Art. 50 a 59 Responsabilidad derivada de actividades contractuales estatales

Presentación

La Ley 80 presenta la normativa sobre “responsabilidad” en dos apartados; el primero de ellos corresponde al Art. 26 que trata sobre el “principio” y el segundo al Capítulo Quinto, cuyo estudio iniciamos y que se refiere a la “responsabilidad contractual”.

Para la plena comprensión del actual capítulo resulta de alta importancia, estudiar previamente el contenido de la página que en esta obra he dedicado al análisis del artículo 26.

Al revisar dicho artículo, quedó en evidencia la polisemia que caracteriza al término responsabilidad; además, se hizo hincapié en que mientras allí la responsabilidad es vista como un “principio”, como una «virtud» y, también como como «un conjunto de responsabilidades”, aquí, en este capítulo quinto la visión es diferente, pues se analiza la responsabilidad como el cúmulo de consecuencias que se derivan de la inobservancia del principio.

Lo anterior significa que mientras el artículo 26 constituye una especie de invitación previa a observar el menú de deberes que imponen las leyes, este capítulo quinto se refiere al momento posterior en que se atribuyen consecuencias para aquellos quienes no han aceptado esa invitación y, que, por el contrario, han desplegado conductas que contrarían los mandatos que contiene el derecho positivo sobre la contratación estatal. Esto corresponde a lo ya expuesto en la referida página de esta obra, cuando se dijo: “podemos considerar que el «sujeto responsable» es el que se hace cargo o responde de algo, y lo hace desde una doble perspectiva: ex ante, es el que tiene la capacidad o el poder (y/o deber) de dar lugar a un determinado estado de cosas (o de evitar su producción); y ex post, es el que asume o debe asumir las consecuencias de la producción de algún estado de cosas (bien sea en términos de sanción o de reparación).”

Por lo tanto, en este capítulo Quinto observamos al sujeto responsable desde la perspectiva ex post.

La Ley 80 presenta el capítulo con la siguiente estructura :

Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades estatales.

Artículo 51. De la responsabilidad de los servidores públicos.

Artículo 52. De la responsabilidad de los contratistas.

Artículo 53. De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores.

Artículo 54. De la acción de repetición.

Artículo 55. De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual.

Artículo 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Artículo 57. De la infracción de las normas de contratación.

Artículo 58. De las sanciones.

Artículo 59. Del contenido de los actos sancionatorios.

Cuando se leen los artículos 50 a 53, observamos que la Ley aborda su temática de una manera subjetiva, ello en la medida que menciona primero los sujetos y, a paso seguido, las clases de responsabilidad que les pueden ser imputadas.

Al abordar el tema desde otra mirada que podríamos llamar objetiva, los mencionados artículos se pueden leer de la siguiente forma:

1.- Se puede derivar responsabilidad civil (patrimonial) de las actuaciones u omisiones de:

La entidad estatal,
Los servidores de la entidad,
Los contratistas,
Los consultores, interventores y asesores.

2.- Se puede derivar responsabilidad penal de las actuaciones u omisiones de:

Los servidores de la entidad,
Los contratistas,
Los consultores, interventores y asesores.

3.- Se puede derivar responsabilidad disciplinaria de las actuaciones u omisiones de:

Los servidores de la entidad,
Los consultores, interventores y asesores.

El artículo 54 se refiere a la acción de repetición, tema que abordaremos en el acápite correspondiente a la responsabilidad civil.

El artículo 55, alude a la prescripción de las acciones de responsabilidad, será estudiado en esta misma página infra.

Los artículos 56 y 57 se refieren a aspectos de la responsabilidad penal

El Art. 58 se refiere a las consecuencias que se derivan de la imputación de responsabilidad, sea esta civil, penal o disciplinaria.

Por último, el Art. 59, determina el contenido de los actos por medio de los cuales se imponen las sanciones derivadas de las infracciones al principio de responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el análisis de responsabilidad que haremos en esta obra no atenderá a la clase de sujeto que puede ser declarado como responsable, sino a todas y cada una de las clases de responsabilidad que pueden ser imputadas a esos sujetos, es decir a las responsabilidades civil, disciplinaria y penal.

En esta página, que puede leerse como la continuación de la dedicada al artículo 26, expondré sobre dos temas: el primero dedicado a una teoría general sobre la imputación de responsabilidad en materia de contratación y, el segundo, dedicado a la prescripción de las acciones de responsabilidad, sobre lo que es necesario anotar que no se aborda este último tema por el hecho de que sea de gran importancia práctica, sino porque su contenido cobija a todas las clase de responsabilidad y porque hasta ahora las altas cortes han fracasado en explicar de manera clara y definitiva sobre cuál es el propósito y alcances del artículo 55, que es la norma que habla sobre dicha prescripción.

En tres subpáginas que se ligan a la presente, haré referencia a cada una de las tres clases de responsabilidad que se puede imputar a los partícipes de la contratación estatal:

Considero necesario aclarar desde ya, que la responsabilidad civil comprende la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual y, además, la responsabilidad fiscal y la acción de repetición.

Juicio de responsabilidad

klklklklkl

Tal como fue dicho en 26,

Sanción … plata .-.-.- pena ….. tipicidad etc

TRAER AQUÍ LO DEL ART. 26 A PARTIR DE PUNTO 6 ¿¿¿¿¡¡????

Por el momento, tal como lo anuncié, en esta página tan solo examinaremos el contenido y alcances del Art. 55 sobre prescripción:

Prescripción de las acciones de responsabilidad

Artículo 55. De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.

El principal comentario que se puede hacer sobre este artículo es que ha representado un verdadero dolor de cabeza para los intérpretes, incluso para los más connotados, tal como lo son los magistrados de los Altas Cortes.

El problema de la norma nace a partir del hecho de que el CPACA, regula el término máximo en el cual se pueden intentar las acciones contractuales señalando el término de caducidad de dos (2) años, al paso que este artículo 55 habla de una “prescripción” cuyo plazo es, como se puede ver de 10 o de 20 años.

Al efecto, presento apartados de algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, luego de cuya lectura, el lector seguramente quedará con serios interrogantes sobre la materia.

Corte Constitucional, sentencia C-574-1998

“… Según el actor, la posibilidad de recurrir ante la justicia para reclamar contra una entidad pública la reparación de los perjuicios, cuando incurre en responsabilidad contractual, se regula de una manera en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que alude a las controversias contractuales, sujetas a caducidad de dos años, y de otra forma en el art. 50 de la ley 80/93, que se refiere a la responsabilidad contractual de las entidades estatales por las actuaciones, abstenciones, hechos u omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen daño a su contratista, pues en este evento se consagra, para la acción civil, una prescripción de veinte (20) años.

Le corresponde a la Corte, a efectos de dar solución a la cuestión planteada, determinar si, como lo afirma el actor, los dos tipos de acciones son idénticas, en virtud de que regulan una misma situación -la acción de responsabilidad contractual de las entidades estatales- o, si por el contrario, sustancial, formal y jurídicamente, son diferentes en razón del objeto y el fin que con cada una de ellas se persigue.

La solución al problema. 3.1. Para la época en que se presentó la demanda, las acciones relativas a controversias contractuales se encontraban reguladas en el art. 87 del C.C.A., norma que había sido modificada por el decreto 2304 de 1989.

Conforme a dicha disposición, las acciones contractuales que podían intentar los sujetos legitimados con fundamento en un contrato con una entidad pública, tenían como finalidad la actuación de pretensiones dirigidas a obtener:

– La declaración de su existencia o su nulidad, o su revisión, con las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales.

– La declaración de su incumplimiento y la condena del contratante responsable a la indemnización de los perjuicios, así como otras declaraciones y condenas.

3.2. Es de anotar, que la norma del art. 87 del C.C.A. fue reformada por el art. 32 de la ley 446/98, pero en lo relativo a las acciones contractuales conservó, en esencia, las mismas modalidades de pretensiones.

3.3. Los arts. 50 y 55 de la ley 80 de 1993, invocados por el demandante para establecer el contraste entre la responsabilidad contractual exigible a las entidades estatales, conforme a estos preceptos, y la caducidad de las acciones de controversias contractuales (arts. 87 y 136 inciso final), establecen lo siguiente:

«ARTICULO 50. De la responsabilidad de las Entidades Estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista».

«ARTICULO 55. De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años».

3.4. Ciertamente, el segmento normativo demandado y el art. 55 de la ley 80/93 establecen dos instrumentos o figuras jurídicas diferentes para regular la forma de extinguir las acciones con las cuales se busca obtener la reparación de los daños originados por las entidades estatales, u otras declaraciones y condenas en razón con una relación contractual, como son la caducidad de las acciones contractuales, regulada por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y la prescripción de la acción civil de responsabilidad contractual, establecida en el artículo 55 de la ley 80 de 1993.

3.5. Si bien las dos figuras mencionadas están íntimamente relacionadas por la comunidad de finalidades que persiguen, sin embargo, presentan características diferentes que las distinguen y les otorgan identidad propia. En forma no exhaustiva, se señalan las siguientes diferencias:

– La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte.

En relación con el tema de la caducidad la Corte en la sentencia C-351/94 expresó lo siguiente:

«… la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde»..

Posteriormente la Corte se refirió recientemente al tema de la caducidad de las acciones contencioso administrativas en la sentencia C-115/98, así:

«El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular».

(….) «La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos».

«Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos».

(….) «La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado».

– La prescripción requiere, al contrario de la caducidad, alegación de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Además, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias (C.C. art. 2530), a diferencia de la caducidad que no la admite.

– La prescripción es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podría jamás aceptar tal determinación de las partes con relación a la caducidad.

3.6. La caducidad de las acciones relativas a contratos fue establecida en el inciso séptimo del C.C.A., el cual entró a regir el 1o. de marzo de 1984 y estableció un término de dos (2) años.

Con anterioridad a esta fecha la jurisprudencia administrativa entendió, que al no existir regulaciones específicas en relación con la oportunidad para instaurar la acción contractual debía acudirse a las normas civiles, que regulan la prescripción extintiva de las acciones ordinarias.

3.7. Es de observar que la norma del art. 87 del C.C.A. en su versión original regulaba, a juicio de algunos críticos, las acciones relativas a contratos en forma imperfecta, porque era limitada, en el sentido de que no preveía expresamente que, adicionalmente a las pretensiones sobre existencia o validez, de revisión o declaratoria de incumplimiento y la responsabilidad derivada del contrato, se pudieran solicitar otras declaraciones y condenas.

Con la reforma introducida por el decreto 2304 de 1989, la acción sobre controversias contractuales, referidas a contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad, adquirió mayor amplitud al disponerse que a través de ella se podían obtener otras «declaraciones, condenaciones, o restituciones consecuenciales». La referencia a este tipo de contratos se explicaba en razón de las regulaciones que sobre la materia contenía el decreto 222 de 1983.

