predica de un fenómeno de un algo que ha sucedido: Así en nuestro ámbito podremos decir que lo reprobable en la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento del contrato; en la civil extracontractual es el daño en sí mismo considerado, en tanto que en la responsabilidad fiscal y en la acción de repetición el hecho reprobable es el detrimento patrimonial del estado.

Ahora bien, lo cierto es que así la definición de la RAE se refiera a hechos, estos terminan aludiendo a la conducta de alguien. Así, el incumplimiento surge del incumplir, el daño del dañar y el detrimento del detraer; por lo tanto la imputación termina siempre haciendo referencia a una conducta de alguien, de tal manera que el hecho reprobable siempre deviene de una conducta humana por lo que devendría absurdo tal calificativo para los hechos provenientes de la naturaleza, por muy dañinos que estos puedan resultar. Así, un terremoto o el desbordamiento de un cauce no pueden ser tenidos como reprobables ya que no provienen de conducta humana.

De otro lado, tampoco se puede perder de vista que no siempre es reprobable -reprochable- la conducta humana que causa o da lugar a la existencia de un hecho reprobable y en este punto se encuentra el factor de la culpa. Veamos por ejemplo el incumplimiento de un contrato de compraventa generado por el naufragio del barco que transportaba las mercancías negociadas: es claro que el vendedor no cumplió con la prestación prometida cual era la de entregar los bienes al comprador; mas ¿es reprobable su conducta? … A primera vista pareciese que sí, pues no cumplió con prestación debida, pero yendo más al fondo, y en esto consiste el análisis de la responsabilidad, habrá de tenerse por cierto que en caso como el planteado el vendedor no es culpable de lo sucedido en altamar y, en consecuencia no es el autor de una conducta que se pudiese calificar como reprochable.

En el párrafo anterior dije que, conforme al ejemplo planteado, la conducta del vendedor no es reprochable, lo que se puede sustituir por “él no es culpable”, lo cual exige explicar en qué consiste tener la cualidad de culpable.

Después de siglos de evolución del concepto, al parecer hoy existe unanimidad en que la culpa guarda íntima relación con el deber de observar estándares mínimos de cuidado o diligencia. De tal manera el Art. 63 del Código Civil nos habla de “no manejar los negocios con cuidado”, de “falta de diligencia”, de “esmerada diligencia”. De otro lado, las codificaciones en materia penal[19] y disciplinaria[20] se refieren a ella como la “infracción al deber objetivo de cuidado”.

Entonces, tenemos que la culpa se opone a la diligencia y al cuidado; pero también tenemos que en lo relativo a culpabilidad existen dos expresiones, una que se refiere a la mera falta de cuidado lo que constituye la culpa strictu sensu  y otra que se refiere al ánimo de causar daño, lo que lleva al concepto de dolo, el que en materia civil, conforme al Art. 63 del Código, consiste en “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” Por su parte, en materias penal y disciplinaria, el dolo consiste en conocer los hechos constitutivos de la infracción y en querer su realización.

En el concepto de culpa existe otro ingrediente importante que es la “previsibilidad”, o exigencia de anticiparse a los hechos, de tener la capacidad de ver lo que probablemente puede ser ocasionado por la ejecución de una conducta. En materia penal la previsibilidad guarda relación con el “resultado típico” de la conducta; así, el Art. 23 determina que hay culpa strictu sensu cuando, aparte de la falta de cuidado, el resultado debió ser previsto por el agente por ser previsible o, en otros casos, porque habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. Sobre el tema el Código Disciplinario no se refiere al “resultado” de la infracción sino a esta en sí misma considerada: “el sujeto disciplinable debió haberla previsto por ser previsible o habiéndola previsto confió en poder evitarla.” Es decir que el agente debió prever que su conducta descuidada desembocaría en falta disciplinaria.  

La autora colombiana Lorena Campos, hace un interesante análisis de la previsibilidad en materia civil, manifestando que primero se tuvo como un elemento meramente subjetivo relativo a la mera previsión que el causante del daño puede hacerse en su mente frente a la extensión e intensidad de los daños que pueden ser generados por su conducta inapropiada: “… al deudor de la obligación de reparar le bastaba representarse las circunstancias imaginables tanto y en cuanto su mente alcanzara a visualizarlas. Por tanto, por cuenta de la sujeción a la mente del deudor y a su capacidad de recrear todos y cada uno de los posibles resultados que podrían presentarse, fue criticada la previsión como elemento de la diligencia”. Agrega la autora que en la actualidad, la previsibilidad se ve como uno de los elementos de la diligencia, conforme al cual el deudor se anticipa y toma medidas frente a las posibles adversidades que se puedan presentar en el futuro y que puedan obstaculizar el cumplimiento de sus compromisos: “… La previsión, como elemento de la diligencia, a la luz de la prevención de los daños permite exigir de parte del deudor la anticipación de las contingencias futuras que debieron ser advertidas; verbigracia, atendiendo a los análisis de riesgos, una compañía del mercado de valores anticipa la caída de un sistema numérico que ocasionará grandes pérdidas, por lo que decide conservar la mayoría de sus acciones en beneficio de sus clientes, haciendo a largo plazo que, llegado el momento previsto, las acciones pierdan el poder adquisitivo y por ende menoscaben en el patrimonio de los accionistas. En un juicio de responsabilidad de un caso así, el análisis de la conducta debe dirigirse en un primer momento al comportamiento desplegado, que aquí consistió en haber anticipado el daño y decidir conservar las acciones, siendo esperable que en el término previsto estas no tuvieran el mismo valor adquisitivo de conformidad con el movimiento normal y fluido del mercado. Luego, esta conducta previsible, comparada con aquella desplegada por el común de las personas, arrojaría que una persona común puesta en las mismas circunstancias hubiera vendido, esperando un tercer momento, esto es, la condición de inminente caída del sistema.

Respecto de la valoración de la previsión como elemento de la diligencia, se tiene que, en la medida que lo que reviste de importancia en la valoración jurídica es el comportamiento humano, que provoca un cambio en la situación jurídica existente, esto es, el comportamiento previsible debe ser abordado como un acto jurídico, tal y como lo menciona Hinestrosa y lo precisa Betti. Es así como, entendida la valoración de la previsibilidad en la conducta como acto jurídico, y realizada conforme a parámetros objetivos y subjetivos de referencia, el evaluador podría determinar, junto a los otros elementos, si la conducta fue o no diligente.” [21]

Sobre la fuerte relación entre diligencia y previsión es útil acudir al Diccionario Prehispánico del español jurídico (RAE, 2020) que define la debida diligencia como, “Conjunto de precauciones que la ley o el buen sentido aconsejan adoptar en el desarrollo de una actividad para evitar daños previsibles”

Con los anteriores elementos, en materia de responsabilidad civil contractual, volvamos al ejemplo del vendedor que transporta la mercancía debida en embarcación que naufraga: Ya que se trata de una obligación de resultado, su culpa se presume y tan solo puede deslindarse de su responsabilidad aduciendo una causal de justificación, la que en este caso es clara, debido a que el Art. 1° de la Ley 95 de 1890 determina que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público.” Sin embargo, las cosas no siempre son tan fáciles, pues en caso como este, y de acuerdo a las circunstancias del caso particular, podría el acreedor aducir que el vendedor embarcó las mercancías en una nave inapropiada para transitar por alta mar, lo que haría previsible que esta naufragara.

Ahora bien, ejemplifiquemos con una obligación de medio, tal como lo puede ser la del abogado que atiende un litigio; digamos que el abogado ha perdido el pleito y que si se le contrató fue con la esperanza de lo que lo ganara, obviamente. Sin embargo, como el abogado se obliga a atender apropiadamente el litigio, mas no a obtener el triunfo, su culpa no se presume y entonces, esta tendrá que ser demostrada, de tal manera que su acreedor, es decir que su cliente, en caso de querer responsabilizarlo por los daños sufridos por cuenta del fracaso procesal, ha de probar ante el juez que su apoderado-deudor actuó con culpa, lo que, como ya se vio, significa probar que no obró con diligencia, que no actúo con esmero, que, por ejemplo, no acudió a las audiencias programadas o que, para amparar la causa, esgrimió normas derogadas o doctrinas manifiestamente desuetas.

Volvamos a tema de la imputación, nervio central de este acápite, para tener en cuenta lo siguiente: que en materia civil, la imputación como un compuesto entre nexo causal y reproche tan solo existe en los casos referentes a las obligaciones de medio debido a que en su universo sí se analiza la diligencia del deudor, mientras que en las de resultado basta con el mero incumplimiento sin que interese el mucho o poco esmero del deudor quien tan solo se libera acreditando la existencia de una causa extraña. En este sentido, al abogado litigante deudor puede desligarse de la responsabilidad al presentar pruebas sobre su diligencia y compromiso, al paso que el vendedor de la cosa, por mucha dedicación y profesionalismo que demuestre, tan solo puede desligarse mediante la prueba de un factor externo, a saber, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. [22]

Pero entonces ¿Por qué se “imputa” responsabilidad al deudor de prestaciones de resultado? La respuesta está en que, en tales casos, la culpa no se analiza debido a que su existencia se presume y por ello se suele llamar régimen de “culpa presunta”, según la cual se tiene por cierto que cuando no se ha cumplido una obligación de resultado ello implica necesariamente que el deudor ha obrado sin la debida diligencia ni la debida previsión y que, de llegar a aducir pruebas sobre su comportamiento diligente, estas serán inútiles por cuanto su única manera de liberarse es a través de las ya mencionadas externalidades que también suelen denominarse causales de justificación.

En conclusión, en materia de responsabilidad civil contractual, la imputación consiste en atribuir la responsabilidad derivada del no cumplimiento o del incumplimiento imperfecto de las obligaciones prometidas donde la culpa siempre es un factor central, sea que esta se presuma como sucede en las obligaciones de resultado, sea que esta haya de ser probada como sucede en las obligaciones de medios. [23]

[1](https://www.conceptosjuridicos.com/co/responsabilidad-civil/;https://es.wikipedia.org/wiki/Responsabilidad_civil; https://www.gerencie.com/responsabilidad-civil.html; https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/32/3.pdf)

[2] CSJ, 15 de febrero de 2021. Rad. 08001-31-03-003-2008-00234-01

[3] En el mismo sentido, Navarrete Basto: “… La noción de “responsabilidad civil”, a pesar de su contenido polisémico, ineludiblemente, refiere la premisa, con arreglo a la cual, a una persona se le ha irrogado un daño, y de otro lado, otra persona, tiene la obligación de reparar ese daño. De ahí que, esencialmente, la responsabilidad civil, desde su génesis incipiente en el sustantivo respondere (Schipani, 2005, p. 263-287) del Derecho romano, pasando por su depuración durante la época del Derecho medieval, y por su refinación en el marco de la conceptualización del Code Civil, tenga en tanto categoría jurídica, el status de obligación, ya que allí estriba su significación, así, como lo indica López Mesa “es la obligación de reparar el perjuicio que se ha causado” (López M. M., 2013, p.7).

Consecuencialmente, si la responsabilidad civil, estructuralmente engloba una obligación, inexorablemente, hay que puntualizar que por obligación nos adheriremos a la acepción, según la cual, la obligación es un vínculo jurídico, por virtud del cual, un sujeto, en un sentido amplio, ha de desplegar un comportamiento en favor de otro; circunstancia a la cual, subyace un deber de connotación jurídica, esto es, un compromiso jurídico infranqueable (Hinestrosa, 2007); compromiso que, en el supuesto en comento, implica el resarcimiento de un daño, y en ese sentido, se trata de una tipología obligacional en particular: la obligación indemnizatoria.

Así las cosas, es de basilar importancia elucidar los elementos axiológicos que, impajaritablemente, han de confluir para la configuración de la responsabilidad civil extracontractual, a ese efecto, interesa traer a colación que, en términos generales, se trata de un esquema tripartito –el cual, conforme a la estructura normativa del Código Civil colombiano, puede variar de acuerdo a las hipótesis previstas más allá de la responsabilidad civil por el hecho propio-, constituido por: el daño, una conducta humana, a lo menos imputable a título de culpa y, en último término, un nexo de causalidad entre los dos elementos precitados, en la medida en que, fenomenológicamente, la conducta humana ha de haber sido determinante en la causación del daño (Tamayo, 2013).

En lo atinente a la noción de “daño”, entenderemos por éste, como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar– se encuentran reunidos” (Henao, 2015, p. 280) a propósito de la valoración de dicha lesión en la vida, honra o bienes de la persona, el juez, tiene una amplia competencia discrecional para delimitar el grado de tutela que merece el interés, no obstante, en cuanto a la valoración de la cuantía, el juez sí está supeditado, conforme al inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, a “los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”, y por supuesto, también está en sujeción al principio de congruencia, implantado en el artículo 282 del Código General del Proceso, conforme al cual, la Sentencia tiene que estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla”…” (Sistema objetivo o subjetivo de responsabilidad civil en el ejercicio de actividades peligrosas, Externado. 2019)

[4] José Guillermo Castro Ayala. El derecho de daños colombiano en perspectiva. En Revista JUS, Universidad Católica Colombia. 2019.

[5] CSJ, 15 de febrero de 2021. Rad. 08001-31-03-003-2008-00234-01

[6] Juan Carlos Henao. El Daño. Universidad Externado de Colombia. 1998. pp. 36-37)

[7] (El concepto de daño en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia a partir de la Constitución Política de 1991: La noción de daño antijurídico y su comparación frente al concepto de daño indemnizable. Maestría en Derecho Universidad EAFIT Medellín 2021 – Ver)

[8] La reparación in natura del daño. Arturo Solarte Rodríguez en Revista Universitas. Universidad Javeriana. 2005.

[9] La responsabilidad civil sin perjuicio, un estudio sobre la reivindicación del derecho en Colombia, Monografía. Autores: Federico Moreno Giraldo y María Clara Londoño Acosta. Universidad EAFIT. 2019.

[10] Juan Carlos Henao. “El Daño”. Universidad Externado de Colombia. 1998 

[11] Patiño, H. 2011. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. 20 (jun. 2011), 371–398.

[12] responsabilidad_civil_objetiva [Facultad de Derecho] (uniandes.edu.co

[13] Profesor Marcos Rodríguez Puentes. Revista de derecho priv. No. 56 – julio – diciembre de 2016 – Universidad de los Andes – Facultad de Derecho

[14] La responsabilidad objetiva por actividades peligrosas en Colombia. Análisis crítico de la sentencia CSJ-SC2111 de 2021. Revista de Derecho Privado, núm. 42, pp. 377-391, 2022. Universidad Externado de Colombia.

[15] Sobre “actividades peligrosas”, consultar también: La definición contemporánea de actividad peligrosa en el ordenamiento jurídico colombiano”. Daniela García Ariza en u833541.pdf (uniandes.edu.co)

[16] https://blog.legis.com.co/juridico/obligaciones-de-medio-y-de-resultado

[17] Al punto dice el autor argentino Marcelo López Mesa “…La diferencia entre culpa y dolo radica en que en la imputación culposa se requiere apenas un conocimiento potencial, un conocimiento que se hubiera llegado a poseer si se hubiese actuado con la diligencia debida, mientras que el dolo presupone la actuación a sabiendas del daño que habrá de causarse. En la culpa no existe el propósito deliberado de incumplir o de dañar. Se daña simplemente por imprevisión, por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias para ejecutar la prestación o el acto. Para la generalidad de la doctrina la culpa puede presentarse en tres formas distintas; como “negligencia”, por no haberse hecho o haberse hecho menos de lo debido, que es el supuesto concretamente contemplado en el artículo 512 del Código Civil: “omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”; como “imprudencia”, por haberse hecho lo que no correspondía, en un obrar precipitado o irreflexivo que no tuvo en cuenta las consecuencias que de ello podían derivarse; o como “impericia”, si se desconoce o conocen mal la teoría y la práctica de una profesión, arte u oficio, que impongan obrar con previsión y diligencia con ajuste a las reglas y métodos pertinentes.” (La culpa como factor de atribución de responsabilidad)

[18] El principio general de responsabilidad por culpa del derecho privado colombiano. En revista Opinión Jurídica. Universidad de Medellín. 2007. el principio general de responsabilidad por culpa del derecho privado colombiano (scielo.org.co)

[19] C. Penal. Art. 23.- La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

[20] CGD. Art.29.- La conducta es culposa cuando el sujeto disciplinable incurre en los hechos constitutivos de falta disciplinaria, por la infracción al deber objetivo de cuidado funcionalmente exigible y cuando el sujeto disciplinable debió haberla previsto por ser previsible o habiéndola previsto confió en poder evitarla.

[21] Campos Cuesta, L.P. 2018. Incidencia del concepto de previsión en los elementos de la responsabilidad en Colombia. Revista de Derecho Privado. 35 (jul. 2018), 245–259. DOI:https://doi.org/10.18601/01234366.n35.09.

[22] Sobre la imprevisibilidad e irresistibilidad de los factores externos, ver sentencia de la sala civil de la CSJ: Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo. 23 de junio de 2000. Referencia: Expediente No. 5475

[23] Se recomienda lectura de la siguiente sentencia sobre responsabilidad médica: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2020/10/SC3367-2020-2006-00795-02_1.pdf

https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=922&module=newsmodule&src=%2540random50ff48e1e3fd3

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGGC-spa-2003-Responsabilidad_contractual – culpa.pdf»

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008). Radicado: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031). Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE INGENIERIA. Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA (ANTIOQUIA). Referencia: Acción Contractual – Nulidad y Restablecimiento

6. LAS CONDUCTAS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA QUE SE IMPUTAN AL MUNICIPIO DE SABANETA POR LA ACTORA.

Los hechos probados dan cuenta de la celebración el 25 de febrero de 1991 de un contrato de obra entre el Municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana de Ingenieros Ltda., para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, por el sistema de precios unitarios y de acuerdo con las cantidades y valores de mano de obra expresadas en el mismo (copia auténtica a fls. 2 a 9 cd. ppal.).

En tal virtud, el régimen jurídico sustancial aplicable al contrato fuente del litigio es anterior al previsto en el estatuto contractual de la Administración actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 1993 y su reforma prevista en la Ley 1150 de 2007, pues para la fecha de su suscripción, se encontraban vigentes los artículos 5 de Ley 19 de 1982, 1 del Decreto – ley  222 de 198, 5 de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normas por cuya inteligencia los contratos que celebraran los Municipios y sus establecimientos públicos -como es el caso del Municipio de Sabaneta- se debían someter a la ley en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los Concejos y demás autoridades locales competentes.

De acuerdo con el Decreto – ley 222 de 1983, el contrato de obra pública era de aquellos denominados como administrativos -art. 16 ídem; art. 34 del Código Fiscal del Municipio de Sabaneta- celebrado para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público (art. 81 Dec. 222/83; art. 71 Código Fiscal).

El pago del contrato de obra podía convenirse a precio global o a precios unitarios (art. 82 Dec. 222/83; art. 72 Código Fiscal); en este último caso, por unidades o cantidades de obra y su valor total sería equivalente a la suma de los productos que a su terminación resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas (art. 89 Dec. 222/83; art. 80 Código Fiscal). Al mismo tiempo, podían realizarse contratos adicionales al contrato de obra para su debida ejecución, que se tendrían como accesorios, prescindiendo, incluso, del trámite de la licitación pública y siempre que el valor de éstos no fuera superior al principal  (art.114 Dec. 222/83; art. 105 Código Fiscal).

Realizadas las anteriores precisiones, es claro para la Sala que puede apreciar el incumplimiento demandado del contrato a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto – Ley 222 de 1983 y en el Código Fiscal de Sabaneta aportado al proceso (fls. 479 a 62

), teniendo en cuenta el ámbito de regulación fijado por el primero al segundo.

Así las cosas, según la demanda el incumplimiento del Contrato de obra pública para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, suscrito el día 25 de febrero de 1991, que se le atribuye a la Administración Municipal, consiste en que el Municipio de Sabaneta incurrió en las siguientes conductas infractoras del contrato:

6.1.- No entregó a la contratista el estudio de suelos ni los diseños completos para la obra.

6.1.1. Alega la sociedad demandante que la entrega del estudio de suelos y los diseños es una obligación del contratante y, como consecuencia de su omisión, al inicio del contrato se detectaron serios problemas sobre el terreno, como la fuga del alcantarillado y las aguas negras provenientes del mismo, que retrasaron el comienzo de las obras y la ejecución del contrato, además de que aumentaron su costo (alquiler del equipo utilizado, mano de obra).

Por su parte, la entidad se defiende sobre la base de que la culpa de estos inconvenientes es de la contratista, pues él preparó el diseño estructural de la obra de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa en razón de una relación contractual anterior y, por lo mismo, era ella quien debía tener en cuenta el terreno en el cual se iba a construir, o dejar las salvedades por los problemas que se pudieran presentar.

6.1.2. Sea lo primero manifestar que el hecho descrito, según el cual desde el inicio de las obras las previsiones inicialmente convenidas empezaron a cambiar, fundamentalmente porque las condiciones del terreno no eran las reales por las fugas de alcantarillado y las aguas negras, lo que, en consecuencia, produjo una demora en la ejecución de las obras, puede ser estudiado bajo dos ópticas o títulos de responsabilidad, dependiendo si ha mediado o no culpa de la entidad pública contratista.

La primera en cuanto podría encajar, prima facie, dentro de la definición de las denominadas sujeciones técnicas o materiales imprevistas (“sujétions  imprévues” según se denomina en Francia), las cuales según la doctrina consisten en dificultades de tipo material o hechos de la naturaleza que ocurren en la ejecución del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de celebrarlo, pero que inciden directamente en la cabal ejecución del mismo y, por tal motivo, en su economía, por cuanto implican, a la postre, mayores cantidades de obra o modificaciones técnicas tendientes a solucionarlas.

Se trata de inconvenientes de tipo geológico (alea natural, material o física), propios de los contratos de obras públicas, que se encuentran presentes al momento en que estos son celebrados, pero que permanecen ocultas y por fuera del conocimiento de los contratantes y, posteriormente, se manifiestan durante su ejecución, como ocurre, precisamente, con los terrenos con condiciones complicadas (inestabilidad o rocosidad) o presencias de aguas subterráneas no previstas.    

Dicha teoría, permite el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en el evento en que surjan dificultades materiales o naturales anormales, independientes de la voluntad de las partes, que no pudieron ser razonablemente previstas o advertidas al tiempo de su celebración y no pertenecen al álea o riesgo propio del contrato, pero lo hacen más oneroso, de manera que rompen la equivalencia mutua de las prestaciones y trastocan completamente la relación contractual y, en consecuencia, generan un daño antijurídico indemnizable a cargo de la entidad contratante, a título de responsabilidad objetiva o sin culpa. Es decir, se trata de un álea material, ajena a las partes, imprevisible y anormal que perturba o conmociona la ecuación o economía del contrato.

Cabe precisar que si bien la teoría de las sujeciones materiales imprevistas fue manejada con anterioridad por la jurisprudencia dentro de la teoría de la imprevisión, realmente observa la Sala en esta oportunidad que se trata de un título de imputación diferente, por cuanto, no obstante que comparten algunos rasgos característicos y en ambas se hace más gravosa u onerosa la ejecución del contrato, como lo anota Berçaitz la primera,

“…se diferencia de la teoría de la imprevisión en que el evento que produce la dificultad o la mayor onerosidad del cumplimiento del contrato, corresponde con carácter general al álea económica, es decir, provocada por causas ajenas a las partes, pero originada por factores de tipo económico, en tanto la dificultad material imprevista ocurre en el caso concreto particular del contrato de que se trate por la aparición anormal de un elemento de la naturaleza imposible de prever al momento de celebrarse. Además, en la teoría de la imprevisión, el evento que produce la alteración de la ecuación económico – financiera es siempre sobreviviente, en tanto la dificultad material imprevista es generalmente concomitante con la celebración del contrato, y sólo excepcionalmente, sobreviviente…[por ejemplo, el cambio sorpresivo anormal del curso de un río que lo haga más oneroso]”

En síntesis, mientras en las sujeciones o dificultades materiales imprevistas corresponden a un álea física o natural que se encuentra presente al momento del nacimiento del contrato y luego emerge en su ejecución, en la teoría de la imprevisión las circunstancias extraordinarias son sobrevivientes a la relación contractual y corresponden a un álea económica o financiera; por tanto, la Sala precisa que la sujeción o dificultad material imprevista no es una modalidad de la teoría de la imprevisión, como se venía manejando en la jurisprudencia, sino que se trata de otro factor diferente de imputación de responsabilidad de la entidad contratante para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Ahora bien, situación que reviste una connotación diferente es cuando la entidad pública omite realizar o entregar los estudios de suelos o del terreno en donde se realizará la obra, siendo su obligación contractual, pues allí compromete su responsabilidad a título de culpa por incumplimiento o infracción al contrato, en el evento en que se presenten problemas o inconvenientes en su ejecución derivados de situaciones materiales que pudieron ser previstas o advertidas mediante su elaboración, salvo que se trate de un riesgo asumido en el negocio jurídico por el constructor o de contratos cuyo objeto sea la construcción o fabricación exclusivamente con estudios y diseños de los proponentes. En este evento, el hecho imputable a la administración tiene su origen en el desconocimiento de los compromisos adquiridos en el contrato, de manera que no le resulta ajeno, lo que, por tanto, descarta una responsabilidad sin falta y objetiva como la denominada teoría de las sujeciones materiales imprevistas, para ubicarla en un evento típico de responsabilidad subjetiva.

En tales casos, la entidad pública contratante debe hacer los estudios técnicos de suelos que permitan detectar e identificar las dificultades materiales que puedan existir o presentarse durante el transcurso de la obra en el terreno en donde se construirá, los cuales está en la obligación de entregar a los futuros contratistas para el cabal desarrollo del contrato. Con ello, entonces, evita incurrir en una responsabilidad por culpa, porque como ilustra Manuel María Diez:

“…Es lógico establecer que la administración pública que preparó el proyecto de obra tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios necesarios para adecuarlo a las circunstancias de su ejecución. La culpa o aun el error en que incurre la administración al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base del proyecto de la administración y sobre un sencillo y razonable examen del terreno…

 (Subraya la Sala).

Hecha esta explicación, es importante aclarar que de acuerdo con la demanda las reclamaciones presentadas no se fundamentan en la teoría de las sujeciones materiales imprevistas, ni se pretenden probar al amparo de la misma, toda vez que se imputa un incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública, o sea, una responsabilidad contractual subjetiva o con culpa, pues, en criterio de la demandante, las dificultades del terreno se pudieron advertir, es decir, eran previsibles, si la Administración Municipal hubiera elaborado y entregado previamente un estudio de suelos.

En este sentido, en el estudio de lo ocurrido bajo el ámbito de responsabilidad por incumplimiento del contrato, observa la Sala que, ciertamente, la falta de estudios de suelos fue la causa eficiente de que no se pudiera ejecutar el contrato dentro del plazo de ejecución pactado, como lo muestra el acervo probatorio.

En efecto, las pruebas a las que se hizo alusión en el capítulo anterior indican que sólo hasta el 29 de abril de 1991, una vez vencido el plazo contractual, se expidió la orden (fls. 384 a 385) por parte del Municipio de Sabaneta para ejecutar los trabajos de construcción de un nuevo alcantarillado que permitiera conjurar y solucionar los problemas que se suscitaron con ocasión de las fugas presentadas en el alcantarillado existente y las aguas negras vertidas a nivel subterráneo del terreno en donde debía realizarse la obra.

Sin esos trabajos preliminares o de alistamiento para superar las dificultades materiales que alteraban el terreno (construcción del filtro, obstrucción de un alcantarillado y construcción de uno nuevo), era evidente que no podía adelantarse adecuadamente la construcción de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, como quiera que sobre él debía ejecutarse la obra, de manera que la secuencia lógica y la ruta crítica de las actividades que involucraban el objeto del contrato inicial quedaron condicionadas o, por lo menos, afectadas sensiblemente en su desarrollo, a que se realizará la nueva construcción del alcantarillado de la escuela de conformidad con la citada orden de trabajo.

Ahora bien, al indagar en cabeza de quién estaba esa obligación de elaborar y entregar los estudios de suelos para la obra, la Sala encuentra que es a la entidad pública a la que le correspondía cumplirla y que no puede trasladarla al contratista, excepto que existiera pacto en contrario, esto es, que dentro del clausulado del contrato hubiera adquirido esa obligación.

En este caso, revisadas las cláusulas del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se advierte que no fue asumida esa obligación por el contratista. Tampoco puede atribuírsele por la ejecución de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991, en la que el Municipio de Sabaneta le encomendó a la sociedad demandante el diseño estructural para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, habida cuenta de que, según lo consignado en ella, se debía  ejecutar con base en los planos arquitectónicos suministrados por la Oficina de Planeación (fl. 380), además de que no contemplaba el estudio de los suelos en la que se encuentra edificada la citada escuela, y como no se aportó el resultado de la orden, es decir, el estudio de estructuras, no es posible determinar con certeza que haya abarcado el análisis de las condiciones del terreno.  

En cambio, en la cláusula segunda del contrato de obra del sub examen, se estipuló que en la ejecución de las obras objeto del mismo, el contratista se ceñiría “a las normas y especificaciones técnicas, planos y diseños, etc., suministrados por el Municipio a la Oficina de Planeación”. Obligación cuyo fundamento legal se encontraba en el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, vigente para la época en que el Municipio de Sabaneta celebró el contrato con la demandante -y reproducido textualmente en su Código Fiscal en el artículo 75-, de acuerdo con el cual:

“No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación

Esta manifestación del principio economía y del deber de planeación del contrato, consistente en determinar previamente las condiciones sobre las cuales se desarrollará la obra, a través de la elaboración de los estudios técnicos, planos, proyectos, presupuesto y de las demás especificaciones, como lo ha explicado la Sala permite a las partes “…llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y condiciones que la Administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume.

Al contrario, la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la Administración, repercute no sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, además de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las inicialmente convenidas. Por eso, la inobservancia de esta obligación por parte de la Administración infringe el principio de buena fe y la equivalencia de las prestaciones y, por tanto, la hace incurrir en responsabilidad contractual por esa omisión.

En el caso concreto, el Municipio de Sabaneta incumplió la anterior obligación contractual y legal a la que estaba sometida, pues los inconvenientes presentados por el desconocimiento de las condiciones ocultas del terreno obedecieron básicamente a la ausencia de estudios completos, planos y diseños definitivos que debieron ser elaborados con antelación a la celebración del contrato de obra pública, de manera que hubieran permitido advertir desde el comienzo las fugas del alcantarillado existente, su ubicación -pasaba por un eje de dos columnas- y la presencia de las aguas negras, así como estimar la necesidad de construir un nuevo alcantarillado que subsanara esos problemas, con la respectiva programación del plazo y el costo de la realización del mismo.

Sin embargo, no ocurrió así, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas en el acápite anterior, por cuanto el estudio de suelos del terreno en donde se debía realizar la construcción de la obra no fue elaborado y entregado al contratista con antelación o con posterioridad a la celebración del contrato.

Aún más, fue por iniciativa del contratista y no del ente territorial que se pudieron solucionar el 21 de mayo de 1991, pese a que el plazo del contrato hubiera ya vencido, los problemas de tubería y aguas negras por las fugas del alcantarillado que traumatizaron la ejecución de la construcción, toda vez que él informó oportunamente a  la Administración Municipal sobre su existencia (1 de marzo de 1991) y presentó el 29 de abril de 1991 las actividades a realizar y la respectiva cotización para la construcción del alcantarillado de la Escuela Adelaida Correa.

Adicionalmente, la Administración Municipal incurrió en otra grave omisión, consistente en que tampoco entregó al inicio del contrato los diseños o planos eléctricos, por lo que se presentó la necesidad de tener la asesoría de un electricista, la cual sólo fue autorizada hasta el 22 de mayo de 1991, de acuerdo con las pruebas recaudadas (ver documentos a fls. 322 a 324, 329 a 334).

En definitiva, asiste razón a la sociedad demandante cuando acusa al Municipio de Sabaneta de incumplir el contrato por no entregar desde el comienzo los estudios de suelos del terreno y los diseños eléctricos, para que la obra encomendada se pudiera realizar dentro de la oportunidad convenida, no obstante, como se verá, la entidad y el contratista superaron luego de vencido el contrato las dificultades generadas a este respecto.  

6.2. No suministró oportunamente a la contratista los materiales imprescindibles para la obra.

6.2.1. Sostiene la actora que durante la ejecución de la obra, el Municipio incumplió la obligación de suministrar oportunamente los materiales, todo lo cual implicó retrasos que no le pueden ser atribuidos y que le conllevaron mayores costos, situación que al igual que la anterior no fue aceptada por el Municipio quien le declaró la caducidad. Para el efecto, cita varios ejemplos, entre ellos que se entregaron tardíamente los materiales de la cubierta para la actividad de revoque y otros fueron defectuosos (la arena).

A su turno, la entidad demandada arguyó que los materiales no le eran solicitados con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que era una entidad pública que debía cumplir con los respectivos trámites para su adquisición y entrega, circunstancia que no previó el contratista.

6.2.2. Al respecto, la Sala advierte que el Municipio de Sabaneta tenía la obligación de suministrar los materiales necesarios para la obra de ampliación de la Escuela Adelaida Correa, en el entendido de que el objeto del contrato no contemplaba dicho suministro por parte del contratista, por cuanto éste se comprometió en virtud del mismo a ejecutar por el sistema de precios unitarios únicamente “la mano de obra” en las cantidades y valores por ítems expresadas en él (cláusulas primera y cuarta, fls. 2 a 9 cd. 2).

Nótese que esta estipulación contractual encuentra fundamento en el parágrafo del artículo 80 del Código Fiscal del Municipio de Sabaneta (fl. 517), en cuya virtud se permitía que el ente territorial dentro los contratos de obra a precios unitarios también pudiera pactar “…el valor unitario de la mano de obra, cuando el Municipio se obligue al suministro de todos los materiales y equipos necesarios para la ejecución de la obra o de los trabajos respectivos…” (Se subraya).

Esto significa que el tiempo y la oportunidad en la ejecución de las actividades del plan de trabajo por parte de la sociedad contratista, se encontraba sujeta a la conducta oportuna y diligente del Municipio de Sabaneta en el suministro de los materiales y elementos necesarios para la construcción de la obra; o sea, en el evento de que hubiere una demora o tardanza en esa disposición de los elementos constructivos por parte de la Administración Municipal, la consecuencia lógica es que el contratista incurriría en retardos en la obra.

Ahora bien, la documentación y correspondencia remitida a la Alcaldía Municipal en el año de 1991 por parte del contratista, y el detalle de los materiales requeridos para la obra y suministrados permiten inferir que hubo una demora en el suministro de los materiales.

En efecto, tal como aparece en el expediente, el contratista presentó cotización el día 19 de febrero de 1991, con indicación del ítem, actividad, unidad, cantidad, valor, equipo, mano de obra y la descripción de los materiales y elementos necesarios e indispensables para hacer la construcción de la obra, así como del plan de trabajo y cronograma de actividades de la misma, la cual comenzaría el 25 de febrero de 1991 y terminaría el 24 de abril de 1991 (fls. 11 a 43), oferta que hacía parte integral del contrato de obra, como quiera que de conformidad con su cláusula décima octava (fl. 8) quedó incorporada en él.  

De modo que el municipio conoció desde que se celebró el contrato los materiales constructivos y las cantidades de ellos que debía poner a disposición del contratista y las oportunidades para ello según el cronograma de actividades, por lo que debía haberlos comenzado a adquirir y suministrar desde el inicio del contrato siguiendo ese cronograma, máxime cuando no existe evidencia en las estipulaciones del contrato de que fuera necesario que la contratista le recordara a la municipalidad sobre el particular.

No obstante, de los medios de convicción existentes en el proceso, la Sala observa que los suministros fueron en su mayoría posteriores incluso a la terminación del plazo de ejecución del contrato (25 de abril de 1991), según se determinó en el acápite de pruebas (letra q.) en el que aparecen entregas el 20 de mayo, el 5, 11, 18, 22, 25 y 26 de julio de 1991 (fls. 76 a 92 cd. Ppal.).

Ello fue motivo de protesta por parte de la contratista, tal y como dan cuenta, entre otras, las siguientes misivas dirigidas al municipio:

.- En la comunicación de 31 de mayo de 1991 (fl. 322 a 324 cd. Ppal.), en la que el contratista le recordó a la Alcaldía, que si bien el contrato tenía un plazo de dos (2) meses contados a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de febrero de ese año, no se había podido ejecutar en el plazo estipulado entre otras causas, por el suministro de materiales, por ejemplo, “…la cubierta se entregó un mes (1) después de pedido; el hierro para parrilas de zapata se demoró una (1) semana, lo que atrasó en ésta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que generó que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla conjuntamente…”

.- En la comunicación de 31 de julio de 1991, en la que la ingeniera residente de obra dejó constancia, de la solicitud de puertas y del material en que se construyeron los patios, y la entrega de la cotización de la mano de obra para hacerlos, sin que se le hubiere confirmado al respecto (fl. 328 cd. Ppal.)

.- En la comunicación de 1 de agosto de 1991 (a fls. 329 y 330 cd. Ppal.), en la que la residente de obra puso de presente nuevamente: i) que los materiales para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados el 16 de mayo, lo que provocó atrasos; ii) que la arena de revoque se pidió el 9 de mayo y sólo se proveyó el 21 del mismo mes, por lo que fue imposible de trabajar en el cielo raso y, además, el viaje “…que llegó el 5 de julio era tan malo que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo extra…”; y iii) que el suministro de cemento había sido deficiente, el 30 de abril se suspendió el trabajo al mediodía, pues ya no había cemento, el cual sólo llegó el 2 de mayo.

.- En la comunicación de fecha 6 de agosto de 1991 (fls. 331 a 334 cd. Ppal.), en la que la contratista solicitó una revisión de las condiciones iniciales pactadas en el contrato, la cual fundamentó principalmente en el incumplimiento del municipio en el suministro oportuno y en condiciones de calidad del material (cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque).

Igualmente, en cuanto a la oportunidad en que pedía el contratista los materiales que se requerían para la construcción el señor Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, ingeniero civil, asistente de la Oficina de Planeación del Municipio de Sabaneta (fls. 465 a 467), en su versión señaló:

“De pronto para el contratista estar trabajando con una entidad privada, el tiempo con que él solicitaba los materiales es adecuado, pero los trámites en el municipio en la mayoría de las veces exige de tres cotizaciones del análisis de las mismas y luego el respectivo pedido de los materiales que conllevaba un trámite adicional para cualquier suministro de la obra y que él no lo tuvo en cuenta…”  

Y Ana Gladis Caro Díaz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en la diligencia testimonial (fls. 467 a 468) respecto de la misma pregunta, afirmó:

“Si, en un principio los pedidos los hacía casi para que se les entregará el material el otro día, posteriormente empezó a hacerlos con un poco más de anticipación, pero no calculando los trámites que el municipio debía llevar  para suministro de algunos materiales y los que había que pedir con anticipación tres cotizaciones y hacer órdenes de pago anticipados porque su compra era de contado…”

Así mismo, el testigo Jorge Iván Castrillón Suárez, quien manejó las volquetas del Municipio de Sabaneta en las que se enviaban los materiales a la obra, entre otras cuestiones, declaró:

“Si, a mi me tocaba suministrar el servicio de volqueta al municipio y nosotros le mandamos los materiales como era gravilla, piedra y adobe (…) y él nos decía que por qué tanta demora con el otro adobe y había un problema con la ladrillera porque era tiempo de invierno y no entraban a la ladrillera ninguna volqueta. (…) Cuando había tiempo le mandaban el material puntualmente porque en el municipio se requería de cinco volquetas, cuando no se encontraban malas, estaban trabajando con obras públicas, el contratista pedía los materiales hoy, para el otro día y se tenía que tramitar órdenes de almacén para solicitar los materiales que él requería, pero cuando ya salían las órdenes de almacén se le ponían los materiales al orden del día (…) en la obra…”  (fl. 468).

Es decir, la anterior prueba testimonial confirma que existieron demoras en las entregas de los materiales por el municipio, verbigracia del adobe, a causa de dificultades que se presentaban con el tiempo, la disponibilidad de las volquetas para su transporte y los trámites que se debían efectuar para su adquisición. En contraste, no obra en el plenario al menos alguna comunicación por parte de la interventoría llamando la atención al contratista con ocasión de las reiteradas solicitudes en materia de suministro oportuno del material para la construcción, es decir, la entidad no aportó prueba que desvirtuara los hechos que se describen en las constancias dejadas por el contratista y cuya veracidad se corrobora en los testimonios.

Para la Sala no es un argumento válido a la luz de los principios de planeación y de la buena administración, el esgrimido por el municipio accionado de que las entregas de los materiales para la construcción de la obra estuvieran sometidas a los procesos y trámites de contratación que debían cumplirse para su adquisición, pues, además de que no es una situación que pueda serle oponible al contratista, quien es externo y no debía participar ni intervenir en esos asuntos, si la entidad pública contrató tan sólo la mano de obra, debió haber previsto su adquisición con suficiente antelación al inicio del contrato de obra o programarla adecuadamente en el transcurso del mismo, de manera que desde un comienzo o en cada etapa de acuerdo con el cronograma de actividades el contratista hubiera recibido a tiempo los materiales requeridos, lo cual evitaba, de seguro, los problemas y divergencias anotadas.    

Dicho de otro modo, no media excusa o justificación para que la entrega de los materiales y elementos de la construcción se hubieran realizado con oportunidad y calidad debidas, obligación que, como se puede apreciar, incumplió el municipio contratista al hacerlo en forma tardía.

Por lo expuesto, el cargo de incumplimiento de esta obligación contractual, se encuentra demostrado.

6.3.- No reconoció ni pagó las obras extras y adicionales, ni los extracostos en razón de la mayor permanencia en obra.

6.3.1. Señaló la sociedad demandante que por los contratiempos surgidos en relación con el alcantarillado y el surgimiento de aguas negras, así como el retraso en la entrega de los materiales, se vio avocada a una mayor permanencia en la obra, estando obligada al pago de una administración, alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, que no ha reconocido o pagado la entidad, en detrimento suyo.

La entidad demandada cuestionó el anterior reclamo y afirmó que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas según actas de 18 de abril,  21 de mayo y 26 de junio de 1991, de suerte que no requirieron un esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato.

6.3.2. Sobre el particular, ha de mencionarse que en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debid, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractua

.La mayor cantidad de obra, ha dicho la Sala, “que resulte del estimativo inicial en los contratos celebrados a precios unitarios no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en este tipo de contratos solo podrá hablarse de este último cambio cuando la modificación se hace en alguno o alguno de los precios unitarios convenidos.

En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas.

Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman.

En el contrato de obra suscrito el 25 de febrero de 1991, el valor del contrato se fijó, según la cláusula quinta, en la suma de $4.325.689; en el caso de que hubiera lugar a ajustes, serían realizados durante la construcción, y sólo podía ser aumentado “…por mayores cantidades de obra complementaria no previstas y cuya construcción haya sido autorizada debidamente por el Municipio y únicamente hasta en un diez (10%)…”. Por otro lado, de acuerdo con la certificación suscrita por la Tesorera del Municipio de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992, a la contratista se le efectuaron durante el año de 1991 y con posterioridad a la celebración del contrato de obra pagos por un total $4.058.170,01, que corresponden a las actas de recibo parcial o de obra adicional (fl. 118 cd. ppal); este documento fue allegado con la demanda con la advertencia de la sociedad actora de que en ella “constan los pagos efectuados en relación con el contrato” (fl. 361), es decir, que refleja que las obligaciones de que tratan esas actas fueron satisfechas y, por ende, es prueba de la aceptación del pago que recibió por las mismas.

En este sentido, en cuanto se refiere a las mayores cantidades de obras y las obras adicionales presentadas con ocasión de la construcción de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa se encuentra que el Municipio de Sabaneta, como lo afirmó este ente territorial, pagó a la sociedad demandante las obras realizadas para solucionar los problemas que presentó el terreno o los suelos, esto es, las mayores cantidades de obras y las obras adicionales ahora reclamadas.

En efecto, en primer término, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385 cd. Ppal.) se expidió a favor de la empresa contratista una orden de trabajo, por un valor que ascendió a $305.465, con el fin de construir el nuevo alcantarillado de la Escuela Adelaida Correa, necesario para proseguir con los trabajos de la obra materia del contrato principal de 25 de febrero de ese año.

Así mismo, y en segundo término, se reconocieron mayores cantidades de obra y obras adicionales mediante actas de recibo parcial (fls. 387 a 415), suscritas por el interventor (Jefe de Planeación Municipal y su asistente), de fechas 18 de abril ($90.502); 26 de junio ($182.619); y 9 de agosto de 1991 ($76.548); además, las partes acordaron el 2 de junio de 1991, una mayor cantidad de obra del contrato de 25 de febrero de 1991, “por error en las medidas iniciales…” (fl. 395 y 412), y se extendió una orden de trabajo (sin fecha) por el Municipio de Sabaneta, en el que se autorizó obra extra y adicional, cuya descripción y síntesis de actividades quedó reseñada en el capítulo de pruebas de esta providencia.

Como se puede apreciar, las mayores cantidades de obra, extras y adicionales en la construcción de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, fueron reconocidas y pagadas en virtud de actas o contratos accesorios al de obra pública celebrado el 25 de febrero de 1991, de manera que no existe una conducta que reprochar por este aspecto a la entidad, y menos aún que implique una infracción a aquella relación negocial, como lo corroboran también los testigos Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita (fls. 465 a 467) y Ana Gladis Caro Díaz (fls. 467 a 468).

De otra parte, tampoco tiene vocación de prosperar el presunto incumplimiento del Municipio al contrato por no reconocer los extracostos en razón de la mayor permanencia en obra, por un término de tres (3) meses adicionales, que le implicó una mayor administración, alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, debido a las dificultades presentadas por el terreno que condujeron a que se construyera un nuevo alcantarillado.

La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al  incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento.

De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrat, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdid

.

En el sub iudice, las obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, que desplazó en el tiempo la ejecución del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, fue una situación que atendió la contratista con la misma capacidad y mano de obra de ese contrato, lo que excluye alguna conducta dañina derivada de este concepto, según se deduce así:

i.) La sociedad actora reconoce que las condiciones del terreno fueron las que no dejaron realizar las actividades en el término estipulado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato de 25 de febrero de 1991, razón por la cual se acordó que desde el 5 de marzo de 1991 se empezaría a trabajar en su solución (hecho 8 de la demanda, fls. 350 y 351), es decir, es claro que esos imprevistos incidieron en el retardo del plan de trabajo y en las obras, según sus propias palabras.

ii.) En diversas declaraciones rendidas en el proceso, se dijo que el contratista no contó con personal suficiente para llevar a cabo la ejecución de la obra dentro del período fijado en el cronograma, porque, por ejemplo, para el 31 de marzo de 1991 de acuerdo con las actividades por él programadas requería de por los menos 15 personas para las labores, cantidad que no tuvo (testimonio del ingeniero Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, asistente de la Oficina de Planeación del Municipio de Sabaneta a fls. 465 a 467); o porque si el cronograma estaba diseñado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo muchas actividades simultáneas y la ejecución real hasta el momento en que se suspendieron las obras llevaba más de seis (6) meses, con pocas actividades simultáneas, se colige que había insuficiencia de personal (testimonio de la arquitecta Ana Gladis Caro Díaz, a fls. 467 a 468).

Es decir, si la demora en el cumplimiento del contrato de 25 de febrero de 1991 la sustenta la demandante en la ejecución de los trabajos que se precisó realizar para solucionar los problemas de suelos, es claro que el personal no estuvo cesante -como se colige además con los testimonios-, porque fue empleado para atender la obra accesoria y necesaria para proseguir con la obra principal confiada en el contrato inicial y, por el mismo motivo, los costos de administración que reclama la actora también estuvieron financiados con el valor de la orden expedida a su favor con ocasión de dichas actividades.

En otros términos, el tiempo adicional que implicó el desarrollo de las obras (que no el plazo de ejecución pactado en el contrato, por los motivos expuestos) estuvo finalmente financiado con el valor pagado con los recursos del contrato inicial.

Cabe señalar, de otra parte, que no es que se perciba la existencia de algún incumplimiento del contratista, como lo insinuó el municipio al no destinar mayor personal en la ejecución de las obras, por cuanto esa obligación no emerge nítidamente de los negocios jurídicos celebrados por las partes y, en realidad, la puntual ejecución de la ampliación de la escuela dependía de las actividades del nuevo alcantarillado para solucionar los problemas del terreno, circunstancia que, como ya se mencionó arriba, fue la que incidió en la prolongación de la construcción contratada; lo que se subraya es que no se probó por la sociedad demandante que en esos tres (3) meses que alega como mayor permanencia de obra hubiera utilizado un personal diferente al asignado al contrato inicial materia de controversia para ejecutar aquella obra de alistamiento del terreno, como tampoco existe prueba de los contratos de alquiler de las máquinas que alega, de manera que no había lugar a reconocimientos diferentes a los contenidos en la orden extendida por la Administración Municipal el 29 de abril de 1991, por mayores costos.

6.4. Inadecuada supervisión y vigilancia de la obra.

6.4.1. Reclama la sociedad actora que la entidad pública contratante no previó los contratiempos por la inexistencia de un estudio de suelos serio, y que dejó vencer el plazo contractual, sin efectuar las ampliaciones al plazo que debían realizarse.

6.4.2. Atrás se afirmó que dentro de los poderes de la Administración se encuentra el de controlar y dirigir el contrato, para vigilar la correcta ejecución de su objeto y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por el mismo.

Para ello cuenta la Administración con los medios que el orden jurídico le confiere en orden a obtener el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación, evitar la paralización o afectación grave del servicio público a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación. Así, como se indicó al comienzo de las consideraciones de esta providencia, le corresponde tomar medidas de corrección, vigilar la calidad técnica y material de la obra o servicio, asegurando el cumplimiento oportuno mediante la adopción de medidas compulsivas, ejecutando la obra directamente cuando el contratista suspende la misma, etc., y como parte de esos poderes, aplicar las cláusulas excepcionales al derecho común cuando concurran los requisitos para ello; en otros términos, la Administración debe asumir la dirección y control del contrato, en forma que su ejecución satisfaga el interés público que con él se pretende, lo cual es corolario del principio de responsabilidad que le atañe a la misma en materia de contratación y, por supuesto, se materializa en un deber exigible a los servidores por medio de los cuales actúa.

Ahora bien, quizá el contrato del Estado en donde se necesita ejercer con mayor intensidad el poder de control y dirección es el de obra; en efecto, la construcción de la obra debe ser bien ejecutada, de conformidad con los planos, diseños, pliegos y especificaciones. Por eso anota Escola que “…de ahí que la administración lleve a cabo, durante toda su realización o construcción, una permanente función de control, cuidando que el cocontrante particular cumpla exactamente el contrato, en todos sus detalles, tanto en lo relativo a la ejecución en sí misma, como al tiempo dentro del cual debe quedar concluída.”

Esa potestad de dirección y control, comenta el citado autor abarca cuatro aspectos o fases inherentes a la actividad del cocontratante particular, a saber:

“…un aspecto material, para determinar si ejecuta debidamente el contrato; un aspecto técnico, que tiende a precisar si esa ejecución se lleva a cabo con todos los requisitos de ese tipo que deban observarse; un aspecto financiero, en el cual se verifica el respeto de las inversiones, la focalización de las adquisiciones, y acopios, etc.; y un aspecto legal, en el cual se determina si se respetan las condiciones jurídicas impuestas por el contrato, el ejercicio de ciertos poderes otorgados por el cocontratante etc…”

 (Resalta la Sala).

Se requiere, entonces, que la entidad pública continuamente realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrit necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual.

El extinto Decreto ley 222 de 1983 –aplicable al contrato en controversia-, a propósito de la figura de la interventoría, regulaba lo siguiente:

1. a) En el artículo 120 establecía que la entidad pública contratante verificaría la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que podía ser funcionario suyo, o mediante una interventoría contratada con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. El funcionario público que ejerciera la interventoría o la persona que el contratista designara para estar al frente de la obra, debía ser siempre un ingeniero o arquitecto matriculado y con una experiencia profesional mínima (no menor de 3 años).
2. b) En su artículo 121, señalaba que en los contratos se detallarían las funciones que corresponden al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que considerara necesaria.
3. c) En el artículo 123, consagraba la responsabilidad de carácter penal, civil o disciplinario, etc. exigible al interventor con ocasión de los eventuales perjuicios que originara el mal desempeño de sus funciones, lo que, con todo, no eximía de la responsabilidad que por los mismos conceptos le pudiera corresponder al contratista (ahora regulada en el art. 53 de la Ley 80 de 1993).

Visto el anterior panorama conceptual y normativo, de vuelta al sub examen, es preciso señalar que en la cláusula décima tercera del Contrato de 25 de febrero de 1991, se asignó la interventoría del mismo al Inspector de Control de Obras o Jefe de Planeación, quien debía vigilar que no se presentaran retrasos en la ejecución de las obras, o cualquier alteración de las condiciones del diseño inicial que pudiera ser causa del desperfecto o fallas como desviación de planos y especificaciones, uso de materiales o procedimientos inadecuados por parte del Contratista, comprobación de variaciones de las características del terreno y otras condiciones que pudieran afectar el diseño, así como la disposición de cambios en los planos y especificaciones que se consideraran necesarias. Además, se pactó que todas las comunicaciones de la interventoría al Contratista debían ser hechas por escrito.

Sin embargo, de las pruebas que reposan en el expediente, no se vislumbra por la Sala un desempeño adecuado de la interventoría por parte del Jefe de Planeación de la municipalidad, en desarrollo de la asignación realizada en la cláusula décima tercera del contrato. En realidad, no existe rastro de una intermediación permanente con la contratista; o de una habitual inspección de las obras; o de las órdenes por escrito dadas por él para el cumplimiento del contrato; o de la emisión de respuestas concretas para solucionar las diferentes inquietudes que le planteó el contratista o de recomendaciones para el mejoramiento de la obra, y en general prueba que demuestre la diligencia y cuidado que demanda el encargo impuesto.

Al contrario, llama la atención de la Sala la labor que consta en el expediente, la cual sólo da cuenta de una mínima gestión por parte de la interventoría en el ejercicio del control y dirección que debía realizar sobre el contrato, pues básicamente consiste en el simple recibo de las obras mediante actas parciales o adicionales; pero no se allegó al plenario ni un informe de la interventoría sobre el avance del contrato, ni siquiera una comunicación dirigida al contratista, ni mucho menos actas de reuniones en donde se estudiaran los inconvenientes que se presentaron desde el comienzo de la obra y sus posibles soluciones.  

Esta omisión o falta de un activo desempeño de la interventoría, a no dudarlo, incidió negativamente en la ejecución del contrato y en la obtención de los fines que se aspiraba obtener con la construcción de la obra para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa.

En fin, más parece que se hubiera dejado a la deriva del decurso contractual la suerte de los intereses de la entidad, situación que no se compadece con la diligencia y cuidado con que deben actuar las entidades públicas y los servidores a quienes se les confía dichas tareas en los asuntos contractuales, ni es ejemplo de una buena administración de bienes ajenos ni de la colaboración recíproca que debe imperar con el cocontratante para el logro de los fines de la contratación.

Cabe poner de resalto que a las entidades públicas y en particular a los interventores de los contratos que celebra el Estado y en los que se comprometen recursos públicos, no puede faltarles la voluntad de controlar, dirigir y defender de manera eficiente sus intereses, que no son otros que los de la comunidad.

Con todo, aun cuando una gestión de esas características no resulta deseable y es censurable, como atrás se señaló con base en el Decreto ley 222 de 1983, el control y dirección del contrato por parte de la entidad pública mediante la interventoría no exime por su ejercicio ni por su omisión de responsabilidad al contratista por el cumplimiento del contrato o las actividades conexas con él; así lo ha razonado la doctrina:

“Hay que destacar que de ninguna manera el control, la dirección y eventualmente la aprobación del accionar de la contratista libera a ésta de su responsabilidad. Será la contratista la que, en definitiva, responda por una deficiente calidad de la obra,  por no ajustarse dentro a los plazos contractuales o, en general, por cualquier incumplimiento contractual. Tampoco puede la contratista invocar falta o defecto del control para eximirse de responsabilidad. (Resalta la Sala).

Bajo esta óptica, si por una parte, como lo sostuvo la sociedad actora, por los contratiempos ya indicados, el contrato se fue prolongando y la Administración Municipal no obstante tener pleno conocimiento de aquellos, no previó una ampliación del plazo contractual a través de la suscripción de un convenio adicional, dejando así fenecer este término; por la otra, también resulta sorprendente, por decir lo menos, que para la época de la iniciación de los trabajos y el descubrimiento de las dificultades tantas veces citadas, la contratista no haya solicitado la ampliación o prórroga del plazo contractual o la suspensión del contrato durante el plazo convenido, como lo subrayó la entidad demandada. Ese era un deber que le correspondía a ambas partes del negocio jurídico y que, conjuntamente, desatendieron.  

En este orden de ideas, para la Sala la inadecuada supervisión y vigilancia del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, que dio lugar al vencimiento del plazo contractual sin una ampliación del mismo, no puede ser aducida como un incumplimiento del contrato por parte del Municipio de Sabaneta en los términos propuestos por la sociedad demandante, en tanto ella tampoco actuó en forma diligente al no pedir ampliación de ese plazo o su prórroga o la suspensión del mismo al municipio antes del vencimiento del término pactado para ejecutarlo.

6.5.- No efectuó la liquidación del contrato.

6.5.1. Censura la actora que, no obstante culminar el contrato e incluso ordenarse su liquidación en la resolución que decretó su caducidad, el mismo no se liquidó.

6.5.2. Tal y como arriba se anotó, la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de hacer un balance de las prestaciones a cargo de las partes y de las cuentas para determinar quién le debe a quien y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para poner fin y extinguir la relación negocial. La liquidación puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes o, directamente a falta de acuerdo, por la Administración en forma unilateral o por el juez por vía de acción.

En la cláusula décima sexta del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se acordó que la liquidación final sería hecha por el Municipio previa presentación del contratista de ciertos documentos (copias del contrato, actas, recibo definitivo, pagos, entre otros). En este sentido, los artículos 287 a 289 del Decreto ley 222 de 1983 -y los equivalentes arts. 204 y ss. del Código Fiscal del Municipio de Sabaneta, aplicables al citado contrato, regulaban los casos en los cuales debía procederse a su liquidació

, quienes debían intervenir en ella y el contenido de las actas en donde constará la mism. En particular el artículo 288 ibídem, rezaba:

“ARTICULO 288. DE LAS PERSONAS QUE DEBEN EFECTUAR LA LIQUIDACION. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor, o quien haga sus veces. El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior.”

Y en el inciso tercero del artículo 289 ejusdem, se puntualizó que “Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.”

De los preceptos citados, se infiere que la liquidación de los contratos en los que se requiera esa operación, constituye una obligación impuesta por la ley inicialmente en forma conjunta a las partes para que se haga en forma bilateral y de mutuo acuerdo, y luego de frustrada ésta, se traslada a la Administración, quien adquiere competencia material para hacerlo en forma unilateral.

Por esta razón, para la Sala no es de recibo el cargo de incumplimiento al contrato formulado por este aspecto por la demandante, pues no se observa que ella también hubiera estado presta a cumplir esa obligación conjunta de las partes de liquidar el contrato; en efecto, no existe prueba de que la hubiera solicitado, y más aún tampoco promovió su liquidación judicial, pudiendo haberlo hecho ante la alegada inactividad de la Administración a este respecto.

6.6.- Declaró en forma ilegal la caducidad del contrato.

6.6.1. Esta acusación se fundamenta en los cargos de falta de competencia y falta motivación – abuso de poder, esgrimidas por la sociedad actora en su demanda.

6.6.2. Como arriba se explicó, el acto administrativo (contenido en las resoluciones No. 177 de 5 noviembre de 1991 y No. 205 de 16 diciembre de 1991), se encuentra afectado por un vicio de incompetencia temporal que determina su anulación, como así se dispondrá; en este sentido, se remite la Sala a lo ya expuesto a ese respecto en esta providencia.

Sólo cabe agregar que, en la jurisprudencia de la Corporación, se ha recalcado que las cláusulas exorbitantes deben ser ejercidas dentro de los límites impuestos por el principio de la buena fe, según reza el artículo 1603 del Código Civil y, por ende, el uso indebido e ilegítimo de las mismas, desde el punto de vista negocial equivale a no cumplir con esa obligación contractual, conducta que autoriza al cocontratante para recurrir al juez del contrato por ese incumplimiento y en reclamación de la indemnización de perjuicios a que haya lugar (art. 1613 del C.C.); y desde el ángulo de la teoría del acto administrativo, es claro que tal actuación se encuentra afectada de nulidad y que implica también el resarcimiento del daño causado a que se tenga derecho y se acredite debidament

.

En efecto, se ha insistido en que la caducidad es una sanción delicada por la inhabilidad que conlleva para el contratista y que le impide contratar con las entidades del Estado por el término de cinco (5) años, y que su exceso constituye un atentado contra la buena fe (art. 83 C.P), de suerte que la Administración debe ser muy cuidadosa al adoptarla, so pena de indemnizar los perjuicios que se pruebe.

7. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y LOS EXTRACOSTOS RECLAMADOS POR LA ACTORA.

Es conocido que para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, por regla general, no sólo debe demostrarse el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, sino que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento.

Incluso, cuando se pretende el pago de perjuicios en virtud de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contractual -como sería aquél que contiene una medida adoptada por la Administración en ejercicio de potestades excepcionales-, se ha sostenido por esta Sala que la sola ilegalidad que da lugar a la nulidad del acto no es suficiente para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria, en tanto debe probarse además la existencia del perjuicio, esto es, la alteración real y material exterior que padeció el demandante en las áreas patrimonial o extrapatrimonial y el nexo de causalidad.

En este sentido, la sociedad actora pretende, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo que adoptó la caducidad del contrato de obra pública de 25 de febrero de 1991, que se condene al Municipio de Sabaneta a indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados (materiales y morales), así como los extracostos causados, cuya acreditación entrará la Sala a estudiar en los siguientes términos:

7.1. De los perjuicios materiales

7.1.1. Perjuicios económicos por la ilegal declaratoria de caducidad: pérdida de oportunidad para contratar.

La sociedad actora aspira que se condene a la demandada a la indemnización de perjuicios materiales a causa de la ilegal declaratoria de caducidad del contrato, toda vez que generó la pérdida de su capacidad empresarial y financiera y, por lo mismo, su desaparición como empresa.

Sobre el particular, es del caso precisar que esta Corporación ante una caducidad ilegalmente declarada, que implica la inhabilidad para el contratista de celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años, ha considerado que se deben reparar los perjuicios materiales por la pérdida de la oportunidad (o la “chance”) de contratar con entidades del Estado, siempre que se demuestre el daño. Por ejemplo, en Sentencia de 18 de marzo de 2004 (Exp.15.936), señaló:

“…la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma.

Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad.  

Este resarcimiento de los daños causados es procedente  ´siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados… por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración’, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño…

 (Resalta la Sala).

Así, en Sentencia de 28 de mayo de 1998 (Exp.10.539), acogiendo la teoría de la pérdida de oportunidad, la Sala con apoyo en la doctrina, explicó que:

“…en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc:(…) ‘cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas.  Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’…”

Conforme a esta teoría, de acuerdo con la jurisprudenci

, es viable reparar la pérdida de oportunidad, perjuicio que se presenta “…cuando el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir, ´la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca (…) y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo´

Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio económico se ocasiona por la pérdida de las nuevas oportunidades u ocasiones favorables para contratar con entidades públicas en un período de cinco (5) años, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras éste surte efectos, lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese lapso.

En otras palabras, se trata de un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante (artículos 1613 y 1614 C.C.), que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder celebrar contratos con la Administración en un determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la cláusula exorbitante, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable de que habría suscrito otros negocios jurídicos con el sector público, si no hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drástica medida excepcional. En rigor, dicha teoría no exime en modo alguno de una certeza razonable y objetiva del daño, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho dañino y el propio daño, pues debe evitarse, a toda costa, que bajo su invocación se indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipotético.

Este punto, sin embargo, como bien ilustra De Cupi

, suscita una gran problemática para la valoración del daño, originada en las dificultades probatorias que se presentan para prever y calcular con precisión perjuicios materiales que, como al que se ha hecho alusión, comprenden un beneficio o utilidad esperada, como también la disyuntiva que se presenta acerca de si debe ser por el total o sólo por un porcentaje del mismo; de ahí que, la Sala teniendo en cuenta esta situación, con el fin de resarcir el daño proveniente de la afectación injusta de un interés futuro que guarda relación con un incremento patrimonial, ha empleado tanto el principio de valoración en equidad ante la ausencia de prueba sobre el quantum del dañ, como el principio de reparación integral del daño en el evento de que las pruebas del proceso permitan cuantificarl

, establecidos, positivamente, para la reparación de daño antijurídico en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En el marco de estas directrices, es claro que cuando el juez tiene la certeza de la existencia del daño futuro debe condenar al responsable a resarcir en orden a aplicar justicia al caso concreto, para lo cual habrá de liquidar la indemnización de dicho daño con base en la prueba que obra en el proceso, tanto directa como indirecta -indicios-, o, en caso de dificultades probatorias, como es el caso que se estudia, según el arbitrio iudices y con aplicación del criterio de equida.

La valoración equitativa del daño futuro resulta procedente cuando el juez, a partir de la realidad probada del daño, llega al convencimiento de que éste producirá unas consecuencias negativas que se proyectaran en el porvenir, restando simplemente el cálculo de su entidad o monto, esto es, tiene por objeto establecer el quantum del daño ante su existencia y certidumbre; “[e]ntiéndase bien, debe probarse que a falta del hecho dañoso, teniendo en cuenta las razonables previsiones, se habría producido un incremento patrimonial. Pero una vez suministrada esta prueba, la falta de prueba sobre la entidad de tal incremento no impide la liquidación del daño…”

Cabe precisar que el principio de valoración en equidad no se aplica respecto de la existencia del daño mismo, pues él debe estar demostrado en el proceso, sino que procede únicamente para la determinación del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor. En efecto, la Sala, a propósito de la extensión de un perjuicio resarcible con ocasión al daño que se le produjo a un proponente con mejor derecho en un proceso de selección a quien no se le adjudicó el contrato, explicó:

“…Como quiera que el caso concreto pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que, la Sala entiende que por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra pública que no fue adjudicado al demandante, circunstancia que por sí sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, ahora consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artículo 16 (…)

“…En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño -utilidad no recibida por el no adjudicatario-, valorará equitativamente el quántum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de «valoración en equidad», no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.

Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.

La Sala subraya que, el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quántum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico…” (Negrillas fuera de texto

Ahora bien, sin duda, es en aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad que le incumbe a la Administración cuando ilegalmente no adjudica el contrato al proponente con mejor derecho en un proceso de selección, en los cuales se ha presentado una mayor evolución en la aplicación de los anteriores principios (reparación integral y equidad) para valorar e indemnizar los daños futuros basados en las utilidades dejadas de percibir, en el entendido de que en esos casos (al igual que cuando se declara judicialmente la nulidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato), surge un perjuicio material (lucro cesante) que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato.

Por eso, vale la pena recordar que la Sala, en un primer momento, estimó que se debía resarcir plenamente al mejor proponente que por un proceder ilegal de la Administración en el respectivo proceso de selección se le frustró la posibilidad de ser contratista, con una indemnización equivalente al valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato:

 “Cuando el licitante vencido no sólo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad

Asimismo, en sentencia posterior recalcó que debía reconocerse ese valor total (lucro cesante y el daño emergente), pero distinguió entre la indemnización por la falta o indebida adjudicación del contrato, constituida por la utilidad que esperaba recibir aquel con la ejecución del mismo, y la indemnización por la pérdida de la oportunidad que se presentaba cuando una oferta que cumplía los requisitos y gozaba de condiciones de favorabilidad para competir con las demás no es evaluada por la Administración, caso este último en el que el quantum no era del 100% de la utilidad esperada, sino que quedaba al arbitrio del juez reconocer un porcentaje inferior, en aplicación al criterio de valoración en equida. En este sentido concluyó que:

“Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de resultar probado que se le debieron adjudicar también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en el 80% de lo que esperaba obtener como utilidad, de haberse realizado el contrato de compraventa de los elementos componentes de estos ítems…”

En un segundo estadio de la jurisprudencia, se consideró que la no adjudicación del contrato al proponente con mejor derecho no podía dar lugar a una indemnización por el 100% de las utilidades que dejó de percibir, sino que, a criterio del juez, sólo correspondía a un porcentaje de las mismas (50% o 20%), caso en el cual debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño, dado que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada, pues, se dijo, que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado, ante la ausencia de esfuerzos, fuerzas de trabajo, organización empresarial, vicisitudes y riesgos connaturales a su ejecució

.

Posteriormente, en una tercera etapa y que corresponde a la actual postura de la jurisprudenci

, la Sala volvió a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo señalado en la oferta, dado que no es posible para el juez deducir que el perjudicado como mejor proponente no habría obtenido la totalidad de la misma si hubiese podido ejecutar el contrato. Se dijo que, al sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato, se le causa un perjuicio material, que consiste en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato y que representa un lucro cesante, por tratarse de un perjuicio futuro y cierto; así, cuestionó la Sala la existencia de un fundamento para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad, y estimó que el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene, por lo general, los costos directos e indirectos en que incurrirá el oferente de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso, y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos o indirectos en la realización del trabajo.

En los anteriores términos la Sala aclaró su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50%, a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato, en el sentido de señalar que no opera indistintamente en todos los casos, sino para los eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo – costos directos e indirectos – en el valor del contrato, para deducir la utilidad.

En forma paralela, en orden a cuantificar la indemnización por la pérdida de oportunidad ante un acto administrativo ilegal que inhabilitó a un contratista para contratar (como se presenta con la caducidad del contrato), y dada la dificultad que se presenta para establecer un evento futuro como lo es la utilidad esperada con ocasión de los contratos que previsiblemente habría celebrado con el sector público el perjudicado con el uso indebido de tal medida, se ha recurrido al análisis de la utilidad percibida por los contratos suscritos con la Administración durante un término igual al de la inhabilidad que surge por aquel acto ilegal, para así proyectarla por el tiempo que duró dicha inhabilidad; igualmente, una vez determinada esa cifra se han aplicado criterios de valoración en equidad para ponderar el monto de la indemnización, dentro de su arbitrio judicial.

Por ejemplo, en pasada oportunidad en la que la Sala estudió los perjuicios derivados de la nulidad de un acto administrativo que canceló a un contratista su inscripción en el registro de proponentes, lo que le implicó una inhabilidad para contratar por dos años, avaló la siguiente metodología en orden a cuantificarlos:

“…el a quo tomó en cuenta el valor de los contratos celebrados en los dos años inmediatamente anteriores a la cancelación de la inscripción, es decir, los de los años 1990 y 1991 ($162.685.656), que correspondían al lapso equivalente a la inhabilidad. Sin embargo, consideró que lo equitativo era tomar un 50% de ese valor ($81.342.828)… Sobre esa cifra aplicó el 10% estimado como ganancias, el cual acogió del dictamen pericial, que le pareció razonable y ajustado a la experiencia. De ahí la indemnización ordenada en el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia por $8.134.282.80, por concepto de perjuicios materiales por la pérdida de oportunidad (…) Fue entonces acertada la determinación del a quo al concluir que aquí debía indemnizarse la pérdida de la oportunidad de celebrar contratos con la administración y quedaba a su arbitrio tasar la indemnización en forma proporcional a las oportunidades que el afectado había perdido. En estas condiciones, no es procedente lo pedido por el demandante en cuanto a que se modifique no sólo el porcentaje del valor de los contratos que sirvieron al tribunal para cuantificar las oportunidades perdidas por el demandante sino el porcentaje en el que calculó las utilidades que pudo haber recibido.” (Subrayado por fuera del texto original).

Como puede apreciarse, al reducir en un 50% el valor de los contratos celebrados que correspondían al lapso de la inhabilidad, este criterio se asimila a lo manifestado por la Sala en otrora oportunidad en el sentido de que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado, por lo que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, “….bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato…

No obstante, como se comentó en precedencia, la esencia del anterior criterio fue variada luego por la Sala al valorar el perjuicio cuando no se adjudica el contrato al proponente con mejor derecho, para aplicar la indemnización del 100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo señalado en la oferta, razón por la cual, mutatis mutandi, es válido colegir y precisar que dicho porcentaje, de ordinario, es el que también debe aplicarse en los casos de la declaratoria ilegal del acto que adopta la caducidad de un contrato -u otro que margine injustamente a un contratista del escenario de la contratación pública por llevar aparejada una inhabilidad-, con el fin de reparar la pérdida de oportunidad de celebrar contratos con la Administración y cuantificar la ganancia no realizada, dado que, al igual que en el otro evento estudiado, no es posible deducir que el perjudicado no habría obtenido la totalidad de la misma, si se le hubiese permitido participar en procesos de contratación en el sector público y ejecutar los contratos que razonable y probablemente habría suscrito de no haberse expedido dicho acto, salvo que de la prueba del proceso se pueda advertir lo contrario y determinar que dicho porcentaje debe ser menor.