Con la expedición del nuevo estatuto contractual, mediante la ley 80 de 1993, desapareció del régimen jurídico público la clasificación anterior, para dar paso a una única categoría de contrato denominada contrato estatal. En tal virtud, son contratos estatales todos los que celebren las entidades estatales, conforme a las regulaciones civiles y comerciales pertinentes y las especiales que expresamente consagra dicha ley (arts. 2 y 13). En los referidos contratos impera el principio de la autonomía de la voluntad, con ciertas limitaciones, pues no se pueden establecer cláusulas contrarias al ordenamiento jurídico, específicamente en lo relativo a los principios y finalidades de la contratación estatal, y a los postulados de una buena administración.

3.8 Resulta evidente que las acciones originadas en las controversias contractuales, según el art. 87 del C.C.A., fueron diseñadas tomando como referente únicamente el sistema contractual establecido por el decreto 222 de 1983. La ley 80/93, contiene un régimen contractual diferente.

3.9. Con fundamento en los señalamientos anteriores, se puede afirmar que el régimen relativo a las acciones contractuales establecido en el Código Contencioso Administrativo fue ajustado y complementado por las normas sobre responsabilidad contractual de las entidades estatales previstas en la ley 80/93. Dicha complementación se refleja en lo siguiente:

– Actualmente ha quedado sin vigencia la clasificación de los contratos en administrativos y privados de la administración, con o sin cláusula de caducidad.

– Se ha incorporado como fundamento de responsabilidad el principio constitucional a que alude el artículo 90 de la Carta Política, según el cual, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma gobierna, según lo expresó la Corte en la sentencia C-133/96, tanto la responsabilidad extracontractual como la responsabilidad contractual.

De ahí que se haya establecido como criterio de responsabilidad de las entidades estatales, que éstas responderán civilmente por sus actuaciones, abstenciones y hechos originados en la actividad contractual (arts. 50 y 55 ley 80/93).

Sin embargo, es preciso anotar que la ley 80/93, no derogó el art. 87 del C.C.A. En tal virtud, es preciso establecer de qué manera pueden armonizar esta disposición y el segmento normativo acusado, con las normas de los arts. 50 y 55 de dicha ley.

A juicio de la Corte el art. 87 del C.C.A. no regula en su totalidad todas las posibles pretensiones que se pueden originar con motivo de las controversias contractuales, sólo se refiere a algunas de ellas, quedando naturalmente por fuera otras.

En tales circunstancias, por dicha norma únicamente se gobiernan las pretensiones relativas a controversias contractuales que tienen que ver con la declaración sobre la existencia o nulidad del contrato, su revisión, la declaratoria de incumplimiento y la consecuente condena al pago de perjuicios, además de las otras condenas y restituciones consecuenciales que se autorizan.

Las otras posibles acciones civiles contractuales -no las administrativas- contra las entidades estatales no comprendidas en el referido art. 87, se rigen por los artículos 50 y 55 de la ley 80/93.

No obstante lo anterior es necesario dilucidar, ¿cuál puede ser el posible objeto de estas últimas acciones civiles?

Al respecto estima la Sala que el único entendimiento posible del contenido normativo de los referidos preceptos de ley 80/93, que consagran la responsabilidad civil de las entidades estatales, no es otro que el de considerar que dicha responsabilidad concierne a aspectos relativos a conductas positivas o negativas, imputables a las entidades públicas, que causan perjuicio a los contratistas, derivadas de la inobservancia de preceptos de las normas civiles que rigen su actividad contractual, y a las cuales expresamente dicha ley remite, responsabilidad de naturaleza especial que no puede hacerse exigible mediante la formulación de las pretensiones autorizadas por el art. 87 del C.C.A.

3.10. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en punto a la congruencia entre las acciones contractuales a que alude el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, que se rigen por el término de caducidad previsto en el segmento normativo acusado, y las acciones a que se refieren los arts. 50 y 55 de la ley 80/93, ha señalado la siguiente:

En la providencia de octubre 9/97 (Exp. 13.782. M.P. Daniel Suárez Hernández) dijo:

«Sea lo primero precisar que para la Sala el término para intentar las acciones contractuales contenido en el artículo 136 del CCA, no sufrió modificaciones con la Ley 80 de 1993. El artículo 136 del CCA, norma de carácter procedimental, se encarga de señalar el término dentro del cual deben ser presentadas las diferentes acciones, so pena de consolidarse el fenómeno de caducidad de la acción, cuando la demanda no se presente dentro de ese término. Al referirse a la acción contractual, válida para demandar el incumplimiento de alguna de las partes del contrato, señaló en dos años el término para intentar esa acción, contado desde el momento de ocurridos los fundamentos de hecho o de derecho que le sirven de base para accionar».

«El artículo 55 de la Ley 80 de 1993 señala como término de prescripción para la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esa ley, el de 20 años contados a partir de la ocurrencia de las mismas. El correcto entendimiento de esta norma no permite su aplicación a las controversias que se presentan entre las partes de un contrato estatal ; éstas están vinculadas por una relación de derecho público que es el contrato estatal, y las reclamaciones que de tal relación surjan, están reguladas expresamente por la ley procesal administrativa, en los artículos 87 y 136 del CCA».

«En efecto, el artículo 87 permite a cualquiera de las partes de un contrato administrativo (hoy estatal), pedir a través de la acción consagrada en esa norma, que se declare su existencia, su nulidad, su incumplimiento, etc. Y en norma posterior, que no ha sido modificada por la ley 80, señala el término de dos años, para intentar esa acción».

«Y se sostiene que el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 no modificó el artículo 136 del CCA, en cuanto se refiere al término para intentar la acción contractual, porque tales normas están regulando situaciones diferentes. Así es, el término de prescripción a que se refiere el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, en forma expresa se refiere a la acción civil derivada de las acciones y omisiones de que tratan los artículos 50, 51, 52 y 53 de ese mismo estatuto. Y la relación de derecho público que existe entre la entidad contratante y el contratista no da lugar a una acción civil, sino a aquella específica acción de controversias contractuales que expresamente consagra el Código Contencioso Administrativo en el artículo 87, que como ya se anotó, tiene su norma propia en cuanto al término para intentarla. La responsabilidad civil de las entidades estatales, se predica es en relación con los consultores, interventores y asesores, figuras cuya relación apenas fue consagrada en la Ley 80..)».

En la sentencia de mayo 30 de 1996, Exp. 11759.expresó:

«La jurisprudencia ha sido clara en materia de caducidad de las acciones de índole contractual. Así, ha reiterado que las que giren en torno a los actos contractuales deberán impugnarse dentro de los dos años siguientes a su ejecutoria ; que las que tengan que ver con el contrato mismo (nulidad absoluta o relativa, por ejemplo) caducarán a los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato, la primera, o a partir de la ocurrencia del vicio que configura la causal de nulidad relativa ; y que las que versan sobre los hechos de ejecución o cumplimiento, dentro de esos mismos dos años contados a partir del hecho que cause la controversia. Se deja de lado la acción contractual de responsabilidad, puesto que ésta, con fundamento en la Ley 80 de 1993, tiene identidad propia y se somete al término prescriptivo de 20 años (art. 55)».

3.11. En síntesis, el artículo 55 de la ley 80 de 1993 reguló la prescripción de la acción civil por responsabilidad contractual contra las entidades estatales, los servidores públicos, los contratistas, consultores, interventores y asesores externos por las conductas y omisiones que les sean imputables en el proceso de contratación y que ocasionen perjuicios. Dicha acción, por su naturaleza estrictamente civil, esto es, sustentada en normas de derecho privado, es diferente a las acciones contractuales, fundadas en normas de derecho público a que se refiere el art. 87 del C.C.A, que tenían un término de caducidad especial en la norma acusada.

Los dos sistemas reguladores de las controversias contractuales coexisten, porque resultan conciliables, en virtud, de que regulan una misma materia, pero desde aspectos diferentes. Por lo tanto, la posibilidad de accionar por una u otra vía dependerá de la naturaleza de la pretensión.

3.12. Es de observar que en relación con el art. 136 del C.C.A. la Corte se ha pronunciado, en diferentes oportunidades, en el sentido de declarar exequibles las disposiciones relativas a la caducidad de las acciones de restablecimiento del derecho, contra los actos que reconocen prestaciones periódicas y de reparación directa.

Es conveniente anotar que en la sentencia C-115/98, relativa a una demanda en la cual el actor solicitaba la declaración de inexequibilidad del aparte de la norma del art. 136 del C.C.A., en cuanto regulaba el término de caducidad de la acción de reparación directa, en forma diferente a como lo hace la ley 288/96 (indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos), con violación del principio de igualdad, la Corte se pronunció en el sentido de que no se violaba este principio por tratarse de normas que regulaban situaciones que no eran iguales. Dijo la Corte:

«…se trata de una ley especial para situaciones diferentes que imponen una serie de requisitos especiales «para los efectos de la presente ley (…)», es decir, «respecto de aquellos casos de violaciones de los derechos humanos que se hayan declarado o llegaren a declararse en decisiones expresas de los órganos internacionales de derechos humanos», tales como la existencia de una decisión previa, escrita y expresa del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se concluya respecto de un caso concreto que el Estado Colombiano ha incurrido en una violación de derechos humanos y se establezca que deben indemnizarse los correspondientes perjuicios, así como el concepto previo favorable de un Comité constituido por distintas autoridades».

«Estos requisitos denotan un tratamiento diferenciado, objetiva y razonablemente justificado por la naturaleza y contenido de la misma ley, en cuanto se ocupa de proteger especialmente a las víctimas de violaciones de derechos humanos, declaradas en decisiones expresas de los órganos internacionales de derechos humanos, mediante la respectiva indemnización de perjuicios. En estos casos, a diferencia de aquellos que quedarían comprendidos dentro del precepto demandado (artículo 136 del CCA.), no opera el fenómeno de la caducidad, por tratarse de situaciones distintas que ameritan un tratamiento diferenciado, que no implica la violación del principio constitucional de la igualdad».

«En efecto, frente a hipótesis distintas, como aquellas establecidas en el inciso tercero del artículo 136 del C.C.A., y las determinadas en la ley 288 de 1996, es admisible fijar términos diferentes con respecto a la aplicación de la caducidad, pues no se trata, como se ha indicado, de supuestos exactamente iguales. Así entonces, no obstante en ambos casos se está frente a una demanda contra el Estado en procura de la reparación directa de un daño o de unos perjuicios causados por este, no siempre la violación atenta contra los derechos humanos».

«Por lo anterior, en el evento a que alude el artículo 136, se está frente a una situación donde la acción se promueve frente a la ocurrencia de un hecho, omisión u operación administrativa que puede generar una responsabilidad por el daño antijurídico causado (artículo 90 CP.), mientras que el artículo 2o. de la Ley 288 de 1996 se refiere a la violación de los derechos humanos, expresamente reconocido por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos».

3.13. Con fundamento en las consideraciones precedentes la Sala estima que el segmento normativo acusado se ajusta a la Constitución. En efecto:

– No se viola el principio de igualdad, porque se trata de situaciones diferentes gobernadas por normas igualmente diferentes.

No es admisible imponer al legislador, que goza de cierto grado de discrecionalidad para establecer las normas relativas a las acciones de responsabilidad contractual y a su extinción, el que regule de modo exactamente igual diferentes situaciones. Del contenido del art. 90 no se deriva una obligación en este sentido para el legislador, como erróneamente lo plantea el demandante.