Con todo, en estos eventos de daño futuro, como el que ocupa la atención de la Sala, no se puede ocultar que, aun cuando existe certeza del hecho dañino y del daño (pérdida de una oportunidad de contratar que priva al perjudicado de unas ganancias en el porvenir), también existe un margen de incertidumbre sobre la intensidad y entidad del perjuici

, pues, no es posible conocer con certeza absoluta la cantidad y el valor de los contratos que habría celebrado el perjudicado con entidades públicas de no habérsele impuesto la sanción de la caducidad y, por ende, precisar en forma exacta la magnitud de las ganancias que hubiera reportado al no mediar el acto ilegal con el cual se le cercenó definitivamente la oportunidad de percibirlas.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, en principio, no existe sustento real alguno que permita al juez considerar o suponer que en situaciones normales y dada la contratación anterior con el sector público, el contratista perjudicado, al que se le declaró ilegalmente la caducidad de su contrato e injustamente se le inhabilitó temporalmente para realizar negocios jurídicos con entidades públicas, no habría logrado percibir una utilidad equivalente al 100% de la ya presentada, a menos, claro está, que en el caso concreto pudiera determinarse que esa forma y monto de valorar el perjuicio resulte desproporcionada e inequitativa frente a precisas circunstancias probadas dentro del proceso que se le pudieran predicar al contratista o por los riesgos derivados de la actividad que ejerce y de todo lo cual se dedujera la imposibilidad o dificultad para obtener o alcanzar el total de dicha ganancia.

En suma, en ejercicio del arbitrio iudices que impera en estos casos es posible reconocer la totalidad de la ganancia esperada (100%) que se pueda establecer en el respectivo proceso al sujeto que padece un daño por la pérdida de oportunidad de contratar y que se sufre cuando se le inhabilita mediante un acto administrativo que adopta en forma ilegal la caducidad del contrato, como también que pueda realizarse una reducción o ponderarse proporcionalmente ese monto indemnizatorio, de acuerdo con las condiciones atinentes al propio contratista o a los riesgos inherentes de la actividad que ejerza.  

Por lo demás, es claro que averiguar la contratación del perjudicado con entidades públicas en años anteriores a la declaratoria ilegal de la caducidad para proyectar la utilidad frustrada y, por ende, el porcentaje de probabilidades de pérdidas de contratar, implica acudir a bases ciertas y objetivas, tales como los textos de los contratos celebrados por el afectado, balances y estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, los libros de contabilidad, estados de cuenta, dictamen de peritos, etc, elementos todos éstos de los que pudiera realizarse una proyección económica de la situación del contratista en cuanto a las utilidades esperadas por contratos suscritos con la Administración antes y después de ser inhabilitado.

En el anterior marco y de vuelta al caso concreto, la evaluación del lucro cesante por la declaratoria ilegal de la caducidad se dejó al concepto de peritos en la materia, quienes rindieron el respectivo dictamen (fls. 638 y ss. cd. ppal). Los señores peritos en este punto específico, y en vista de que no contaban con varios de los elementos de juicio arriba anotados, tasaron la capacidad o nivel de contratación de la sociedad demandante con entidades públicas antes de la adopción de la medida de caducidad, únicamente sobre la base de la cuantía del propio contrato de obra de 5 de febrero de 1991 ($4.325.689), cifra a la que le sumaron un 20%, pues consideraron que “…ninguna entidad del sector oficial adjudicaría obras a un contratista que no acredite un K (contratación) igual o superior al 120% del valor de las mismas…”, lo que arrojó la suma de $5.000.000 por dicho concepto.

Aunque la Sala estima razonable que en el dictamen pericial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, se acogiera como soporte el mismo contrato del sub examen para establecer la entidad del daño por concepto de pérdida de oportunidad, no comparte que al valor de ese contrato se le hubiese agregado un porcentaje del 20% para proyectar la utilidad anual y luego multiplicar ese guarismo resultante por el número de años que duró la inhabilidad, porque no se soportó tal actuación por los peritos en una base sólida y objetiva dentro del proceso. Por esa razón, no tendrá en cuenta y se apartará de la liquidación realizada por los peritos.

En cambio, para determinar el valor de los contratos que la demandante hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan, observa la Sala que a los $4.325.689, correspondiente al valor del contrato de 5 de febrero de 1991, deben sumársele los valores de los otros negocios jurídicos celebrados con el mismo municipio demandado y que se acreditaron en el proceso, esto es, $80.000 de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991; $305.465 de la orden de trabajo No. 17 de 29 de abril de 1991; $182.618,65 del contrato adicional de 2 de junio de 1991, y $76.458 de la orden de trabajo de obra extra y adicional sin fecha, lo que arroja un total de $4.893.782,65.

De esta suerte, como la declaratoria de caducidad implica que la contratista, de conformidad con el numeral  2º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto ley 222 de 1983, quedó inhabilitada para contratar con entidades públicas durante un período de cinco (5) años a partir de la ejecutoria de la resolución de caducidad, injustamente se le privó de una utilidad por la pérdida de oportunidad de contratar, que la Sala en ejercicio de su arbitrio judicial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, liquida así:

i.) El valor de $4.893.782,65, que representa la cuantía de los contratos que se acreditaron como celebrados con el sector público, se multiplicará por el 0.08, que equivale a la cifra de utilidad establecida por la sociedad contratista y ahora actora por la ejecución del contrato de 5 de febrero de 199

, lo que arroja un guarismo de $391.502,61 de utilidad, el cual se reconocerá totalmente, o sea, en el cien por ciento (100%), sobre la base de que no existe prueba en contrario que permita su reducción o inferir que ésta no habría sido percibida en dicho porcentaje por la actora en el evento de que no se le hubiera suprimido la oportunidad de contratar mediante el acto administrativo que lo sancionó ilegalmente con la caducidad del contrato y cuya nulidad se declarará.

ii.) El monto de $391.502,61, que constituye el valor histórico de la pérdida de oportunidad o lucro cesante, es decir, estimado a 19 de diciembre de 199

, será actualizado a la fecha de esta sentencia, aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarlo a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno inflacionario, con la siguiente fórmula:

Ra = Rh  x   I. Final

1. Inicial

Ra  = $391.502,61 x  190,78 noviembre de/08       

                                   26,63 diciembre/91

Ra = $ 2.804.764,09

iii.)- El anterior valor actualizado de la utilidad anual, esto es, $2.804.764,09, será proyectado por los cinco (5) años que estuvo la demandante inhabilitada para contratar con entidades públicas (entre el 19 de diciembre de 1991 al 19 de diciembre de 1996), en el entendido de que resulta sensato y ajustado a la experiencia inferir que de no haberse decretado la caducidad del contrato en controversia, la sociedad demandante habría celebrado con entidades públicas, dentro del período de la inhabilidad, como mínimo un contrato de similares características y monto al acreditado, el cual  le hubiera reportado dicha utilidad:

$2.804.764,09 X 5 = $14.023.820,45.

iv.) Igualmente, se reconocerá y condenará el pago del valor correspondiente a los frutos civiles que el capital histórico de la pérdida de oportunidad por la declaratoria de ilegal de caducidad del contrato que le implicó una inhabilidad injusta de cinco (5) años para contratar, habría producido a su dueño, los cuales hacen parte de los perjuicios materiales -en la modalidad de lucro cesante- y pueden acumularse con la indexación o corrección monetari. Para tal efecto, se calcularán mediante la aplicación de la tasa del interés puro o legal del 6% anual, desde cada fecha en que anualmente durante el lapso que duró la inhabilidad habría percibido el porcentaje anual de utilidad proyectado, bajo la siguiente fórmula: I = Capital histórico ($391.502,61 de utilidad anual) x período de tiempo (19 de diciembre de los años de /91 a /92; /92 a/93; /94 a /95; 95/96 y hasta el 19 de noviembre de 2008) x tasa de interés (6%, art.1617 C.C.), aplicada así:

Por el primer año de 1991 a 1992: I = $391.502,61 x 16,11 x 0.06.

I= $378.426,42

Por el segundo año de 1992 a 1993: I = $391.502,61 x 15,11 x 0.06.

I= $ 354.936,26

Por el tercer año de 1993 a 1994: I = $391.502,61 x 14,11 x 0.06

I= $ 331.446,10

Por el cuarto año de 1994 a 1995: I = $391.502,61 x 13,11 x 0.06

I= $ 307.955,95

Por el quinto año de 1995 a 1996: I = $391.502,61 x 12,11 x 0.06

I= $ 284.465,79

TOTAL I = $ 1.657.230,52

v.) Por lo tanto, el lucro cesante correspondiente al valor de la indemnización total por la pérdida de oportunidad de contratar durante el período de la inhabilidad y, por ende, las utilidades que dejó de percibir la sociedad actora, al limitarse su capacidad de contratar con las entidades del sector público, más el interés legal, es de: $14.023.820,45 + $ 1.657.230,52 = $15.681.050,97.

De otra parte, conviene mencionar que no se reconocerán intereses de mora, por cuanto así se hubieran pedido expresamente -que no lo fueron, sino que genéricamente se solicitó la indemnización de daños- la jurisprudencia de la Sala tiene por cierto, de una parte, que este concepto de los perjuicios materiales por la privación, mediante actos administrativos ilegales, de las utilidades esperadas en la ejecución de contrato,  sólo surgen y se liquidan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicio

, momento en el cual la administración se convierte en deudora y entonces se causaran los intereses moratorios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 177 del C.C.A.,  y de otra parte, porque en estos casos no se controvierte la mora de la Administración en el cumplimiento de una obligación sometida a plazo, sino el reconocimiento de la utilidad a que tenía derecho el afectado con el acto ilegal, situación ésta que no encaja en los supuestos de los artículos 1608 y 1615 del Código Civil para que ellos se cause

.

Finalmente, para la Sala no puede ser de recibo el argumento expuesto por la sociedad demandante de que la declaración ilegal de caducidad del contrato haya generado la desaparición de la empresa por la pérdida de su capacidad empresarial y financiera, pues, además de que no se demostró jurídicamente su liquidación, se advierte que la restricción para contratar producto de la inhabilidad que apareja la medida opera únicamente para el sector público, por lo que bien pudo seguir desarrollando su objeto social dentro del tráfico jurídico mercantil en el sector privado, lo cual, de suyo, excluye la posibilidad de reclamar en esa dirección los perjuicios alegados.

7.1.2. Perjuicios por la mayor permanencia en la obra

La sociedad demandante afirmó que no se le habían reconocido las obras extras y adicionales, así como los extracostos en razón de la mayor permanencia en obra, por espacio de tres (3) meses (mayo, junio y julio de 1991) más de lo presupuestado: mano de obra improductiva por $4.537.197; gastos de equipo por $1.372.756 y  administración por $350.812.82.

Esta pretensión no tiene vocación de prosperar, dado que no se demostró el presunto incumplimiento de la obligación de pago del Municipio de Sabaneta por obras extras y adicionales, como atrás se explicó; y menos aún la existencia de extracostos por mano de obra, alquiler de equipos y administración en razón de la mayor permanencia en obra, por cuanto esos tres (3) meses en los que dice se habrían causado, fueron atendidos por el contratista con la misma capacidad y mano de obra prevista para el contrato de 25 de febrero de 1991 y estuvo financiado con el valor de éste.  

Adicionalmente, se observa que en el dictamen pericial los señores peritos al interrogárseles acerca de las reclamaciones como las sumas por convenio para alquiler de equipos, costo de mano de obra cesante en reparaciones, reajuste en mano de obra por demora no imputable al contratista, administración no amortizada, respondieron en su mayoría con la insólita expresión de que “A falta de mejores elementos de juicio, los peritos conceptuamos que la suma reclamada por el contratista … para el pago del alquiler utilizado en la emergencia de fugas del alcantarillado es completamente razonable”; o que “Después de analizar los pormenores alegados por el contratista en su carta de mayo 31 de 1991…los peritos encontramos que la solicitud que se hace de un reconocimiento por concepto del tiempo perdido en mano de obra …es razonable”; o que “el reajuste de…tiene plena sustentación en los hechos … y por consiguiente lo consideramos razonable”; pero no indicaron de manera fundada cuál era el soporte técnico y científico que permite concluir esa razonabilidad de las peticiones de la sociedad actora, sino simplemente se allanaron, la más de las veces, a lo señalado por la sociedad actora sin explicar el por qué y sin sustento probatorio.

El dictamen pericial debió dar cuenta con el cronograma de actividades, la bitácora de la obra, los documentos contables, nóminas etc. y demás requisitos si se pagó personal adicional o turnos complementarios; si se pagó personal que estuvo inactivo o cesante para esos períodos; si la maquinaria estuvo parada o no y por cuánto tiempo, o si se pagaron gastos de administración por fuera de lo contemplado en el Contrato de 25 de febrero de 1991 y la orden de trabajo expedida el 29 de abril de ese mismo año para las obras complementarias del alcantarillado, pero lo que no resulta admisible es que se tome lo indicado por la contratista sin ninguna confrontación o análisis con la realidad, pues ello le resta mérito y credibilidad al informe presentado.

En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo para demostrar la existencia del daño alegado y su cuantificación en estos específicos puntos denominados extracostos.

Por último, tampoco los documentos aportados por la sociedad demandante acreditan tales perjuicios ni su monto, por cuanto, por ejemplo, los comprobantes de egreso por pagos de nómina, los recibo de caja menor y de caja, los cuadros de nóminas para pago de sueldos y algunas facturas de proveedores, etc. (fls. 125 a 321 cd. Ppal.), fueron remitidos en copias simples y, por ende, carentes de valor probatorio, incluso ni siquiera fueron aportados los contratos de alquiler respecto de los equipos que supuestamente sustenta el reclamo de un mayor valor por este ítem.

7.3. De los perjuicios morales

Adujo la sociedad demandante que al declararse la caducidad se afectó el nombre de la misma y su credibilidad comercial, lo que condujo a su posterior quiebra, así como también el nombre de los socios y del representante legal y, en consecuencia, solicitó el reconocimiento de los daños morales (1.000 gr. oro) a favor de la misma o de sus socios acreditados en el registro mercantil.

La Sala estima que no pueden ser reconocidos los perjuicios morales pedidos. En efecto, es cierto que la Sección precisó que la anulación judicial del acto demandado por medio del cual se declaró la caducidad del contrato comporta, desde el punto de vista del negocio jurídico y desde la óptica de la teoría del acto administrativo, la responsabilidad de la Administración y la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios que se prueben en el proceso, incluso los perjuicios morales, siempre que el demandante acredite la existencia de los mismos:

“En un principio esta Corporación negó la procedencia de la indemnización de perjuicios morales reclamados con fundamento en la actividad contractual de la Administración.

La denegatoria se fundamentó en que los daños morales sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto; situación que no se daba en las relaciones contractuales, porque, afirmó en esa época la Sala, los daños morales en sentido jurídico técnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al sacrificio de cualquier interés jurídico protegido, sino que, daños morales son sólo los dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesión a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de configuración como objeto de obligaciones en sentido propio

⁾.

Sin embargo en importantes providencias posteriores rectificó tal posición y dispuso la condena al pago de perjuicios morales, causados con ocasión de la celebración o ejecución de contratos celebrados con la Administración. (…) Resulta ilustrativo referir a las consideraciones que adoptó la Sala de entonces en sentencia proferida el día 24 de septiembre de 1987, para modificar su posición. (…) en la actualidad la tesis jurisprudencial de aceptación de la procedencia de indemnización de perjuicios morales con fundamento en la actividad contractual tiene su raíz jurídica en que el legislador garantiza la indemnidad de todo perjuicio sin diferenciar sus clases, con las características anotadas, y siempre y cuando se demuestren los hechos en que se sustenta…

Empero, la Sala ha considerado que doctrina y jurisprudencia no son unánimes respecto de la posibilidad de que las personas jurídicas sean susceptibles de sufrir o no daño moral. Así por ejemplo, en Sentencia de 24 de mayo de 1984 (Exp. 3089), señaló la Sección que “…[n]o habrá lugar a la condena por daño moral, porque como es sabido, cuando se trata de persona jurídica no se puede predicar ninguna clase de aflicción o dolor, que es el factor determinante para esa forma de reparación…

 Pero, años más tarde, en Sentencia de 27 de agosto de 1992 (Exp. 6221), admitió esta posibilidad en los siguientes términos:

 “No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del Tribunal que declara a las personas jurídicas como no ‘susceptibles’ de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas [del] llamado ‘daño moral subjetivo’, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen.

Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a ‘todas las personas’ el derecho ‘a su buen nombre’ y atribuye al estado el deber de ‘respetarlos y hacerlos respetar’ (artículo 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo… (Destaca la Sala).

Y, posteriormente, reafirmó la anterior tesis con base en la doctrina, en Sentencia de 20 de agosto de 1993  (Exp. 7881), así:

“…Para una parte de la doctrina las personas jurídicas sí pueden sufrir perjuicios morales en cuanto éstos se refieran al campo del honor, el buen nombre, las consideraciones sociales, tomando tales conceptos con un criterio generalizador.  Entre quienes respaldan esta posición de la doctrina se encuentra el profesor Adriano de Cupis, quien en su obra ‘El Daño’, hace sobre el particular las siguientes observaciones:

‘…si se quiere dar de los daños no patrimoniales una noción lógica y completa no puede limitarse al campo de los sufrimientos físicos o morales, sin concebirlos de forma que puedan integrarse todos los daños que no se comprenden en el otro grupo, en el de los daños, patrimoniales, con otras palabras, que su noción no puede ser en el momento actual más que meramente negativa.

‘En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona jurídica.  Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella  – independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar –  puede experimentar en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad.  Así, una sociedad mercantil, una institución de beneficencia, etcétera, pueden alcanzar un daño no patrimonial, valga decir a título de ejemplo, con una campaña difamatoria, por la violación del secreto de correspondencia, etc.  El argumento de que la persona jurídica es incapaz de sufrimientos físicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar también un daño no patrimonial distinto del dolor. La persona jurídica, ciertamente, no puede percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aquí que no sufra por la lesión de su honor –  pero sufre, comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se refleja su mismo honor. De análoga forma no puede tener el sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesión; pero no menos sufre el daño derivado de la divulgación de aquello comprendido en la esfera de lo íntimo, por la violación de sus secretos’.

En similar sentido los profesores Henry y León Mazeaud y André Tunc, en su Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, en lo pertinente, sostienen al referirse al perjuicio moral de las personas colectivas.

‘No obstante, se impone una observación de orden general.  El perjuicio material no es el único que está en juego. Una agrupación, al igual que una persona física, posee un patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado.  Es capaz de sufrir un perjuicio moral, con exclusión tan sólo de una ofensa a los sentimientos afectivos.  Si una persona moral no tiene corazón, posee un honor y una consideración, si éstos reciben un ultraje, la agrupación sufre un perjuicio moral’.

Posición encontrada respecto de las anteriores concepciones es la asumida por el profesor Renato Scognamiglio en su ensayo sobre El daño moral, traducido, por el doctor Fernando Hinestrosa Forero y publicado por el Externado de Colombia, donde al cuestionar la posibilidad de que la persona jurídica sea susceptible de sufrir perjuicios morales, afirma:

´Parece que la doctrina se preocupa sobre todo por otorgar a las personas jurídicas una protección adecuada que llevaría a compensarles el perjuicio recibido en su honor, en su prestigio y atributos similares.  Pero aquí vuelve a aflorar la habitual confusión entre el daño infligido a los bienes de la personalidad y el daño moral; que viene a superarse si se considera que la ofensa al honor, etc., es resarcible de suyo. Si además de esta consideración se tiene firme la noción técnica y más segura del daño moral, como sensación aflictiva con ciertos agravios, ya desde el vistazo se muestra imposible la concepción de un moral a la persona jurídica, que careciendo de personalidad sicofísica, ciertamente no podría sufrir dolor por cualquier ofensa a su reputación’.

Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, más se acerca la Sala a las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnización por perjuicios morales va acorde con la aflicción, la pena, el abatimiento y amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de índole moral cuando la causa del daño como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral (…)

No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se encuentren totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando el daño moral no presente esa directa y exclusiva comunicación sentimental, en cuyo caso, bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas jurídicas…

De modo que, la jurisprudencia, tras negar rotundamente el reconocimiento de perjuicios morales a las personas jurídicas, ha abierto esa posibilidad, haciendo recaer en el juzgador esa decisión con base en el conocimiento de la controversia en cada caso en particula, especialmente en lo relacionado con la esencia y naturaleza del daño no patrimonial alegado y si está ligado o no a aspectos sentimentales y afectivos propios de la condición del ser humano y representados en una aflicción, tristeza o congoja que sólo son propios de éste, y que no se concibe que pueda padecer una persona jurídica.

Es decir, resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento y menos aún por agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales que parten de esa subjetividad del individuo físico (la vida, la integridad corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso.

En efecto, cuando se atenta, por ejemplo, contra la reputación o prestigio de la persona jurídica, en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la imagen sobre su modo de ser como sujeto en el tráfico jurídico, sería viable de indemnizar como un perjuicio moral, porque aunque esos valores están al servicio de su objeto y fines económicos, ciertamente trascienden la esfera meramente patrimonial. Igualmente, repárese que el “buen nombre” es un derecho fundamental de la personalidad sin importar si se trata de una persona natural o de una persona jurídica, cuya protección, por tanto, se encuentra garantizada en el orden constitucional; en efecto, el artículo 15 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, sin distingo, el derecho a su buen nombre, el cual el Estado se encuentra en el deber de respetar y hacerlo respetar.

Es importante anotar que la tutela del buen nombre de las personas jurídicas, ha sido reconocida y garantizada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corporación que al respecto ha manifestado:

“…se admite doctrinaria y jurisprudencialmente que los derechos fundamentales, según su contenido, la materia de que se ocupan y su naturaleza, son predicables tanto de las personas naturales como de las jurídicas.

Así, ha señalado la Cort

 que pese a que las personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, sí lo son de aquellos que le corresponden según su naturaleza social y siempre en atención a la definición constitucional de los derechos de que se trate. Por lo tanto, ellas se encuentran legitimadas para solicitar el amparo correspondiente cuando los derechos fundamentales de que son titulares resulten vulnerados o amenazados. Y en la medida en que las personas jurídicas gozan de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, son titulares de derechos fundamentales, como el de asociación que sirve de fundamento para su creación y existencia jurídica. (…)

Ahora bien, las personas jurídicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, o sea, el concepto que las demás personas tienen de uno. Este derecho, como lo señaló la Corporación en la sentencia T-412 de 1992, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero, “cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas”. El núcleo esencial de este derecho, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, permite proteger a las personas jurídicas ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. “Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”.

En la citada providencia se indicó que “el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la protección del denominado «Good Will» en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente. Esta ha sido la interpretación que la doctrina constitucional contemporánea le ha dado al término «buen nombre» y que fue recogida por el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 137 de 1.985, en el caso Derivados de Hojalata S.A (…) La Constitución reconoce y garantiza la  honra de «todas» las personas, sin excepción alguna. El artículo 13 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la igualdad ante la ley, vedando cualquier discriminación. La dignidad de la persona es el soporte y fundamento de dicha igualdad…” (Subrayas fuera de texto

Como puede apreciarse, aunque la tutela del buen nombre como derecho fundamental es independiente de los efectos indemnizatorios o de reparación por su ofensa o menoscabo y para que se considere como un daño de índole patrimonial o de carácter extrapatrimonial, las consideraciones que en el contexto de la Constitución Política se realizan para el amparo y garantía de ese derecho presuponen una noción que supera el concepto de tipo patrimonial de ese derecho del cual son titulares tanto las personas naturales como las personas jurídicas.

En efecto, el Good Will, según lo ha anotado esta Sala, no tiene una noción normativa dentro de la legislación colombiana, no obstante que algunos ordenamientos como el Decreto 2650 de 1993 o Plan Único de Cuentas para Comerciantes se refieren a su registro contable bajo la denominación de Crédito Mercantil (Supersociedades, Conceptos 1988 – 1990, T. IX, pág.  64 y Doctrinas contables, 1993, Págs. 90 a 93); jurisprudencialmente se le ha definido como:  

“…el buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico – social determinado, bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificación positiva del consumidor a las características del producto y el derecho a la clientela, esta última con protección jurídica positiva en las normas que consagran la prohibición de las conductas de competencia desleal (ley 256 de 1996). El contenido patrimonial de este derecho no tiene parámetros precisos y por tanto generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad…”

De manera que el Good Will hace referencia al buen nombre que tiene una empresa, un establecimiento mercantil, o un comerciante, etc. frente a terceros, y, en tal virtud, representa un activo de singular valor, que le permite obtener clientes, proveedores, créditos y en general realizar negocios en posiciones ventajosas respecto de la competencia, así como sostenerse en el mercado. Por ello, el Good will, es un activo intangible e incorporal, susceptible de ser estimado en dinero en cuanto es posible cuantificar los beneficios futuros derivados del prestigio y buen nombr

.

En este sentido, ha advertido la Sala que de la definición mencionada se desprende que una afectación al “Good Will”, podría ubicarse dentro de la categoría de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante como quiera que corresponde a un activo que sigue en la órbita del comercio jurídico y su perturbación o menoscabo representa una ganancia o beneficio económico que no ingresó ni ingresará en el patrimonio de su titula

.

No obstante, la Sala también considera que el ataque al buen nombre y reputación de una persona jurídica en el plano de la responsabilidad es capaz de generar tanto un daño de tipo patrimonial como el anotado, pues, por ejemplo, la difamación de una sociedad con un fin de lucro, puede conllevar la pérdida de su crédito mercantil y de relaciones comerciales, con una frustración de ganancias; como también un daño extrapatrimonial o moral, porque puede ocurrir que se presente o no un menoscabo económico o que se disminuyan sus beneficios, pero de todos modos la difamación ha afectado objetivamente la apreciación de la imagen o la reputación que de ella se tiene en la comunida

.

Es decir, en el plano de la responsabilidad no es incompatible que se presente uno u otro daño por un ataque al buen nombre de la persona jurídica, en tanto uno es el daño moral que deriva de la lesión de la reputación y otro el daño patrimonial (lucro cesante) que surge de esa lesión al buen nombre, de manera que es posible y resulta conciliable repararlos mediante una indemnización que abarque tanto el lucro cesante por la pérdida del crédito mercantil o deterioro de ese activo intangible denominado Good Will, como la pérdida del concepto, imagen o reputación que se tenía en el contexto de la sociedad, en el evento de que fueren probados.

Así las cosas, la declaratoria ilegal de caducidad de un contrato puede alterar el Good will del contratista sancionado, entendido éste como un bien intangible al buen nombre, fama o prestigio comercial que tiene la persona frente al público en general y la confianza que hacia él han depositado sus proveedores, clientes, empleados y los demás sujetos con los que mantiene relaciones y, por contera, la pérdida de credibilidad podría causar una doble afectación: de índole mora

 y de carácter patrimonia

, pues, por una parte, podría menoscabar o menguar el valor intrínseco de la reputación de la persona jurídica frente a la sociedad; y por otra, podría causar pérdidas de ingresos en el futuro, todo lo cual es, por definición, compensable por dinero, pero sea uno u otro perjuicio o ambos, deben ser acreditadas su existencia y monto dentro del proceso, dado que no es viable presumirlos.

Sin embargo, en el sub examen, ocurre que la sociedad actora no demostró la existencia de los hechos en los que sustentó en su demanda el perjuicio moral que alegó, como quiera que no obra prueba en el expediente de la afectación de su buen nombre comercial o Good will, pues ni el dictamen pericial se pronunció en torno al mismo, ni existen los medios de convicción que permitan su demostración y cuantía.

Ahora, en lo que hace relación a una condena a favor de los socios, es menester puntualizar la improcedencia de su estudio, en tanto en cuanto ellos no son parte de este proceso, como se desprende del poder adjunto a la demanda (fl.1), en el que expresamente se señala que sólo es otorgado por el representante legal de la sociedad actora para demandar en nombre de ésta.  

Por consiguiente, no es procedente reconocer perjuicios morales o incluso patrimoniales por deterioro al “buen nombre” y por afectación de la “credibilidad comercial” de la demandante, dado que no fueron probados, con lo cual se concluye que no fue celosa al momento de atender la carga procesal probatoria que implica la acreditación de esta pretensión resarcitoria.

De otra parte, la Sala no puede dejar de mencionar que la sensación que arroja el estudio y análisis del abultado expediente, es la de que tanto la demandada como la demandante no fueron diligentes al momento de establecer el plazo de ejecución del contrato, ni adoptaron en su oportunidad medidas, como la de suspensión del mismo o la ampliación de su término ante los imprevistos presentados, lo cual quizá hubiera evitado buena parte de la controversia suscitada.

Finalmente, la Sala no proferirá condena en costas, como se solicitó en la demanda, por cuanto, las pretensiones prosperaron parcialmente y, además, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata y vigente al momento de fallo de primera instancia-, ella procede “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se presentó una conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de abril de 1999 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 177 de 5 noviembre de 1991, mediante la cual se declara la caducidad del Contrato de Obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, y No. 205 de 16 diciembre de 1991, a través de la cual se confirmó, por haber sido expedidas por el Municipio de Sabaneta con falta de competencia temporal, según los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: CÓNDENASE al Municipio de Sabaneta a pagar a la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CINCUENTA PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE. ($15.681.050,97), por concepto del lucro cesante correspondiente a la pérdida de oportunidad de contratar durante el período de la inhabilidad derivada del acto administrativo cuya nulidad se declara, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE el incumplimiento por parte del Municipio de Sabaneta del Contrato de Obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa, en relación con las obligaciones de entrega del estudio de suelos y los diseños completos para la obra, y el suministro oportuno de los materiales imprescindibles para la obra, de conformidad con las consideraciones efectuadas en la parte motiva.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ORDÉNASE al Municipio de Sabaneta dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.   

SEXTO: EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes por intermedio de sus apoderados y a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Público frente a la entidad demandada, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte demandante serán entregadas con constancia de ejecutoria al apoderado judicial que la ha venido representando.

SÉPTIMO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Hinestrosa 489. obligaciones de ejecución instantánea y de ejecución continuada o periódica

La distinción entre obligaciones de ejecución instantánea y obligaciones de ejecución continuada o periódica tiene trascendencia en lo que atañe a su tratamiento, formas de terminación y sus efectos. Si lo que ocurre es una división de la obligación en varias fracciones, contados, cuotas, la nulidad, igual que la resolución del contrato, implica la vuelta de las cosas al status quo ante y las consiguientes restituciones (arts. 1746 y 1544 c. c.), en tanto que si se trata de la ejecución continuada o periódica de las obligaciones en razón de la función misma del contrato no puede hablarse en puridad de términos de resolución o, si se quiere, los efectos de esta, como los de la nulidad en su caso, no pueden ser retroactivos, sino ex nunc: lo ejecutado queda en firme, el contrato se termina y las obligaciones pendientes se extinguen (art. 870 c. c.). En todo caso, cada fracción, lo mismo que cada prestación periódica, tiene su propia exigibilidad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL0

OJO: Para proceso sancionatorio [La parte cumplida es la que puede iniciar la acción resolutoria]

Magistrado Ponente

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

                   SC15762-2014 

Radicación n° 0800131030032007-00215-01

    (Discutido y aprobado en Sala de nueve de septiembre de dos mil catorce)

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad Inversiones Karawi Ltda. y el Colegio Colombo Árabe Ltda., hoy Constructora Alkarawi S. A., frente a la sentencia de 12 de julio de 2012, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario de los impugnantes contra la Empresa Central de Inversiones      S. A. CISA.

I.- EL LITIGIO

1.- Los promotores solicitaron se declare la resolución del contrato de transacción celebrado entre las partes el 20 de noviembre de 2006, y consecuentemente, se condene a la demandada a devolverles la suma de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000) más los intereses causados desde aquella fecha, pagarles la indemnización por los perjuicios causados (artículo 1546 del Código Civil), en cuantía de novecientos millones de pesos ($900.000.000), y resarcirlos en setecientos millones de pesos ($700.000.000) por no reportar oportunamente a la CIFIN la cancelación de los créditos que en su momento adquirieron con su contraparte.

2.- La causa petendi admite el siguiente compendio (fls. 125 a 141 del c. 1):

a.-) El Banco Central Hipotecario, que luego cedió sus derechos a Central de Inversiones S. A., otorgó a las accionantes sendos créditos comerciales garantizados con instrumentos cambiarios e hipotecas, sobre un terreno en el que actualmente funciona el Colegio Colombo-Árabe y otro ubicado en el municipio de Puerto Colombia, denominado Urbanización Colinas Al Karawi.

b.-) Mediante la escritura pública n° 2879 de 12 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Barranquilla, Inversiones y Representaciones  Karawi Ltda. entregó a título de dación en pago a CISA, veinte lotes por la cifra de mil ochocientos setenta y un millones ciento sesenta y seis mil ciento cuatro pesos ($1.871.166.104), como abono a las cargas descritas.

c.-) El 20 de noviembre de 2006, la acreedora y los deudores ajustaron una transacción en la que fijaron como cuantía de la deuda pendiente de solución, tres mil doscientos cincuenta y ocho millones trescientos setenta y cuatro mil trescientos cuarenta y un pesos ($3.258.374.341), para a partir de ella transar lo mutuado en dos mil cien millones de pesos ($2.100.000.000), y su pago lo pactaron a través de un abono inicial de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000) el 30 de noviembre de 2006, y el saldo restante, mil ochocientos noventa millones de pesos ($1.890.000.000), en veinticuatro cuotas mensuales con un rédito del DTF más seis puntos, la primera de ellas a cancelar el 30 de diciembre de dicho año. La prestamista, por su parte, se comprometió a “transferir los inmuebles que fueron recibidos como dación en pago, detallados en la escritura 2879…”.

d.-) Los deudores satisficieron la carga de pagar la  “cuota inicial”, mientras que la mutuante no honró sus compromisos correlativos de “cancelar” la obligación a cargo del Colegio Colombo-Árabe,  así como la respectiva hipoteca sobre el inmueble con matrícula 040-293189, eliminar el reporte de la CIFIN, firmar la escritura pública de resciliación de la “dación en pago” y retornar los predios entregados por ese concepto.

e.-) En respuesta a la petición de los demandantes radicada el 24 de noviembre de 2006 y en la que reclamaban la certificación de paz y salvo y la eliminación de los reportes desfavorables en las empresas de riesgos, Central de Inversiones S. A. contestó el 13 de diciembre con una cuenta de cobro de diecinueve millones novecientos noventa y dos mil ochocientos ochenta y nueve pesos ($19.992.889), por intereses corrientes, no obstante que su exigibilidad solo comenzaba el 30 de diciembre de ese año.

f.-) Pasados dos meses sin que, a pesar de los requerimientos para hacerlo, la convocada liberara la hipoteca sobre el predio donde funciona el Colegio Colombo Árabe, Talel Cassem Karawi, representante legal de las accionantes, expresó a CISA su voluntad de dar por terminado el negocio de “transacción” y que las cosas retornaran a su estado inicial, frente a lo que recibió escrito de la última el 7 de marzo de 2007, manifestándole que acudiría a la cláusula novena del convenio en comento, “por el no pago de los intereses pactados”.

3.- Notificada del admisorio, la demandada se opuso y formuló las excepciones perentorias de “incumplimiento de la parte deudora”, “contrato no cumplido”, “ineficacia del acuerdo”, “inexistencia de perjuicios del demandante” y la “genérica o general” (fls. 149 a 159).

4.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla culminó la instancia con sentencia que no accedió a las aspiraciones del libelo introductor; declaró la terminación del contrato de transacción por el mutuo disenso de las partes; condenó a la sociedad Central de Inversiones S. A. a devolver a Inversiones y Representaciones karawi-Colegio Colombo Árabe Ltda., los dineros recibidos como cuota inicial de ese negocio, es decir, la suma de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000), más los intereses a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, desde la ejecutoria de la determinación hasta que se verificara su solución; y dispuso que la convocada reintegrara el pagaré otorgado como “garantía del contrato de transacción” (fls. 545 a 550).

5.- Apelada la decisión por ambos extremos, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad la revocó, para en su lugar tener por demostrada la defensa de “contrato no cumplido” y “negar las pretensiones de la demanda”, con la respectiva condena en costas para la promotora (fls. 59 a 71 del c. de apelación).

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Se sintetizan de la siguiente forma:

a.-) Dentro de los presupuestos procesales, la demanda en forma enmarca y determina la actividad del juez; por ello, cuando su objeto no es claro y preciso, exige del funcionario una labor de interpretación para desentrañar su sentido. Claro está, que esa labor  hermenéutica debe estar guiada por la razón y “no alcanza hasta el punto de hacerle decir lo que en efecto no dice, o bajo criterios que considere justos, llegar a la alteración de su contenido”.

Acá, el escrito de reforma del pliego introductor anuncia como referencia un proceso ordinario de responsabilidad contractual, con las pretensiones como ya fueron descritas, las que apuntan a que se declare la “resolución del contrato de transacción” y a la búsqueda de la indemnización por el presunto incumplimiento del mismo.

b.-) Aclarado lo perseguido, es preciso indicar que cuando se debate la permanencia de los efectos de un contrato, lo primero que se debe tener presente es el principio de la buena fe, que obliga a las partes a que cumplan lo estipulado y exigido expresamente en la ley.

c.-) En la transacción celebrada el 20 de noviembre de 2006, los intervinientes hicieron concesiones recíprocas frente a la existencia de una diferencia litigiosa, y asumieron una serie de obligaciones, detalladas en el cuadro que enseguida se muestra, que ambos extremos desatendieron.

d.-) Los sujetos activos de la pretensión persiguen la resolución del acuerdo de voluntades con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil; sin embargo, no lograron demostrar uno de los elementos de la acción invocada, pues, no acreditaron el cumplimiento de sus prestaciones, o que estuvieran dispuestos a ello, toda vez que no realizaron un solo pago de los veinticuatro a que se comprometieron, no sufragaron los gastos de escrituración de los bienes que a CISA correspondía devolver, y, por el contrario, se limitaron a remitir una comunicación en la que plasmaron su voluntad de terminar el negocio jurídico.

e.-) Por las razones anteriores, igualmente, se estructura la excepción de contrato no cumplido prevista en el canon 1609 ejúsdem. En consecuencia, la sentencia apelada será revocada, sin que se estime necesario algún análisis acerca del mutuo disenso que fuera declarado por el a-quo, dados los motivos que sustentan la decisión que se anuncia.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN

El libelo con el que se sustenta el recurso extraordinario contiene tres cargos, de los cuales únicamente se admitió el tercero.

TERCER CARGO

Con apoyo en la causal primera de casación, acusa el fallo de violar directamente los artículos 1546, 1609 y 1625 del Código Civil, el primero por aplicación indebida, el segundo por interpretación errónea y el último por falta de aplicación.

Sustenta el ataque, así:

1.- El embate se dirige a que se case la decisión cuestionada, para que en sede de instancia se confirme el fallo del a-quo.

2.- No se debate la conclusión fáctica, que según el propio cuadro o resumen que elaboró el Tribunal, constata que los dos contratantes incumplieron sus obligaciones.

3.- El yerro que se endilga al juzgador de segundo grado surge porque a pesar de la precitada inferencia, dio por probada la excepción de contrato no cumplido, relativa a la desatención de las cargas contractuales de uno solo de los extremos, estando ahí, precisamente, “la aplicación indebida del artículo 1546 del C.C.”.

4.- La única deducción jurídicamente viable era declarar el mutuo disenso tácito, figura de creación jurisprudencial para situaciones en las que “ambas partes vinculadas dentro de un contrato, incumplían de manera recíproca sus obligaciones”.

5.- En el precedente desatendido se lee:

“[L]a disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o también tácito. La primera forma no requiere de la intervención judicial, como quiera que la disolución se produce por el acuerdo expreso, en cambio la segunda si requiere de decisión judicial. Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes en sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende, traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual. Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda su vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer atado al negocio; la intervención, pues, del juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración” (CSJ SC  de 15 de jul. de 1985).

6.- En consecuencia, de no haber incursionado el ad-quem en el desacierto jurídico que se le achaca, la solución que a la controversia correspondía era la “terminación del contrato celebrado por mutuo disenso tácito, como así lo concluyó el a-quo”.    

IV.- CONSIDERACIONES

1.- La parte actora solicitó, expresamente, la resolución del contrato de transacción que suscribió con su contraparte el 20 de noviembre de 2006, por el incumplimiento de las obligaciones de esta última, con las consecuentes devoluciones y la indemnización por los perjuicios causados.

2.- El Tribunal revocó la sentencia del a–quo, que decretó la terminación de ese negocio jurídico por el mutuo disenso de las partes, y a cambio denegó las súplicas del pliego introductor porque, en síntesis, las reclamantes no cumplieron a cabalidad sus compromisos, por lo que no podían demandar “la resolución del contrato, y por esas mismas razones, puede verse demostrada la excepción de contrato no cumplido”.  

3.- En el cargo en cuestión, los impugnantes aducen, en resumen, que el ad-quem vulneró las normas sustanciales invocadas, ya que al ser indiscutido el aspecto fáctico del incumplimiento de cada uno de los extremos contractuales respecto de sus respectivas cargas,  la única deducción jurídicamente viable era declarar el mutuo disenso tácito del convenio materia del litigio, como lo hizo el juzgador de primera instancia.

4.- Para que haya violación de normas sustanciales por vía directa, se requiere que el recurrente demuestre los falsos juicios que de ellas hizo el sentenciador, bien sea porque no tuvo en cuenta las que gobernaban el caso, aplicó preceptos que le son completamente ajenos o, a pesar de  haber acertado en su selección, les dio un alcance que no tienen.

Como en reiteradas oportunidades lo ha advertido la Corte, entre ellas, CSJ SC, 17 de nov. de 2005, Rad. 7567, reiterada CSJ SC, 15 de nov. de 2012, Rad. 2008-00322, 

“…Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador (…) En tal sentido ha precisado la Corte que la ‘violación directa de las normas sustanciales, que como motivo de casación contempla la causal primera del artículo 368 ibídem, acontece cuando el sentenciador, al margen de toda cuestión probatoria, deja de aplicar al caso controvertido la disposición sustancial a que debía someterse y, consecuentemente, hace actuar las que resultan extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la disposición rectora del asunto, yerra en la interpretación que de ella hace, y que, por lo mismo, cuando el ataque en casación se funda en la causal que se comenta, compete al recurrente centrar sus juicios exclusivamente sobre los textos legales que considere inaplicados, indebidamente aplicados o erróneamente interpretados, prescindiendo, desde luego, de cualquier consideración que implique discrepancia con las apreciaciones fácticas del sentenciador, cuestión esta que sólo puede abordarse por la vía indirecta”.

5.- Los hechos con trascendencia para adoptar esta decisión, indiscutibles por invocarse la violación directa de la ley sustancial, son los siguientes:

a.-) Que el Banco Central Hipotecario otorgó sendos préstamos comerciales al Colegio Colombo Árabe Limitada y a la sociedad Inversiones y Representaciones Karawi Limitada, garantizados con títulos-valores y algunos terrenos (fl. 2 del c. 1).

b.-) Que la última entregó en dación en pago a la cesionaria de los créditos, Central de Inversiones S. A., veinte lotes, según la escritura pública 2879 de 12 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Barranquilla (fls. 4 y 5). 

c.-) Que el 20 de noviembre de 2006, las deudoras y la mutuante suscribieron un contrato de transacción, contentivo del pacto que, en lo pertinente, enseguida se relaciona (fls. 6 a 8):

“Cláusula Segunda.- Fórmula transaccional.- 1) El acreedor acepta transar sus pretensiones derivadas de las obligaciones cedidas por el Banco Central Hipotecario […] recibiendo la suma de dos mil cien millones de pesos ($2.100.000), pagaderos de la siguiente forma: * Con el fin de legalizar dicha reestructuración las deudoras deberán efectuar un abono inicial de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000) que corresponde al 10% del total de la reestructuración, el día 30 de noviembre de 2006. *El saldo restante, es decir la suma de mil ochocientos noventa millones de pesos ($1.890.000.000) en un plazo de veinticuatro meses a una tasa del DTF T.A. + 6 puntos , pagaderos mes vencido, a partir del 30 de noviembre de 2006, es decir, la primera cuota de intereses se pagará el día 30 de diciembre de 2006, la segunda cuota el día 30 de enero de 2007 y así sucesivamente hasta la cancelación total, con un período de gracia de seis meses a capital, es decir, la primera cuota de capital será el día 30 de junio de 2007, por valor de ciento cinco millones de pesos ($105.000.000), para lo cual se suscribirá pagaré con las condiciones anteriormente citadas y firmado por Inversiones y representaciones Karawi Limitada. *Inversiones y Representaciones Karawi Limitada ratificará el gravamen de las garantías constituidas sobre los lotes hipotecados. 2) El acreedor se compromete a transferir los inmuebles que fueran recibidos como dación en pago, detallados en la escritura 2879 del 12 de noviembre de 2003 de la Notaría Décima del Círculo de Barranquilla y relacionados en la consideración D del presente contrato, en las mismas condiciones en que se encuentren actualmente. 3) El acreedor manifiesta que una vez cumplidos la totalidad de los pagos establecidos en la cláusula segunda, se dará por extinguida la obligación a cargo de Inversiones y Representaciones karawi Limitada y se procederá a la liberación de las garantías constituidas por Inversiones y Representaciones Karawi Limitada. En lo que corresponde a cargo de las obligaciones a nombre del Colegio Colombo Árabe Limitada se reaplicarán los pagos anteriores realizados, de tal suerte que los saldos que pudieren existir se trasladarán al crédito que ostenta Inversiones y Representaciones Karawi Limitada, es decir, que la obligación que figura a cargo del Colegio Colombo Árabe Limitada y la liberación de las garantías otorgadas por el Colegio Colombo Árabe Limitada quedarán canceladas una vez recibido y confirmado el pago que corresponde a la cuota inicial o sea un abono inicial de dos cientos diez millones de pesos ($210.000.000) que corresponde al 10% del total de la reestructuración, el día 30 de noviembre de 2006. Cláusula tercera.- Las deudoras se comprometen a recibir los bienes en el estado en que se encuentren y cubrir la totalidad de gastos que genere la escritura de resciliación y la ratificación de las garantías que respaldarán la obligación a reestructurar y los demás gastos que genere el presente contrato.

Cláusula cuarta.- Las deudoras se comprometen a cubrir los pagos señalados en el cuerpo del presente contrato y para garantizarlos suscribirá un pagaré y ratificará las garantías sobre los lotes hipotecados de Inversiones y Representaciones Karawi Limitada. Cláusula Quinta.- Resciliación. Las deudoras se comprometen, en atención a lo dispuesto en el considerando E, a la disolución del contrato de dación en pago…Cláusula sexta.- Levantamiento de hipotecas.- El acreedor, una vez recibido y confirmado el valor de la cuota inicial o sea la suma de $210.000.000 estipulado en la cláusula segunda del presente contrato, procederá a la liberación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble garantía de la obligación […] a cargo del Colegio Colombo Árabe Limitada, distinguido con el folio de matrícula No.- 040-293189. En relación con aquellos lotes que fueron dados en garantía y que corresponden a la Urbanización Al Karawi, debidamente identificados en la consideración B del presente contrato, el levantamiento de las hipotecas se efectuará una vez cumplidos la totalidad de los pagos estipulados en el presente contrato. Cláusula Séptima.- El acreedor se compromete a firmar la escritura de resciliación y a entregar los inmuebles recibidos en dación en pago […] relacionados en la consideración D del presente contrato. Cláusula octava.- El acreedor se compromete, una vez cumplidos los términos y pagos estipulados en el presente contrato a cancelar las obligaciones a cargo de las deudoras. […] Cláusula novena.- Incumplimiento.- Frente a un eventual incumplimiento de las obligaciones contraídas, las deudoras se comprometen, como quiera que la dación inicialmente realizada fue incompleta en razón a la omisión de los nueve lotes que integran la manzana H […] a la entrega de los lotes inicialmente dados en dación en pago […] lo que constituye una obligación de hacer, lo cual se tendrá como abono parcial de las obligaciones. Igualmente, en el evento de incumplimiento, el deudor se obliga a cubrir el saldo que por capital se adeuda a la fecha, $3.258.374.341, más todos los gastos e intereses que se generen. Las deudoras manifiestan que en caso de incumplimiento de las obligaciones legales y las derivadas de este acuerdo, el mismo perderá eficacia y por consiguiente no tendrá ningún valor, retornando a los títulos originales de deuda y al valor de las mismas con sus respectivos intereses de que trata la consideración F de este contrato, por lo que de haberse efectuado algún pago, el valor de este se abonará de acuerdo con la ley”.

d.-) Que el 2 de enero de 2007, el gerente general de Inversiones y Representaciones Karawi Limitada dirigió comunicación a Central de Inversiones S. A. manifestándole su decisión de “dar por terminado el contrato de transacción”, porque a pesar del pago de la suma de doscientos diez millones de pesos (210.000.000), la acreedora no devolvió los pagarés de la deuda inicial, no expidió el respectivo paz y salvo y no dio la orden de cancelar el reporte desfavorable de las empresas en las centrales de riesgos. En esa misma misiva se reclamó la devolución de la anterior suma y los intereses corrientes causados sobre ella (fls. 16 y 17).

e.-) Que en respuesta a tal carta, emitida el 7 de marzo siguiente, CISA adujo que la “transacción” se incumplió por el deudor, por el no pago de los intereses, mientras que de su lado honró los compromisos al “cancelar las garantías otorgadas por el Colegio Colombo-Árabe, una vez recibido el pago de doscientos diez millones de pesos, que correspondió al 10% del total de la reestructuración aprobada”. Igualmente recordó las consecuencias que genera la desatención de lo convenido, de acuerdo con la “cláusula novena” del negocio transaccional y aseguró que la actualización del “reporte” en CIFIN lo haría “una vez puesta la obligación al día” (fl. 18).

f.-) Que luego de relacionar en un cuadro los compromisos adquiridos y la actividad respecto de ellos, el Tribunal concluyó que “uno y otro contratante incumplió las obligaciones pactadas” (fl. 68).

OJO: Para proceso sancionatorio [La parte cumplida es la que puede iniciar la acción resolutoria]

6.- El artículo 1602 del Código Civil prevé que todo contrato legalmente suscrito es una ley para los contratantes, por lo cual, su invalidación no puede surgir sino por su consentimiento recíproco (resciliación o mutuo disenso) o por las causas establecidas en la ley, entre ellas, la resolución.

Esta última y el mutuo disenso, por lo demás, son figuras jurídicas de origen, características y alcance diferente, como lo ha constatado la Corte en su jurisprudencia al decir:

“[N]o se debe confundir la disolución del contrato por resolución, con la disolución del contrato por mutuo disenso. Se reitera que la primera se produce por el cumplimiento de una condición resolutoria, o sea, por una causa legal (C.C. art. 1546) y la segunda, por el mutuo consenso de las partes (C.C. art. 1602). De suerte que siendo diferentes la resolución del contrato y la resciliación o mutuo disenso, es impropio hablar de la resolución del negocio jurídico por mutuo disenso, pues en el primer evento el aniquilamiento de la convención se produce como efecto del cumplimiento de la condición resolutoria por la inejecución por parte de uno de los contratantes de las obligaciones de su cargo y, en el segundo, se produce por el acuerdo mutuo para dejarlo sin efecto. Por demás, la resolución originada en la condición resolutoria tácita la regula el artículo 1546 del Código Civil y el mutuo disenso el artículo 1602 ibídem” (CSJ SC  de 5 nov. de 1979).

Distinción remarcada ulteriormente, porque

“A través del primero [incumplimiento resolutorio] se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que pueda ofrecer [mutuo disenso expreso y tácito], el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase…” (CSJ SC de 1° de diciembre de 1993, Rad. 4022, reiterada CSJ SC de 12 de febrero de 2007, Rad. 2000-00492-01).

7.- En tratándose de la acción resolutoria, repetidamente se ha sostenido que los presupuestos indispensables para su bienandanza pasan por la presencia de un contrato bilateral válido, que el promotor hubiera cumplido con sus cargas o haya estado dispuesto a satisfacerlas, y que la contraparte haya desatendido sus obligaciones correlativas, destacándose, asimismo, que si uno u otro extremo no honraron sus compromisos, ambos quedan despojados de la “acción” en comento.

Ilustra lo anterior, el reciente  pronunciamiento de la Corporación, CSJ SC de 8 de abril de 2014, Rad. 2006-00138-01, que señaló:

“El precepto 1546 del derecho nacional, así como todo el conjunto de disposiciones señaladas  en el marco del derecho comparado, constituyen la expresión contemporánea de la añeja cláusula romana conocida como Lex commissoria, que se añadía expresamente al contenido de un contrato, según la cual el vendedor que había cumplido con sus obligaciones,  si la otra parte no ejecutaba lo debido, emergía a su favor el derecho de resolución con la restitución de lo dado. De consiguiente, siendo tres los presupuestos que integran la acción resolutoria objeto de la cuestión: a) Que el contrato sea válido, b) Que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo; y c) Que el contratante demandado haya incumplido lo pactado a su cargo; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto 1546 del C.C. protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, así obedezca a la imputabilidad o infracción del otro contratante; de modo que ambas partes quedan despojadas de la acción resolutoria cuando las dos han incumplido por virtud de la mora recíproca. Si quien demanda o reconviene la resolución contractual, ha sido incumplido, a tono con la doctrina mayoritaria fulge indiscutido, no satisface el segundo presupuesto anunciado; y por lo tanto, la faena dará al traste, porque la acción se edifica como privilegio intrínseco del contratante cumplido, en contra de quien contravino el acuerdo, a voces de nuestro art. 1546: ‘(…) en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado’; de uno de ellos con exclusividad, cuando ‘(…) una de las partes no satisfaga la obligación (…)’ (art. 1184 del C. C. francés); cuando ‘(…) la prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder (…)’ (art. 325 BGB); esto es, ‘(…) para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe (…)’ (art. 1124 C.C. español) (subrayas ex texto);  pero jamás legitima, en el caso de quebrantarse el contrato por ambos. Ese derecho es enérgico, cuando uno no cumplió lo pactado, y el otro sí cumplió o se allanó a sus obligaciones. Carece entonces, del privilegio de pedir la resolución del contrato bilateral el contratante incumplido”.

8.- Enfrentados los interesados al mutuo incumplimiento de sus obligaciones, es factible que acudan, para restar efectos al compromiso negocial recíproco, a la institución denominada mutuo disenso, la cual, por no contener una regulación específica en la codificación civil, la doctrina de la Sala se ha encargado de explicar que surge del irrefutable proceder de los contratantes (actos u omisiones) dirigido tácita o expresamente a desistir del convenio, sin que haya lugar a resarcimiento o condena ninguna y esté ausente de condicionamiento para que el otro extremo satisfaga alguna de las prestaciones a que se comprometió (CSJ SC  de 20 de septiembre de 1978).

Ahora bien, es preciso indicar que en un evento en el que el juez esté en presencia del “incumplimiento de ambos contratantes”, la deducción segura e indiscutida no es, necesariamente, la aplicación de la mentada forma de invalidar lo pactado, ya que como lo ha postulado la Corte en múltiples ocasiones,

“[N]o siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura [pues] ‘… es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…’’ (CLVIII, 217), ya que ‘entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que,  como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (artículo 1615 del Código Civil) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem” (CSJ SC de 7 de marzo de 2000, Rad. 5319, CSJ SC de 1° de diciembre de 1993, Rad 4022, CSJ SC de 17 de febrero de 2007, Rad. 0492-01, CSJ SC de 18 de diciembre de 2009, Rad. 1996-09616-01 y CSJ SC de 28 de febrero de 2012, Rad. 2007-00131-01).

9.- Con el anterior marco se advierte que el Tribunal no vulneró rectamente las normas sustanciales invocadas por los recurrentes, pues, si bien dejó sentado, y ello no es materia de reproche, el incumplimiento de las obligaciones de ambos extremos contractuales, dicha circunstancia no le imponía aplicar automáticamente la figura del mutuo disenso tácito, cual lo pregona la reiterada doctrina de la Corte, más aún cuando, como desde el comienzo lo indicó el ad-quem, la pretensión de los reclamantes tuvo por objeto la resolución de la convención con el consecuente reconocimiento de perjuicios, súplica de linaje y secuelas diferentes al “mutuo disenso”.  

Es decir, que desde el propio libelo introductor se expresó que la voluntad de los contratantes no era, propiamente, la de desistir del pacto transaccional, lo que se reafirma, incluso, con uno de los documentos aportados por la parte actora, valga anotar, la Carta que CISA le dirigió exponiéndole que ella sí acató su obligación de hacer, “cancelar las garantías otorgadas por el Colegio Colombo Árabe una vez recibido el pago de dos cientos diez millones de pesos ($210.000.000)”, en tanto que los deudores “no pagaron los intereses”, por lo que cursó la invitación a estos “a poner al día el contrato de transacción”.

En un asunto similar anotó la Corporación:

“Si lo anterior es así y adicionalmente ningún pedimento al respecto se elevó, no resultaba viable resolver, menos de oficio, el pacto por ‘mutuo disenso’ dado que su prosperidad dependía, según ya se expuso, de que se acreditara que los intervinientes en el respectivo contrato hubieran asumido una conducta inequívocamente dirigida a apartarse del mencionado negocio jurídico preparatorio, con el marcado interés común de anonadar su fuerza obligatoria, y como ya se vio, en este litigio, independientemente de lo buscado por la prometiente compradora, quedó evidenciado que el otro extremo de la convención, no ha consentido en la ruptura de tal relación” (CSJ SC de 28 de febrero de 2012 Rad. 2007-00131-01).

9.- Por todo lo analizado, el cargo no prospera.

10.- Como la decisión es adversa a los impugnantes extraordinarios, de conformidad con el último inciso del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 19 de la Ley 1395 de 2010, se les condenará en costas, y se fijarán en esta misma providencia las agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta que el libelo no fue replicado.

V.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de julio de 2012, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario seguido por Inversiones y Representaciones Karawi Limitada y el Colegio Colombo Árabe Limitada –hoy Constructora Al Karawi S. A.- frente a Central de Inversiones S. A. CISA S. A.

Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría, la que incluirá la suma de tres millones de pesos ($3’000.000) por concepto de agencias en derecho.

Notifíquese y devuélvase

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Regulación legal. Requisitos / CONTRATO ESTATAL – Exigencia legal que estipula la consignación escrita de los acuerdos no exige un único documento / CONSIGNACION ESCRITA DE CONTRATO ESTATAL – Puede satisfacerse cuando acuerdo obra en 2 o más documentos escritos intercambiados entre sí y se desprenda de manera expresa e inequívoca su acuerdo acerca del objeto del contrato y de sus contraprestaciones

En los términos de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el perfeccionamiento de los contratos estatales se encuentra sometido a la observancia de tres (3) requisitos, a saber: i) que haya acuerdo sobre el objeto; ii) que haya acuerdo acerca de la(s) contraprestación(es) y iii) que ese o esos acuerdos consten por escrito. (…) cabe precisar que las expresiones que utiliza la ley al definir los requisitos sustanciales para el perfeccionamiento de los contratos estatales resultan suficientemente claras y precisas en cuanto determinan que esa clase de vínculos obligaciones “constarán por escrito” y/o que el acuerdo entre las partes acerca del objeto y la contraprestación “se eleve a escrito”, expresiones que no están encaminadas a exigir que dicho escrito deba corresponder a un solo y único documento, puesto que la solemnidad que impone el ordenamiento jurídico en materia de contratos estatales se refiere expresamente a que el acuerdo conste por escrito, lo cual puede satisfacerse plenamente cuando el acuerdo obra en 2 o más documentos escritos que las partes hubieren intercambiado entre sí, como suele ocurrir con el cruce de correspondencia e incluso a partir de los avances tecnológicos, en uno o varios escritos electrónicos de diferentes modalidades, correo electrónico, chat, mensajes de texto en cualquier modalidad, fax, etc., y obviamente la combinación entre ellas. (…) En criterio de la Sala se cumple la formalidad establecida en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, cuando de los diferentes escritos que las partes suscriban se desprenda de manera expresa e inequívoca su acuerdo acerca del objeto del contrato y de sus contraprestaciones. NOTA DE RELATORIA: En relación con el perfeccionamiento del contrato estatal, consultar sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 23003 y con respecto al perfeccionamiento y existencia de las cláusulas compromisorias en la contratación estatal, consultar sentencia 17 de abril de 2013, Exp. 42532

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 41

CONTRATO ESTATAL – Al no perfeccionarse, la acción pertinente para reclamar perjuicios derivados de su no celebración y ejecución es la acción de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA – Procedente para reclamar omisión administrativa

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que aun cuando al expediente se allegó la carta del 15 de diciembre de 1997, mediante la cual la Secretaría de Desarrollo Comunitario y de Vivienda del Departamento del Valle del Cauca le comunicó a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental la aprobación de la oferta, ésta sólo da cuenta del objeto genérico del contrato, es decir el “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio”, pero no se encuentran elementos probatorios que permitan establecer el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir; iguales consideraciones permiten afirmar que la “orden de gasto No. 409 del 15 de diciembre de 1997” allegada al expediente a folio 12 c 1, no constituyó en sí misma un contrato estatal, por no presentar los elementos antes descritos, razones éstas que le permiten a la Sala reiterar la procedencia de la acción de reparación directa como mecanismo procesal adecuado para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la parte actora alega le fueron causados por la conducta omisiva de la entidad territorial demandada.

PRINCIPIO DE SOLEMNIDAD – El perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Se configura cuando la administración o los proponentes sufren un daño derivado de la acción u omisión atribuible a la otra parte en la etapa de formación de la voluntad imposibilitando seleccionar al proponente, adjudicando irregularmente el contrato o no perfeccionándolo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN ETAPA PRECONTRACTUAL – Su imputación se hace con fundamento en los principios de legalidad y buena fe / PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y BUENA FE – Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN ETAPA PRECONTRACTUAL – Para que no se configure entidad estatal deberá acreditar su sujeción a exigencias legales y reglamentarias de la contratación estatal

NOTA DE RELATORIA: En relación con la responsabilidad precontractual en la contratación estatal, consultar sentencia de 7 de junio de 2001, Exp. 13405, MP. Ricardo Hoyos Duque.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Se configura por la abstención de adjudicación de contrato a quien legalmente debió ser beneficiado o cuando se adjudicó a quien no lo merecía

NOTA DE RELATORIA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por la omisión consistente en la negativa injustificada para celebrar contrato estatal, consultar sentencia de 1 de marzo de 2006, Exp. 14576, MP. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – Configurada al vulnerar el principio de buena fe que debe regir las etapas de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales

En criterio de la Sala, el hecho de que el Departamento del Valle del Cauca se hubiere negado, más que a celebrar a asumir y a ejecutar el contrato de consultoría con la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental cuando su propuesta ya había sido expresamente aceptada, resulta atentoria del principio de buena fe que rige y debe regir las etapas de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar decretar la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia. Al respecto resulta pertinente resaltar, por un lado, que no se encuentra razón alguna que permita inferir que el procedimiento que condujo a que se invitara a la Fundación demandante a participar en el procedimiento precontractual y a la posterior aceptación de la propuesta por parte de la entidad territorial hubiere violado de alguna manera los principios que rigen la contratación de las entidades estatales y/o las disposiciones normativas que regulan los procedimientos de selección de los contratistas, aspecto éste que ni siquiera fue alegado por la entidad pública demandada ni puesto de presente durante el proceso, pero tampoco existe medio probatorio obrante en el expediente que permita arribar a tal conclusión, tal y como lo hizo el Tribunal a quo.

FALTA DE CELEBRACION DE CONTRATO ESTATAL – No se derivó de actuación de la parte actora al no haber aportado pólizas exigidas para tal efecto / VIOLACION DEL PRINCIPIO DE PLANEACION – Configurada al adelantar proceso de selección sin contar con los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones, e inclusive contar con la disponibilidad presupuestal y negarse a respetar acuerdos

Para la Sala no son de recibo los argumentos que esbozó durante el proceso judicial la entidad territorial demandada en el sentido de que el no perfeccionamiento del contrato estatal habría obedecido a una supuesta e inexistente falta endilgable a la parte actora al no haber aportado las pólizas exigidas para tal efecto cuando lo único que efectivamente se acreditó en el expediente es que, de acuerdo con el oficio del 4 de marzo de 1998, fue el propio ente estatal contratante el que decidió evadir su compromiso “[d]ada la situación de iliquidez del Departamento que impidió que la anterior Administración le pagara el anticipo de que habla el contrato y que la actual está incapacitada de asumir ese gasto” (…), es decir por razones completamente ajenas a la voluntad del oferente, las cuales, además, reflejan una violación evidente del principio de planeación que debe orientar las actuaciones de las entidades públicas, con mayor especificidad cuando de su actividad contractual se trata, por lo cual resulta inadmisible que un procedimiento de selección se hubiere impulsado formalmente sin contar con los recursos presupuestales necesarios y pertinentes para cumplir las contraprestaciones y pagos que debía realizar el ente territorial ahora demandado o, peor aún, que habiendo tenido disponibles tales partidas presupuestales –como lo refleja el material probatorio allegado al expediente, en particular la orden de gasto por consultoría No. 409 del 15 de diciembre de 1997 (…)- las autoridades departamentales se hubieren negado a honrar sus compromisos con apoyo en motivaciones carentes de veracidad, injustificadas y, en todo caso, irresponsables e improvisadas.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR LA NO ADJUDICACION CONTRATO ESTATAL A QUIEN DEBIO SER BENEFICIARIO – Posiciones. Reiteración jurisprudencial / PRIMERA POSICION – Se indemnizara tanto el lucro cesante como el daño emergente / SEGUNDA POSICION – La indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial / TERCERA POSICION – Se le reconocerá indemnización del 100% de la utilidad esperada con su eventual adjudicación

NOTA DE RELATORIA: En relación con los rubros cuya reparación se debe decretar cuando se configura la responsabilidad del Estado por la no adjudicación de contrato estatal a quien debió ser su beneficiario, consultar sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 23003

PERJUICIOS MATERIALES – Medios probatorios no permiten cuantificarla / UTILIDAD ESPERADA EN EL MARCO DE CONTRATOS ESTATALES – Sera el equivalente económico que recibe el contratista integrado por honorarios profesionales derivados de la prestación de servicios

La Sala encuentra, sin embargo, que en el expediente no obra medio probatorio alguno que permita cuantificar de manera directa los perjuicios materiales que sufrió la parte actora, como consecuencia de la conducta omisiva de la entidad territorial demandada, sin embargo, tal y como lo ha señalado esta Subsección (…) resulta pertinente realizar algunas precisiones en torno a lo que puede considerarse como utilidad esperada en el marco de contratos estatales como el que constituye el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia, con el fin de encontrar elementos objetivos que le permitan establecer el monto concreto de la condena. (…) una de las particularidades del contrato estatal de prestación de servicios, que permite, entre otras, su distinción respecto de otros tipos contractuales definidos en el Estatuto de Contratación Estatal estriba en que el equivalente económico que recibe el contratista está integrado por honorarios (…) De allí la dificultad que existe al tratar de escindir, en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales, aquella parte de los honorarios –retribución por el servicio prestado– que constituye la utilidad esperada por el contratista de los gastos propios de la ejecución del contrato. NOTA DE RELATORIA: En relación con la definición de honorarios, consultar sentencia de sentencia de 10 de agosto de 2006, Exp. 1760, MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

UTILIDAD ESPERADA DE CONTRATO ESTATAL DE PRESTACION DE SERVICIOS – Cuantificada mediante criterios jurisprudenciales / DETERMINACION UTILIDAD O INGRESOS PROPIOS QUE PERCIBE CONTRATISTA DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES – Corresponderá al ingreso básico de liquidación de los pagos a cargo de éste en materia de prestaciones sociales / APLICACION RETROACTIVA DE LA LEY – Deberá tomarse como apoyo la presunción de porcentaje que el ordenamiento jurídico califica como la utilidad esperada

La Sala evidencia que en los términos de la oferta y del valor total del contrato que se ejecutaría, el monto debería haber ascendido a la suma de $40’000.000.oo, a los cuales se le deberían haber descontado los “gastos de administración” que se generarían para realizar las prestaciones que serían asumidas por el contratista, es decir la contratación de los profesionales, auxiliares, transportes, alojamiento, alimentación, alquiler de salones, etc., puesto que resulta evidente que estos gastos no irían a constituir ganancia esperada para el contratista. Teniendo en cuenta lo anterior y ante la inexistencia de medios de prueba que lleven a la Sala a un convencimiento del valor concreto de la utilidad que le generaría el contrato a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, la Sala acudirá a los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha establecido para que, de la manera más objetiva posible se puedan determinar los ingresos propios que la ley misma presume en el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales. Pues bien, en criterio de la Sala, para casos como el presente, en otros ámbitos del derecho, el ordenamiento jurídico ha establecido un sistema objetivo de determinación de la utilidad o de los ingresos propios que percibe el contratista de prestación de servicios profesionales, con el fin de determinar el ingreso básico de liquidación de los pagos a cargo de éste en materia de prestaciones sociales y, particularmente, en el ámbito de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, cuya entrada en vigor no por ser posterior a los hechos objeto de la demanda implican una aplicación retroactiva de la ley, puesto que lo que resulta pertinente para el caso concreto es tomar como apoyo la presunción de un porcentaje concreto que el ordenamiento jurídico califica como la utilidad esperada. NOTA DE RELATORIA: En relación con el alcance del concepto de Ingreso Base de Cotización y del porcentaje a partir del cual se deben liquidar tales aportes, consultar sentencia de 26 de julio de 2007, Exp. 1832, MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

PERJUICIOS MATERIALES – Para su liquidación se tomarán los ingresos propios de un contrato cuyo objeto principal es la prestación de servicios / UTILIDAD DE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Para fijarlo se tomaran las sumas equivalentes al 40% del valor total del contrato, monto adecuado para determinar el Ingreso Base de Cotización en el ámbito del Sistema General de Seguridad Social

En criterio de la Sala y ante la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar el monto concreto de la utilidad esperada por el contratista de prestación de servicios profesionales en casos como el sub lite fundamentalmente por razones de equidad, criterio auxiliar para la definición de los asuntos sometidos a conocimiento y decisión de los Jueces de la República de conformidad tanto con los dictados del inciso 2 del artículo 230 de la Constitución Política, como en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 en aras de garantizar el principio de eficacia del derecho, amén de estimar que en este evento también resulta viable y plausible acudir a la aplicación, por vía analógica, del transcrito artículo 1 del Decreto 510 de 2003, se tomará entonces como ingresos propios de un contrato cuyo objeto principal lo constituye la prestación de servicios las sumas equivalentes al 40% del valor total del contrato, monto que el legislador ha considerado como adecuada para determinar el Ingreso Base de Cotización en el ámbito del Sistema General de Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 510 DE 2003 – ARTICULO 1 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 16 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 230

PERJUICIOS MATERIALES – No se reconocerá reajuste del valor del contrato ni intereses moratorios, ni daño emergente al no acreditarlos

La Sala no accederá a los demás perjuicios materiales que solicitó la parte actora por concepto de “reajuste del valor del contrato” o a los intereses moratorios, ni, finalmente, al daño emergente, por cuanto no se acreditó en el expediente gasto alguno en el que pudiere haber incurrido la Fundación demandante con miras a la ejecución del contrato que finalmente no se llevó a efecto.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES – Reconocido a demandantes por eventual utilidad dejada de percibir / PERJUICIOS MATERIALES – La base para su liquidación será la utilidad siguiendo la presunción de ingresos propios establecida por el ordenamiento jurídico / UTILIDAD ESPERADA – Suma liquidada deberá actualizarse cuantificándole los intereses corrientes

La Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la entidad territorial demandada al pago de los perjuicios materiales sufridos por la parte actora, en los términos en que ha sido expuesto en el presente proveído.(…) la Sala tomará como base para la liquidación de los perjuicios la utilidad esperada de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental siguiendo la presunción de ingresos propios que ha establecido el ordenamiento jurídico, es decir el 40% del valor del contrato, teniendo en cuenta que según la minuta del contrato de prestación de servicios que le fue entregada por la entidad territorial demandada a la parte actora, allegada al expediente, el valor total del contrato habría sido de $40’000.000.oo, por manera que la utilidad esperada del contratista se fija en $16’000.000.oo, es decir el 40% del valor total del contrato, la cual deberá reajustarse en proporción a la variación del IPC, con el único fin de mantener su poder adquisitivo a pesar del transcurso del tiempo. A la suma actualizada correspondiente a la utilidad esperada se le deberán cuantificar los intereses corrientes siguiendo la fórmula establecida para tal efecto por la Sala, tomando como fecha inicial el momento a partir del cual debió haber terminado el referido contrato de prestación de servicios, es decir 6 meses –según la cláusula sexta de la minuta del contrato (…) – contados a partir de enero de 1998 fecha en la cual se puede presumir se habría perfeccionado y comenzado a ejecutar el contrato

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá., D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02326-01(24454)

Actor: FUNDACION INTERNACIONAL DE LIDERAZGO AMBIENTAL

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA

3.- La procedencia de la acción incoada.

A manera de cuestión previa la Sala analizará la procedencia de la acción incoada por la parte actora; de los hechos de la demanda se puede afirmar que el sub lite se contrae a determinar si se encuentra comprometida la responsabilidad del Departamento del Valle del Cauca por haberse negado a celebrar el contrato de “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio”, para cuya ejecución había sido aceptada la propuesta de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental.

Para efectos de determinar la procedencia de la acción de reparación directa, la Sala encuentra pertinente traer a colación los argumentos que esta misma Subsección expuso en sentencia de 2011, cuyos hechos guardaban una similitud evidente respecto del caso que ahora se decide en segunda instancia; en aquella ocasión se afirmó:

“El primer punto que debe la Sala determinar dice relación con la procedencia, o no, de la acción de reparación directa frente a una controversia que, aunque se plantea a partir de una situación evidentemente contractual, se ejerció con fundamento en la omisión o, mejor aún, en la abstención en la cual habría incurrido la parte demandada al finalizar un procedimiento de selección de un contratista para la ejecución de un contrato de obra pública.