– No se violan los arts. 29, 228 y 229 de la Constitución, porque la norma acusada no esta consagrando ninguna previsión que vulnere el debido proceso; sólo se refiere a la regulación de la caducidad de las acciones contractuales, que en modo alguno lo desconoce; tampoco vulnera el acceso a la justicia ni el principio de la prevalencia del derecho sustancial, pues ambos encuentran la debida protección en su contenido normativo.

En conclusión, no encuentra la Corte fundamento alguno para considerar que la norma demandada, viole las disposiciones invocadas por el actor ni ningún otro precepto de la Constitución. En tal virtud, será declarada exequible…»

Consejo de Estado, sentencia R-16541 de 2006

“… la Ley 80 expedida el 28 de octubre de 1993, normatividad que en su artículo 55 estableció lo siguiente: (…) Esta corporación determinó que la norma legal anteriormente transcrita regulaba, en rigor, el término de caducidad para los eventos de conductas antijurídicas en que incurrieran las partes en desarrollo de la actividad contractual, pero que asuntos diferentes como la impugnación de actos contractuales o el cuestionamiento de conductas o hechos no imputables a las partes, seguía rigiéndose por el término de caducidad contemplado en el Decreto 2304 de 1989, tal como lo deduce del siguiente pronunciamiento:

“… Luego, con la entrada en vigencia del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el decreto ley 01 de 1984 (C.C.A.), el término de caducidad mencionado el decreto lo mantuvo en los dos años dispuestos por el decreto ley 01 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (art. 23 que modif. CCA, art. 136). Posteriormente la Ley 80 de 1993 modificó el plazo legal de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6° del C.C.A., para promover la acción de controversias contractuales solo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de estas.

En efecto, el legislador amplió el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales. De esta manera administración y contratista, bajo la vigencia de esa norma, podían perseguirse judicialmente dentro de un término de veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) eran antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos, etc.). Sin embargo el cuestionamiento judicial de la validez, de los actos jurídicos contractuales, que se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) no imputables a las partes co-contratantes (hechos imprevisibles), debían hacerse dentro del término original de caducidad de dos años (CCA, art. 136, inc. 6°). Posteriormente la Ley 446 de 1998 unificó en dos años, por regla general, el término de caducidad de las acciones contractuales”.

Aunque con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se expidió la Ley 446 de 1998, norma que rige en la actualidad, la cual en el artículo 44 regula lo pertinente a la caducidad de las acciones y en su numeral 10 establece diferentes hipótesis para contabilizar el término de caducidad en las acciones relativas a contratos, se precisa que la norma legal aplicable al caso sub lite, para efecto de contabilizar el término de caducidad es el artículo 55 de la Ley 80 por las siguientes razones:

i) la controversia suscitada proviene del presunto incumplimiento de la administración departamental en el pago oportuno de algunas de las actas de reajuste; es decir, que se está cuestionando la conducta asumida por la administración durante la ejecución del contrato y no los actos expedidos por ella o aquellos suscritos entre las partes;

ii) para las fechas en que se terminó y liquidó el contrato 005 de 1993 y aun para aquella en que se presentó la demanda, se encontraba vigente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, con lo cual se acatan los mandatos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(…) Teniendo en cuenta que para efecto de contabilizar el inicio del término de la caducidad de la acción contractual, al caso concreto, le son aplicables las normas del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor, “La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos” y, siguiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Sala, es claro entonces que en el caso examinado, el cómputo para el inicio del término de caducidad de la acción se debe hacer a partir de la fecha de la liquidación del contrato de obra pública 05 de 1993, celebrado entre el departamento del Valle y el contratista Javier Alonso Quijano Alomía, hecho que, como ya se mencionó, tuvo ocurrencia el 25 de octubre de 1994.

Como el término de los veinte años para efecto de la caducidad de la acción debe contarse a partir del 25 de octubre de 1994 , fecha de la liquidación del contrato, este vencería el 25 de octubre del 2014, pero como la presentación de la demanda se hizo el 22 de noviembre de 1996 (fl. 58, cdno. ppal.), la acción contractual “no había caducado y por lo tanto se desvirtúa la aparente operancia del fenómeno de caducidad de la acción contractual en el presente caso…”

(…) ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.- Quizás pueda surgir alguna duda por cuanto el art. 55 de la Ley 80 dispuso: “ De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de lo ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la Ley 80 introdujo la figura de la “prescripción de la acción” para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.

En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquellas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el art. 136 del C.C.A. ”(negrillas de la Sala).

Ahora bien, en principio, puede generar dudas la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 al caso concreto, para efectos de determinar la caducidad de la acción, pues, aquel regula “ la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual”; no obstante, se debe tener en cuenta que la Sala ha señalado que la disposición mencionada no regula realmente un término de prescripción, sino que se refiere a uno de caducidad. En efecto, ha afirmado:

“El Estatuto Contractual contenido en la Ley 80 de 1993 modificó el término, de dos años, de caducidad de la acción de controversias contractuales , previsto en el C.C.A (art. 136 num. 6°) respecto de las omisiones de los co-contratantes y de las conductas antijurídicas de estas; el término de caducidad de la acción previsto en el C.C.A. se conservó respecto al ataque de la validez del contrato, de los actos jurídicos (administrativos, bilaterales de las partes, y unilateral del contratista, porque se presumen conductas jurídicas), y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe y hechos imprevisibles, etc.).

La modificación introducida por la Ley 80 de 1993 frente al artículo 136 inc. 6° del C.C.A., se dio en lo que atañe al término de “ prescripción de la acción ”, en dichos casos; lo fijó en veinte años.

La Sala considera, con fundamento en lo expuesto, que el término de caducidad de la acción contractual — llamado por Ley 80 de 1993 prescripción de las acciones — que se intentó es el de los veinte años, previsto en la Ley 80 de 1993, los cuales a la fecha de presentación de la demanda, 9 de marzo de 1999, no habían transcurrido aún”.

Lo anterior resulta obvio si se tiene en cuenta, además, que, como se desprende de los propios términos, la norma regula la extinción de lo acción del derecho.

Por lo anterior, en este caso no existe razón alguna que impida la aplicación del artículo 55 de la Ley 80.

Teniendo en cuenta lo expuesto y que, en el caso concreto, la controversia gira en torno a la responsabilidad patrimonial de las partes, pues se trata del pago de unas actas de reajustes de precios, es claro que la acción se puede intentar dentro del término de 20 años, contados a partir 4 de septiembre de 1998 ”. (En esta fecha se debieron haber pagado las actas de reajuste lo que, a juicio del demandante, ocasionó el incumplimiento del contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que la respectiva orden de pago se radicó ante la entidad el 4 de agosto de 1998.)….” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. RADICACIÓN R-16541 DE 2006, PROCESO 76001-2331000-23097-01, APELACIÓN SENTENCIA. BOGOTÁ, D.C., CUATRO (4) DE DICIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006).)

Consejo de Estado, sentencia 47101 de 2020

“… B. APLICACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE 20 AÑOS CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 55 DE LA LEY 80 DE 1993

Al margen de las pretensiones a las que se contrae el pronunciamiento anunciado en el acápite inmediatamente precedente, la demandante también pretende una declaración de responsabilidad civil de la demandada por causa de su incumplimiento del convenio que recogerían las Actas suscritas por la interventoría y por la contratista en el curso de las reuniones de los días 5 y 7 de marzo de 1996.

Frente a esta pretensión, la Sala considera, siguiendo los lineamientos de la Jurisprudencia contencioso-administrativa y la jurisprudencia constitucional de la época, que su oportunidad debe juzgarse con aplicación del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, normativa esta que se dice rectora de la «prescripción de la acción», y que en términos más rigurosos ha de entenderse referida la «caducidad de la acción», como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades

Sobre el alcance del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, la Sección señaló:

«Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la Ley 80 introdujo la figura de la «prescripción de la acción» para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.

Por su parte, la Corte Constitucional entendió:

«Al respecto estima la Sala que el único entendimiento posible del contenido normativo de los referidos preceptos de ley 80/93, que consagran la responsabilidad civil de las entidades estatales, no es otro que el de considerar que dicha responsabilidad concierne a aspectos relativos a conductas positivas o negativas, imputables a las entidades públicas, que causan perjuicio a los contratistas, derivadas de la inobservancia de preceptos de las normas civiles que rigen su actividad contractual, y a las cuales expresamente dicha ley remite, responsabilidad de naturaleza especial que no puede hacerse exigible mediante la formulación de las pretensiones autorizadas por el art. 87 del C.C.A.

Ahora bien, frente al momento en que se debe iniciar el conteo del término de 20 años, la norma en comento establece expresamente que éste se realiza «a partir de la ocurrencia» del suceso dañoso o conducta antijurídica por parte del otro extremo negocial. (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 18 de agosto de 2000, la Sala encuentra que el ejercicio de la acción que encaminó la descrita pretensión de responsabilidad patrimonial de la actora fue oportuno, y que, por ende, no operó el término de «prescripción de la acción» que establece el artículo 55 de la Ley 80 de 1993. En virtud de ello, la Sala estudiará de fondo el asunto exclusivamente frente a la descrita pretensión…” (Consejero ponente: Jaime Rodríguez Navas. Primero de junio de 2020. Rad. 05001-23-31-000-2000-03439-01(47101) Actor: Procopal S.A.)

Consejo de Estado, sentencia 46386 de 2021

En esta sentencia causa curiosidad el hecho que ella no se refirió al artículo 55 de la Ley 80 y, sin embargo, el magistrado Bermúdez Muñoz, salvó su voto en los siguientes términos:

“… Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia del 10 de febrero de 2020, aclaro mi voto en el sentido de expresar que el término para demandar en relación con la responsabilidad del interventor del contrato no era el previsto por el Código Contencioso Administrativo, sino el establecido en el artículo 55 de la Ley 80, según el cual el ejercicio de las «acciones» a las que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 (este relativo a la responsabilidad del interventor) es de 20 años contado a partir de la ocurrencia de los hechos.

Las razones por las cuales se consideró aplicable el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y no la regla de caducidad del Código Contencioso Administrativos, son las siguientes:

1.- En los artículos 50 y siguientes de la mencionada ley, agrupados en el capítulo denominado «de la responsabilidad contractual», se incluyen derechos y acciones que, en sentido estricto, no deben calificarse de contractuales porque no están limitadas a las partes y a las obligaciones contractuales, pero tienen como referencia el contrato o guardan relación con el mismo y por esa razón se denominaron de este modo en la ley.

2.- El artículo 53 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, y expresamente dispone que estos responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como por los hechos y omisiones que les sean imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades. Esta norma establece textualmente:

<<ARTÍCULO 53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.

Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.>>

3.- Por su parte, el artículo 55 de la misma Ley 80 de 1993 dispone que «la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos». Valga anotar que esta norma no se encuentra derogada por las normas procesales que regulan la caducidad de la acción contractual, pues esta última acción está dirigida exclusivamente a las controversias que surjan entre las partes del contrato y relativas a la validez o el cumplimiento de las obligaciones del mismo o a las relativas a los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato, y no a la responsabilidad de los contratistas frente a los hechos, acciones u omisiones que les sean imputables y que causen daño a las entidades, incluso más allá del cumplimiento de las obligaciones del contrato propiamente dicho.