(…)

“… en el caso que ahora se examina se determinó que la entidad pública inició claramente un procedimiento de selección directa del contratista, a partir de la declaratoria de desierta de la primera licitación pública, actuación que, frente al actor, se surtió desde el 24 de diciembre de 1996, mediante la invitación que se le hizo para que presentare su respectiva cotización y una vez la parte demandada obtuvo la totalidad de las ofertas por parte de quienes llamó a hacerlo –entre ellas la del demandante–, se abstuvo de continuar con tal procedimiento sin haber proferido decisión expresa al respecto, pues transcurridos tan solo tres (3) días desde la fecha señalada como vencimiento del plazo para presentar las cotizaciones, procedió a dar apertura a una nueva licitación pública, sin que sea de recibo el argumento de que esa actuación precontractual no vinculaba a la entidad, cuando ella misma la inició y, al hacerlo, quedó sujeta a los principios que informan y gobiernan la contratación estatal, entre ellos el de buena fe, pero decidió dejarlo inconcluso.

“Lo anterior no quiere significar, en modo alguno, que el Consejo de Estado rechace o censure la decisión que adoptó el Departamento de Risaralda en abrir una nueva licitación pública para adjudicar, como se hizo, el contrato de obra pública para la construcción del Coliseo del Municipio de Belén de Umbría, pues tal decisión, según la parte accionada, obedeció a la intención –de entrada plausible– de realizar un procedimiento transparente y objetivo de cara a la escogencia del contratista, procedimiento que con los mismos valores y características, bueno es precisarlo, debía igualmente garantizarlo en el caso de la contratación directa, sin embargo, ocurre que en este asunto la competencia de la Sala se restringe a determinar si la acción de reparación directa resulta procedente frente a un caso particular y especial como el que ahora se analiza y no se extiende a efectuar, porque la sola acción ejercida y las pretensiones de la demanda lo impiden, un análisis relacionado con la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada con ocasión de las diversas etapas y procedimientos contractuales por ella promovidos y mucho menos si resultaba procedente, primero, iniciar un procedimiento de contratación directa ante la declaratoria de desierta de la primera licitación y, segundo, si una vez promovido este procedimiento excepcional, podía abrir una nueva licitación.

“En esa orientación, debe precisarse que lo pretendido mediante las consideraciones expuestas apunta exclusivamente a resolver el planteamiento que la parte recurrente ha realizado a lo largo de las instancias del proceso, consistente en sostener que según ella el solo hecho de iniciar un procedimiento contractual, como el de la escogencia del contratista mediante la modalidad de contratación directa no le resultaba vinculante y que, por ello, podía abrir una nueva licitación pública, cuestión que le impone a la Corporación desestimar tal argumento, pues sin adentrarse de lleno a una controversia eminentemente contractual, mal haría en dejarse sin resolver un planteamiento de tal naturaleza, máxime cuando el mismo constituye el punto de partida para establecer la viabilidad de la acción ejercida, por cuanto de ahí pende la omisión en cabeza del ente demandado.

“En efecto, al estar completamente sentado que el Departamento de Risaralda inició un nuevo procedimiento administrativo de selección contractual después de declarar desierta la primera licitación pública y que el mismo, según los postulados de la contratación estatal –en especial el de la buena fe– sí le resultaba vinculante, debía adoptar una decisión en relación con ese procedimiento y no con otro, como lo hizo más adelante al abrir una nueva y diferente licitación pública, todo con el fin de definirle a quienes presentaron oferta, su situación frente a la contratación directa que se llevaría cabo y para cuyo efecto fueron convocados, de modo que el silencio de la entidad frente a tal actuación, constituye una omisión administrativa, por cuya virtud se abre paso la procedencia de la acción de reparación directa, en los términos en los cuales fue ejercida desde el inicio de la litis.

“Ahora bien, el análisis acerca del cuál era la manera en la que la Administración debió finalizar ese procedimiento administrativo corresponde a un aspecto que resulta ajeno al tema que aquí se define, comoquiera que, se insiste, los razonamientos expuestos obedecen y se encaminan a esclarecer la procedencia del ejercicio debido de la acción ante la existencia de una omisión o abstención, más precisamente, atribuible a la entidad demandada, que al parecer le causó un daño antijurídico al actor –aspecto que se analizará más adelante– y que, por ende, torna procedente la acción ejercida, de conformidad con lo normado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor literal:

“Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. (Se destaca).

“En línea con lo expuesto, resulta inaceptable que se quiera entender y sostener que el procedimiento de contratación directa habría continuado su curso a través de la apertura de una segunda licitación pública, por cuanto se trata de figuras que, aunque se rigen igualmente por los postulados de la contratación estatal y en ambos debe darse aplicación, además, a los principios de transparencia y de selección objetiva, lo cierto es –bueno es repetirlo– que se trata de figuras distintas, edificadas y consagradas frente a situaciones también diferentes, las cuales consagran trámites y etapas asimismo diversas frente a cada una de ellas”^[1]. 

Es decir que, en criterio de la Sala, atendiendo el precedente jurisprudencial en cita, en aquellos eventos en que no se haya celebrado el contrato estatal o que no se cuestione la legalidad de los actos administrativos precontractuales –por ejemplo, el acto de adjudicación–, la acción procedente para obtener el resarcimiento de los daños antijurídicos que con dicha situación se pudieron haber generado es la de reparación directa, máxime si se tiene en cuenta que la decisión de no continuar con la firma del contrato y su ejecución constituyen, a todas luces, una omisión administrativa, cuyo análisis en términos de responsabilidad civil extracontractual corresponde ventilar por el cauce procesal contemplado en el artículo 86 del C.C.A.

No obstante lo anterior y sin perjuicio de reafirmar en este caso la procedencia de la acción de reparación directa, la Sala no descarta la pertinencia de realizar algunas breves reflexiones en torno a la existencia del contrato estatal.

En los términos de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el perfeccionamiento de los contratos estatales se encuentra sometido a la observancia de tres (3) requisitos, a saber: i) que haya acuerdo sobre el objeto; ii) que haya acuerdo acerca de la(s) contraprestación(es) y iii) que ese o esos acuerdos consten por escrito, así:

“Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 

“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

“Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

En aplicación de estas reglas, el Consejo de Estado ha considerado:

“… resulta claro que los contratos que celebren las entidades estatales deberán instrumentarse mediante un documento escrito, pues sólo así podrá entenderse que el negocio jurídico se encuentra perfeccionado, es decir que existe y, en consecuencia, que está llamado a producir sus efectos.

“La Sala, en jurisprudencia^[2] que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del C. de P. C.”^[3].

Ahora bien, cabe precisar que las expresiones que utiliza la ley al definir los requisitos sustanciales para el perfeccionamiento de los contratos estatales resultan suficientemente claras y precisas en cuanto determinan que esa clase de vínculos obligaciones “constarán por escrito” y/o que el acuerdo entre las partes acerca del objeto y la contraprestación “se eleve a escrito”, expresiones que no están encaminadas a exigir que dicho escrito deba corresponder a un solo y único documento, puesto que la solemnidad que impone el ordenamiento jurídico en materia de contratos estatales se refiere expresamente a que el acuerdo conste por escrito, lo cual puede satisfacerse plenamente cuando el acuerdo obra en 2 o más documentos escritos que las partes hubieren intercambiado entre sí, como suele ocurrir con el cruce de correspondencia e incluso a partir de los avances tecnológicos, en uno o varios escritos electrónicos de diferentes modalidades, correo electrónico, chat, mensajes de texto en cualquier modalidad, fax, etc., y obviamente la combinación entre ellas.

El entendimiento expuesto acerca de la forma amplia en que puede cumplirse la solemnidad del escrito exigido por la ley como requisito para la formación de los contratos estatales coincide plenamente con la postura jurisprudencial reiterada de la Sala acerca del perfeccionamiento y existencia de las cláusulas compromisorias en la contratación estatal, las cuales inequívocamente son de estirpe contractual, aspecto en relación con el cual la Sala ha sostenido:

“De conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable al presente asunto, se tiene que el pacto arbitral –bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso^[4]–, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos^[5].

“Se precisa, además, que tanto en virtud de las disposiciones aplicables al presente caso^[6], como con base en la Ley 1563 de 2012^[7], el pacto arbitral que tenga por objeto someter a la decisión de un Tribunal Arbitral las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato estatal, exige para su existencia de la forma escrita puesto que esta es la solemnidad que la ley prescribe para el perfeccionamiento de los contratos estatales^[8].

“Ese requisito se entiende satisfecho aunque las partes definan este acuerdo a través de diferentes escritos, ‘… como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración’^[9]” (se deja resaltado)^[10].

Así las cosas, en criterio de la Sala se cumple la formalidad establecida en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, cuando de los diferentes escritos que las partes suscriban se desprenda de manera expresa e inequívoca su acuerdo acerca del objeto del contrato y de sus contraprestaciones.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que aun cuando al expediente se allegó la carta del 15 de diciembre de 1997, mediante la cual la Secretaría de Desarrollo Comunitario y de Vivienda del Departamento del Valle del Cauca le comunicó a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental la aprobación de la oferta, ésta sólo da cuenta del objeto genérico del contrato, es decir el “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio”, pero no se encuentran elementos probatorios que permitan establecer el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir; iguales consideraciones permiten afirmar que la “orden de gasto No. 409 del 15 de diciembre de 1997” allegada al expediente a folio 12 c 1, no constituyó en sí misma un contrato estatal, por no presentar los elementos antes descritos^[11], razones éstas que le permiten a la Sala reiterar la procedencia de la acción de reparación directa como mecanismo procesal adecuado para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la parte actora alega le fueron causados por la conducta omisiva de la entidad territorial demandada.

4. La alegada responsabilidad de la entidad pública demandada por los hechos objeto de esta demanda.

En el expediente se encuentra debidamente acreditado que el 12 de diciembre de 1997 el Departamento del Valle del Cauca invitó a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental a presentar oferta para la realización del proyecto “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio”, el cual contaba con un presupuesto de $40’000.000.oo; con posterioridad a ello, el 15 de esos mismos mes y año, la entidad territorial demandada le envió a la Fundación demandante un oficio para informarle que su propuesta había sido aprobada; se encuentran, también, medios probatorios que permiten afirmar que la entidad pública destinó la suma de $20’000.000 para el referido proyecto mediante la orden de gasto No. 409 del 15 de diciembre de 1997.

De igual manera se acreditó en el expediente que mediante oficio del 4 de marzo de 1998, el Departamento del Valle del Cauca le informó a la Fundación demandante que el estado de iliquidez de las finanzas de la referida entidad territorial le impedía asumir las erogaciones que comportaba el contrato, negativa que, a criterio de la parte actora, comprometió la responsabilidad de la entidad pública demandada.

Según la jurisprudencia constante, consolidada y reiterada de la Sala, se tiene que en aplicación del principio de buena fe que rige y encamina la formación, celebración y ejecución de los negocios jurídicos, le corresponde a las entidades adjudicatarias responder por los daños antijurídicos que sus actuaciones u omisiones causen a los potenciales contratistas; al respecto se ha sostenido:

“2.2 La responsabilidad precontractual en la contratación estatal.

Debe tenerse en cuenta que la contratación estatal es reglada, en tanto la administración para celebrar un contrato debe ceñirse a los procedimientos establecidos por la ley, que no son más que aquellos trámites que debe adelantar y seguir para seleccionar sus contratistas, ya sea a través de la licitación, ya sea por concurso y en casos excepcionales directamente, pero siempre a través de un procedimiento que le obliga a tener presente los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y ante todo el deber de selección objetiva (arts. 23 y 29 ley 80 de 1993). Si bien puede valerse de la aplicación de disposiciones civiles y comerciales, también lo es, que es sobre las ‘pertinentes’ (art. 13 Ley 80 de 1993) y que en materia de la responsabilidad que se examina, podrán presentarse algunas similitudes entre la oferta y la aceptación que regula el Código de Comercio con la propuesta y la adjudicación de que trata la legislación de los contratos del Estado, pero nunca con la informalidad y la consensualidad propia del mundo de los negocios privados. De ahí que las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 ley 80 de 1993).

En este orden de ideas, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción o omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas.

“En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad.

“En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C. de Comercio.

“De manera que si la entidad licitante y los proponentes no obran conforme a ella, contravienen las exigencias éticas del ordenamiento positivo y nace para el sujeto afectado el derecho a obtener la reparación del daño que ha sufrido.

“Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley.

“Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación.

En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias” ^[12] (Destaca la Sala).

En aplicación de este principio, la Sala ha definido el compromiso de la responsabilidad de las entidades públicas adjudicatarias como consecuencia de la omisión consistente en la negativa injustificada a celebrar un contrato estatal, cuando éste ha sido adjudicado, así:

“En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance”^[13].

En criterio de la Sala, el hecho de que el Departamento del Valle del Cauca se hubiere negado, más que a celebrar a asumir y a ejecutar el contrato de consultoría con la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental cuando su propuesta ya había sido expresamente aceptada, resulta atentoria del principio de buena fe que rige y debe regir las etapas de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar decretar la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

Al respecto resulta pertinente resaltar, por un lado, que no se encuentra razón alguna que permita inferir que el procedimiento que condujo a que se invitara a la Fundación demandante a participar en el procedimiento precontractual y a la posterior aceptación de la propuesta por parte de la entidad territorial hubiere violado de alguna manera los principios que rigen la contratación de las entidades estatales y/o las disposiciones normativas que regulan los procedimientos de selección de los contratistas, aspecto éste que ni siquiera fue alegado por la entidad pública demandada ni puesto de presente durante el proceso, pero tampoco existe medio probatorio obrante en el expediente que permita arribar a tal conclusión, tal y como lo hizo el Tribunal a quo.

Por otro lado, para la Sala no son de recibo los argumentos que esbozó durante el proceso judicial la entidad territorial demandada en el sentido de que el no perfeccionamiento del contrato estatal habría obedecido a una supuesta e inexistente falta endilgable a la parte actora al no haber aportado las pólizas exigidas para tal efecto cuando lo único que efectivamente se acreditó en el expediente es que, de acuerdo con el oficio del 4 de marzo de 1998, fue el propio ente estatal contratante el que decidió evadir su compromiso “[d]ada la situación de iliquidez del Departamento que impidió que la anterior Administración le pagara el anticipo de que habla el contrato y que la actual está incapacitada de asumir ese gasto” (fl. 14 c 1), es decir por razones completamente ajenas a la voluntad del oferente, las cuales, además, reflejan una violación evidente del principio de planeación^[14] que debe orientar las actuaciones de las entidades públicas, con mayor especificidad cuando de su actividad contractual se trata, por lo cual resulta inadmisible que un procedimiento de selección se hubiere impulsado formalmente sin contar con los recursos presupuestales necesarios y pertinentes para cumplir las contraprestaciones y pagos que debía realizar el ente territorial ahora demandado o, peor aún, que habiendo tenido disponibles tales partidas presupuestales –como lo refleja el material probatorio allegado al expediente, en particular la orden de gasto por consultoría No. 409 del 15 de diciembre de 1997^[15] (fl. 12 c 1)– las autoridades departamentales se hubieren negado a honrar sus compromisos con apoyo en motivaciones carentes de veracidad, injustificadas y, en todo caso, irresponsables e improvisadas.

Ahora bien, la jurisprudencia se ha encargado de señalar los rubros cuya reparación se debe decretar en esta sede cuando quiera que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado por eventos como los que se analizan en esta ocasión; así, en sentencia de 2006 la Sala realizó un recuento de las distintas posturas jurisprudenciales al respecto:

“… la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

“4.2.1.  Primera posición jurisprudencial.  En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

“Dice la jurisprudencia en este sentido que:

‘Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad MUEBLES METÁLICOS FAMET LTDA tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la Administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para el efecto.

‘La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la estima en no menos de ocho millones ($8.000.000). Los peritos por su parte, después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente manera:

“…”

‘En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le reconocerá las siguientes sumas de dinero:

‘a. A título de daño emergente la suma de $2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor -antes al por mayor- certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998. ^[16]

“Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”.  Ésta última se configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración. 

“En este último supuesto la indemnización que ha concedido el Juez administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior, definido por él, para lo cual acude a la valoración en equidad, como criterio para fijar la indemnización.

(…)

“4.2.2.  Segunda posición jurisprudencial.  En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada -como se indemnizó en el caso anterior-, por dos razones, principalmente: 

“Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

“Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

(…)

“Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100%  de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

“4.2.3.  Tercera posición jurisprudencial.  En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta.  No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

“En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato.  Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

(…)

“Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le  causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

“Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad.  Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso”^[17].

Postura jurisprudencial que fue confirmada, entre otras, en reciente sentencia de esta Subsección en la cual se afirmó que «cuando se deja de adjudicar un proceso de selección, se causa un daño a quien debió ser favorecido y que la valoración de ese daño corresponde, en principio, a la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato que no fue adjudicado”^[18].

La Sala encuentra, sin embargo, que en el expediente no obra medio probatorio alguno que permita cuantificar de manera directa los perjuicios materiales que sufrió la parte actora, como consecuencia de la conducta omisiva de la entidad territorial demandada, sin embargo, tal y como lo ha señalado esta Subsección:

“… cuando la jurisprudencia de esta Sección optó por indemnizar los perjuicios tomando como referente el monto del depósito o la garantía de seriedad del ofrecimiento, no presumió el perjuicio, como lo sostuvo el a quo, porque, como se dijo, éste emerge con la vulneración del derecho o del interés tutelado por el ordenamiento jurídico; la Sala, en algunas oportunidades, ha acudido a esa solución con el único objetivo de valorar el daño causado, en aquellos casos donde, por ejemplo, la propuesta presentada por el oferente no discrimina la utilidad, por lo que, ante la ausencia de cualquier otro elemento de juicio del cual se pueda deducir el monto de la utilidad esperada, ha cuantificado el perjuicio en el equivalente al monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento, aplicando la equidad como criterio para tasar la indemnización por el perjuicio inferido”^[19].

Así pues, resulta pertinente realizar algunas precisiones en torno a lo que puede considerarse como utilidad esperada en el marco de contratos estatales como el que constituye el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia, con el fin de encontrar elementos objetivos que le permitan establecer el monto concreto de la condena.

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 tipifica, en el ámbito de la contratación estatal, los contratos de prestación de servicios, así:

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

“3o. Contrato de prestación de servicios

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”^[20].

Sin ánimo de entrar a profundidad en sus especificidades, aparte de su objeto, una de las particularidades del contrato estatal de prestación de servicios, que permite, entre otras, su distinción respecto de otros tipos contractuales definidos en el Estatuto de Contratación Estatal estriba en que el equivalente económico que recibe el contratista está integrado por honorarios; en efecto, en palabras de la Corte Constitucional, “la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”^[21].

Esa relación existente entre el tipo de actividades que se pueden realizar mediante el contrato de prestación de servicios se acompasa con la definición de honorarios que ha decantado la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado acerca de este concepto en el marco de la legislación tributaria, según la cual:

“A lo largo del proceso gubernativo y ante la Jurisdicción, la actora ha insistido en que la partida glosada en su mayoría corresponde a «alquileres o arrendamientos» y no a honorarios, como los han calificado las autoridades de impuestos, respaldando su afirmación con certificado de su revisor fiscal acompañado de las cuentas de cobro de la sociedad beneficiaría de los pagos.

“Es evidente que con estos elementos probatorios no se pueden considerar desvirtuados los fundamentos que dieron lugar al rechazo por parte de las oficinas de impuestos, por cuanto los mismos sólo hacen referencia al hecho de afirmar que la actora efectuó esos pagos a la sociedad Cómputo Bolívar S.A., que se encuentran debidamente soportados, de acuerdo con las cuentas de cobro cuyas fotocopias aporta, hecho que en ningún momento ha sido objeto de controversia, pues como se puntualizó antes, los motivos aducidos por la administración como fundamento de la glosa son, en primer lugar, el hecho de que la sociedad Cómputo Bolívar S.A., según su propia declaración de renta, no posee dentro de sus activos equipos, y, el otro aspecto, que la misma se dedica al servicio de computación en general; es decir, se han cuestionado los pagos que se contabilizaron como alquiler de equipos y se han tomado todos como servicios generales de computación, atendiendo los demás rubros glosados: valor de programas, arrendamiento de software y papelería.

“Ahora bien, para la Sala es claro, que el servicio de computación, que como en el caso de litis, incluye programación y software (hojas 12 a 15 del acta de visita) en su ejecución predomina el factor intelectual sobre el manual o estrictamente material, hecho que caracteriza la prestación del servicio, independientemente del hecho de que el mismo se realice en cumplimiento de determinado contrato, lo cual no desvirtúa la esencia misma del pago o retribución por el servicio. Por ello la circunstancia por el accionante en el sentido de que se trata de arrendamiento de dichos servicios (programación y software) no desvirtúa la naturaleza del pago, porque de todas maneras se está dando el servicio de computación o programación cuya retribución evidentemente tiene el carácter de honorarios; y por ende sujeto al cumplimiento del requisito echado de menos por la Administración.

“En esta forma, la Sala acoge la opinión que el Tribunal puntualiza, con fundamento en el artículo 2.063 del Código Civil, al regular el arrendamiento de servicios, como aquéllos en los que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ordenamiento legal que se encuentra acorde con los fundamentos que al calificar de » honorarios » ha señalado las distintas actuaciones administrativas” (negritas por fuera del texto)^[22].

En idéntica dirección, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha indicado:

“El concepto de honorario en su acepción etimológica “suele aplicarse ‘al que tienen los honores y no la propiedad de una dignidad o empleo’ y en este sentido hablamos de presidente honorario, alcalde honorario, etc. Utilizada en plural, adquiere el significado de beneficio o retribución que se da con honor: es el ‘estipendio o sueldo que se da  a uno por su trabajo en algún arte liberal’ (Diccionario de la Lengua Española), o con mayor precisión conceptual, porque no es admisible confundir este vocablo con el salario, del que es sustancialmente diferente (Enciclopedia Jurídica) … los honorarios son asimilados a los estipendios que se conceden por ciertos trabajos, generalmente de los profesionales liberales, en que no hay relación de dependencia, ni jurídica, ni técnica, como tampoco económica, entre las partes, y donde la retribución es fijada conforme a su honor por el que desempeña la actividad o presta los servicios … Por extensión, los honorarios están también destinados a remunerar –siempre sin efectos prestacionales– la asistencia a sesiones de ciertas corporaciones públicas o de juntas directivas, técnicas, asesoras, etc.^[23]”, de ahí que para los concejales, sean éstos distritales o municipales, los honorarios constituyen la contraprestación que por su asistencia a cada una de las sesiones de la respectiva Corporación establece la Constitución en su favor; y la ley, en este caso la 617 de 2000, determina y reconoce”^[24].

De allí la dificultad que existe al tratar de escindir, en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales, aquella parte de los honorarios –retribución por el servicio prestado– que constituye la utilidad esperada por el contratista de los gastos propios de la ejecución del contrato.

Agréguese a lo anterior que en el sub lite no existen medios de prueba que permitan determinar a ciencia cierta el monto de la utilidad que la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental esperaba recibir con la ejecución del contrato en cuestión con el Departamento del Valle del Cauca; en efecto, en el libelo introductorio de la litis, la parte actora desglosó en el numeral 4.27 (fl. 50 c 1) el valor de lo que denominó la “primera etapa” del contrato siguiendo las prestaciones que se ofrecieron, todos constitutivos de gastos del contrato y sin que se hiciera referencia a la “segunda etapa”, así:

“(…)

“Relación de gastos:

Por otro lado, en la orden de gastos No. 409 de 1997, cuya copia se allegó al expediente, se indicaron como prestaciones a cargo del contratista las siguientes:

(…)

“Responsabilidades de la Fundación: capacitar a los líderes comunitarios de los municipios de La Unión, Toro, Versalles, El Dovio, y Roldanillo. Mínimo 10 por municipio en los siguientes temas: Constitución Nacional, mecanismos de participación ciudadana y comunitario, veeduría, conformación de grupos o comités en tres veredas o corregimientos por municipio. Apoyo y seguimiento por parte del profesional auxiliar de la multiplicación de la capacitación en iguales temas. Suministro y pago de un (1) profesional capacitador, un (1) profesional auxiliar. Transporte. Papelería, Elaboración de Folleto. Alimentación y alquiler del sitio” (fl. 13 c 1).

De los documentos transcritos, la Sala evidencia que en los términos de la oferta y del valor total del contrato que se ejecutaría, el monto debería haber ascendido a la suma de $40’000.000.oo, a los cuales se le deberían haber descontado los “gastos de administración” que se generarían para realizar las prestaciones que serían asumidas por el contratista, es decir la contratación de los profesionales, auxiliares, transportes, alojamiento, alimentación, alquiler de salones, etc., puesto que resulta evidente que estos gastos no irían a constituir ganancia esperada para el contratista. Teniendo en cuenta lo anterior y ante la inexistencia de medios de prueba que lleven a la Sala a un convencimiento del valor concreto de la utilidad que le generaría el contrato a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, la Sala acudirá a los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha establecido para que, de la manera más objetiva posible se puedan determinar los ingresos propios que la ley misma presume en el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales.

Pues bien, en criterio de la Sala, para casos como el presente, en otros ámbitos del derecho, el ordenamiento jurídico ha establecido un sistema objetivo de determinación de la utilidad o de los ingresos propios que percibe el contratista de prestación de servicios profesionales, con el fin de determinar el ingreso básico de liquidación de los pagos a cargo de éste en materia de prestaciones sociales y, particularmente, en el ámbito de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, cuya entrada en vigor no por ser posterior a los hechos objeto de la demanda implican una aplicación retroactiva de la ley, puesto que lo que resulta pertinente para el caso concreto es tomar como apoyo la presunción de un porcentaje concreto que el ordenamiento jurídico califica como la utilidad esperada.

En los términos del artículo 1 del Decreto 510 de 2003:

“Artículo  1°. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

“El afiliado deberá actualizar dicha información, cuando se produzcan cambios significativos en sus ingresos, es decir, en más del 20%, respecto de su declaración inicial y, en todo casa, por lo menos una vez al año dentro de los dos primeras meses.

“Lo anterior, se efectuará sin perjuicio, de que se realicen los descuentos directos que establezca el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 15 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 y así mismo, de que cuando se realicen los cruces de información previstos por el literal f) del parágrafo 1° de dicho artículo y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes.

“Parágrafo. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario” (negritas por fuera del texto).

Disposición normativa que debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, a cuyo tenor:

“Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

“Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

“Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”.

Por su parte, el Consejo de Estado, en ejercicio de su función de Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno Nacional, conceptuó acerca del alcance del concepto de Ingreso Base de Cotización y del porcentaje a partir del cual se deben liquidar tales aportes; al respecto señaló:

“En concepto de la Sala, la norma transcrita sitúa al Gobierno Nacional en un escenario legal distinto al que existía en vigencia de la ley 100 de 1993. La consecuencia de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artículo 18 de la ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotización en salud de trabajadores independientes contratistas pierden vigencia.

“A partir de este presupuesto, en los antecedentes legislativos del artículo 18 de la ley en comento^[25] y las pautas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación con anterioridad a su expedición, se encuentran elementos que le permitieron al legislador, a través del mencionado artículo de la ley 1122 de 2007, adoptar las siguientes decisiones en esta materia:

“a) Reiterar la obligación que tiene todo contratista de cotizar al sistema general de seguridad social en salud, independientemente de la cuantía, duración, modalidades de pago que se pacten en el respectivo contrato, así como de la naturaleza pública o privada del contratante.

“b) Establecer para los contratistas de prestación de servicios, un porcentaje máximo del 40% del valor mensualizado del contrato sobre el cual se debe calcular el ingreso base de cotización en salud. Este porcentaje constituye el límite máximo que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al expedir cualquier acto que pretenda desarrollar la ley.

“c) Asignar al Gobierno Nacional la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, que deberá aplicarse a los demás contratistas y trabajadores independientes que deriven sus ingresos de otras fuentes.

“d) Establecer la posibilidad que el contratista autorice al contratante el descuento y pago de la cotización, más no obligar a éste último a retener suma alguna.

“Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para éste tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista”^[26].

Y más adelante, al referirse específicamente al artículo 1 del precitado Decreto 510 de 2003, consideró:

“Lo anterior significa que en materia de cotización en pensiones, la norma considera la posibilidad de excluir del cálculo de los ingresos efectivamente recibidos, aquellas sumas que constituyen costos necesarios para desarrollar la actividad lucrativa; circunstancia que en otra forma consagra el artículo 18 de la ley 1122 de 2.007, pues al disponer que la base de cotización en salud para los contratistas de prestación de servicios se toma sobre un tope máximo del 40% del valor mensualizado del contrato, está concluyendo que el 60% restante hace parte de los costos del mismo”^[27] (negritas por fuera del texto).

Así las cosas, en criterio de la Sala y ante la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar el monto concreto de la utilidad esperada por el contratista de prestación de servicios profesionales en casos como el sub lite fundamentalmente por razones de equidad, criterio auxiliar para la definición de los asuntos sometidos a conocimiento y decisión de los Jueces de la República de conformidad tanto con los dictados del inciso 2 del artículo 230 de la Constitución Política, como en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998^[28] en aras de garantizar el principio de eficacia del derecho, amén de estimar que en este evento también resulta viable y plausible acudir a la aplicación, por vía analógica, del transcrito artículo 1 del Decreto 510 de 2003, se tomará entonces como ingresos propios de un contrato cuyo objeto principal lo constituye la prestación de servicios las sumas equivalentes al 40% del valor total del contrato, monto que el legislador ha considerado como adecuada para determinar el Ingreso Base de Cotización en el ámbito del Sistema General de Seguridad Social.

Por otro lado, la Sala no accederá a los demás perjuicios materiales que solicitó la parte actora por concepto de “reajuste del valor del contrato” o a los intereses moratorios, ni, finalmente, al daño emergente, por cuanto no se acreditó en el expediente gasto alguno en el que pudiere haber incurrido la Fundación demandante con miras a la ejecución del contrato que finalmente no se llevó a efecto.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la entidad territorial demandada al pago de los perjuicios materiales sufridos por la parte actora, en los términos en que ha sido expuesto en el presente proveído.

4.- La liquidación de los perjuicios.

En concordancia con lo señalado en el acápite anterior, la Sala tomará como base para la liquidación de los perjuicios la utilidad esperada de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental siguiendo la presunción de ingresos propios que ha establecido el ordenamiento jurídico, es decir el 40% del valor del contrato, teniendo en cuenta que según la minuta del contrato de prestación de servicios que le fue entregada por la entidad territorial demandada a la parte actora, allegada al expediente, el valor total del contrato habría sido de $40’000.000.oo, por manera que la utilidad esperada del contratista se fija en $16’000.000.oo, es decir el 40% del valor total del contrato, la cual deberá reajustarse en proporción a la variación del IPC, con el único fin de mantener su poder adquisitivo a pesar del transcurso del tiempo.

A la suma actualizada correspondiente a la utilidad esperada se le deberán cuantificar los intereses corrientes siguiendo la fórmula establecida para tal efecto por la Sala, tomando como fecha inicial el momento a partir del cual debió haber terminado el referido contrato de prestación de servicios, es decir 6 meses –según la cláusula sexta de la minuta del contrato (fl. 18 c 1) – contados a partir de enero de 1998 fecha en la cual se puede presumir se habría perfeccionado y comenzado a ejecutar el contrato; así:

Ind. final (febrero 2014)

 RA = VH                   ——————————–

                       Ind. inicial (junio 1998)

Ind. final (115,25)

RA = $16´000.000                          ————————-

                       Ind. inicial (51,02)

RA = $ 36´142.689, oo.

Utilidad esperada: $36´142.689.oo (40% del valor total del contrato, actualizado).

Intereses= VH x (0.5 (interés legal mensual) x N° de meses)

100

Intereses= $16´000.000 x 0.5 x 187

                                    100

Intereses= $14´960.000, oo.

Ind. final (febrero 2014)

 RA = VH                   ——————————–

                       Ind. inicial (junio 1998)

Ind. final (115,25)

RA = $14´960.000                          ————————-

                       Ind. inicial (51,02)

RA = $33´793.414, oo.

Total: $69’936.103.oo

5.- Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 6 de septiembre de 2002 y, en su lugar, dispónese:

“Primero.- Declarar al Departamento del Valle del Cauca patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, por los hechos objeto de la presente demanda.

“Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Departamento del Valle del Cauca, a pagar a favor de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, la suma de sesenta y nueve millones novecientos treinta y seis mil ciento tres pesos ($69’936.103.oo) M/CTE, por concepto de perjuicios materiales.

“Tercero.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, Exp. 19349.

[2] Cita textual del fallo: Al respecto ver las sentencias de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464, actor: Sociedad Inversiones Luis Alfredo García, demandado: Ferrovial.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 23003.

[4] Cita textual del fallo: Modalidad del pacto arbitral que se mantiene dentro de la nueva legislación, así:

“Artículo 6°. Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga:

1. Los nombres de las partes.
2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.

3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel”.

[5] Decreto 1818, artículo 118. <<CLAUSULA COMPROMISORIA. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PARAGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente>>.

Decreto 1818, artículo 119. <<COMPROMISO. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

El documento en donde conste el compromiso deberá contener:

1. a) El nombre y domicilio de las partes;
2. b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;
3. c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél>>.

Decreto 1818, artículo 120. <<La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere>>.

[6] Cita textual del fallo: Así lo prevé el hoy vigente artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud “[l]os contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, al paso que el artículo 41 del mismo Estatuto de Contratación Estatal exige para el perfeccionamiento de los contratos estatales, i) que entre las partes se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que ese acuerdo se eleve a escrito, es decir que la existencia del contrato se encuentra sujeta a la forma escrita (forma dat esse rei), la cual, por tanto, reviste un valor ad substantiam actus, cuestión que, a su turno, determina que la misma constituye, respecto de esa clase de contratos, un valor ad solemnitatem.

[7] Cita textual del fallo: Así se extrae de manera diáfana del contenido de los ya transcritos artículos 4 y 6, incisos primeros, de dicha Ley:

<<Artículo 4°. Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él>>.

<<Artículo 6°. Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga (…)>>. (Se destaca).

[8] Cita textual del fallo: En relación con este punto, la Sala ha sostenido:

“De conformidad con las normas aludidas [artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998] que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral -tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento[8] en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas) – [Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, actor: Consorcio LAR].

[9] Cita textual del fallo: Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, actor: Consorcio LAR.

[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, Exp. 42532.

[11] En este sentido, la Corporación ha considerado que las “órdenes de servicio” u “órdenes de trabajo” pueden llegar a constituir contratos estatales en la medida en que de su contenido se permita establecer el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir, al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. 17659; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de octubre de 2008, Exp. 0943-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo y del 8 de marzo de 1996, Exp. 1520, C.P. Amado Torres Velásquez.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2001, Exp. 13.405, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp. 14576, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

[14] Tal y como lo ha señalado la Sala en reiterada jurisprudencia:

“Resulta pertinente destacar, en el presente asunto, la importancia que reviste la obligatoriedad de que todo contrato que pretenda celebrar el Estado se encuentre precedido de la existencia de las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, requisito que encuentra fundamento en los principios de legalidad y de planeación como rectores de la actividad contractual.

“El Estatuto de Contratación Estatal, en la Ley 80 de 1993 -norma bajo cuyo imperio se celebró y ejecutó el contrato de cuyo alegado incumplimiento se deriva la presente litis- consagra en su artículo 25-6 el imperativo legal para las entidades estatales de contar con la existencia de las respectivas partidas presupuestales, previamente a la apertura de la licitación, de los concursos o de la suscripción de los contratos.

“De otra parte, el numeral 13 de la misma disposición impone a las autoridades la obligación de efectuar las reservas y los compromisos presupuestales necesarios para atender la celebración y ejecución del contrato, “…tomando como base las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

“Estas disposiciones están orientadas a evitar que el gasto público sea realizado en exceso de los montos autorizados por la ley anual de presupuesto, en cumplimiento a los expresos mandatos contenidos en el Estatuto Orgánico del Presupuesto  y en especial a lo prescrito en el artículo 71 ídem …” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 23003).

[15] La cual, se reitera, no permite establecer con claridad el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir.

[16] Cita textual del fallo: “Sentencia de 28 de mayo de 1998. Exp. No. 10.539. Actor: SOCIEDAD MUEBLES METALICOS FAMET LTDA. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

“Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 –Exps. acumulados 3528,3529 y 3544- en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no sólo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le  hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad…”

[17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp. 14576, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[19] Ibídem.

[20] Mediante sentencia C-154/1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún caso… generan relación laboral ni prestaciones sociales”.

[21] Corte Constitucional, sentencia C-154/1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

[22] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de agosto de 1991, Exp. 2821, C.P. Carmelo Martínez Conn.

[23] Cita textual del concepto parcialmente transcrito: Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 444 del 14 de mayo de 1992.

[24] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de agosto de 2006, Exp. 1760, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

[25] Cita textual del concepto: Gacetas del congreso Ns. 366,510 y 563 de 2006.

[26] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2007, Exp. 1832, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

[27] Ibidem.

[28] A cuyo tenor:

“Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Acerca de la aplicación del principio de equidad para efectos de la tasación de los perjuicios materiales, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de febrero de 2013, Exp. 26389.

Mora en el pago del contrato de seguros: ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
SC1947-2021
Radicación n.° 54405-31-03-001-2009-00171-01
(Aprobado en sesión de once de septiembre de dos mil diecinueve)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).-

Sobre registro presupuestal: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013)
Radicación número: 66001-23-31-000-2002-01171-01(29121)
Actor: DEPARTAMENTO DE RISARALDA
Demandado: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero
Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Expediente: 46386
Radicación: 18001233100020000374101
Actor: Instituto Nacional de Vías
Demandados: Grodco S.C.A. (demandante en reconvención),
Joyco Ltda., Confianza S.A., Colseguros S.A.
Acción: Controversias contractuales
Tema: Responsabilidad por estabilidad de la obra

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero
Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Expediente: 46386
Radicación: 18001233100020000374101
Actor: Instituto Nacional de Vías
Demandados: Grodco S.C.A. (demandante en reconvención),
Joyco Ltda., Confianza S.A., Colseguros S.A.
Acción: Controversias contractuales
Tema: Responsabilidad por estabilidad de la obra
Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 21 de junio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda principal y las de la demanda de reconvención.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda principal
Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1), el Instituto Nacional de Vías promovió demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la sociedad Gustavo Rodríguez Díaz “GRODCO S.C.A.” Ingenieros Civiles, Joaquín Ortiz y Cia. “JOYCO Ltda.”, la Compañía Aseguradora de Fianzas “CONFIANZA” y “COLSEGUROS S.A.”, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas:
2
Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
1. Se declare que la firma contratista Gustavo Rodríguez Días GRODCO S.C.A. incumplió el contrato de obra No. 0104 de 1996 cuyo objeto fue la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoró por cuanto el contrato no cumplió con las especificaciones técnicas requeridas, concretamente en los tramos determinados en los hechos.
2. Se declare que la firma Joaquín Ortiz y Cía. JOYCO incumplió el contrato de interventoría No. 124 de 1996 cuyo objeto fue la consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoro, pues no dio cumplimiento a la Resolución 006496 del 30 de agosto de 1994 de la cual hace referencia la cláusula séptima del contrato 0124 de 1996.
3. Que se declare la ocurrencia del siniestro de estabilidad y calidad de la obra y se ordene hacer efectiva la garantía hasta por el tope convenido la póliza de seguros No. GUO11041263 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA S.A. con vigencia del 20 de abril de 1999 al 20 de abril del 2004 cuyo afianzado fue la firma Gustavo Rodríguez Díaz – GRODCO S.C.A. Ingenieros Civiles y asegurado el Instituto Nacional de Vías del contrato No. 104 de 1996.
4. Que se declare la ocurrencia del siniestro de calidad de la interventoría y se ordene hacerla efectiva hasta por el tope convenido en la póliza de seguros No. 324004608 expedida por la Compañía de Seguros Colseguros S.A. con vigencia del 15 de octubre/98 al 15 de octubre del 2001, cuyo afianzado fue la firma JOAQUÍN ORTIZ Y CIA. LTDA. JOYCO LTDA. y el asegurado el Instituto Nacional de Vías.
5. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la firma contratista GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAS – GRODCO S.C.A. y a la firma interventora JOAQUÍN ORTIZ Y CIA. LTDA – JOYCO LTDA. a pagar al Instituto Nacional de Vías, los perjuicios sufridos con ocasión de la ejecución de los contratos de obra y de interventoría Nos. 104 de 1996 y 124 de 1996, consistentes entre otros en los daños y perjuicios ocasionados en las abscisas k6+160 para la reconstrucción del área de la vía afectada y los gaviones conforme a las especificaciones originales; K7+005/280 (PR7+200/320) botadero, por falta de estabilidad, fallas de drenajes, fallas de geometría y fallas del botadero, por no haberse cumplido con las especificaciones particulares para la conformación de botaderos estipuladas en los precios de licitación; abscisas K14+600 por el asentamiento presentado en la banca de la carretera en una longitud de 50 metros con grietas bien definidas, por la falta de subdrenaje en la fundación del terraplén de aproximadamente 10 metros de altura, la falta de alcantarilla con su disipador o un filtro transversal y deficiencias en la compactación de los materiales empleados en su construcción; abscisas k18+605 por la presentación de grietas longitudinales en berma y capa asfáltica, dilatación marcada entre carpeta asfáltica y material de base; abscisa k18+705 por pérdida de dos unidades de tubería de concreto de diámetro 90 centímetros de la alcantarilla en este sitio, su cabezal y el volcamiento del muro de gaviones, por falta de un disipador que canalizara y transportara debidamente las aguas provenientes de esta alcantarilla produciendo erosión regresiva del mismo, socavando y debilitando la fundación de las obras y provocando su colapso.
6. Las sumas que se determinen deberán ser actualizadas, conforme a los sistemas, métodos y procedimientos adoptados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, siguiendo los parámetros de la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, que pretenden recobrarle a la moneda nacional su valor perdido por la constante devaluación y sobre las mismas deberán reconocerse intereses moratorios.
7. Se condene a pagar los daños morales causados por las esperanzas frustradas de los habitantes de la región por la que atraviesa la vía objeto del presente litigio, tasados en gramos oro y que se logren demostrar dentro del proceso.
3
Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
8. Se condene en costas a las firmas demandadas1.
Como fundamento de hecho de las pretensiones, INVIAS narró que celebró con GRODCO S.C.A. el contrato No. 104 de 1996, para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoró – Inzá (Cauca), por un valor de $10.348.585.699, a precios unitarios, y que su ejecución terminó el 11 de noviembre de 1998.
Desde el momento del recibo de los trabajos, INVIAS dejó consignados correctivos que se requerían en 36 puntos de la vía y señaló algunos tramos con aparente envejecimiento prematuro del pavimento. Mediante oficio de 21 de diciembre de 1998, INVIAS requirió al contratista para que, en conjunto con el interventor, solucionaran los problemas que presentaba la carretera y se realizó una inspección visual detallada para verificar esas falencias que quedaron consignadas en acta de 4 de febrero de 1999, luego de lo cual se le pidió al contratista reparar, a su costa, los daños que se presentaban en algunas abscisas de la vía, correspondientes a los enunciados en la pretensión quinta.
INVIAS estimó los costos de las reparaciones a ejecutar en cada uno de los puntos materia de la litis y realizó reparaciones en algunos tramos. El valor de lo reclamado asciende a $482.621.550,81 que considera deben asumir el contratista y su asegurador, respecto de la calidad de la obra, y el interventor y su asegurador, en tanto algunos de los daños fueron imputables a incumplimiento de JOYCO en sus obligaciones de interventoría2.
1 Las pretensiones fueron reformadas y se pidió, subsidiariamente, que se declare el cumplimiento imperfecto de las obligaciones del contratista y, en tal virtud, se haga exigible la garantía de estabilidad, se le condene a indemnizar los perjuicios o, en subsidio, se le conmine a ejecutar a su costa las obras.
2 Por metodología, los argumentos de las partes respecto de cada ítem en debate se condensarán en la siguiente tabla comparativa.
4
Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
La siguiente tabla resume las posturas de las partes respecto de los puntos concretos de estabilidad de la obra que son materia de debate. Tabla 1. Posturas de las partes respecto de la estabilidad de la obra.
INVIAS
GRODCO
JOYCO
K6+150
Terraplén construido al lado derecho de la calzada y muro de gaviones para el confinamiento de 30 metros de longitud. Se presenta hundimiento hacia el muro y grietas en este. Correspondía al contratista verificar las condiciones geotécnicas para cimentar de manera apropiada el muro.
No se puede atribuir la falla al proceso constructivo. El asentamiento del muro no es uniforme. El afloramiento de agua permanente en la parte superior del talud corre por la pendiente y se infiltra en el terreno y atraviesa la estructura hasta la parte baja del talud.
Fue necesario ampliar la banca antigua haciendo corte en la margen izquierda y construir el muro en gaviones. El interventor determinó que la zona tenía la capacidad para soportar el muro, con la experiencia adquirida con la construcción de 2.161 metros cúbicos de gaviones en la carretera que no fallaron. INVIAS restringió el presupuesto de obra, lo que impidió ejecutar las zanjas de coronación o rondas y permitir un período de estabilización mayor.
K7+300
Se conformó una zona de botadero sobre el talud inferior de la vía, que luego se empradizó. Ha colapsado el botadero involucrando la calzada derecha de la vía.
El botadero se construyó de acuerdo a lo estipulado por la interventoría. No existían corrientes o drenaje activo del botadero, pese a lo cual se construyeron drenajes para asegurar su estabilidad.
Las alcantarillas se sellaron porque no tenían filtros, pero eso no tuvo incidencia en el problema pues las aguas fueron adecuadamente conducidas por medio de doble cuneta superficial. No existieron fallas de geometría y sobrecarga del botadero.
K13+000
Muro en concreto reforzado que presenta socavación en el centro sin fallar, altura promedio de 7 metros. Presenta una grieta en media luna en la banca derecha de la vía y pequeños daños por asentamientos diferenciales.
El muro tiene las especificaciones técnicas y no falló. El suelo se ha erosionado por efectos hídricos y por estar en la zona de la falla Romeral con alta actividad sísmica. La baja capacidad portante del suelo puede representar amenaza para toda la estructura, pero el muro fue aprobado por la interventoría y su construcción generó retrasos debido a la falta de diseños. Los diseños, suelo de fundación y medidas de protección eran de cargo de INVIAS.
El muro no se está cayendo. Invías lo está tumbando al depositar en la parte externa los derrumbes de los taludes del costado izquierdo.
K14+600
Agrietamiento y hundimiento de la calzada en 30 centímetros, en una longitud de 50 metros. Falla por falta de subdrenaje en la fundación del terraplén. Se descartan fallas geológicas.
Construyó de acuerdo con las disposiciones de la interventoría, con materiales de calidad y la metodología indicada. Se opuso a colocar estructura sobre subrasante sin estudio previo de las subrasantes y construyó las alcantarillas necesarias. Los estudios geotécnicos sobre el soporte del suelo no eran su responsabilidad.
Ninguno de los terraplenes construidos en la vía tiene subdrenaje en la fundación y no han fallado. Los estudios no recomendaron subdrenajes.
K17+195
Muro en concreto reforzado de 26 metros de longitud y
El muro está amenazado en su integridad por erosión hídrica,
El muro no es está cayendo sino que Invias
5
Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
K17+222
altura de 5 metros para ampliar el margen derecho de la banca. Presenta grieta en media luna, está socavado por erosión y amenaza su estabilidad. La regional Cauca de INVIAS ha realizado las obras de readecuación. La fundación es deleznable y ha sido socavada por aguas de infiltración. La falla es de la construcción porque no se controló la infiltración de aguas ni se garantizó la capacidad de soporte del terreno
aguas subterráneas infiltradas y falta de mantenimiento, así como mal manejo de los materiales de deslizamientos sobre la vía que se arrojan a espaldas de los muros y ejercen presión en el talud, lo que contribuye a romper el frágil equilibrio en que se encuentran. El muro se vio afectado por fenómenos inherentes al suelo de la fundación, a la erosión y a fenómenos de remoción en masa. Los diseños debían estar soportados en estudios geotécnicos.
lo está tumbando al botar por encima de este el material de derrumbe de la margen izquierda de la vía.
K18+705
Socavación hídrica en la estructura de salida de dos alcantarillas en la margen derecha, que provocó la pérdida del cabezal de salida. La falla derivó de la falta de un disipador que transportara debidamente las aguas provenientes de la alcantarilla. Al ser vertidas las aguas en el terreno se generó la erosión que debilitó la fundación de las obras y determinó el colapso.
Se cambió el diseño debido a un fenómeno de remoción en masa y se corrió el lineamiento hacia la derecha. Le pidió por escrito a INVIAS construir descoles y obras de protección, lo que no fue escuchado por INVIAS. Manifestó su preocupación por la ausencia de estudios completos con énfasis en geología, geotecnia e hidráulica.
La interventoría sí previó la necesidad del disipador, lo pidió y recomendó en forma expresa.
2. OPOSICIÓN
2.1. GRODCO S.A. – CONTESTACIÓN Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN
Se opuso a las pretensiones y consideró que los 36 puntos de correctivos que señaló INVIAS eran aspectos menores que no amenazaban la estabilidad de la obra (fl. 41, c. ppal 1). Las fallas que se ponen de presente en la demanda no fueron atribuibles a la actuación del contratista. La administración debía contar con estudios geológicos y geotécnicos completos, que resolvieran las incógnitas respecto del comportamiento de la obra. En este caso, se presentaron fallas en la planeación del contrato que ocasionaron graves obstáculos durante su ejecución.
Formuló las siguientes excepciones:
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
Violación del principio constitucional de buena fe contractual. GRODCO observó absoluta lealtad y buena fe durante la ejecución del contrato; por el contrario, su contraparte desconoció dicho principio al incumplir su obligación de entregar estudios y diseños completos, que permitieran la ejecución de la obra sin problemas.
Contrato no cumplido. La actora incumplió obligaciones por fallas en la altimetría y planimetría, en los estudios geológicos y geotécnicos, hidráulicos, de fuentes de materiales, proporcionó diseños que no cumplían con las disposiciones aplicables a terrenos de alto riesgo sísmico, ni contemplaban la facilidad erosionable del suelo y la influencia de acuíferos en su comportamiento. No se puede tachar de incumplido al contratista que en el sitio de labores se encuentra con que lo contratado no coincide con la información entregada por la contratante.
INVIAS se negó sistemáticamente a corregir los problemas que se presentaron durante la ejecución de la obra e improvisó soluciones durante la ejecución, sin el adecuado soporte geotécnico. De igual manera, ello generó que las obras se suspendieran durante largos períodos y se dispusieron ensanches de la vía sin estudios previos suficientes. INVIAS es responsable de dichos estudios porque fueron contratados por esa entidad y entregados al contratista, así como por el desconocimiento de las advertencias del constructor en tal sentido durante la fase constructiva.
Consideró que todas estas situaciones generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato, que no obró con culpa y que todos los perjuicios irrogados derivaron de la conducta de la contratante.
Con fundamento en dichos argumentos formuló demanda de reconvención (fl. 686, c. ppal), con el fin de que se declare el incumplimiento de INVIAS, que se le reparen los daños derivados de este y se restablezca el equilibrio contractual. Así lo pidió:
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
PRIMERA. Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS del contrato estatal No. 0104 de 1996 y sus contratos adicionales (…) por no haber reconocido y pagado el valor de las prestaciones debidamente cumplidas (…).
SEGUNDA. Que en virtud de la declaración anterior, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS es responsable de los perjuicios materiales sufridos por el contratista imputables a su conducta omisiva de no haber restablecido la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato.
TERCERA. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores y para restablecer la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a pagar al actor, sociedad GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAZ GRODCO S.C.A. INGENIEROS CIVILES, el valor de los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento.
CUARTA. Que se disponga la liquidación del citado contrato, conforme a las pruebas que se aportan, así como a las que se allegarán y practicarán dentro del proceso.
QUINTA. Que la condena sea actualizada en su valor de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A.
SEXTA. Que a la sentencia (…) se le dé cumplimiento de acuerdo a lo establecido por los artículos 176 y 177 del C.C.A.
(…)
Los hechos constitutivos del presunto desequilibrio y la postura de INVIAS sobre estos al contestar la demanda de reconvención se sintetizan en la siguiente tabla.
Tabla 2. Posturas de las partes respecto de los hechos constitutivos de incumplimiento y desequilibrio alegados en la demanda de reconvención
GRODCO (fl. 91, c. ppal)
INVIAS (fl. 191, c. ppal)3
Errores de altimetría y planimetría
Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 12 prevé que la entidad contratante está obligada a contar con estudios, planos, topografía y diseños. Esa información técnica fue suministrada por INVIAS desde los pliegos de condiciones. Sin embargo, no correspondían a la situación encontrada en obra. En acta de visita 001 de 1995, la contratista dejó constancia de lo siguiente: errores en la planimetría y altimetría del proyecto. Los BMS tienen cotas que presentan diferencias con las del estudio, lo que
El valor inicial del contrato era de $10.348.586.699 con un plazo de 15 meses. Sin embargo, el valor real ejecutado fue de $19.986.079.768, en un plazo de 28,5 meses. Si bien el plazo de ejecución se aumentó en 13,5 meses, el precio del contrato también incrementó en $9.637.493.069 (93,1% del valor inicial). de acuerdo con lo expuesto, INVIAS pagó todo lo ejecutado por el contratista.
3 INVIAS se opuso, oportunamente, a las pretensiones de la demanda de reconvención y planteó los argumentos de defensa que se refieren.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
implica pérdida de tiempo de la comisión topográfica y diferencia en las cantidades de obra. Aunque los estudios señalaban que los materiales de corte estaban constituidos por filitas, diabasas rocosas volcánicas, materiales coluviales y arcillas, lo que permitía utilizarlos para terraplenes y otros usos, en realidad eran suelos activos no aptos para ese uso.
Si la excavación no fue en roca, sino en material común, de ello se benefició el contratista.
Geología
INVIAS adoptó la decisión de abandonar la línea original del proyecto para, en su lugar, retomar la carretera existente. Con este nuevo trazado se reactivaron fenómenos de inestabilidad. El estudio inexacto de algunas zonas inestables no previó que estas se activarían con los trabajos.
La interventoría autorizó las modificaciones de diseño requeridas para la ejecución de la obra. Ello no implicó que se ejecutara un proyecto distinto al contratado. El proyecto se acomodó a la vía existente desde su estructuración, como lo prueba el estudio de diseño geométrico
Geotecnia
Los estudios de geotecnia fueron imprecisos y determinaron la construcción de obras adicionales, tales como ejecución de cajas para reiterar materiales indeseables, ejecución de muros de contención, rellenos de las excavaciones de los muros, construcción de filtros y fallas en la estructura de la vía.
Las dificultades de orden geotécnico eran significativa, derivadas de la inestabilidad de taludes, por lo cual INVIAS pagó un mayor costo por la ejecución del contrato, del cual se benefició el contratista.
Hidráulica
También existían falencias en la verificación de la forma de tratar las aguas de escorrentía y las aguas subterráneas, lo que generó inestabilidad en los terrenos y en los muros.
Las obras hidráulicas ejecutadas fueron típicas de este tipo de proyecto y pagadas por INVIAS en su totalidad.
Falta de programación real
Debido a la falta inicial de estudios y a los cambios del proyecto sobre la marcha, se realizaron permanentemente obras adicionales, modificaciones y suspensiones, lo que impidió una programación de obra que se cumpliera. INVIAS siempre trató de responsabilizar al contratista de los atrasos.
Los trabajos ejecutados fueron reconocidos y pagados. El contratista asumió voluntariamente compromisos para responder a las nuevas necesidades de la ejecución.
No entrega oportuna de las zonas de trabajo
El programa de ejecución previa iniciar en el k22+000 por cuanto las canteras e instalaciones para el suministro de materiales estaban ubicadas en esa zona del proyecto. Sin embargo, no se contó con las autorizaciones para ocupar los terrenos afectados con el proyecto y poder adelantar las obras.
Aunque existieron dificultades con los predios, estas fueron aceptadas por INVIAS en la primera reprogramación de la ejecución contractual. El contratista dispuso de las zonas de botaderos y el 19 de julio de 1996 le fueron puestas a disposición 200.000 metros cúbicos
Sobrecostos por cambio unilateral del proyecto
El proyecto original no se pudo desarrollar y ello generó aumento en el volumen de las excavaciones, del relleno estructural, concretos, mano de obra y equipos especializados, disponibilidad de tiempo
El AIU del contrato era del 39%. Muy por encima de otros de similar objeto. Todos los valores adicionales fueron reconocidos a través de reprogramaciones y ampliaciones de plazo o de valor del contrato. En los contratos adicionales se renegociaron además los precios unitarios básicos y ello fue de mutuo acuerdo. El objeto de la
2.2. JOYCO LTDA.
Se opuso a las pretensiones (fl. 490, c. ppal 2). Además de las ya referidas posturas sobre las causas de la inestabilidad en los puntos de la vía materia de la litis, insistió en que no tuvo a su cargo el diseño del proyecto, por lo
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
que las fallas en el diseño no le pueden ser imputadas. El constructor tenía la obligación de ejercer su autocontrol de calidad, por lo que el personal de la interventoría fue restringido y no se aumentó pese a las solicitudes de esa demandada.
INVIAS estuvo representado directamente por el supervisor del contrato. La naturaleza se encargó de hacer más gravosas las deficiencias de los diseños. Las fallas representan el 1,9% de la longitud construida. No hubo mala calidad de la obra ni negligencia en la interventoría.
2.3. COLSEGUROS S.A.
En su calidad de afianzador de la interventoría (fl. 550, c. ppal 2) se opuso a las pretensiones y atribuyó las fallas alegadas por INVIAS a errores en los diseños. Indicó que el interventor obró de manera diligente y resaltó que fue INVIAS quien en razón de falta de recursos no autorizó diferentes trabajos. Para el efecto, citó el oficio SCT-14355 de 10 de junio de 1997, en el que INVIAS indica que se debe reevaluar la cantidad de filtros y dejar solo los imprescindibles, prohibió construir zanjas de coronación y empradizar áreas distintas a los botaderos y terrazas de taludes, al tiempo que restringió la construcción de gaviones.
La obligación de JOYCO era de medio y no incluía la carga de entregar la obra contratada, pues el contratista de obra era GRODCO. El interventor fue diligente porque a pesar de las graves irregularidades en los diseños, que no le son imputables, mantuvo informada a la entidad sobre las incidencias de la ejecución. En esas condiciones, no hay lugar a hacer efectiva la póliza.
También alegó que fueron fenómenos de fuerza mayor los que determinaron los daños en el corredor vial. Era imposible precaver los efectos de la falla de Romeral que atraviesa la vía, así como de la falla de San Jerónimo, fenómenos naturales activos que han producido
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
desplazamientos de corteza terrestre y que no son imputables al interventor.
INVIAS no le impuso al diseñador, SODEIC, la obligación de constituir una garantía sobre los diseños y no hay posibilidad de hacer efectiva alguna garantía que cubra las fallas derivados de estos.
2.4. CONFIANZA S.A.
La Compañía Aseguradora de Fianzas (fl. 862, c. ppal 3) adhirió a la demanda de reconvención promovida por GRODCO y estimó que si existieron fallas en la ejecución de la obra, estas son imputables al INVIAS, quien no entregó los diseños y especificaciones en forma suficiente y completa.
3. Sentencia apelada
El 21 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia adversa a las pretensiones de la demanda principal y, de igual manera, negó las pretensiones de la demanda de reconvención (fl. 2109, c. ppal).
Encontró acreditado que durante la ejecución del contrato, INVIAS restringió la realización de algunas obras importantes para el mantenimiento de la vía e impidió, por factores presupuestales, algunas obras complementarias que eran de trascendental importancia para la estabilidad de los trabajos. Se refirió uno a uno a los puntos materia de reclamación de la demanda principal, así:
Tabla 3. Fundamentos de la decisión de primera instancia respecto de las reclamaciones de estabilidad de la obra por parte de INVIAS.
K6+150
El perito concluyó que INVIAS impuso restricciones en la construcción de obras necesarias para el mantenimiento de los trabajos realizados por el contratista, que tuvieron incidencia directa en los daños. La falta de zanjas de coronación, que sirven para desviar las aguas
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
lluvias en zonas de ladera y evitar que el agua penetre la parte superior de los taludes no fueron realizadas por orden de INVIAS.
K7+300
Conforme a lo acreditado pericialmente, los problemas de estabilidad que presentó el botadero tuvieron lugar en razón a la no construcción de la “zanja de coronación” en la parte superior del talud. Tal actuación fue ordenada por INVIAS, quien restringió la realización de dichos trabajos; de igual manera, la disposición inadecuada de los filtros también la ordenó INVIAS, lo que generó que el agua se filtrara hasta el talud, produciendo derrumbes y erosión.
Según lo acreditado pericialmente, la causa real del deterioro del botadero es la falta de soporte del suelo, en tanto está construido sobre una zona de sismicidad activa, por lo que eran del caso estudios detallados de geotécnica y estructuras para intervenir dicha zona, con los que no se contó.
K13+000
Quedó probado que la microempresa de administración vial, encargada del mantenimiento de la carretera después de la construcción del muro, utilizó dicha zona para disponer de materiales de corte o sobrantes de derrumbes. Según el dictamen pericial rendido en el curso del proceso, ello afectó el talud inferior del muro por el gran peso que debió soportar. Con la acumulación de dicho material, los “lloraderos de agua” construidos por GRODCO fueron obstruidos, lo que generó aumento de la presión hidrostática y socavó la estabilidad del muro.
Nuevamente, la instalación de filtros se realizó a una profundidad inadecuada, por orden de INVIAS y en contra del concepto técnico del interventor y del contratista.
El perito no encontró razones para poner en duda la calidad constructiva del muro y destacó que está construido sobre una zona geológicamente activa.
K14+600
El terraplén fue construido por GRODCO teniendo en cuenta las normas vigentes, con materiales de calidad y siguiendo las indicaciones de la interventoría, según se acreditó pericialmente. No hay prueba de mala calidad de los materiales ni de deficiente construcción de la obra. Lo único que se advierte es la presencia de una falla geológica que atraviesa el lugar, lo que causó el agrietamiento del terraplén.
K17+195
K17+222
Las causas de la inestabilidad del muro son inherentes a las características del suelo de fundación y derivan de la infiltración de agua que genera erosión, debido a la ausencia de mantenimiento de las alcantarillas por parte de INVIAS. Los filtros fueron insuficientes por ausencia de cálculos hidráulicos adecuados. También se depositaron materiales de derrumbe sobre la base del muro en los mantenimientos posteriores de la carretera. No hay prueba de que los daños presentados estén originados en defectuosa construcción del muro; por el contrario existen varias omisiones atribuibles a INVIAS que incrementaron el riesgo de inestabilidad, aunque no hay prueba científica de que fueron la causa adecuada del daño a la estructura.
K18+705
INVIAS se comprometió, al recibir los trabajos, a realizar obras complementarias y de protección., tales como los disipadores de energía. Sin embargo y pese a la urgencia de esa actuación, según la puso de presente el interventor, INVIAS no autorizó oportunamente dichos trabajos, para lo cual adujo falta de presupuesto. Luego intentó realizar las obras pero sin las especificaciones técnicas necesarias, por lo que la estructura falló.
Con fundamento en dichos argumentos, concluyó que la inestabilidad de las obras no puede imputarse al contratista. Por el contrario, quedó establecido que debido a fallas geológicas fue necesario rediseñar algunos tramos de la carretera, de donde concluyó que INVIAS no aportó los estudios y diseños adecuados a las condiciones del terreno. Las fallas de los estudios fueron de tal magnitud que debieron ser cambiados durante la marcha del proyecto. Adicionalmente, INVIAS tomó decisiones técnicas improvisadas, pese a las salvedades del mismo constructor y del interventor que incidieron en los resultados respecto de la estabilidad de los trabajos.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
De igual manera, concluyó que no hay prueba del incumplimiento del interventor; por el contrario, lo probado es que INVIAS contrarió las posturas técnicas del interventor e impuso cambios en los trabajos sin fundamento técnico. Además, el interventor no tenía a su cargo los diseños y no podía modificarlos. Con fundamento en ello, declaró imprósperas las pretensiones de la demanda principal.
Respecto de las pretensiones subsidiarias, tendientes a obtener la declaración de incumplimiento “imperfecto” del contrato, se remitió a los mismos argumentos, con fundamento en los cuales encontró desvirtuado el presunto incumplimiento del contratista. También negó la pretensión tendiente a que el contratista realice a su costa los trabajos de reparación de las estructuras afectadas, pues no hay fundamento para ello en cuanto no se acreditó incumplimiento alguno del contratista que pueda serle reprochado.
En cuanto a la demanda de reconvención estimó que aunque los cambios en los diseños generaron evidentes variaciones en el contrato, también lo es que debido a ello INVIAS accedió a modificar el contrato inicial y lo hizo tanto en cantidades de obra como en valor. En efecto, aunque el contrato inicial era por la suma de $10.348.858.699, su valor final fue de $19.986.079.768, esto es, se realizaron las adiciones necesarias para cubrir el valor de los trabajos adicionales, sin que el contratista manifestara su inconformidad, por lo que no hay lugar a reclamar desequilibrios, decisión que soportó en algunos precedentes de esta Corporación. Por lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda de reconvención.
4. Los recursos de apelación
4.1. INVIAS
El constructor y el interventor, ingenieros capacitados para los trabajos para los que fueron contratados, debieron comprobar que las obras que
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
realizaban cumplirían con las garantías de calidad y estabilidad pactadas, lo que incluía revisar los estudios y proponer los ajustes que consideraran pertinentes. Las características de inestabilidad de los terrenos donde se ejecutarían los trabajos eran conocidas por los contratistas, por lo que tenían la carga de proponer las modificaciones de ingeniería requeridas para contrarrestarlas. El control de calidad de los trabajos estaba a cargo de los demandados y era función del interventor velar por la calidad de la obra.
Si bien el proyecto requirió variaciones y ajustes en algunos puntos, ello no implicó que se hubiera cambiado en su totalidad; las indicaciones dadas por INVIAS no determinaron la inestabilidad geotécnica de los suelos.
No hay prueba de que INVIAS hubiera impedido la realización correcta de las obras; por el contrario, resolvió oportunamente los aspectos contractuales a su cargo y se construyeron las obras de drenaje y contención que los ejecutores del proyecto consideraron necesarias. Indicó que conforme al memorando de 22 de mayo de 2000, las fallas de la vía son imputables al contratista.
Tabla 4. Argumentos del recurso de apelación de INVIAS sobre las causas de inestabilidad de la obra en los puntos materia de la litis
K6+150
El contratista debió verificar las condiciones geotécnicas del piso de fundación para determinar su capacidad de soporte que permitiera cimentar un muro de las características del construido (30 metros de longitud por 6 metros de altura). Sí existía filtro en el talud superior. Si se requerían obras de mayor envergadura debieron ser propuestas por el constructor o por el interventor.
K7+300
El constructor debía proponer las obras necesarias para impedir el colapso del botadero. La geometría del botadero no cumplía lo especificado y no permitía el drenaje superficial. Los sistemas de drenaje y subdrenaje no cumplieron con lo especificado contractualmente y la sobrecarga de la gran masa de material depositada en un terreno de baja capacidad portante produjeron el colapso del botadero
K13+000
El muro de contención falló debido a la baja capacidad portante del suelo de fundación, deficiencias en la compactación del relleno y/o saturación del relleno por no evacuación del agua mediante filtros y lloraderos. La falla derivó de deficiencias constructivas.
K14+600
La falla del terraplén derivó de la ausencia de subdrenajes en su fundación. El control de calidad fue deficiente. Se debieron verificar las condiciones de fundación y drenaje de la zona subyacente, con estricto control de calidad sobre la calidad de compactación del relleno. Los problemas de drenajes debieron solucionarse antes de la construcción del relleno.
K17+195
K17+222
La falla del muro obedeció a fundación inadecuada de este en un terreno deleznable, sin la suficiente capacidad de soporte y sin el debido control de aguas de infiltración.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
K18+705
La socavación se produjo por falta de un disipador que canalizara las aguas provenientes de la alcantarilla, las que al ser vertidas directamente sobre el terreno, generaron erosión y socavaron la fundación de las obras. La interventoría no previó la necesidad del disipador, fundamental para la estabilidad de las obras y el constructor tampoco la exigió.
En lo tocante a la demanda de reconvención indicó que adicionó el contrato considerando los ajustes realizados al proyecto, por lo que no hubo desequilibrio financiero.
4.2. GRODCO
Pretende que se revoque la decisión apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda de reconvención (fl. 2198, c. ppal). Indicó que la sentencia reconoce el incumplimiento de INVIAS al no entregar los diseños y estudios previos de las obras a ejecutar, lo que alteró las condiciones de ejecución del contrato. Ese incumplimiento fue ampliamente sustentado y reconocido en el dictamen pericial, que encontró acreditado que las fallas en las obras devinieron de las inconsistencias en la geometría de los diseños y en la localización de las abscisas y los ejes de la subrasante y rasante final del proyecto.
Al momento de la apertura de la licitación, INVIAS debía contar con la totalidad de los estudios, diseños y planos del proyecto, así como con los estudios de conveniencia y oportunidad, técnicos y económicos. En este caso, los estudios entregados no pudieron ser utilizados y el contratista se vio obligado a realizar nuevos diseños que se ajustaran a la realidad de la topografía del terreno y de la vía existente, para poder ejecutar materialmente el proyecto, lo que implicó mayores costos que no fueron reconocidos ni pagados por INVIAS.
Los contratos adicionales suscritos durante la ejecución del contrato solo contemplaron las modificaciones que en su momento fueron necesarias, pero no previeron los mayores costos de ejecución, cuyo reconocimiento se pretende en la demanda de reconvención. Dijo que no era posible prever los mayores costos en que incurrirían antes de ejecutar los trabajos;
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
no podía, por tanto, reclamar el restablecimiento de la ecuación contractual antes de que su equilibrio se rompiera, lo que solo vino a evidenciarse al ejecutar los trabajos. En la medida en que se fueron presentando los sobrecostos, se los reclamó a la administración y esta no atendió las solicitudes.
Consideró que ejecutó el contrato de buena fe y, por el contrario, INVIAS introdujo modificaciones con absoluta despreocupación y varió considerablemente las condiciones de ejecución, con lo que puso a GRODCO en una desventaja económica. Insistió en que los desequilibrios ocurrieron por las siguientes razones:
(i) Problemas de orden geométrico y cambios en cuanto al eje de la vía y la subrasante, que implicaron mayores volúmenes de excavación.
(ii) Fallas en la clasificación del suelo que impusieron acudir a nuevas fuentes de materiales y generaron mayores costos de transporte por las distancias y requerimientos de mayor equipo. Esto también generó mayores volúmenes de excavación.
(iii) La no construcción de algunas obras como las zanjas de coronación, empradización, disipadores de energía, disminución de la profundidad de los filtros, causaron problemas como el constante derrumbe de taludes, que debían ser removidos hasta la zona de botaderos.
(iv) La demora en la adquisición de terrenos generó continuas reprogramaciones y mayores demoras en la ejecución de los trabajos.
(v) La inexistencia de canteras apropiadas para la ejecución de la obra impuso acudir a otras ubicadas fuera del perímetro de la vía, lo que tuvo repercusiones económicas.
(vi) Necesidad de utilizar gran cantidad de maquinaria y equipo, superiores a los que ofertó inicialmente.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
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5. Alegatos de conclusión
En esta oportunidad procesal (fl. 2228, c. ppal), INVIAS insistió en los argumentos del recurso, en especial en los relativos a que la obra ejecutada fue pagada en su totalidad. Resaltó que los ítems ejecutados en mayor cantidad no afectaron al contratista, pues habían sido pactados a precios unitarios, lo que le fueron reconocidos a GRODCO. Agregó que el 29% del valor total del contrato se ejecutó en excavaciones, con precios favorables al contratista porque se había previsto excavación en roca y, finalmente, esta se adelantó en su gran mayoría sobre material blando, suelto y sin cohesión.
Dijo que, conforme a lo probado, el contratista encontró fuentes de materiales más cercanas que redujeron la distancia y el valor de los acarreos. Al final, la diferencia de acarreos fue a favor de INVIAS en la cantidad de 37.792 m3/km, contrario a lo expresado en la demanda de reconvención. Todos lo materiales granulares utilizados fueron pagados por INVIAS y no quedó pendiente ninguna cantidad de obra.
Indicó que el contratista no siempre cumplió con la disponibilidad de equipos ofertadas y que las cantidades superiores de obra fueron pagadas.
De otro lado, refirió que la reprogramación de trabajos la solicitó el contratista por cuanto no localizo el equipo ofrecido y, atendiendo dicha circunstancia, INVIAS aprobó la reprogramación. En todo caso, la entidad reconoció los ajustes de precios, por lo que concluyó que no hubo desequilibrio financiero del contrato.
Por su parte, CONFIANZA (fl. 2247, c. ppal) consideró que existió incumplimiento de INVIAS ante la entrega de los planos y diseños requeridos, con lo que se transgredió el principio de planeación contractual.
Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Presupuestos procesales
La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía4.
De igual manera, están surtidos los presupuestos procesales que permiten emitir decisión de fondo, en tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas por razón de la ejecución del contrato, entre las que se encuentran las garantías sobre los trabajos y los presuntos incumplimientos y desequilibrios económicos reclamados tanto en la demanda principal como en la de reconvención.
De otro lado, los legitimados para acudir al proceso son las partes de los contratos. En este caso, INVIAS, contratante, demandó a su contratista de obra y al interventor, en virtud de sendas relaciones contractuales con ellos. De igual manera, demanda la responsabilidad de los afianzadores de dichos contratos quienes, en tal virtud, también están legitimados para integrar el extremo pasivo.