4.- El artículo 55 de la Ley 80 de 1993 no derogó las normas de caducidad de la acción contractual previstas en el artículo 136 del CCA vigente en el momento de su expedición, ni el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que subrogó expresamente el citado artículo 136 CCA, se refirió al artículo 55 de la Ley 80.

5.- La Sala ha venido sosteniendo que «en 1998, la ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual. En 1998, la Ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual.». Para el suscrito magistrado esta conclusión carece de apoyo normativo, pues ni la Ley 446 de 1998, ni ninguna norma posterior ha dispuesto la derogatoria expresa o modificación del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. El artículo 167 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente respecto de las derogatorias:

<<ARTICULO 167. DEROGATORIAS. Derógase:

Los artículos 22, 23, 27, 30, 31, 33, 36 a 41, 43, 46, 48, 54, 58, 68 a 71, 77, 78, 88, 92, 94, 96, 98 a 100, 104, 107, 108, 111 y 116 de la Ley 23 de 1991.
Los artículos 5o., 6o., 8o., 9o., 25 a 27, 29, 38 numeral 3, 42, 45 y 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989.
El artículo 9o. de la Ley 25 de 1992.

Las demás normas que le sean contrarias.>>

6.- Ninguna norma posterior que haya modificado la Ley 80 de 1993 ha dispuesto, expresamente, la derogatoria o modificación del artículo 55 de la Ley 80. Tampoco ha sido modificado por las normas procesales posteriores que modificaron la ley 446 de 1998 ni por el CPACA.

7.- No puede estimarse que se haya producido la derogatoria tácita porque una norma posterior haya regulado íntegramente el tema, pues esta figura no es aplicable cuando se trata de normas que regulan asuntos distintos. «Se habla de derogación tácita cuando ésta no se produce mediante una disposición derogatoria, sino mediante una disposición normativa de otra naturaleza, más exactamente cuando la derogación se produce por incompatibilidad entre normas producidas en distintos momentos temporales…»

8.- La acción de controversias contractuales está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico desde mucho antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 446 de 1998. El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 disponía que <<cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él>>, norma que fue modificada posteriormente por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989. Cuando se expidió la Ley 80 de 1993 esta última estaba vigente y el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 la subrogó.

9.- En tal virtud, no es cierto que la Ley 446 de 1998 –por haber regulado íntegramente lo relativo a la acción de controversias contractuales– haya derogado tácitamente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, pues dicha acción ya existía desde antes de la expedición de esa ley y la Ley 446 de 1998 lo que hizo fue definirla con mayor detalle, fruto de un importante desarrollo jurisprudencial.

10.- Considero que la acción contractual prevista en las normas de procedimiento propias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la acción prevista por el artículo 55 de la ley 80 de 1993 tienen objetos distintos pues, como ya lo indiqué, la acción contractual está destinada a la decisión de las controversias que surjan entre las partes que celebran el contrato estatal, mientras que el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, y las demás normas que integran el capítulo que equivocadamente se denominó «de la responsabilidad contractual», se refieren a una responsabilidad más amplia no exclusivamente limitada a la celebración y ejecución del contrato estatal o a su cumplimiento. En particular, la responsabilidad de los interventores y consultores prevista por el artículo 53 no está limitada al cumplimiento del contrato, sino que va más allá y abarca la responsabilidad por hechos y omisiones que causen un daño antijurídico a la entidad estatal.

11.- Esta conclusión de la no derogatoria tácita del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y su coexistencia con la acción contractual también se apoya en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-574 de 1998 al estudiar la constitucionalidad del artículo 136 del CCA, en la cual se advirtió que dicha norma y el artículo 55 la Ley 80 de 1993, se referían a responsabilidades de distinta naturaleza:

«Con fundamento en los señalamientos anteriores, se puede afirmar que el régimen relativo a las acciones contractuales establecido en el Código Contencioso Administrativo fue ajustado y complementado por las normas sobre responsabilidad contractual de las entidades estatales previstas en la ley 80/93…

«Sin embargo, es preciso anotar que la ley 80/93, no derogó el art. 87 del C.C.A. En tal virtud, es preciso establecer de qué manera pueden armonizar esta disposición y el segmento normativo acusado, con las normas de los arts. 50 y 55 de dicha ley.

«A juicio de la Corte el art. 87 del C. C.A. no regula en su totalidad todas las posibles pretensiones que se pueden originar con motivo de las controversias contractuales, sólo se refiere a algunas de ellas, quedando naturalmente por fuera otras.

«En tales circunstancias, por dicha norma únicamente se gobiernan las pretensiones relativas a controversias contractuales que tienen que ver con la declaración sobre la existencia o nulidad del contrato, su revisión, la declaratoria de incumplimiento y la consecuente condena al pago de perjuicios, además de las otras condenas y restituciones consecuenciales que se autorizan.»

12.- La jurisdicción contencioso-administrativa establece términos cortos de caducidad en relación con las demandas contra el Estado, como una medida de protección al patrimonio público. Afirmar que el artículo 55 de la Ley 80 no está vigente implica privar al mismo Estado de la posibilidad de demandar a los servidores públicos, interventores y consultores dentro del término común durante el cual cualquier particular puede hacerlo, sin contar con una norma legal que sustente esta posición.

13.- Por los anteriores motivos considero que la regla de caducidad aplicable en este asunto era la dispuesta por el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y no la establecida por el CCA y, aunque en todo caso, la demanda fue oportuna, aclaro mi voto en tal sentido…” (Consejero ponente: Pazos Guerrero. 10 de febrero de 2021. Rad. 19001-23-31-000-2000-03741-01(46386)S Actor: INVIAS. Demandado: GRODCO S.C.A.)

Nota final

Supuesto de hecho y consecuencia

Como nota final, vale la pena traer a colación este recordatorio de la Corte Suprema de Justicia sobre la norma jurídica y sus efectos, pues al fin y al cabo, el Estatuto contiene normas que deben producir consecuencias:

«… Necesario recordar ahora que, «toda norma jurídica en su estructura está integrada por un supuesto de hecho y una consecuencia. El supuesto de hecho (Factum, tatbestand, état de chose o fattispecie), es proposición descriptiva de una hipótesis abstracta o un juicio condicional (C. Massimo Bianca, Diritto civile I. La norma giuridica I. Soggetti, Milano 1978, pp. 4 y ss.) cuya concreta verificación en la realidad, genera la consecuencia, mandato, mandamiento, efecto o resultado jurídico, ya en forma mecánica, inmediata, consecuente o refleja a su ocurrencia, constatación y coincidencia, ora previo cotejo y valoración del suceso (K. Engisch, Einfuhrung in da juristische Denken, Suttgart, 1956, pp. 12 y ss., A. Falzea, Efficacia giuridica, EdD., XIV, Milano, 1965, p. 437).

El efecto jurídico, por consiguiente, está supeditado o condicionado a la realización simétrica, exacta, plena e íntegra del supuesto de hecho normativo, o sea, a la concurrencia de todos los elementos descritos en la previsión hipotética del precepto, ‘causa de los efectos jurídicos’ (A.Cataudela, Fattispecie, EdD., XVI, Milano, 1967, p. 927), es posterior y consecuente (D. Rubino, La Fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano 1939, pp. 3 y ss.: ‘La dinámica del derecho rueda entre dos polos: los supuestos de hecho y los correspondientes efectos jurídicos. Apenas hay para qué recordar que por supuesto de hecho se entiende el conjunto de elementos necesarios para la producción de un efecto o conjunto de efectos’; R. Scognamiglio, Aspettativa di diritto, EdD., III, Milano, 1958, p. 226: ‘El derecho se resuelve en un sistema de mandamientos que determinan de modo necesario con relación a la ocurrencia del supuesto de hecho, el nacimiento de efectos jurídicos que corresponden más o menos plenamente a la valoración de la conciencia social’” …» (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. M.P. WILLIAM NAMÉN VARGAS. 8 de septiembre de 2011. Referencia: 11001-3103-026-2000-04366-01)

Prescripción Art. 55/L80.-.- https://www.leyex.info/juris/C-574-98.htm

Indemnización por incumplimiento a cargo de la entidad estatal en contrato de prestación de servicios o de consultoría https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwillJiEnPf5AhVetYQIHbZ4AD4QFnoECAUQAQ&url=http%3A%2F%2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fdocumentos%2Fboletines%2F113%2FS3%2F25000-23-26-000-1999-02639-01(25390).pdf&usg=AOvVaw2B7-hnNE-HaXprH0rzniZD .-.-
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C., Veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02639-01(25390)
Actor: ERNESTO GUERRERO HERNANDEZ
Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM

La mora- Causación de intereses desde la facturación.-

Consejo de Estado. Sección Tercer. Consejera ponente: Marta Nubia Velázquez. Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00955-01(62369). Actor: INGENIERÍA INTEGRAL DE OBRAS INGEOBRAS S.A.S.

«… Se observa, entonces, que para la causación de intereses el pago faltante estaba supeditado al reconocimiento de su exigibilidad, de manera que no pueden causarse intereses de mora sobre la supuesta factura. Se agrega que no existió constancia de que la factura por el valor citado se hubiera presentado ante la SED con sus soportes, para efectos del trámite correspondiente.

Para lo que importa en este proceso, la Subsección A ha sido reiterativa en advertir que la demora en la presentación de las cuentas o de las facturas es una conducta atribuible al contratista que no puede obrar en perjuicio del Estado, como tampoco se le puede exigir el reconocimiento de intereses sobre las facturas que no se acreditan como presentadas con el lleno de los requisitos para hacer exigible el pago.

Por ello, no proceden las pretensiones orientadas a que se reconozcan intereses de mora hasta la fecha de presentación de las facturas o cuentas de cobro, cuando estas no se acreditan como presentadas o son presentadas de manera extemporánea por hechos imputables al contratista.

Las condenas en esos eventos se han impuesto sobre el valor nominal actualizado, sin intereses de mora ni ajustes de precios sobre el período de la extemporaneidad, toda vez que el acreedor no puede invocar su propia demora para derivar el reconocimiento de un perjuicio[76].

Por otra parte, en cuanto a la fecha a partir de la cual es posible causar la mora, debe traerse a colación la sentencia C-892 de 2001[77], mediante la cual la Corte Constitucional indicó que, en el contrato estatal, los intereses de mora se liquidan partiendo de la debida presentación de las cuentas:

«(…) dies a quo[79] para iniciar la cuenta o cómputo de los intereses moratorios es el que le sigue al vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones, o en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga hasta que la Administración pública haga efectivo el pago» (la negrilla no es del texto).

.-.-.-.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-25-000-1994-02027-01(21324). Actor: JOSÉ LUIS LONDOÑO URREGO

“4.2. Responsabilidad contractual del Estado.

“(…) Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública.

“Dentro del sistema jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el único mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestación o prestaciones que no efectuó la Administración, por el reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato -utilidades y ganancias no percibidas-, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que también se pudieron derivar del incumplimiento -pago de los mayores costos que se causen-.