4 La pretensión de la demanda principal correspondió a $407.781.103. La de la demanda de reconvención a $7.885.398.652.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
En lo tocante a la caducidad de la acción, la Sala verifica que el contrato terminó de ejecutarse el 30 de septiembre de 1998, al vencimiento del plazo inicial y de sus prórrogas5, como consta en el acta de recibo final de la obra (fl. 842, c. ppal 3), de donde se colige que el plazo para liquidarlo bilateralmente vencía el 1 de febrero de 19996.
En efecto, las partes pactaron que el contrato sería liquidado dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento, o a la expedición del acto administrativo que orden su terminación. Así se estipuló (fl. 422, c. ppal 2):
CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. LIQUIDACIÓN. El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que orden su terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga. -Se resalta-
Así las cosas, al día siguiente del vencimiento del plazo del contrato (1 de octubre de 1998) inició a contarse el término para liquidar bilateralmente el contrato, plazo que corrió hasta el 1 de febrero de 1999. Por su parte, el término para liquidarlo unilateralmente corrió durante los dos meses siguientes. A partir de su vencimiento, las partes tenían dos años para accionar, en los términos del artículo 136, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo:
5 El contrato 104 de 1996 se pactó inicialmente a un plazo de ejecución de 15 meses (fl. 59, c. pruebas 1) y la orden de inicio de los trabajos su suscribió el 14 de mayo de 1996, por lo que los 15 meses vencieron el 13 de agosto de 1997. La primera prórroga se pactó por 8 meses, hasta el 13 de abril de 1998 (fl. 67, c. pruebas 1). La segunda prórroga amplió el plazo de ejecución hasta el 30 de junio de 1998 (fl. 70, c. pruebas 1). Una tercera prórroga se pactó hasta el 31 de agosto de 1998 (fl. 78, c. pruebas 1). Finalmente, la última prórroga amplió el plazo hasta el 30 de septiembre de 1998 (fl. 79, c. pruebas 1).
6 Se contabiliza un término de cuatro meses, como lo pactaron las partes en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. “Art. 60_De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…)
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
En los referidos términos, en principio, las partes podían acudir a la jurisdicción a más tardar el 2 de abril de 2001, esto es, pasados dos años del vencimiento del plazo total para liquidar el contrato. Sin embargo, el término de caducidad de la acción estuvo suspendido durante tres meses7 por virtud del trámite conciliatorio prejudicial que inició el 27 de marzo de 2000 (fl. 847, c. ppal 3) y concluyó el 29 de agosto de 2000 (fl. 849, c. ppal 3) por imposibilidad de acuerdo8. Así las cosas, el plazo para accionar, para GRODCO, se extendió por tres meses, esto es, hasta el 2 de julio de 2001. En esas condiciones, la demanda de reconvención, tendiente a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y el reconocimiento de desequilibrios en la ecuación financiera, presentada el 16 de julio de 2001 (fl. 686, c. ppal 3), fue extemporánea.
A este respecto es necesario precisar que el demandante en reconvención no podía beneficiarse de la fecha en que fue presentada la demanda principal y su reclamo judicial debía ser tramitado dentro del plazo previsto en la ley para tal efecto, como si la demanda se hubiera promovido en forma separada.
7 Ley 640 de 2001, artículo 21. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.
8 En dicho trámite se debatió la reclamación del contratista por desequilibrio económico del contrato 104 de 1996.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
Demandado: Grodco Ingenieros Constructores (demandante en reconvención)
La posibilidad de demandar en reconvención está prevista como un mecanismo de economía procesal que permite tramitar bajo un mismo radicado dos asuntos entre las mismas partes que serían susceptibles de acumulación; sin embargo, ello no desdice de la autonomía del derecho de acción de cada extremo de la relación contractual, por lo que la demanda de reconvención, para ser admisible, debe cumplir con los requisitos de toda demanda, según lo previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, entre los que se cuenta, tratándose de asuntos sometidos a la jurisdicción administrativa, la ausencia de caducidad.
También es del caso tener en cuenta que el término para iniciar a contabilizar el plazo para la liquidación era, tal como lo pactaron las partes en la cláusula vigésima primera del contrato, el del vencimiento del contrato y no la suscripción del acta de recibo final9, por lo que la Sala se aparta de la forma en que el tribunal contabilizó la caducidad, en tanto tuvo como extremo inicial el acta de recibo y como extremo final el de la presentación de la demanda principal.
Por otra parte, en cuanto a los reclamos de la demanda principal, propios relativos al presunto incumplimiento contractual, huelga señalar que estos sí fueron oportunos pues como se analizó supra, atendida la época en que finalizó la ejecución y vencieron los plazos para liquidar el contrato y, descontado el tiempo de suspensión derivado del trámite conciliatorio prejudicial, el plazo máximo para incoar las pretensiones derivadas del contrato materia de la litis precluyó el 2 de julio de 2001, mientras que la demanda fue radicada el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1).
Igual ocurre respecto de la pretensión segunda de la demanda principal, tendiente a que se declare el incumplimiento del contrato de interventoría, se tiene que este se suscribió el 11 de septiembre de 1997 (fl. 376, c. ppal 2) y se prorrogó hasta el 15 de octubre de 1998 (fl. 387, c. ppal 2). Las
9 Crf. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 6 de agosto de 2003, rad. 1453, M.P. Augusto Trejos Jaramillo.
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Expediente: 46386
Demandante: Instituto Nacional de Vías INVIAS
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partes pactaron (fl. 379, c. ppal 2) que el contrato se liquidaría bilateralmente dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento (que vencieron el 16 de febrero de 1999). Los dos meses para la liquidación unilateral corrieron durante los dos meses siguientes, hasta el 17 de abril de 1999. A partir del día siguiente, 18 de abril de 1999, inició a contabilizarse el término de caducidad respecto de las controversias derivadas del contrato de interventoría, que precluía, en principio, el 18 de abril de 2001, pero se adicionó en tres meses producto de la suspensión derivada del trámite conciliatorio prejudicial (que se surtió entre 27 de marzo de 2000 y 29 de agosto de 2000). Así las cosas, como la demanda se promovió el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1), debe concluirse que fue oportuna.
Igual ocurre respecto de la garantía de estabilidad de los trabajos reclamada a partir de la pretensión tercera. Frente a esta no resulta aplicable la regla del artículo 136, numeral 10, literal d, del Código Contencioso Administrativo, sino la disposición general contenida en la parte inicial de la norma. En estos eventos, con independencia de la finalización del contrato y del vencimiento del término para su liquidación, lo relevante corresponde a la configuración del siniestro de inestabilidad.
En este caso, los fenómenos de inestabilidad comenzaron a ser advertidos casi coetáneamente con la entrega de los trabajos, como lo revelan los oficios cruzados entre las partes y la interventoría, que dan cuenta de que las falencias en la carretera fueron discutidas desde el 15 de diciembre de 1998, cuando INVIAS se las comunicó al constructor y donde, puntos como el k6+100 se referenciaban simplemente como con fisuras o grietas. El 4 de febrero de 1999 (fl. 277, c. pruebas 1), representantes de las partes y de la interventoría se reunieron con el fin de “elaborar el acta de visita de daños de la carretera en mención”. En esa reunión dejaron constancia de lo ocurrido en diversos puntos de la carretera (la Sala se referirá solamente a aquellos que son objeto de la reclamación judicial que se resuelve), así:
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En la abscisa K6+100 el asentamiento y las grietas presentadas se mantienen; parece esta llegando al punto de estabilización del terreno ante el ajuste del gavión. Consultados algunas (sic) densidades producto del apique efectuado en el día de hoy presentan una disminución en cuanto a las óptimas requeridas y un aumento en la humedad de 0,7% presenta también una disminución en la compactación en un 10% producto del movimiento.
Se considera se debe dar un compás de espera y de no continuar presentándose asentamiento mayores (sic), en lugar de levantar la estructura del pavimento se debe renivelar previa reconformación de la estructura existente.
ABSCISA K07+350. Lado derecho, el alineamiento de la vía para por una zona que de fallos anteriores, existe cicatrices de derrumbes antiguos que se activaron ante la carga del botadero, ante la escases de zonas de botaderos y la presión de construcción la interventoría en combinación con el I.N.V. entregaron esta zona al contratista para el botadero y solicitud de la misma comunidad que se utilizaran ciertas zonas.
Se recomienda esperar que se consolide el asentamiento mantener en forma provisional la vía y sellar hasta donde sea posible los agrietamientos que lo hará el contratista y canalizar las aguas que corren por el botadero que lo hará la microempresa.
(…)
ABSCISA K13+350 existen en este sitio daños a causa de la falla romeral.
Como se aprecia, inicialmente solo se verificaron algunos puntos y se recomendó esperar su evolución.
El 29 de abril de 1999 (fl. 300, c. pruebas 1), INVIAS, contratista e interventor se reunieron para analizar los daños presentados en el corredor vial y, particularmente sobre los puntos en debate se verificó:
Abscisa PR 6+100: grietas longitudinales en la vía. De acuerdo con la observación del administrador de mantenimiento vial en marzo 25, 1999 los asentamientos han continuado comprometiendo la totalidad de la banca y cuneta adyacente al talud superior.
(…)
Tramo PR7+150 – PR7+450. Se depositó material en la margen derecha (botadero). Corresponde a una zona antigua de deslizamiento inactivo, que por el peso del material depositado, se reactivó produciendo asentamientos progresivos que a marzo de 1999, alcanzan 2.0 m, comprometiendo la mitad de la calzada.
Entre el 10 y el 12 de mayo de 1999, se realizó una nueva visita a la obra. Allí se identificaron los puntos problemáticos, así:
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K6+160. Peligro de colapso de la banca por asentamiento.
K7+005/280. PR7+200-320 (botadero). Identificación del problema: asentamiento del botadero en más de 2 metros de altura afectando la calzada.
K12+450 (PR 13+250). Identificación del problema: erosión severa del cauce a partir de la entrega del canal, que recoge las aguas de tres microcuencas, captadas por un canal consistente en una alcantarilla de 0,90 metros de diámetro.
K14+600. Identificación del problema: Asentamiento del terraplén de la banca en longitud 50 metros, con grietas bien definidas.
K18+705. Identificación del problema: Por erosión a falta del disipador se socavó la obra fallando el cabeza y dos unidades de tubería.
Como se aprecia, en esta última reunión se verificó el avance de los daños y se identificaron dos nuevos puntos que corresponden a los últimos que se han transcrito.
Entre los días 13 y 16 de abril de 2000 (fl. 322, c. pruebas 2), se levantó un nuevo informe de visita a la obra, donde nuevamente se refirieron las partes a los puntos problemáticos de la carretera e identificaron varios nuevos:
ABSCISA K6+145. En este sitio de la carretera antigua discurría lo que hoy constituye la margen izquierda de la vía actual, siendo necesario ampliar por el lado derecho con terraplén. Para confinar la banca ampliada se construyó un muro en gaviones de seis metros de altura por 30 metros de longitud que ha presentado un notable hundimiento, mayor de un metro, que limita la zona de falla donde colapsó la banca.
(…)
ABSCISA K7+005 – K7+300. En la margen derecha y sobre el talud inferior de la vía, se conformó una zona de botadero enmarcada aproximadamente en una longitud 150m y ancho medio 70m, albergando un volumen aproximado de 71.400 m3 (…). (…) Los daños ocurridos se deben a la construcción del botadero.
(…)
ABSCISA K13+00 Para el trazado actual de la carretera en este sitio se corrió el alineamiento hacia la margen derecha, siendo necesaria la construcción de un muro de contención en concreto reforzado de 43 metros de longitud y 6.40 metros de altura, para confinar el relleno de la adecuación y/o ampliación. De acuerdo con el informe de la administración vial desde principios de enero del año 2000 se han venido presentando fisuras en media luna que han evolucionado, mostrando actualmente grietas, con un metro de profundidad, abertura hasta de 30 cm y asentamiento alrededor de 30 cm sobre el eje de la carretera.
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ABSCISA K14+600 Originalmente el trazado de la carretera se encontraba en terraplén en este sitio, el cual fue ampliado por la margen izquierda para la banca actual, con una altura de alrededor de 6m. Se observa asentamiento y grietas en una media luna que compromete aproximadamente media calzada.
(…)
ABSCISA K17+195 – K 17+222. En este sitio se construyó un muro de contención en concreto reforzado de 26,7 metros de largo por 5,0 metros de altura, para ampliar la banca en su margen derecha. Actualmente se presenta un asentamiento con agrietamiento en media luna que compromete el carril adyacente al muro dejándolo inhabilitado para el tránsito. (…) Es urgente atender prioritariamente este sitio por la inminencia del colapso.
(…)
ABSISA K18+710. Socavación de la estructura de salida de la alcantarilla en la margen derecha, causada por la falta de construcción del disipador de energía. Provocó la pérdida del cabezal de salida, unidades de tubería en concreto reforzado de diámetro 36’ y pérdida de la mitad de la calzada.
Como se aprecia, solamente a partir de esta última visita se evidenciaron la totalidad de defectos de la obra cuya estabilidad de reclama al constructor, de modo tal que la demanda principal, promovida el 8 de septiembre de 2000 (fl. 312, c. ppal 1), fue oportuna. Aún si se contabilizara la caducidad desde el primer informe de daños, la demanda fue presentada en tiempo.
Sin embargo, la Sala estima que en este caso el asegurado contaba con el término de la garantía de estabilidad para analizar la evolución de los daños o desperfectos de la obra y la contabilización del plazo para accionar, en procura de la efectividad de la garantía de estabilidad, solo operaría a partir de su fenecimiento, pues en esta acción se podrá reclamar por cualquier fenómeno de inestabilidad producido hasta el último día de vigencia de dicha garantía. En este tipo de eventos en los que la inestabilidad de la obra no se produce de manera súbita, como cuando colapsa un puente o edificio, sino que se presenta de manera progresiva y en diferentes tramos, no sería posible imponer a la entidad estatal la carga de accionar cada vez que advierte cualquier desperfecto; por el contrario, resulta válido que la dueña de la obra espere prudentemente para verificar si se presentan nuevas inestabilidades parciales que ameriten
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reclamación, para lo cual cuenta con el plazo de la garantía de estabilidad. Una interpretación contraria conllevaría a hacer nugatorio el derecho de acción de la entidad, pues implicaría tener por fenecido el término para accionar cuando la garantía de estabilidad aún se encontraba vigente.
En este caso, el contratista estaba obligado a garantizar la estabilidad de la obra construida por el término de cinco (5) años “a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto” (fl. 422, c. ppal 3), por lo que la exigibilidad judicial de dicha garantía podía tener lugar inclusive dentro de los dos años siguientes a la expiración de la garantía.
Bajo las anteriores precisiones, como la demanda principal sí fue presentada en tiempo, se resolverá de fondo sobre la apelación promovida por INVIAS. En contraposición, es claro que la demanda de reconvención fue presentada de manera extemporánea, por lo que se declarará probada, de oficio, la excepción de caducidad.
2. Problema jurídico
Para efectos de resolver la apelación promovida por INVIAS, en tanto el a quo denegó las pretensiones de la demanda principal, la Sala deberá establecer cuál es la naturaleza jurídica de la garantía de estabilidad de la obra, las obligaciones que de esta dimanan y los requisitos para su exigibilidad, análisis que tendrá lugar de cara a las disposiciones legales aplicables para la época de los hechos, a las obligaciones derivadas del contrato de obra y a aquellas propias del contrato de seguro que amparó la estabilidad de los trabajos.
La finalidad de dicho análisis será establecer si la resolución de la controversia debe centrarse, en el análisis de la diligencia o no del contratista de obra durante la ejecución de los trabajos o si, por el contrario, la garantía de estabilidad conlleva obligaciones de resultado en las que su
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responsable solo puede exonerarse mediante la acreditación de una causa extraña.
Establecido el marco regulatorio de dicha relación jurídica, la Sala verificará, de acuerdo con las evidencias aportadas, cuál de los extremos de la litis debe soportar las consecuencias de la inestabilidad de la obra, cuya ocurrencia fue aceptada en forma pacífica por las partes durante la lits.
En lo tocante a la demanda de reconvención, al quedar establecido que se promovió fuera de término, la Sala negará sus pretensiones ante la imposibilidad de que prosperen al haberse promovido en forma extemporánea, lo que la releva de analizar de fondo la apelación formulada por GRODCO, de modo que las reclamaciones económicas contra INVIAS por incumplimiento y desequilibrio económico del contrato quedan excluidas del debate. Igual suerte corren las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por INVIAS en contra de su contratista y del interventor.
3. Decisión del recurso promovido por INVIAS
3.1. Garantía de estabilidad de la obra y su regulación en la época de celebración del contrato
Según lo dispone el artículo 4 de la Ley 80 de 199310, las entidades estatales están facultadas para adelantar la revisión periódica respecto del cumplimiento de las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y podrán promover las acciones contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan11. Por su parte, el artículo 25, numeral 19 del
10 El análisis de la Sala tendrá en cuenta el texto de las disposiciones legales vigentes en la época de celebración del contrato materia de la litis.
11 Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos
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Expediente: 46386
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mismo ordenamiento preveía la obligación de que los contratos estatales contaran con una garantía única que debía cubrir el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato12.
El Decreto 679 de 1994 reglamentó lo atinente a la garantía única de los contratos, bajo la óptica del amparo de los fenómenos de incumplimiento contractual13, al considerar que aquella afianza la debida observancia de las prestaciones pactadas; sin embargo, reconoció la existencia de diferentes riesgos asociados a la ejecución contractual en tanto existen distintas obligaciones susceptibles de afianzamiento14; de otro lado, precisó que esta póliza de cumplimiento debía incluir, entre otros amparos, la estabilidad de la obra por un plazo mínimo de cinco años15.
cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
12 19. “El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantías de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”.
13 Decreto 679 de 1994, artículo 16 (…) “Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”.
14 Ibídem, “Artículo 17°. De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas.
Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.
15 Ibídem, “El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras, buen servicio contratado u objeto del contrato.
La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo
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Como se aprecia, la garantía de estabilidad está atada, bajo las normas vigentes en la época de celebración del contrato, al incumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que se refuerza con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, de acuerdo con el cual el constructor de una obra debe responder por su estabilidad “por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales”.
Así las cosas, si una obra colapsa por falencias constructivas o por vicios de los materiales utilizados, lo que equivaldría a un incumplimiento de las especificaciones contratadas, el constructor debe responder. Sin embargo, cuando el contratista construye conforme a los diseños que le fueron entregados por la contratante, deja a salvo su responsabilidad y no está llamado a resarcir los perjuicios derivados de la inestabilidad de la obra que fue construida por él bajo los parámetros, diseños y lineamientos dictados por su contratante. Igual ocurre respecto a los vicios del suelo que se hayan debido conocer, por cuanto si bien la ley parece asignarlos en forma plena al constructor, tal regla no puede operar cuando este construye con fundamento en diseños entregados por el contratante, salvo que se haya pactado la obligación del primero de revisarlos y apropiarse de ellos, lo que no ocurrió en el presente caso. En estos eventos, el constructor puede exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de su diligencia, esto es, de que construyó conforme a lo especificado por su contratante.
Así las cosas, el contratista solo está llamado a responder por la estabilidad de la obra como una obligación de resultado cuando diseña y construye,
con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios.
El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años”.
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en tanto en ese caso responde por la correcta estructuración del proyecto y por la solidez e idoneidad de las soluciones de ingeniería planteadas y posteriormente ejecutadas. En estos eventos solo puede exonerarse de responsabilidad mediante la aducción y demostración de una causa extraña.
En consecuencia, (i) el contratista debe garantizar que ejecutará la obra bajo las especificaciones y órdenes de la entidad y del interventor y el desconocimiento de estas compromete su responsabilidad con fundamento en el incumplimiento. (ii) En todo caso, cuando el constructor ejecuta sus propios diseños o se obliga a apropiarse de los recibidos de un tercero, adquiere un deber de resultado respecto de la estabilidad de los trabajos y, en tal virtud, responde por el colapso de la obra. En este último caso es claro que los vicios del suelo son un riesgo propio del diseñador – constructor.
Efectivamente, según lo ha señalado esta Corporación, la garantía de estabilidad ampara: “el acaecimiento de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos y detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación16”. Aquellos advertidos con antelación se sitúan en el marco del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos vicios, se ha precisado, deben ser imputables al contratista en los términos antes referidos.
Conforme a lo expuesto, la inejecución o la ejecución defectuosa de las prestaciones del contrato abre paso a la reparación de perjuicios por el siniestro de estabilidad, lo que la liga de manera inescindible al cumplimiento del contrato.
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 20.810.
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Así lo ha aceptado la jurisprudencia de la jurisdicción al señalar que el constructor está llamado a responder por la estabilidad de la obra cuando esta ha fallado por (i) vicio de la construcción, (ii) vicio del suelo que el contratista o sus empleados debían conocer o (iii) vicio de los materiales, con lo que se ha enmarcado la responsabilidad por inestabilidad de la obra en un régimen principalmente subjetivo17:
El Consejo de Estado ha delimitado la finalidad del amparo de estabilidad de la obra para indemnizar los perjuicios causados a la entidad contratante en aquellos eventos en los que la obra ejecutada amenace ruina o deterioro a consecuencia de vicio de construcción, o del suelo, o de los materiales que el contratista ha debido conocer en razón de su profesión u oficio. Lo anterior se reafirma a partir de las exigencias que el Código Civil ha establecido para que resulte procedente predicar la responsabilidad contractual del constructor, contenidas en el numeral tercero del artículo 2060. Así las cosas, si bien la entidad estatal tiene la potestad de declarar el siniestro mediante acto administrativo, no por ello se le exime de demostrar el defecto de construcción y su atribución al contratista, en la medida en que no opera presunción alguna que desplace el deber de acreditar los elementos de la responsabilidad contractual. Patrocinar una presunción sobre este aspecto sería tanto como presumir la imputación por el solo estado de la vía, lo cual no resulta procedente en tanto es preciso demostrar que la afectación de la vía o las fallas presentadas en la misma son consecuencia de un defecto en la construcción, un vicio del suelo que el personal del contratista debiera conocer o vicios en los materiales suministrados, tal como se desprende de la normativa en cita.
Con todo, con independencia de la correcta ejecución de la obra, los vicios del suelo los asume el diseñador de obra, quien para este caso es quien ha debido conocerlos y disponer las soluciones técnicas y de ingeniería para sortearlos, de modo tal que ejecutados en forma correcta los diseños, es el diseñador quien debe cargar con el eventual colapso o falta de idoneidad de los trabajos.
3.2. Responsabilidad del interventor
En lo tocante a la responsabilidad de los interventores de obra, la Ley 80 de 1993 precisa que esta es de naturaleza subjetiva. En efecto, el artículo
17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 35057, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
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3218 dispone que el interventor responde por aquellos hechos que le sean imputables en los términos del artículo 53 ibídem19, esto es, por aquellos daños determinados por el incumplimiento de sus obligaciones, tal como fue reclamado en la pretensión segunda de la demanda prinicipal.
3.3. Puntos inestables en la carretera Popayán – Totoró – Inzá y sus causas
A efectos de resolver de fondo el recurso promovido por INVIAS, la Sala verificará, individualmente, los seis fenómenos de inestabilidad alegados por INVIAS, que se presentaron en diferentes abscisas del corredor vial ejecutado por GRODCO, para establecer a quién son imputables. Dicho análisis incluirá el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones contractuales a cargo del constructor e interventor, para efectos de resolver las pretensiones de incumplimiento formuladas por INVIAS.
Para ello, se partirá de dos premisas debidamente acreditadas: (i) la construcción del corredor vial se realizó con diseños realizados por la firma SODEIC Ltda. por encargo de INVIAS y que fueron entregados a Grodco sin obligación o fase alguna de apropiación. (ii) Durante la construcción se presentaron variaciones en el trazado y en algunos puntos concretos de la vía, lo que llevó a construir algunas obras no previstas en los estudios, cuyo diseño tampoco correspondió al constructor.
18 Ley 80 de 1993, artículo 32 (…) “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”.
19 Ibídem. ARTÍCULO 53. “DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.
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Expediente: 46386
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Efectivamente, de ello da cuenta el memorando de 18 de marzo de 1998, identificado con el número 8100, la subdirectora de construcción de INVIAS le solicitó al Grupo de Licitaciones y Contratos de la entidad el análisis de la modificación del valor del contrato, así (fl. 450, cuaderno pruebas 2):
De manera atenta le solicito estudiar la posibilidad de aplicar el artículo No, 16 de la Ley 80 de 1993, para modificar el valor del contrato del asunto.
Lo anterior debido a los cambios en los diseños y la inestabilidad del terreno donde se ejecuta la obra, lo cual ha ocasionado un aumento en las cantidades de obra inicialmente contratadas.
Justificación técnica
La inestabilidad geológica del corredor vial, obligó a rediseñar algunos tramos de carretera durante la ejecución del proyecto, para adecuar la vía a las nuevas condiciones encontradas y evitar así la paralización y suspensión total del tráfico por la misma, lo que ocasionaría traumas graves en la prestación del servicio de transporte y comunicación de las poblaciones cercanas.
La anterior situación trae como consecuencia un aumento en las cantidades de obra que van desde el 20 al 500% aproximadamente, para terminar la obra y un contrato adicional en valor superaría el 50% autorizado por la ley.
(…)
El oficio de 6 de mayo de 1997, la subdirectora de construcción de INVIAS se dirigió al constructor para informarle la necesidad de realizar cambios en los diseños del corredor vial (fl. 553, c. pruebas 2):
A raíz de los grandes problemas de inestabilidad que presenta la vía en referencia, se hizo necesario modificar el diseño, teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Vías no puede agotar los recursos financieros del contrato en movimiento de tierras y remoción de derrumbes y ante todo, tiene el compromiso con la comunidad, de mejorarle una carretera dejándole los menores problemas posibles de estabilidad, de manera que se satisfagan las expectativas de la misma. En este punto llamo la atención sobre la escasa colaboración aportada por el constructor en materia de ingeniería de la obra, aporte importante para solucionar oportunamente los problemas técnicos que se puedan ocasionar en el desarrollo de la misma.
En el rediseño de la vía no se sacrificarán especificaciones técnicas; se ha continuado con la sección de diseño inicial, combinando los demás parámetros, de forma que el resultado final del diseño proporcione una vía de primer orden con la debida seguridad para el usuario. La Interventoría JOYCO Ltda. entregará la próxima semana las cantidades de obra correspondientes, con base en las cuales esta subdirección procederá a tratar con ustedes los aspectos contractuales que considere pertinentes.
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El 6 de mayo de 1998 (fl. 20, c. ppal 1) las partes adicionaron el valor del contrato de obra y las cantidades pactadas, en razón de las variaciones del diseño, bajo la consideración de que “la inestabilidad geológica del corredor vial, obligó a rediseñar algunos tramos de carretera durante la ejecución del proyecto, para adecuar la vía a las nuevas condiciones encontradas y evitar así la paralización y suspensión del tráfico”.
Con todo, el adicional solo incluyó cantidades de obra, más no diseño, es decir no hay prueba de que estos nuevos diseños se le hubieran encargado al constructor. Como se ha señalado, la obligación contractual que asumió Grodco fue construir con base en los diseños entregados por INVIAS. Luego se varió el trazado, pero no se aportaron como prueba los nuevos estudios y diseños sobre este ni hay contrato alguno o adicional suscrito con Grodco en el que se obligara a diseñar, de donde se colige que el objeto del contrato nunca varió ni se adicionó para incluir la obligación de hacer estudios o diseños.
Por el contrario, en testimonio rendido por Enrique Plata Ulloa, ingeniero civil, quien fungió como gerente del proyecto de la construcción, manifestó que el nuevo trazado fue definido por INVIAS sin sustento en algún estudio de suelos. Así lo manifestó (fl. 1070, c. pruebas 4):
Indudablemente desde el inicio de los trabajos de construcción se pudo apreciar errores notables en la altimetría planimetría del mismo, grandes equivocaciones en las cantidades de obra y modificaciones por ausencia de diseños de drenaje como de ejemplo tuberías de concreto. Lo que obligó a hacer cambios sustanciales y que distorsionaron el empleo de los recursos que había ofrecido el contratista y condujo además a que el presupuesto y valor final del contrato se gastara en actividades previas al objetivo final que era la pavimentación de la vía. Lo que obligó, que sobre la marcha del contrato, la subdirectora de construcción la ingeniera Blanca Lilia Tavares en visita al terreno diera una orden directa de suspender todas las actividades de corte en la vía y hacer un trazado a partir de ese momento de localización directa que obligaba donde fuera necesario una rectificación a que se hiciera el talud derecho el a dirección Popayán Totoro osea el que daba a la media ladera en terrenos de los cuales nunca se había hecho ningún estudio y para lograr los rellenos de ampliación debían construirse muros de soporte ya fuera en concreto simple, reforzado o gaviones. El constructor protestó por esta decisión que llenaba de incertidumbre el desarrollo del proyecto y que además podía traer consecuencias graves en la estabilidad de los trabajos por carecer de los estudios completos al respecto, como posteriormente se ha
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sucedido. (…) PREGUNTADO. Diga usted si conoció algún estudio de geotecnia, hidráulica o sísmico para el nuevo trazado que reemplazó el original contemplado en la licitación. CONTESTADO. De hecho no los conocí porque casi estoy seguro de que no existieron y porque el tiempo y la premura que exigía el INVIAS para terminar esta obra no daba pie para adelantar estudios serios que además creo que no autorizó a la interventoría. (…) PREGUNTADO. Diga usted si el diseño entregado al contratista para la construcción del nuevo proyecto contemplaba todas las obras de disipación de energía en las tuberías de agua de escorrentía. CONTESTADO. Puedo afirmar que no se contemplaban en forma general y que en algunos pocos casos “con las limitaciones económicas” se ordenaba para alguna obra, la mayoría y esto fue aceptado en las visitas de control que se realizaron, quedaron en ese momento sin obras de disipación de energía los cuales trajo erosión aguas abajo y en otros erosión regresiva que afectó las obras y la carretera.(…) PREGUNTADO. Existen estudios de potenciales erosiones en el nuevo proyecto que modificó el original. CONTESTADO. No que yo conozca. -Se resalta-
El referido testimonio debe ser analizado con todo rigor en tanto proviene de quien dirigía la construcción. Sin embargo, la realidad del expediente confirma sus afirmaciones, en tanto si bien se aportaron de manera completa los estudios de suelos y diseños elaborados por Sodeic para el proyecto, estos solo incluyen el trazado inicial más no las áreas a intervenir luego del nuevo trazado. Como se manifestó antes, tampoco hay evidencia de que ese diseño se hubiera encargado al constructor. Por el contario, se verifica cómo la interventoría remitía al constructor algunos diseños, como el de los disipadores de energía (fl. 475, c. ppal 4), con el membrete de INVIAS y en el que se lee “según recomendación geólogo Rafael Tobón”. De igual manera, las múltiples comunicaciones en las que el constructor solicitó a INVIAS la definición plena de todas las obras a construir (fl. 482 y s.s., c. ppal 4).
De lo expuesto se colige que, con independencia de los cambios de trazado de la vía, Grodco construyó toda la obra sobre diseños entregados por INVIAS, tal como quedó pactado en el contrato en el que no queda duda que el primero se obligó a construir “de acuerdo con las especificaciones suministradas por el instituto” (fl. 8 vto, c. ppal 1), esto es, no tuvo a su cargo el estudio de suelos ni el diseño de las obras iniciales ni de las adicionales que surgieron por virtud del cambio de trazado.
3.4.1. K6+150
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En este punto, también identificado a lo largo del proceso como K6+145 o K6+160, se construyó un terraplén para ampliar la vía y se soportó en un muro de gaviones.
En el volumen IV, “ESTUDIO DE SUELOS PARA EL DISEÑO DE FUNDACIONES”, se verificó la presencia de la quebrada Agua Tibia en el k5+970, zona cercana al muro de gaviones. Allí se dejó constancia de la baja densidad de suelo y su composición, así como de las características de cimentación que requería el puente proyectado en el lugar (fl. 11, c. 5):
2.4. Quebrada Agua Tibia (k5+970)
2.4.1 La densidad relativa de la capa de arena predominante es “suelta”; por lo tanto, conociendo la luz y presuponiendo una anchura razonable de la base de los estribos del pontón, la capacidad portante recomendada es de 15.0 t/m2 el nivel de cimentación será el 1996,50 c.s.n.m. o más abajo. Los estribos y las aletas serán del tipo convencional.
Por su parte, el volumen VII de los mismos estudios, “Hidrología hidráulica y socavación”, destaca la influencia en el K6+125 de la quebrada Agua Tibia, que impone un caudal de diseño de las obras de drenaje superficial de 14 metros cúbicos por segundo (numeral 1.8, cuaderno 4). El dictamen pericial también fue conclusivo respecto de la verificación in situ de la existencia de aguas subterráneas que de tiempo atrás afectaban la estabilidad del terreno.
Lo expuesto daba cuenta de unas características de particular dificultad en el terreno que imponían el diseño de medidas de ingeniería para sortearlas, esto es, el diseño de las obras de estabilización en la zona era fundamental para el éxito de los trabajos; sin embargo, de acuerdo con lo probado, la variación del trazado, imputable a INVIAS, que en medio del camino decidió modificarlo, determinó que los trabajos se adelantaran sin estudios y diseños suficientes. En efecto, existía un análisis de suelos general realizado por SODEIC, pero sus estudios no contemplaban la intervención
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del punto concreto del terraplén del K6+150 soportado en muro de gaviones.
Los estudios entregados por la contratante para la ejecución del proyecto vial (fl. 1520 y s.s., c. ppal 5), en el capítulo de estabilidad y estabilización de taludes sectorizan los puntos de intervención con la obra (para el sector Popayán – Totoró, (k4+100-k7+760) abscisas entre las que está ubicado el punto materia del debate K6+150). En dicha zona solo se proyectó inicialmente un terraplén entre el K4+570 y K5+000, de donde se colige que el terraplén materia de la controversia no había sido previsto en los diseños iniciales entregados por la entidad contratante20.
De lo expuesto se concluye que, pese al reto ingenieril que el terreno planteaba, se improvisaron diseños durante la ejecución de la obra, lo que ocurrió producto de la variación intempestiva del trazado. Pese a esta variación, no se aportaron al proceso los nuevos diseños entregados al constructor para ser aplicados en las nuevas zonas a intervenir, al tiempo que el director de la obra declaró que nunca los conoció, afirmación que no aparece desvirtuada en el curso del proceso.
Por el contrario, resulta llamativo que en acta de visita de 26 de julio de 2000 (fl. 1692, c. ppal 6), la subdirectora de construcción de INVIAS indagó al interventor sobre la existencia o no de estudios que determinaran la necesaria profundidad de la cimentación del muro y si se verificó la capacidad portante del suelo para la cimentación. Tal postura de INVIAS permite concluir que no entregó diseños completos de la obra y pretendió exigirlos al interventor, en cuyas obligaciones no se encontraba diseñar, lo que desvirtúa el incumplimiento que se le pretende atribuir. Por el contrario, tal conducta es indicativa de la actitud de INVIAS tendiente a exigir diseños improvisados al interventor, cuando era la entidad la que debió presentarlos de manera completa al constructor.
20 El contrato previó que la construcción se adelantaría bajo “las especificaciones suministradas por el Instituto”.
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El referido análisis conlleva a concluir que Grodco no diseñó y, por el contrario, se le sorprendió en el camino con una variación intempestiva del trazado de la que no se conocen los diseños. Solo se sabe que no le fueron encargados a Grodco, quien conforme a lo probado solo se obligó a construir. Así las cosas, la obligación del constructor demandado consistía en construir conforme a lo indicado por INVIAS, por lo que su responsabilidad solo puede verse comprometida en tanto se acrediten falencias constructivas o vicios de los materiales.
Aunque Grodco era conocedor de las dificultades del terreno, era el diseñador quien debía establecer las soluciones de ingeniería propias para sortearlas, por lo que la obligación del constructor frente a la estabilidad de los trabajos era de medio y no de resultado. Así las cosas, le correspondía a la actora acreditar que, pese a dicho conocimiento, el constructor incurrió en vicios en la fundación del muro de gaviones o en la estabilización del terreno sobre el que habría de construirlo, con incidencia en la estabilidad de los trabajos. En efecto, como Grodco no diseñó, su deber se centraba en la calidad de lo construido y solo en ausencia de la calidad requerida se le puede imputar la eventual inestabilidad de la obra.