“El tratamiento especial que el ordenamiento le reconoce al tema de la responsabilidad contractual del Estado se deriva, entonces, de la existencia previa de un contrato administrativo cuyos principios y naturaleza se encargan de delimitar la institución, otorgándole una configuración especial dirigida a garantizar los intereses contractuales que se encuentran en juego. En este sentido, es de afirmarse que si bien la garantía patrimonial de los particulares es el fundamento del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la teoría del equilibrio de los contratos, no se instituye en el único principio general de derecho que justifica la transferencia de los riesgos derivados del contrato a la Administración Pública.

“Los temas de mayor importancia y trascendencia en el ámbito de la contratación estatal, como lo son el proceso de licitación pública, las potestades contractuales y la misma equivalencia económica, no estarían en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurídicos que informan los contratos estatales. En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la Administración Pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal. Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquél criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad -que promovían la omnipotencia contractual de la administración-, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2°) y como un valor fundante (art.83) del Estado Social de Derecho.

“En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, los mismos aparecen expresamente contenidos en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

“De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmaticos o de prestaciones recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

“Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

“De los principios anteriores, es necesario, para el desarrollo y solución del problema jurídico planteado por la norma acusada, referirse sucintamente a los de reciprocidad y buena fe.

“(…)”[1]

En esa perspectiva, la responsabilidad patrimonial precontractual de la organización pública se encuentra estructurada, de igual forma, sobre la noción de daño antijurídico, así como en la de imputación del mismo en cabeza de la administración[2].

Por lo tanto, el incumplimiento de la administración pública, en aras de que se genere el resarcimiento de los daños irrogados al contratista, requiere que se acredite, en primer lugar, la configuración de un daño (afectación o alteración negativa a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida) que sea personal, cierto, determinado o determinable, y que no se esté en la obligación jurídica de soportar, es decir, que sea antijurídico.

De igual forma, la imputación o atribución de esa lesión –la imputación– tendrá que verificarse en dos planos: i) el fáctico, comoquiera que el daño tiene que tener origen en un comportamiento activo u omisivo de la administración contratante en la celebración o ejecución del negocio, y ii) el jurídico, que supone la verificación de un fundamento normativo de la responsabilidad, el cual, tratándose de la responsabilidad precontractual del Estado puede hallarse en el desconocimiento de los principios de buena fe y de legalidad.

En ese orden de ideas, para que opere la responsabilidad precontractual del Estado es imprescindible que se constate o verifique la existencia de un daño antijurídico por parte del contratista –el cual puede estar referido al interés que se ve lesionado al truncarse el proceso contractual– y la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración contratante, por medio de la acreditación del desconocimiento de los principios de buena fe y de legalidad[3].

Escenarios como el sub lite, constituyen un claro supuesto de responsabilidad precontractual por haberse privado a uno de los proponentes del derecho a ser evaluado, tal y como ocurrió en el caso concreto, puesto que si bien, entre las partes no existe una relación jurídica contractual que permita predicar un incumplimiento, lo cierto es que es posible que las partes resulten compelidas a indemnizar los perjuicios irrogados en la etapa previa a la celebración del contrato, conocida también como el período de tratativas, siempre que se advierta la configuración de una culpa in contrahendo, derivada de la trasgresión a los principios de legalidad o buena fe.

En síntesis, lo que se sanciona en la etapa precontractual es la violación a los postulados legales, concretamente, al principio de planeación contractual que opera con especial rigor en la etapa de selección del contratista, así como el principio de buena fe que constituye un megaprincipio que contiene un haz de garantías y deberes como los de lealtad, información, diligencia, probidad y la prohibición de atentar contra los actos propios (venire contra factum proprium).

En relación con la aplicación del principio de buena fe en materia contractual –predicable también a la etapa previa o de tratos preliminares– esta misma Sala ha sostenido:

“En consecuencia, se reitera, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio consagran el principio de buena fe contractual, postulado que tanto en su dimensión subjetiva como objetiva integran al negocio jurídico una serie de principios, valores y reglas que aunque no se encuentren de manera expresa estipuladas, sí son de obligatorio cumplimiento para las partes pues se vinculan al mismo para facilitar la integración y la interpretación del contrato, lo que permite establecer su verdadero y real contenido y alcance.

“En esa línea de pensamiento, es posible que desde el plano subjetivo el acuerdo de voluntades sea lo suficientemente claro al grado que no sea necesario aplicar los criterios hermenéuticos para indagar por la voluntad real; no obstante, será procedente la interpretación del contrato desde la perspectiva objetiva, en aras de fijar si el acuerdo se acompasa con los lineamientos jurídicos imperativos, las buenas costumbres, la moralidad, los derechos fundamentales e inclusive con los principios generales del derecho (v.gr. principio de buena fe[4] y de no abuso del derecho)[5]. Esta importante herramienta, huelga reiterarlo, no puede erigirse en un instrumento para cercenar o modificar la voluntad de los contratantes en aquellos aspectos o lugares donde la autonomía de la voluntad no tiene restricciones o limitaciones derivadas de los factores legales o normativos enunciados.”[6]

En esa línea de pensamiento, la responsabilidad precontractual encuentra su fundamento normativo (imputación jurídica o imputatio iure) en el engranaje que se desprende de los principios de legalidad –especialmente predicable de la administración pública, al estar vinculada al iter negotiae o cauce fijado en la ley para la selección objetiva del contratista– y de buena fe, postulado que fija a las partes parámetros de conducta con miras a que se respeten las expectativas legítimas y se indemnicen los daños irrogados a lo largo del período precontractual y contractual.

Es importante señalar que, inclusive desde la óptima moderna del derecho de daños se ha dejado de lado la noción de culpa in contrahendo para hablar más propiamente del daño in contrahendo[7].

El reconocido profesor Adriano De Cupis, con especial sindéresis, pone de presente este cambio de paradigma en los términos que se trascriben a continuación:

“Que tal daño, aun teniendo características propias, deba situarse en la fundamental categoría del daño contractual y del daño extracontractual, no supone una visión nueva de los hechos. Por cuanto ha sido arduamente controvertido en cuál de estas categorías deba calificarse. Existen, al respecto, una teoría contractualista y otra extracontractualista. Hay quienes sostienen que cuando uno entra en relación de negocios con otro para llegar a la conclusión de un contrato, en estos meros tratos que integran los preliminares de un contrato principal se injerta un pacto tácito de responsabilidad con el que se asume el riesgo de responder del daño que pueda causarse in contrahendo. Otro sector doctrinal entiende que el pacto de responsabilidad, forma parte integrante, sin más, del contrato inválido, de suerte que aun cuando éste deviene ineficaz, no lo es respecto al todo, sino a una parte, por cuanto queda en vigor, sobreviviéndole aquella parte que constituye el pacto de responsabilidad.

“Mas, contrastando con estas construcciones teóricas, se ha objetado que no se ve el porqué deba suponerse un acuerdo tácito con el expresado contenido por la sola razón de que el medio en que se causa el daño a otro es la proposición o conclusión de un contrato; y por ello, por cuanto en realidad el daño a otro ocasionado mediante la formulación iniciada o por la conclusión de un contrato que después, respectivamente, no se perfecciona o no llega a producir efecto, se origina por la violación de la obligación genérica del neminem laedere y, por consiguiente, es un daño extracontractual.

“(…) La teoría extracontractualista se manifiesta, por tanto, como preferible por no tener en su contra los obstáculos característicos de la teoría contractualista; el individuo se ha dicho, en cuanto se propone contratar, debe emplear las mismas cautelas que cualquier miembro de la sociedad debe observar respecto a los demás cuando efectúa sus actos propios…”[8]

En síntesis, lo anterior quiere significar que la responsabilidad derivada del daño antijurídico irrogado durante la etapa precontactual, esto es, antes del perfeccionamiento del contrato se acerca más a los fundamentos filosóficos y jurídicos de la de naturaleza extracontractual, sólo que los títulos jurídicos de imputación no se basan en la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional, sino que, por el contrario, en el desconocimiento de los principios de legalidad y de buena fe, con independencia de si el comportamiento de una de las partes fue o no culposo. Así las cosas, se deja de lado la teoría construida por Ihering[9], según la cual el basamento de este tipo de responsabilidad se encontraba en el pacto tácito de los participantes en los tratos preliminares de responder en caso de que se desprendieran daños imputables a una de las partes, bien en relación con la calidad del sujeto, la falta de idoneidad del objeto, y la ausencia de fiabilidad de la voluntad contractual.

En ese orden de ideas, en relación con los fundamentos filosóficos y jurídicos de la responsabilidad precontractual, se puede afirmar lo siguiente: i) su basamento se encuentra en el principio del neminem laedere, es decir, de no dañar a nadie, cuyo eje central reside en el iusnaturalismo[10], de manera concreta en el imperativo categórico Kantiano, de conformidad con el cual: “obra de tal manera que tu deseo sea el que tu acción se convierta en ley universal, ya que sobre este postulado de fuerza monumental descansaría la idea de la responsabilidad, no sólo moral, sino en cualquier faceta que derive de la actuación del ser humano, ii) el segundo pilar de este tipo de responsabilidad, es el daño antijurídico, es decir, la afectación o vulneración a un derecho o interés legítimo que es personal de quien lo alega, cierto –porque es determinado o determinable, actual o futuro– y que no se está en la obligación jurídica de soportar porque el ordenamiento jurídico no impone esa carga, es decir, que es injusto, iii) el daño antijurídico se establece con total independencia del comportamiento de quien lo produzca o a quien le sea imputable, es decir, en sede del daño no se hace ningún tipo de juicio de valor o de reproche, iv) el daño no es suficiente para la declaratoria de responsabilidad, pues se requiere que el mismo sea imputable, es decir, atribuible tanto en el plano fáctico como jurídico, v) la imputación fáctica corresponde a la identificación del autor del daño, lo cual se hace con independencia de las teorías causales, y vi) la imputación jurídica es el fundamento normativo que concluye el deber de reparar integralmente los perjuicios irrogados, que para el caso de los tratos preliminares, se itera, corresponde al desconocimiento de los principios de legalidad o de buena fe.

Al descender en el caso concreto, se advierte la existencia de un problema jurídico: ¿era el paz y salvo de tesorería municipal de Itagüí, un requisito esencial para la contratación futura o para la ponderación de las ofertas, o por el contrario, se trató de una falencia simplemente formal, respecto de la cual pudo haber sido requerido para ser subsanado?

Para la Sala el hecho de que el paz y salvo de la Tesorería Municipal de Itagüí hubiere sido expedido con la constancia de provisional, y que, por lo tanto, el proponente José Luis Londoño Urrego “Formas Metálicas J.L.” lo adjuntara con esa característica, constituía una insuficiencia simplemente formal de la oferta, que no impedía su ponderación y comparación –en términos objetivos– razón por la que no era viable proceder a su descalificación automática, tal y como lo hizo el comité evaluador, sino que, a contrario sensu, por tratarse de uno de los anexos exigidos con la oferta, se le debió garantizar la oportunidad al proponente para que –dentro de un plazo razonable– allegara el documento idóneo en donde se ponía al día con sus obligaciones tributarias territoriales.

En esa perspectiva, se limitó de manera grave la participación del proponente porque como se indicó en líneas anteriores, se le cercenó el derecho que tenía a que su propuesta fuera evaluada y clasificada en el orden de elegibilidad.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en otrora oportunidad al señalar[11]:

“Para el actor la propuesta del proponente que resultó favorecido con la adjudicación del grupo 1 de la licitación 02-93, carecía de dos de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, que en su criterio debieron dar lugar a que fuera descalificada.

“a. El adjudicatario omitió presentar con la propuesta original copia del recibo de caja expedido por la tesorería por concepto de la compra del pliego de condiciones.

“Observa la Sala que en el acta de cierre de la licitación que obra a folio 91, se relacionó como uno de los documentos anexos a la propuesta del señor Berardinelly Varela la “copia del recibo de caja expedido por la tesorería de la Lotería por valor de $100.000 por concepto de compra de original del pliego”, pero también se dejó la constancia “que la copia del recibo de caja se encontraba en la copia del pliego” (sic). La misma observación hizo el comité evaluador en el acta de revisión de las propuestas acerca de esta omisión por parte de quien resultó adjudicatario y de otros proponentes (Fl.74).

“Para la Sala es intranscendente la objeción formulada por el actor, por consistir en la falta de un documento que no aportaba elemento alguno para la ponderación de las propuestas fuera del de cumplir con la exigencia del pliego de condiciones de adjuntarse a la propuesta y en el original de la misma, como lo entiende la Sala por la observación hecha. La causal de descalificación de una propuesta por “diferencia entre el original de la propuesta y su copia” (señalada en el pliego de condiciones en el numeral 4.3), se dirige es a evitar diferencias o inconsistencias entre los ejemplares de la misma oferta que no den claridad sobre el ofrecimiento del proponente, que resulta inaplicable cuando el documento falte en un ejemplar de la propuesta pero se puede verificar su presentación en otro, como sucedió en el caso concreto.

“Para el estudio de las propuestas que se aparten de alguna de las exigencias del pliego de condiciones, esta Sección, con la lógica de lo razonable, ha entendido que la entidad contratante puede tener un manejo flexible del mismo, cuando el apartamiento del proponente no sea de requisitos sustanciales ni determinantes de las condiciones de contratación.

“En sentencia de febrero 19 de 1987. Radicación 4694, fijó el siguiente criterio como lo explica Eduardo García de Enterría:

“…hay que tener presente……. Que “no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango, ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida…” (Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edición. Civitas pág. 657).

“Con la misma filosofía discurre Enrique Sayagués Laso, quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo. Cuarta Edición, pág. 564, predica: “Pero si el apartamiento del pliego fuera sólo en cuestiones de detalle, la oferta podría ser considerada”. La cita que el apoderado de la parte actora hace del pensamiento de este mismo tratadista, tomada de su obra La Licitación Pública, también es de recibo pues sirve para integrar la valoración jurídica del caso. En ella se anota:

“Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso la propia administración (supra No. 72). Es éste un principio fundamental de este instituto (supra No. 43).

“Por esa causa, los licitantes, al redactar sus propuestas, pondrán de su parte el mayor cuidado en excluir todo aquello que se separe de lo establecido en el pliego. Si así no lo hicieran, si no respetasen íntegramente las cláusulas del pliego, sus ofertas no podrían ser consideradas, resolviéndose la adjudicación en función exclusiva de las que estuviesen en condiciones.

“Claro está que si se aplicara este criterio en forma absolutamente estricta, en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás. Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuanto más analítico es el pliego de condiciones.

“Por eso admítese que cuando el apartamiento de las cláusulas del pliego es solo en cuestiones de detalle, sin transcendencia, respetándose el pliego en todo lo demás, especialmente en las prescripciones fundamentales, no existe inconveniente para que, si está en primer término, se le declare adjudicatario. Habría, sí, alguna pequeña irregularidad en la adjudicación: pero como es insignificante, de poca importancia, no daría lugar, consecuente con el criterio general sobre el punto (infra no.105), a nulidad alguna”.

Ahora bien, de las pruebas que integran el acervo probatorio no es posible concluir que la propuesta presentada por José Luis Londoño Urrego fuera la mejor y, por lo tanto, aquél tuviera el derecho cierto a ser el adjudicatario del contrato, circunstancia por la que corresponde advertir la existencia de múltiples escenarios de responsabilidad patrimonial precontractual del Estado, entre los que se enumeran –sin ningún ánimo o finalidad de taxatividad– los siguientes: i) la violación al derecho a participar en el proceso de selección, ii) la vulneración al derecho a que la oferta sea evaluado, iii) la afectación al derecho a ser adjudicatario del contrato, y iv) la renuencia de la administración pública a suscribir y perfeccionar el contrato estatal.

Los anteriores supuestos son constitutivos de daños in contrahendo, bien por el desconocimiento del principio de legalidad, o por desconocimiento de los subprincipios y reglas que orientan el postulado de la buena fe en la etapa preliminar del negocio jurídico; es posible que se identifiquen más escenarios, debido a la fuerte reglamentación que existe y opera en materia precontractual, lo que no permite efectuar un listado taxativo de hipótesis que darían lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en la etapa precontractual.

De igual forma, es importante advertir que los proponentes pueden también resultar compelidos a indemnizar el daño antijurídico irrogado a la administración pública cuando le sea imputable, entre otras causas, por la falta de seriedad de la oferta, por resistir a entregar o suministrar información sobre la configuración de inhabilidades e incompatibilidades, o por la renuencia en la adjudicación y/o suscripción del contrato estatal.

Por otra parte, al margen de que en el acervo probatorio obren las dos propuestas, lo cierto es que del análisis comparativo de las mismas con el presupuesto oficial –efectuado antes de la evaluación definitiva de la que se excluyó a José Luis Londoño– y en relación con la experiencia acreditada, hasta ese momento iba mejor calificada la presentada por Constructores Metálicos, tal y como se aprecia a folio 72 del cuaderno principal.

Y, si bien, el precio ofertado por José Luis Londoño era inferior al de Constructores Metálicos Ltda., lo cierto es que ambos se encontraban por debajo del presupuesto oficial, y tampoco puede inferirse que por esa sola circunstancia era mejor la propuesta de Formas Metálicas J.L.

En esa línea de pensamiento, la Sala comparte el análisis efectuado por el a quo, y lejos de encontrar un error o yerro fáctico por omisión, suposición o tergiversación de los elementos probatorios, comparte las conclusiones arrojadas en relación con la imposibilidad de definir con los elementos probatorios que integran el expediente, si la propuesta de José Luis Londoño Urrego era la mejor, por encima de la que resultó ser la adjudicataria, esto es, la de Constructores Mecánicas Ltda.

Por consiguiente, la Sala con fundamento y apoyo en el arbitrio iudicis y el principio de equidad, confirmará la decisión de primera instancia de liquidar la indemnización de perjuicios en un diez por ciento (10%) del valor de la oferta presentada por José Luis Londoño Urrego, traída a valor presente mediante la respectiva fórmula de indexación.

Lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común[12].

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquélla potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien – como es lo más frecuente- combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación –la ley y el caso- utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto… El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad.”[13]

El arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de la responsabilidad, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, es decir, en aquellos eventos en que acreditado el daño antijurídico resulta insuficiente el material probatorio para la determinación del perjuicio, esto es, la cuantificación económica de aquél, razón que no resulta suficiente para que se niegue la reparación, sino que, por el contrario a la luz del artículo 16 de la ley 446 de 1998, es imperativo que se cubra en su real y completa dimensión.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales.”[14]

En relación con la aplicación de la equidad en la valoración y cuantificación del daño[15], la Sección con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha discurrido sin ambages en los términos que se trascriben[16]:

“En conclusión, las entidades demandadas deberán garantizar el pago de una indemnización que se traduzca en una “pensión de invalidez”, la cual deberá ser cancelada desde el momento en que cumpla 18 años (7 de junio del año 2015), hasta que suceda el desafortunado momento de su fallecimiento, pensión que corresponderá a un (1) SMMLV, y que refleja una obligación de dar a la cual quedan vinculadas las entidades demandadas de forma solidaria. Y, si bien, no existe en el expediente un medio probatorio del que se desprenda la valoración del citado daño, ni su cuantificación monetaria precisa, lo cierto es que el juez cuenta con el principio de equidad para la ponderación y valoración del daño, tal y como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“En efecto, ante la configuración de excepcionales circunstancias fácticas que imposibiliten o hagan en extremo difícil deducir un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño material padecido por las víctimas y por cuanto “dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos, sino la función de satisfacer, enfrente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona”, se colige, siguiendo otros precedentes jurisprudenciales, que la simple dificultad de tipo probatorio, per se, no puede cerrar el paso a la merecida indemnización, pues “si ello fuere así, los perjuicios morales de tan inasible evaluación, no podrían jamás representarse en cantidades pecuniarias”, lo que, en el entendido de que “la ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios”, lleva ineluctablemente a concluir que “en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho”, admitiendo que “el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”, y que, tratándose de daños ciertos que se proyectan en el futuro, “la prestación de la indemnización debe consultar una compensación equitativa que ponga a los damnificados en una situación patrimonial más o menos equivalente a la que tenían antes del acontecimiento que les causó el menoscabo” (XLVI, págs. 689 y 690).

“Y no está por demás recordar que la equidad se erige en uno de los más caros criterios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (art. 16, se subraya)”[17].

“Y, por su parte, la Sala en reciente oportunidad puntualizó:

“El ingreso calculado para los afectados, con base en el ingreso promedio de profesionales universitarios, se realiza en aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Debe señalarse que no es un recurso extraño a la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 18 de junio de 1997, no se consideraron los ingresos del afectado al momento de su muerte sino los calculados con base en su trayectoria profesional…”[18]

En esa línea de pensamiento probado como está el daño, se impone su reparación en equidad con apoyo en las reglas de la experiencia, razón por la que se acogerá el criterio empleado por el fallador de primera instancia, para lo cual la Sala acoge los postulados de las doce tablas de la equidad que integran la denominada equity en el derecho anglosajón, y que por su importancia se trascriben:

“La equidad.

“I. No tolera agravio sin reparación.

“II. Opera sobre las personas y no sobre las cosas.

“III. Presume perfecto aquello que debe tener futura realización.

“IV. Prescinde de las formas para tomar en consideración preferente la naturaleza de las relaciones.

“V. Supone siempre la intención de cumplir lo pactado.

“VI. La igualdad es, en principio, equidad.

“VII. Protege al diligente, no a quien descuida su derecho.

“VIII. El que pide un fallo en equidad no debe estar incurso en dolo o mala fe.

“IX. A la solicitud de la equidad debe preceder una conducta equitativa.

“X. Si la resolución equitativa es por igual favorable a las dos partes, se confía la solución al derecho estricto.

“XI. Sin grave quebranto de la equidad, debe observarse la norma prior tempore, prior iure; y

“XII. La equidad complementa la ley.”

Así las cosas, se actualizará la condena, para traerla a valor presente para lo cual se empleará la fórmula fijada por la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual, la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (Rh) multiplicada por la división entre el índice de precios al consumidor final (esto es el vigente al momento de esta providencia), sobre el IPC inicial, que para el caso concreto se tomará el de la providencia de primera instancia, es decir, el 13 de diciembre de 2000.