Al respecto se tiene que, en visita técnica efectuada a la vía en abril de 2000, dos ingenieros de INVIAS y un geólogo de la Oficina de Emergencias verificaron lo siguiente sobre el terraplén construido en el K6+150:
En este sitio la carretera antigua discurría por lo que hoy constituye la margen izquierda de la vía actual, siendo necesario ampliar por el lado derecho con terraplén. Para confinar la banca ampliada se construyó un muro en gaviones de seis metros de altura por 30 metros de longitud que ha presenta (sic) un hundimiento mayor a un metro, que limita la zona de falla donde colapsó la banca. (…) el colapso corresponde a la zona de ampliación de la carretera enmarcada por el abanico del muro de gaviones, fundado sobre un terreno de baja capacidad portante próximo a la zona de inundaciones de la quebrada aguas tibias.
Se realizó en la margen izquierda un apique exploratorio para verificar la existencia del filtro reportado por la interventoría. Se comprobó que se
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construyó un filtro de 90 centímetros de altura entre las profundidades -1.70 a -2.60 metros. El funcionamiento del filtro no se pudo verificar.
Como la construcción de un muro de gaviones de la dimensión anotada, conlleva un peso importante se requería haber verificado las condiciones geotécnicas para cimentar de manera apropiada un muro de estas características y analizar las alternativas de solución para este sitio. En razón de lo anterior se considera que el daño producido es imputable a la construcción de la obra. -Se resalta y subraya-
Dicha acta de visita confirma que la zona de fundación del muro era un terreno de baja capacidad portante y de importante infiltración hídrica, que imponían unas cimentaciones apropiadas a dichas características, así como el análisis de soluciones para el sitio. Así las cosas, lo que el mismo INVIAS verificó tenía que ver con el diseño de la cimentación y no con la construcción de las obras. Sin embargo, sin sustento alguno concluyó en la parte subrayada que los vicios eran de la construcción. En tales condiciones, el informe de visita no revela falencias constructivas y, por el contrario, es conclusivo de que el filtro requerido en la estructura sí fue instalado (aunque no pudo verificar su funcionamiento por razones que no justificó en el acta)21.
Por su parte, un perito ingeniero civil analizó desde el punto de vista técnico las posibles causas de los fenómenos de inestabilidad en los que se funda la demanda (fl. 1917 y s.s., c. ppal 8). Respecto del K6+150 verificó, en primer término, que el muro de gaviones no amenazaba ruina, pero presentaba “alguna deformación”, “sin que ello signifique que esté a punto de colapsar”.
Consideró que en razón de las características de la zona y los daños en la carpeta asfáltica, filtraciones subterráneas influyeron en el asentamiento del suelo de soporte. También se refirió a que en la zona ha existido un asentamiento de banca muy antiguo, generado por aguas subterráneas, lo que corroboró por su conocimiento personal del sitio donde laboró en la
21 Esta prueba desvirtúa el testimonio de Samuel José Murillo Fontecha, ingeniero civil asesor de INVIAS (fl. 924, c. pruebas 3), quien atribuyó la inestabilidad a la no construcción del filtro por parte de GRODCO.
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construcción de muros de gaviones para contrarrestar deslizamientos de la ladera derecha de la misma vía, así como con declaraciones de personas que habitan el sector y de otras que han trabajado en obras públicas en la zona.
El perito citó el mapa geológico de INGEOMINAS – Seccional Cauca, donde se identifican las diferentes fallas presentes en el sector y que también encontró referidas en los diseños geométricos contratados por INVIAS con la firma SODEIC Ltda. Respecto de las referidas dificultades, el perito refirió a la necesidad de haber planteado soluciones desde el punto de vista de la ingeniería para obtener una mayor capacidad portante del suelo, explicó:
La solución a estos problemas, previos estudios técnicos con profesionales en geología e ingeniería de estructuras, para determinar lo conveniente, debe concretarse en un proyecto específico y, en especial, si es factible obtener una mayor capacidad de soporte del suelo, con altos índices de humedad, a base de pilotajes con postes de madera o pilares en concreto reforzado, a profundidades que se hayan definido a base de sondeos. Esta es una insinuación solamente, pues las composiciones geológicas del terreno merecen un estudio detenido. De acuerdo a conceptos de la interventoría, el cause de la Quebrada Aguas Tibias, debe canalizarse en este sitio especial, como así se hizo durante la construcción de la obra, y permanentemente vigila su comportamiento para evitar que el pantano actual no cause mayores problemas
Otra medida que se puede tomar, y hay constancia de ello como sugerencia de la interventoría, es colocar concreto simple en las caras exteriores de los gaviones, horizontales y verticales, para que las aguas lluvias no penetren hasta la base del muro y no aumenten los índices de humedad que inciden necesariamente en la capacidad de soporte del terreno. Esta aguas lluvias pueden ser recogidas en una canaleta revestida en la base del muro para llevarlas hasta el cauce de la Quebrada. También debe construirse la cuneta revestida a lo largo de la margen derecha para encausar las aguas lluvias hacia la Quebrada Aguas Tibias, lo mismo que colocar debidamente las estructuras metálicas de seguridad.
Estas insinuaciones son para que INVIAS, entidad contratante y administradora de la conservación de vías nacionales, ordene la ejecución de un diseño técnico, apropiado a las circunstancias, para su ejecución, con base en estudios, como se ha dicho, de profesionales en geología e ingeniería estructural, que garanticen que esa inversión, realmente contribuya a la estabilidad de esa clase de obras.
Como se aprecia, el perito concluyó que el problema de estabilidad fue de diseño insuficiente para mitigar las difíciles características del terreno, al tiempo que planteó, algunas soluciones de diseño que encontró como
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factibles para estabilizar la zona. Estas conclusiones no revelan falencias constructivas. Al respecto se debe precisar que si bien se refiere el experto a una recomendación del interventor respecto de la necesidad de repellar el muro de gaviones para evitar la infiltración, tal recomendación de la interventoría no tuvo lugar durante la ejecución de los trabajos sino luego de entregada la obra y evidenciada la inestabilidad, con el fin de mitigarla.
Adicionalmente, en memorando de 10 de junio de 1997, INVIAS ordenó al interventor, debido a los escasos recursos financieros, que “los terraplenes deberán ejecutarse y de acuerdo con las especificaciones generales de construcción 1970, utilizando materiales apropiados”. Dichas especificaciones, aportadas al proceso (fl. 902, c. ppal 3) no contemplan el repellado de los gaviones y, se insiste, no hay evidencia de que ello le hubiera sido solicitado o exigido al contratista durante la construcción.
Al complementar el dictamen a instancia de INVIAS, el perito insistió en las que, a su juicio, fueron las causas del deterioro del pavimento, al tiempo que resaltó algunas obras de mitigación del riesgo sugeridas por el contratista al momento de la entrega de los trabajos:
Por las fotografías aportadas por la interventoría y en el informe pericial, se concluye que el muro de gaviones tuvo una falla de asentamiento, no de volcamiento, en un solo tramo no mayor de tres metros – falla que pudo tener origen en filtraciones subterráneas por aguas lluvias, ya que los gaviones son muros en piedra dentro de mallas de alambre, sin mortero de pega y así fácilmente las aguas lluvias atraviesan los muros de gaviones. La interventoría había hecho la observación de que tales muros de gaviones fueran repellados exteriormente con mortero de cemento.
La interventoría también hace alusión a que, dadas las condiciones geológicas de la zona por las derivaciones de la Falla de Romeral, plenamente identificadas por INGEOMINAS, las vías nuevas o remodeladas deben tener un período de estabilización para determinar si efectivamente tales fallas geológicas pueden causar detrimento en los construido en esta vía.
Nuevamente se evidencia que las fallas de asentamiento del muro se explican por filtraciones de aguas subterráneas y si bien se refiere nuevamente a la observación de la interventoría de repellar los muros, esta sugerencia se la realizó al INVIAS -que no la implementó-, más no al
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constructor durante la ejecución de los trabajos. Contrario a ello, el ingeniero Norberto Cardona Restrepo, ingeniero residente de la interventoría, declaró que en “el caso del K6+150, lo correspondiente a la parte de la vía, construcción de la banca, sus terraplenes, filtros, anchos de calzada, obedeció a lo especificado en el diseño” (fl. 955, c. pruebas 3).
De lo expuesto se concluye que INVIAS no aportó evidencia técnica alguna que permita a la Sala establecer deficiencias constructivas22. En efecto, no se acreditó que el soporte del muro hubiera sido inadecuado o la construcción ajena a los diseños entregados. Todo lo contrario.
El material fotográfico aportado con la visita técnica de INVIAS (fl. 177, c. ppal 1) permite evidenciar que el hundimiento de la calzada es vertical, esto es, no se trata de un derrumbe del muro de gaviones que soportaba el talud inferior de la calzada, sino del hundimiento generalizado de esta pese a la estructura de soporte. Efectivamente, el perito verifico la integridad de la estructura de gaviones, lo que es indicativo de que era sólido. Sin embargo, lo que probatoriamente se desconoce es si los diseños para la estabilización del talud eran los técnicamente adecuados y si se realizaron en atención a la baja capacidad portante del suelo. En todo caso, como Grodco no diseñó, tal ausencia probatoria resulta irrelevante de cara a la verificación de su responsabilidad contractual. En la apelación, INVIAS se limitó a indicar que el constructor debió proponer aquellas obras de mayor envergadura que fueran necesarias, argumento que no es admisible en tanto recibió los diseños de INVIAS, por lo que la carga frente a su idoneidad la tenía la entidad contratante y no el constructor, quien no se obligó a la apropiación de estos diseños.
22 En el curso del proceso se recibieron testimonios de algunos funcionarios y ex funcionario de INVIAS (fls. 924 y s.s. c. pruebas 3), en los que señalan que los daños en la vía son atribuibles a falencias en la construcción; sin embargo, además de ser sospechosos sus dichos, por el vínculo con la actora, no permiten tener por acreditadas las presuntas falencias endilgadas que son, en síntesis, las mismas alegadas en la demanda, en tanto no están soportadas en un análisis técnico de los trabajos realizados por GRODCO, sino en apreciaciones subjetivas de los declarantes.
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En conclusión, lo probado es que las obras del K6+150 tendían a estabilizar un talud altamente inestable, sobre una zona de fallas geológica, mediante una solución de ingeniería que el constructor no diseñó, por lo que solo podía responder por fallas en la construcción, las que no se probaron. En esas condiciones, no es posible concluir que hubo incumplimiento ni que la inestabilidad de las obras pueda imputarse al contratista. Como la carga de probarlo correspondía al demandante, ello impide que se declare su responsabilidad en este punto. De igual manera, tampoco hay evidencia de alguna conducta u orden de la interventoría que contrariara los diseños o que impusiera o admitiera trabajos irregulares, por lo que no puede concluirse que la construcción falló producto de incumplimiento en las labores de supervisión que le correspondían.
3.4.2. K7+300
Respecto de la inestabilidad de la zona de botadero, el dictamen pericial concluyó que este fue construido conforme a lo ordenado por INVIAS y que fue esa entidad la que ordenó no construir las zanjas de coronación para cortar el agua de los taludes (fl. 1948, c. ppal 8). Para el perito, esas zanjas eran indispensables.
También estimó el experto que fue la firma SODEIC LTDA. la que realizó la evaluación geotécnica e hidráulica que permitió concluir que la zona era conveniente para ser usada como botadero y que INVIAS se obligó a construir filtros y disipadores de energía. De otro lado, consideró que no se presentó sobrecarga de materiales porque lo depositado ascendió a 71.400 m3, mientras que la capacidad estimada del botadero ascendía a 170.000 m3. Además, dados los antecedentes de inestabilidad del sitio, era necesario realizar un estudio geológico detenido, ya que el predio presentaba agrietamientos, inclusive antes de que operara como botadero y estaba ubicado en una zona de falla geológica.
En la complementación del dictamen (fl. 2073, c. ppal 8), el perito precisó:
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En cuanto a las fallas de la banca, la no construcción de la ronda o zanja de coronación en la cabecera del talud superior de la margen izquierda fue una de las causas para que las aguas lluvias se infiltraran, como se observa a simple vista por los agrietamientos del terreno, aguas infiltradas que, por la profundidad señalada por INVIAS para la construcción de filtros, pasaba por debajo de la banca para saturar la masa del talud inferior, aumentando la humedad ya excesiva natural, que se tradujo en erosiones y agrietamiento de la banca de la vía que redujo el tráfico automotor a un solo carril. Otra falla fue la no construcción del disipador de energía para las aguas de la alcantarilla en cajón del k7+005 hasta el cauce natural de la quebrada Aguas Tibias, cuya distancia es superior a los 100m por un terreno accidentado. Tales aguas, a la fecha, han erosionado el terreno en forma impresionante por la altura de algunos tramos, justamente en el área adyacente al botadero, en la parte más baja del mismo.
(…)
En cuanto a la falla en sí del botadero, debe quedar claro que la causa primordial es la del comportamiento real del suelo y no permeabilidad misma de la masa depositada. Además, debe tenerse en cuenta que en el mapa de la zona solicitado a Ingeominas, y en este sitio en especial, está debidamente señalada una de las ramificaciones de la gran falla de Romeral. De ahí que, en el informe pericial, se manifieste que el estudio para la solución de las fallas de la banca, debe hacerse con el concurso de expertos en geología, ya que, como se expone en la literatura adjunta al mapa geológico, “el sistema muestra evidencia de actividad reciente y todas las fallas se encuentran en un ambiente geotécnico activo”.
En el inventario de cunetas revestidas, señala la interventoría una cuenta, en la margen izquierda, de 280m. entre el K7+006 y K7+225 y para la margen derecha otra cuneta de 235m entre el k7+006 y k7+240. Esta cuenta de la margen derecha se destruyó totalmente y no hay evidencia alguna de que, después de recibidas las obras por la interventoría y entregadas a INVIAS para su posterior conservación con la administración vial, se haya tratado de reconstruir esa cuenta para la captación de aguas lluvias superficiales y evita rasí que tales aguas vayan directamente al talud inferior y se aumenten los porcentajes de humedad y, por consiguiente, la erosionabilidad del terreno.
Ahora, al verificar los estudios y diseños elaborado por SODEIC LTDA. para la ejecución del proyecto vial, se advierte que el sitio del K8+000 fue identificado como área dispuesta para el botadero (c. 7 estudios SODEIC). Efectivamente, los estudios y diseños entregados por INVIAS previeron la ubicación que debían tener las zonas de botadero y las precauciones para su intervención:
7.6.3. Obras preventivas y de control para la disposición de los materiales
Se aclara que en la disposición de los materiales se debe ejercer un control en la preparación del sitio y su compactación, de acuerdo a las características geotécnicas.
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La falta de obras de drenaje en la base determina en general una alta amenaza de inestabilidad de la masa, con la formación de flujos de tierras y de detritos.
Estas obras de control geotécnico y ambiental son indispensables para contrarrestar la amenaza de inestabilidad y riesgos ambientales.
La tabla No. 5 presenta las zonas seleccionadas como botaderos con sus volúmenes estimados y sistemas de disposición recomendados.
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Ahora, consta que en el acta de visita de obra No. 001 (fl. 407, c. ppal 2 reconvención), adelantada por funcionarios de INVIAS, la contratista y la interventoría, GRODCO planteó las demoras presentadas en la ejecución por razón de, entre otros aspectos, la falta de adquisición de los predios que dispondrían como botaderos. En oficio de 4 de julio de 1996, el contratista reclamó a INVIAS (fl. 407, c. ppal 2 reconvención):
En la fecha, previo cumplimiento del programa de utilización de equipos según consta en acta adjunta, no hemos podido ejecutar las obras de acuerdo con el programa de inversión por los siguientes problemas principalmente:
(…)
Las zonas de botaderos que por las características de este proyecto son esenciales para poder disponer del gran volumen de material de deshecho tampoco han sido debidamente legalizadas. Esto ha impedido la labor de nuestros equipos (…).
En acta de visita de la Regional Cauca del Instituto Nacional de Vías de 4 de febrero de 1999, cuando ya se advertían las fallas en la zona del botadero, se reconoció que, ante la presión para la construcción de la obra, se le entregó al contratista el predio del K7+350 para tal fin. Dice el documento:
ABSCISA K07+0350, lado derecho, el alineamiento de la vía pasa por una zona que de fallos anteriores, existe cicatrices de derrumbes antiguos que se activaron ante la carga del botadero, ante la escasez de zonas de botaderos y la presión de construcción la interventoría en combinación con el I.N.V. entregaron esta zona al contratista para el botadero y solicitud de la misma comunidad que utilizaran ciertas zonas.
Se recomienda esperar que se consolide el asentamiento mantener en forma provisional la vía y sellas hasta donde sean posible los agrietamientos que lo hará el contratista y canalizar las aguas que corren por el botadero que lo hará la microempresa.
Como se aprecia, INVIAS entregó al contratista el predio destinado a botadero, en la zona en que según los estudios contratados por la entidad había lugar a disponer de los residuos de material y prohibió la construcción de zanjas de coronación, a cuya ausencia atribuyó el perito el debilitamiento del terreno, con lo cual contrarió la recomendación de los estudios geológicos que imponían especial cuidado a los drenajes, para
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impedir la saturación del terreno. En efecto, consta que en oficio de 10 de junio de 1997, la subdirectora de Construcción del Instituto Nacional de Vías le manifestó al interventor (fl. 65, c. 4):
Señores JOYCO LTDA. (…)
En atención a las cantidades de obra faltantes para terminar metas físicas en el proyecto de la referencia, me permito solicitarles efectuar una revaluación de dichas cantidades con base en las siguientes consideraciones teniendo en cuenta que con los recursos financieros del contrato disponibles, no se alcanzan a costear las cantidades inicialmente propuestas:
(…)
No se utilizarán geotextiles en el proyecto, dada la susceptibilidad a la colmatación rápida por el tipo de suelos presentes.
No se construirán en ese contrato zanjas de coronación. Estas obras se pueden realizar posteriormente.
Así las cosas, la ausencia de dichas zanjas no puede atribuirse al contratista ni al interventor, sino a la propia demandante que las prohibió pese a que era fundamental el manejo de las aguas para evitar la inestabilidad del terreno.
Los pliegos de condiciones, en la especificación para la conformación de botaderos (fl. 191, c. pruebas 1), señalaban la necesidad de disponer obras de drenaje: “las obras de drenaje forman parte de la preparación del sitio y están orientadas a asegurar una condición de estabilidad a largo plazo de estos materiales y controlar los efectos ambientales sobre las laderas y las corrientes de agua”. En visita practicada por INVIAS en abril de 2000 (fl. 322, c. pruebas 1), se encontró que el contratista sí construyó filtros longitudinales de 70 y 80 metros, no obstante lo cual se encontraron obstruidos por la masa derrumbada, “por lo que se deduce que pueden estar colapsados o sin ningún funcionamiento”. Nótese que esta verificación ocurrió cuando ya habían sido entregadas las obras y la vía estaba a cargo de INVIAS (la entrega definitiva de la carretera tuvo lugar el 20 de abril de 1999 fl. 153, c. 1 ppal), por lo que no es posible atribuirle al contratista el hecho de no verificar su taponamiento.
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También consta que en oficio de 19 de julio de 1997, el contratista le manifestó a INVIAS la inconveniencia de suprimir la aplicación de geotextil en los drenajes (fl. 753, c. 13), documento al que se adjuntó literatura técnica sobre el punto. Dice el documento:
La decisión de hacer drenajes en material granula sin usar ninguna clase de filtros implica un riesgo muy grande de tubificación en el suelo por drenar porque las partículas finas del suelo se moverán libremente hacia los vacíos del material granular, donde pueden quedar atrapadas, colmatando el drenaje o pueden circular a través de los vacíos, aumentando el problema de tubificación y poniendo en grave riesgo la estabilidad de los taludes de la vía.
De acuerdo con lo expuesto, es patente que INVIAS asumió el riesgo de suprimir el geotextil de los drenajes sin ningún soporte técnico, por lo que no hay evidencia que permita imputar su taponamiento al contratista.
De otro lado, el perito resaltó que INVIAS no construyó las obras de mitigación del efecto de aguas lluvias, tales como disipadores de energía y zanjas de coronación, las que no ejecutó dentro del contrato por razones presupuestales:
Por razones presupuestales, no se construyeron en muchas alcantarillas, estos disipadores de engería, cuya sola denominación hace entendible su objeto. Después de recibidas las obras e iniciado su período de mantenimiento por parte de INVIAS, solamente en una alcantarilla, la del K18+705, se construyó posteriormente por parte de INVIAS, un disipador de energía; (…).
En el botadero del K7+025, se construyó una alcantarilla de cajón o box – coulvert que recogía no solamente las aguas lluvias sino las aguas subterráneas de los filtros de la margen izquierda. No está construida, hasta ahora, la zanja de coronación indicada por la interventoría, lo que aumenta el volumen de aguas captadas por la alcantarilla. Por la topografía a la salida de esta obra, era necesario y así lo solicita la interventoría en su informe final, la construcción de un disipador de energía, de alguna longitud, hasta el cauce de la quebrada Aguas Tibias, con diseño apropiado no solo por el volumen de las aguas a controlar, sino por la clase de terreno y la pendiente del mismo. Esta obra no se ha construido hasta la fecha, con la consecuencia grave de afectar la estabilidad del botadero construido en esta zona.
Bajo dichas circunstancias, la Sala no encuentra fundamento para imputar responsabilidad al contratista o al interventor en la inestabilidad de la abscisa en comento.
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3.4.3. K13+000
Respecto del muro ubicado en el K13+000, el peritaje ordenado a efectos de establecer las causas de su debilitamiento estructural, refirió que esta devino de la acumulación de material de derrumbes sobre el muro. Dijo el experto:
Las apreciaciones para este peritazgo, son las siguientes: el muro consta de siete módulos, de distintas alturas, con una longitud total del 43m. se pudo comprobar que todos los módulos tienen una ligera inclinación hacia la margen derecha (…). Se puede apreciar sin dificultad que, tanto al inicio del muro como al final, se ha depositado material de derrumbes o escombros de tiempo atrás, pues ya hay vegetación de grama sobre su superficie. La apreciación se hace más visible pues al pie de todo el muro, las aguas lluvias de ambos extremos, han socavado esa masa de depósitos, para luego disiparse tales aguas, más o menos hasta la mitad de la obra, hacia el terreno adyacente, pero sin mayores agrietamientos o socavaciones que actualmente están afectando la estabilidad del muro, en general.
Sobre este canal de tierra por donde salen las aguas lluvias, hay una tubería de PVC de 2’’ de un acueducto veredal o particular, que sale y entra a las dos masas de depósitos de entrada y salida del muro. También es necesario que tal conducto de aguas para uso doméstico sea continuamente inspeccionado por INVIAS para que su funcionamiento sea correcto.
En la corona del módulo tres, en su unión con el módulo siguiente, hay señales de hacer recibido un golpe fuerte que ha ocasionado rotura de esa corona, sin que se causa para un volcamiento del módulo. Puede presumirse que ese choque proviene de algún vehículo o de la acción de depositar materiales de desecho, pues hay una fotografía que adjunta la interventoría de una volqueta depositando material hacia el lado derecho de este muro.
Por otra parte, como se aprecian altos volúmenes de material de derrumbes el parte exterior del muro (sic) es posible que esto produzca un taponamiento de los lloraderos del muro y esto a su vez una sobresaturación del material del relleno del muro, bajo la vía. Estos rellenos saturados pueden llegar a fluir por los mismos lloraderos, causando asentamiento del suelo.
En la complementación del dictamen, el perito insistió en la disposición del material de derrumbes como la causa de inestabilidad de la estructura. Así lo indicó:
Los materiales de derrumbes, en muchos casos, fueron depositados por encima de la corona de los muros, con señales de daños, aunque leves, en las caras inferiores de esas coronas. Esta acción implica que la masa del material depositado desde esa altura, al caer verticalmente sobre la parte exterior de la base del muro, cauce (sic) necesariamente un impacto de varias toneladas que
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podría causar el colapso del muro o, por lo menos, una deflexión hacia el exterior.
En las planchas del diseño de muros de contención que se adjuntaron al informe pericial, tomadas de la cartilla de obras del Gobernación de Antioquia, se incluyen coeficientes de resistencia de las partes interiores y exteriores de la base, naturalmente mucho mas altas las de la parte interna, en toneladas por metro cuadrado. El desequilibrio entre estas fuerzas, aumentadas por causas distintas a las tenidas en cuenta para su dimensionamiento y colocación de hierros, es factible que provoquen el colapso del muro y no solamente por la falla en la capacidad de soporte del suelo y falta también de drenajes de aguas subterráneas.
El depósito de materiales de derrumbes en la parte exterior de este muro es evidente y así se comprueba con las fotografías anexas al peritazgo (…).
Así las cosas, en ausencia de prueba sobre alguna falencia constructiva del muro y, verificado que los daños sufridos por este derivaron del hecho de tener que soportar cargas para las que no estaba diseñado, no es posible responsabilizarlo de dichos daños de cara a la garantía de estabilidad de la obra, en tanto derivaron de conductas ajenas al contratista y no de vicios en la construcción o de falencias atribuibles al interventor.
3.4.4. K14+600
Sobre las causas del hundimiento de la calzada en la abscisa referida el experto indicó que estas derivaron de la falla geológica Silvia – Pijao, que pasa por ese punto de la vía. Explicó:
En toda esta zona realmente hay agrietamientos diagonales en la banca, que son paralelos entre sí. Estos agrietamientos, a partir de la iniciación del terraplén, se aprecian en media luna. En la parte inicial del terraplén y en la margen izquierda, hay también agrietamientos. Al terminar estas fallas, en una longitud de uno 70m, hay también un agrietamiento transversal en toda la calzada, de casi un metro de ancho y con un desnivel de unos 30cm, que afecta la base y la carpeta asfáltica. La grieta continúa visible hacia la margen izquierda en unos 5m, pero hacia la margen derecha la grieta continúa en el talud y sigue por el terreno contiguo en una longitud amplia en donde, desde la carretera, se aprecia varios árboles inclinados casi que horizontalmente. Esta configuración de la grieta, sin lugar a dudas, denota una falla geológica. Las grietas diagonales paralelas con una de las iniciales también se manifiestan, muy seguramente por esta gran falla.
En la zona hay fallas, a la vista, de la carpeta asfáltica, sobre todo en la margen izquierda, sin que sean muy profundas. Como hay señales de que el agrietamiento diagonal se conformara por varias líneas muy próximas entre sí, es de suponer que el tráfico automotor fuera el causante de que la carpeta
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asfáltica se fuera desintegrando, pues la base, lógicamente ya muy compactada, sigue al mismo nivel de lo construido. Al iniciar la falla general, el agrietamiento se conforma en media luna.
En el mapa geológico aportado por Inegominas Cauca para este peritazgo, se aprecia que en este sitio pasa la falla Silvia – Pijao de dos líneas que precisamente se unen en ese lugar.
(…)
Para estas fallas no hay explicaciones para que tengan causas distintas a las geológicas que figura en el mapa geológico de Ingeominas.
Para la Sala es claro que estas circunstancias de origen natural no pueden ser imputadas al constructor, quien no fue responsable del trazado ni del diseño; era el diseñador el llamado a indicar las soluciones tendientes a precaver los efectos de una falla geológica. No hay prueba de que la construcción o los materiales fueran deficientes o las órdenes de la interventoría cuestionables.
Fue INVIAS quien determinó la geometría de la carretera y su trazado final, de modo que el constructor ni el interventor pueden ser responsabilizados por los efectos de la falla geológica para la cual los diseños proporcionaron una solución que el constructor se limitó a ejecutar y que a la postre no funcionó.
INVIAS no probó las presuntas fallas en drenajes que alegó en el recurso, por lo que debe mantenerse la decisión de primera instancia que consideró que la inestabilidad en este punto no podía imputarse al contratista de obra ni al interventor.
3.4.5. K17+195 y k17+222
A juicio del perito, el muro de contención de concreto reforzado no presenta inclinaciones que indiquen o hagan temer por su eventual colapso. Con todo, reconoció que hay grietas y material de derrumbes apilado a la izquierda y junto al muro. Agregó:
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Hacia el centro del muro y a una altura aproximada de 1,70m, sale la tubería de la alcantarilla y descarga las aguas captadas sobre un bloque de concreto adjunto a muro, aguas que caen verticalmente sobre el suelo y siguen su curso sobre el terreno mismo, sin ninguna obra de disipación.
Hacia la entrada del muro, parte de la cuneta ha fallado y está en peligro de falla total, pues prácticamente está en el aire un tramo de unos 3m. en esta cuneta hay un boquete de unos 60cm, sobre este voladizo artificial, por el que las aguas lluvias caen directamente al terreno de material amontonado junto a muro, con señales de amplia erosión en una longitud apreciable que llega hasta la parte más baja del terreno de asentamiento del muro. También a la salida del muro, hacia Totoró, hay otro boquete en a la cuneta por el que bajan aguas lluvias hacia el material amontonado junto al muro. Esta falla de estar en voladizo una parte de la cuneta debe ser reparada cuanto antes, pues su colapso causará más peligro para el terreno junto al muro.
Al complementar el dictamen, el perito insistió en la presencia de materiales de derrumbe dispuestos sobre el muro, lo que ilustró con fotografías. También recabó sobre los daños en la cuneta revestida aledaña, que consideró prioritario remediar para impedir el deterioro de la carpeta asfáltica.
Para la Sala, frente a este punto específico de la vía no hay evidencia de vicios constructivos o de materiales, al tiempo que el estudio de geología no revela condiciones deleznables en dicho punto (volumen III estudios SODEIC). De igual manera, el estudio de suelos para el diseño de fundaciones tampoco revela necesidades puntuales en dicha abscisa (volumen IV estudios SODEIC) y tampoco hay evidencia, al momento del peritaje (abril de 2010), de fallas en la fundación del muro.
Por su parte, el acta de visita de evaluación del daño realizada en febrero de 1999 (fl., 277, c. 1 pruebas), no revela ninguna observación respecto de dicho punto. INVIAS alegó que la falla del muro obedeció a una inadecuada fundación del muro, lo que no probó.
De igual manera, en el acta de vista del año 2000 (fl. 173, c. 1 ppal) se verificó la existencia del filtro longitudinal y no hay prueba de que su taponamiento fuera imputable al contratista. A este punto se recuerda que la administración prohibió la utilización de geotextil en los filtros, lo que a juicio del constructor era inadecuado y la orden de INVIAS no fue
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técnicamente sustentada23, aspecto por el que no puede responsabilizare a los demandados.
3.4.6. K18+705
La socavación hídrica en este punto de la carretera la atribuye INVIAS a la ausencia de un disipador que transportara debidamente las aguas que llegaban al punto procedentes de una alcantarilla.
Sobre este punto, el perito verificó que para el año 2010, cuando hizo presencia física en la zona, ya INVIAS había realizado obras de reparación en este punto de la vía y estas también habían colapsado, pese a la construcción de una cuneta sobre el terraplén, que, al final, aumentaba la velocidad de las aguas, que caen sobre el terreno sin ninguna obra que mitigue su velocidad. En síntesis, estimó que la falta de construcción de un disipador de energía de dichas aguas fue determinante en la inestabilidad de la zona. Dijo el experto (fl. 2076, c. ppal 8):
En este caso específico, tanto GRODCO S.C.A. y JOYCO Ltda. demuestran con correspondencia suficiente que se solicitó oportunamente que era necesario e indispensable el disipador de energía, no solamente en la obra de esta abscisa sino en otros sitios a lo largo de la vía. Lo lógico era que INVIAS, ante estas solicitudes, autorizara su construcción, previo diseño de lo necesario para evitar las fallas visibles desde al (sic) ampliación de la vía. Por consiguiente, para este caso no se puede aseverar que estas fallas se presentaron por omisión de contratista e interventor, sin tener en cuenta la actitud de INIVAS, a través de sus funcionarios, que, ante problemas de falta de recursos, se ordenó no efectuar las obras que la vía requería, dadas las fallas iniciales de diseño y clasificación de suelos.
Conforme a lo probado, mediante comunicación del 26 de julio de 1996 (fl. 524, c. 4 reconvención), el contratista informó al interventor sobre la
23 Contrario a ello, el testigo Rodolfo de Jesús Franco, asesor de la interventoría, declaró sobre la importancia del geotextil en los filtros (fl. 2014, c. pruebas 4):
“Cuando se construyen filtros con geotextil se cumple con el objetivo de bajar el nivel freático de la zona conduciendo esas aguas hasta las obras inmediatamente vecinas, para una mayor eficiencia esos filtros se recubren con geotextil para que las aguas puedan ser conducidas dentro del filtro. Al producir los cortes el geotextil cesa su función y permite que las aguas escapen y que la zona se vuelva a saturar nuevamente”.
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existencia de un cauce importante en el K18+690, a 15 metros de la abscisa materia de debate, así como otro en el K18+460. En enero de 1999 (fl. .262, c. pruebas 1), el contratista le indicó a la contratante que la afectación en el K18+710 “fue causada por la falta de un disipador ante la altura de caída que presenta esta alcantarilla”.
En los mismos términos, el interventor se dirigió en enero de 1999 al INVIAS:
Falla geológica en la zona. Esta falla se detectó durante la construcción y fue analizada en el sitio con especialistas de la Universidad del Cauca a su debido tiempo; producto de lo anterior, el eje de la vía en el K18+710 fue corrido hacia la derecha en cuanto fue posible. Esta falla es la causa del problema. La ausencia de descole en concreto (disipador) pudo haber ayudado a la caída.
Así las cosas, lo probado, tal como lo destacó el perito, es que tanto el constructor como el interventor plantearon la necesidad de construir el disipador. Por su parte, también consta que INVIAS insistió en no construirlo cuando acometió los trabajos de reparación, por lo que estos no fueron exitosos.
De acuerdo con lo expuesto, se constata que la falla del K18+705 no es imputable a los contratistas sino a errores en el diseño que no incluían dicha obra, que no fue ordenada por INVIAS pese a que fue advertido sobre su necesidad.
3.4.7. Conclusión
En síntesis, INVIAS no probó incumplimiento de las demandadas ni vicios en la construcción imputables al contratista ni al interventor. Los problemas geológicos debía asumirlos el dueño de la obra, quien entregó el trazado y diseños, al tiempo que impuso la improvisación sobre el diseño de algunos puntos específicos, tal como quedó acreditado. En esas condiciones, se impone confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones de la
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demanda principal y modificarla para declarar la caducidad respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención.
4. Responsabilidad de las aseguradoras demandadas
INVIAS pretendió la declaratoria de responsabilidad de las aseguradoras que afianzaron (i) la estabilidad de la obra y (ii) el cumplimiento del contrato de interventoría, así como la declaratoria de los siniestros amparados y la consecuencial indemnización. Como el tribunal dejó de resolver estas pretensiones, habrá de complementarse la sentencia en tanto la parte actora, afectada con la omisión, apeló. Así lo ordena el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil24
4.1. Confianza S.A.
INVIAS demandó que se declare la ocurrencia del siniestro amparado por Confianza S.A. En efecto, se verifica que además del cumplimiento del contrato, la referida compañía aseguró la estabilidad de la obra por un valor de $1.998.607.976 (fl. 872, c. ppal 3), ese monto se rebajó luego a $999.303.988 según consta en el certificado de modificación No. 1041280 (fl. 874, c. ppal 3). De acuerdo con las estipulaciones pactadas en la póliza, el amparo de estabilidad de la obra solo cubría los deterioros imputables al contratista, por lo que lo pretendido en contra de Confianza no tiene vocación de prosperidad. Dice el contrato: “El amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes durante el tiempo estipulado y en condiciones normales de uso, contra los deterioros de la obra imputables al contratista, que impidan el servicio para el cual se ejecutó”.
24 El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación;
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Como se verificó, los fenómenos de inestabilidad materia de debate no son imputables al contratista, razón por la cual no puede declararse ocurrido el siniestro amprado por la mencionada póliza. En consecuencia, se denegarán las pretensiones formuladas contra Confianza S.A.
4.2. Colseguros S.A.
Expidió la póliza No. 324004608 (fl. 162, c. ppal 1) que amparó el cumplimiento del contrato de interventoría, que incluía un amparo de estabilidad respecto de los deterioros de obra imputables al contratista. Dice la póliza: “el amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes contra el riesgo de que durante el término estipulado y en condiciones normales de uso, la obra sufra deterioros imputables al contratista, que impidan el servicio para el cual se ejecutó”.
En este caso no se acreditó que la inestabilidad de la obra sea imputable al interventor y, por ende, no puede declararse el siniestro amparado por la póliza. En consecuencia, se denegarán las pretensiones formuladas en contra de Colseguros S.A.
5. Costas
No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
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FALLA
MODIFICAR la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención. En su lugar se dispone:
PRIMERO. DECLARAR probada, de oficio, la excepción de caducidad de la demanda de reconvención y negar sus pretensiones.
SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda principal.
TERCERO. Sin costas.
CUARTO. RECONOCER a la doctora ALEXYX VILLALBA MERCADO como apoderada de JOYCO Ltda., conforme a la sustitución de poder presentada.
QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
Firma electrónica
ALBERTO MONTAÑA PLATA
Presidente
(Aclara el voto)
Firma electrónica Firma electrónica
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO
Magistrado Magistrado
(Aclara el voto)
Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.