Actualización de la renta:

Por último, la Sala revocará la condena impuesta en primera instancia por concepto de intereses moratorios de conformidad con el artículo 8 de la ley 80 de 1993, y el artículo 1º del decreto 679 de 1994, toda vez que esas disposiciones no devienen aplicables a la condena adoptada, ya que no tienen su génesis en un contrato estatal o su incumplimiento, sino que, por el contrario, el origen de la suma decretada se encuentra en un fallo adoptado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la que para la regulación del pago de la sentencia y los posibles intereses que se desprendan la normativa aplicable es la contenida en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

La anterior decisión no implica trasgresión o desconocimiento al principio de la prohibición de reforma en peor (no reformatio in pejus), ya que si bien, la entidad demandada no cuestionó con el recurso de apelación la liquidación de intereses moratorios adoptada por el a quo, lo cierto es que al haber apelado de manera adhesiva el demandante se abrió la litis y, por consiguiente, la controversia en segunda instancia se podía decidir sin limitación alguna, comprendiendo inclusive los extremos del proceso, sin perjuicio del principio de congruencia.

Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de unificación sobre el contenido y alcance del recurso de apelación, del 9 de abril de 2012, exp. 21060[19].

Condena en costas

En atención a lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas a los recurrentes, en cuanto no se evidencia que hayan actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Modifícase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 13 de diciembre de 2000, por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó la cual quedará así:

“PRIMERO. Declárase la nulidad de la resolución 686 del 4 de mayo de 1994, expedida por el Alcalde del Municipio de Itagüí, por medio de la cual se adjudica el contrato con el objeto de obtener suministro e instalación de unos juegos mecánicos y de madera.

“SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase al Municipio de Itagüí a pagar al señor José Luis Londoño Urrego, propietario del establecimiento de comercio Formas Metálicas J.L., la suma de ochenta y dos millones ciento treinta y tres mil sesenta y seis pesos M/CTE $82´133.066,oo.

“TERCERO. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Segundo. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Tercero. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL DOCTOR JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRECONTRACTUAL DEL ESTADO – Imposibilidad de concluir que la propuesta presentada fuera la mejor. Proponente no ostentaba el derecho cierto a ser el adjudicatario del contrato / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRECONTRACTUAL DEL ESTADO – No se configuró. El proponente no probó que su propuesta fuera la mejor y más favorable a la administración / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRECONTRACTUAL DEL ESTADO – No se configuró. No se acreditó que la propuesta presentada y luego descalificada por la administración fuera la mejor y más favorable. Se impone denegar las pretensiones indemnizatorias

Comparto las consideraciones relativas a que el incumplimiento de un requisito meramente formal puede subsanarse en desarrollo del proceso, así como también las referidas a la configuración de la responsabilidad precontractual por la no evaluación de las propuestas presentadas. Discrepo en cambio respecto de la condena impuesta al demandado por la no adjudicación del contrato, pues frente aquellos casos como el que ahora se somete a consideración, quien demanda la nulidad del acto de adjudicación tiene a su cargo un doble compromiso procesal consistente en que no sólo debe acreditar la razones en las cuales hace consistir la ilegalidad que alega, sino también que su propuesta era la mejor y más favorable a la administración. Así las cosas, no habiéndose logrado acreditar que la propuesta presentada y luego descalificada por la administración era la mejor y más favorable a la administración, se impone un fallo denegatorio de pretensiones indemnizatorias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 05001-23-25-000-1994-02027-01(21324)

Actor: JOSE LUIS LONDOÑO URREGO

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜI Y OTRO

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Con el respeto y consideración acostumbrada presento la razón que me mueve a salvar el voto en forma parcial:

La mayoría de la Sala deduce una sentencia condenatoria al considerar que la no presentación del paz y salvo por concepto del pago de impuestos territoriales por el proponente vencido, era una inobservancia meramente formal, por lo cual en vez de descalificar su propuesta se le debió otorgar un término plausible a efectos de que allegara el documento requerido.

No obstante lo anterior, en el mismo proyecto se señala que de las pruebas allegadas al plenario por el demandante no se había logrado acreditar que tuviese un derecho cierto a ser adjudicatario, ni que la propuesta presentada fuera la mejor y más favorable a la administración.

Discrepo en cambio respecto de la condena impuesta al demandado por la no adjudicación del contrato, pues frente aquellos casos como el que ahora se somete a consideración, quien demanda la nulidad del acto de adjudicación tiene a su cargo un doble compromiso procesal consistente en que no sólo debe acreditar la razones en las cuales hace consistir la ilegalidad que alega, sino también que su propuesta era la mejor y más favorable a la administración.

Así las cosas, no habiéndose logrado acreditar que la propuesta presentada y luego descalificada por la administración era la mejor y más favorable a la administración, se impone un fallo denegatorio de pretensiones indemnizatorias.

En estos términos dejo presentado mi salvamento parcial de voto.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

[1] Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[2] Sobre el particular, el Consejo de Estado de vieja data –en materia contractual– ha puntualizado: “Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño…”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163, M.P. Juan de Dios Montes H.

“Existe la tentación inicial de interpretar al art. 90 de la C.P. / 91 como consagratoria de la responsabilidad objetiva del Estado; la paulatina decantación de la jurisprudencia de la Sala conduce, sin embargo, a concluir, por una parte, que esta norma, de rango constitucional, es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátase de la responsabilidad contractual o de la extracontractual; y, por otra, en cuanto a esta última se refiere, que son dos los elementos basilares que la comprometen: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. Del daño antijurídico ha dicho la Sala en varias providencias cuyo apoyo se ha buscado en la doctrina y en la jurisprudencia españolas, que equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en la obligación de soportar; de esta manera, se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente comprobable.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1993, exp. 8118, M.P. Juan de Dios Montes H.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 25254, M.P. Enrique Gil Botero.

[4] “En este orden de ideas, “bona fides negotiae” obliga, no sólo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente, comoquiera que la fuerza de la buena fe, como principio normativo, integra el contenido del contrato, formándolo permanentemente a través del establecimiento de reglas concretas mediante las que se otorga la exacta dimensión al contenido de las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe.

“Esta función integradora del contenido del negocio que emana de la buena fe, la cual participa a su vez de las características ya enunciadas como inherentes al principio, se manifiesta grosso modo en dos tipos de reglas: aquellas relativas al surgimiento, en cabeza de las partes contratantes, de obligaciones adicionales no previstas expresamente en el contrato, y las concernientes a la restricción de las obligaciones previstas en el orden contractual.” NEME Villareal, Martha Lucía “La buena fe en el derecho romano – Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 240.

[5] Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “… [T]odo el derecho no está encerrado dentro de la legalidad; alrededor de la regla formal, alrededor del derecho escrito, vive y hierve todo un mundo de principios, de directivas y de standars, en los cuales distingue muy justamente Hauriou los principios constitucionales del comercio jurídico, y como una especie de super-legalidad (…) Entre esas directivas pueden citarse… la regla error communis facit jus, la teoría del enriquecimiento sin causa y, sobre todo, la del abuso del derecho: aunque ningún texto de derecho positivo las enuncie en su forma general, la realidad de esos dogmas consuetudinarios es tan cierta como puede serlo la de los principios consignados en los términos más expresos e imperativos. Más aún: aquellos dogmas consuetudinarios están por encima de estos principios, puesto que escapan a la arbitrariedad del legislador, que no podría desconocer esas verdades superiores, a las cuales él mismo está subordinado, ya que no emanan de él. Los derechos que éste reglamenta no se realizan abstractamente y en el vacío: funcionan en un medio social; desempeñan un papel en ese medio, socialmente, no en una dirección cualquiera sino en vista de fines determinados; su misión es la de realizar la justicia y ellos no podrían rebelarse contra ésta sin que se incurriera en un contrasentido jurídico, en un abuso que acarrearía una sanción” (Sentencia de 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, 47-48).

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2011, exp. 17863, M.P. Enrique Gil Botero.

[7]“La culpa in contrahendo, siguiendo la teoría formulada por Ihering se configura cuando se declara la nulidad de un contrato por motivo imputable a una de las partes; lo que compromete la responsabilidad de ésta, porque en todo procedimiento de formación de la voluntad existe un pacto tácito entre los negociantes, en el sentido que han adoptado las previsiones necesarias para asegurar que no existe una circunstancia inherente a su personalidad o al objeto del negocio jurídico que pueda posteriormente afectar su existencia o validez.

“El profesor de la Universidad de Perugia, Adriano de Cupis, extiende la doctrina del daño in contrahendo a toda la etapa de formación de la voluntad, tanto a los casos en que se presenta una invalidez del contrato por una causa conocida o cognoscible por una de las partes, y que no ha sido advertida a la otra, como a los eventos en que se torna imposible el perfeccionamiento del negocio jurídico por un motivo imputable a una de las partes. El profesor De Cupis, siguiendo un importante sector de la doctrina científica conceptúa que la razón jurídica de la responsabilidad in contrahendo, no se basa en el pacto tácito de responsabilidad como lo señalaba Ihering, sino en la violación de la obligación genérica del neminem laedere, en virtud, a que todo individuo cuando se propone contratar, debe emplear las mismas cautelas que cualquier miembro de la comunidad observa respecto a los demás cuando efectúa sus propios actos.” ESCOBAR Gil, Rodrigo “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Ed. Legis, Bogotá, 2003, pág. 227 y 228.

[8] DE CUPIS, Adriano “El daño”, Ed. Bosch, 2ª edición, Barcelona, 1975, pág. 165 y 166.

[9] VON IHERING, Rudolf “Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti

nulli o non giunti a perfezione”, trad. Federico Procchi, Ed. Jovene, Napoli, 2005, 113 y s.s.

[10] “Ahora bien, en lo que concierne a la llamada razón práctica, es menester tener en cuenta la naturaleza del hombre, y es así como para Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, sólo se puede comprender lo justo a la luz suministrada por el bien, y como lo reitera el profesor Hernán Valencia, en la obra ya referida: “Según el pensamiento isnaturalista, el paso del ser al deber ser resulta posible porque se asume la justicia como valor.” En este orden de ideas, la noción del bien constituye el primer principio de la razón práctica: “De aquí se sigue el primer precepto de la ley. El bien ha de hacerse y perseguirse y el mal evitarse. Y sobre esto están fundados todos los otros preceptos de la ley natural, como que todas esas cosas pertenecen a los preceptos de la ley natural que la razón práctica naturalmente aprehende como bienes humanos.” Es así como el principio de lo justo apareja otros principios de la racionalidad práctica que especifican las normas primordiales del bien y el mal.

“Por lo anterior, se puede concluir que la falacia iusnaturalista no se da, y que tampoco se viola la ley de Hume, comoquiera que no se cruzan el campo de lo descriptivo y de lo prescriptivo con elocuencia concluye Vicente Jaime Ramírez al examinar la obra de John Finnis. Refiriéndose a aquel expresa: “Ha mostrado cómo, además de las precisiones interpretativas pertinentes, una teoría de la ley natural no implica derivación de las normas a partir de hechos, y por tanto no puede ser objeto de críticas en estos términos.”

“Habiendo analizado el carácter de racionalidad práctica, se puede tener un criterio de objetividad para el conocimiento moral: el derecho natural si bien no es deducible en términos del saber especulativo, no es tampoco reductible a la subjetividad de los sentimientos.”

“Esa razón práctica que deriva de la naturaleza del hombre, a la par que la teórica y que se hace descansar en el principio angular o primer precepto de la ley natural y sobre el cual se fundan los demás principios o postulados del derecho natural, es una aproximación de respuesta a la pregunta acerca de la naturaleza de la responsabilidad – si se le da una inteligencia adecuada– que encuentra en su esencia el deber de reparar o responder en sentido genérico, lo que constituiría un “bien” en sí mismo frente al daño que originó ese deber y que sería un “mal”.” GIL Botero, Enrique “Responsabilidad extracontractual del Estado”, Ed. Temis, Sexta edición, Bogotá, 2013, pág. 5 y 6.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998, exp. 10217, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

[12] “VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común.” OSORIO, Ángel Ob. Cit. Pág. 336.

[13] NIETO, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, Pág. 219.

“Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de Derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, sólo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee.” FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática.”

[15] “La equidad es justicia matizada; radica, pues, en una relación de justicia, cuyo deber atempera o cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Lo equitativo es lo justo reforzado o atemperado. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.” Cf. HERVADA, Javier “Introducción crítica al Derecho Natural”, Bogotá, Ed. Temis, 2000.

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, exp. 27268.

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del cinco de octubre de 2004, expediente: 6975, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2007, exp. 15170, M.P. Enrique Gil Botero.

[19] “Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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El incumplimiento de la entidad — diferente de la responsabilidad del servidor público

Caso especial de Indemnización a favor del contratista = dato curioso – la forma de indemnizar no es utilidad sino… La pretensión resarcitoria Radicación 25000-23-26-000-2000-01772-01, de la cual fue ponente HERNÁN ANDRADE. Este pronunciamiento fechado el 2 de mayo de 2.013, tuvo como motivo central de hecho un acto administrativo expedido por el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital , por medio del cual este terminó unilateralmente un contrato de prestación de servicios aduciendo que el representante legal de la sociedad contratista era sujeto pasivo de una investigación de carácter penal.

Dando aplicación al criterio aplicado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en supuestos análogos al del asunto sub lite, en cuanto que se declaró la nulidad del acto administrativo que había dispuesto ─irregularmente─ la terminación unilateral de un contrato estatal de prestación de servicios, la indemnización que se ordenará pagar a la sociedad accionante por los perjuicios que le fueron ocasionados con la expedición de la Resolución no. 00058 del 28 de enero de 2000 se calculará con base en los honorarios mensuales que dejó de percibir la contratista durante el lapso que le restaba al plazo convenido en el contrato de prestación de servicios terminado de manera unilateral por la entidad contratante.

Para ello, deberá tenerse en cuenta que, según la cláusula segunda, el valor del contrato sería de $69’600.600 y que, según la cláusula tercera, dicho valor se cancelaría de la siguiente manera: “Una anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato por la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($34.800.300) M/CTE una vez cumplido los requisitos legales y presupuestales para la ejecución. La suma restante, esto es el otro cincuenta por ciento (50%) se cancelará en mensualidades vencidas, previa certificación del supervisor del contrato…”.

De conformidad con lo manifestado expresamente por la Asociación Hogar Briznas de Vida en la demanda, así como lo dicho por la Supervisora del contrato en el informe rendido el 26 de abril del 2000, la contratista recibió por concepto de anticipo el valor del $34’800.300.

En consecuencia, como quiera que la entidad demandada no probó que hubiere realizado otro pago en favor de la Asociación actora en cumplimiento de lo pactado en el contrato No. 551 del 3 de diciembre de 1999, se ordenará el pago del valor restante del contrato, es decir, $34’800.300, actualizado a la fecha del presente pronunciamiento, con base en la siguiente fórmula:

Indice final (marzo de 2013[1])

RA = VH x ———————–

Indice inicial (enero de 2000[2])

112,88

RA = $34’800.300 x ————–

57,74

RA = $68’033.561,89

No se liquidarán intereses moratorios, puesto que, como lo ha dicho la Sala, en estos casos la obligación de pagar surge a cargo de la parte demandada con ocasión de la sentencia judicial.

[1] El vigente a la fecha en que se profiere la sentencia.

[2] El vigente a la fecha en que se terminó unilateralmente el contrato – 28 de enero del 2000.

Responsabilidad

Aquí subíndice con links

Sanción

Lo punitivo y lo resarcitorio

Punir y resarcir

Prescripción de acciones

Responsabilidad civil

Responsabilidad contractual

Responsabilidad extracontractual

Responsabilidad fiscal

Acción de repetición

Responsabilidad disciplinaria

Responsabilidad penal

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Art-51-Responsabilidad de servidores públicos

Sentencia C-249-2004.- El Estatuto de Contratación Pública se edifica sobre la noción de negocio jurídico, con dos extremos que hacen parte de una misma ecuación, a saber: de un lado aparece un amplio margen de autonomía e independencia en cabeza del ordenador del gasto, y de otro, el cúmulo de responsabilidades correlativas. A esa autonomía e independencia concurre el control posterior y selectivo que le compete a los contralores, el cual retroalimenta la gestión fiscal en procura de la materialización de los fines del Estado; la responsabilidad por su parte se desdobla en lo disciplinario, penal, fiscal y civil, actualizando el mandato constitucional conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, al igual que por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

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Fabián Olave Ramírez • Responsabilidad y culpa ambiental: una mirada desde Hannah Arendt y Hans Jonas

Resonancias. Revista de Filosofía

9 (2020): 54-72

DOI 10.5354/0719-790X.2020.60605

En primera instancia, es necesario distinguir entre los conceptos de responsabilidad y culpa. Principalmente, la diferencia radica en que la responsabilidad es en base colectiva, en cuanto cada acción propia afecta consciente o inconscientemente a todo el mundo y a diferentes sujetos:

El comportamiento que condujo a la responsabilidad se encuentra fundamentado en circunstancias globales políticas, que tienen en cierto modo un carácter moral, puesto que condicionan la moral del individuo. De esas circunstancias no puede desprenderse por completo el individuo, porque él, consciente o inconscientemente, es un eslabón que no puede sustraerse de ningún modo a la influencia del todo, aun cuando haya formado parte de la oposición (Jaspers 91).

Por otra parte, la culpa solo puede ser atribuida a un individuo, en tanto que para declarar a alguien culpable se debe rastrear directamente el origen de una acción a un sujeto determinado y, además, debe existir una mente culpable, es decir, alguien que de modo personal pueda sentir esa culpa:

El grito ‘Todos somos culpables’ que en primera instancia suena tan noble y tentador en realidad solo ha servido para exculpar en una medida considerable a aquellos que en efecto fueron culpables. Donde todos son culpables, nadie lo es. La culpa, a diferencia de la responsabilidad, siempre individualiza; es estrictamente personal. Refiere a un acto, no a intenciones o potencialidades. […] Sentimientos de culpa, mens rea o mala consciencia, el conocimiento de hacer el mal, juega un rol tan importante en nuestro juicio legal y moral (Arendt 1987 43; traducción mía).

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3835/9.pdf

Sobre responsabilidad penal en One Drive: \OneDrive\Documents\2022 – 7-09-2022 … También: M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP3478-2021 –Radicación N° 53219 – Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

También penal: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2022/06/SEP083-2022.pdf

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Art-52-Responsabilidad de los contratistas

Vamos a tratar dentro de este punto el debido proceso sancionatorio contractual. … Ojo, ver y decidir: https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-14-direccion-control-vigilancia/procedimiento-sancionatorio-contractual/

https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=4531&module=newsmodule&src=%40random50ff48e1e3fd3

Revista Externado

CONSEJO DE ESTADO. CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C. primero 1º de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331). Actor: CONFECCIONES NANCY LTDA. 3.- El Incumplimiento contractual. Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”[1] y esta situación, por regla general,[2] no da lugar a la responsabilidad civil.[3]

El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que ”incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.”

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

[1] F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237

[2] Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil

[3] Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibidem.

>>>Sentencia C-037/21>>>Y en el mismo sentido, en la Sentencia T-1308 de 2005 la Corte Constitucional conceptuó en el siguiente sentido

“4. La Constitución Política, en el artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Como lo ha reconocido esta Corporación, el debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85), que en relación con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados.

De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. Al respecto, la Corte ha determinado que:

“El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación.

El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia ‘de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite.

En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso”.

De suerte que el debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente establecida en la ley, como también las funciones que les corresponden cumplir y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).

Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite normativo al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades del Estado únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el ordenamiento jurídico, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley. Ello es así, por una parte, porque los administrados conocerán de antemano cuáles son los medios que tienen para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor.” (Negrillas y subrayas fuera del original)>>>>>>

El contratista no es un servidor público

Sentencia C-1514/00.- (…) De ello se deriva que en materia de contratación pública no se está en presencia de una situación ab initio de igualdad entre las partes contratantes, sino que una de ellas encuentra limitada su voluntad contractual, la cual se sujeta a severas prescripciones normativas, tanto en lo que al objeto del contrato respecta (cumplir los fines estatales), como al proceso de selección de contratistas, y demás aspectos relativos a precios, plazos, etc.

Así mismo, debe tenerse presente que una vez celebrado el contrato, el contratista se somete al mismo régimen de responsabilidad que se impone a los servidores públicos, en razón de que asiste al Estado en la realización de sus fines constitucionales:

“En contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25000232600020100019502 (49.437)

Demandante: Protección Industrial C.I. S.A.

Demandada: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Movilidad

Acción: Controversias contractuales

Asunto: Sentencia de segunda instancia

.-.-.-.-.-.-

Art-53-Responsabilidad de consultores, interventores y asesores

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Art-54-Acción de repetición

-.-.-.-.-

Art-55-Prescipción de acciones

CADUCIDAD – Contratos estatales regidos por el derecho privado. Contrato de tracto sucesivo / CADUCIDAD – Acción de controversias contractuales. Conteo del término respecto de contratos regidos por el derecho privado / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Caducidad. Término para interponer la acción frente a contratos regidos por el régimen privado

Sobre el cómputo del término de caducidad en tratándose de contratos estatales que se rigen por el derecho privado, la jurisprudencia de la Corporación ha puntualizado lo siguiente: (…) “el contrato (…) no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-.“Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado. “En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron. Siguiendo la pauta jurisprudencial que viene de citarse, encuentra la Sala que, en lo que a este aspecto se refiere, le asiste razón a la parte apelante, toda vez que el contrato objeto de estudio no requería de liquidación, habida cuenta que el régimen jurídico aplicable al mismo no le imponía adelantar tal acto contractual y, además, porque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco lo pactaron. En ese mismo orden de ideas, es dable concluir que al caso sub judice tampoco le es aplicable el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, utilizado por el a quo para efectos de establecer el término dentro del cual consideró que debía realizarse la liquidación del contrato, además, porque para la fecha en que éste se suscribió – noviembre 23 de 2006 -, la norma no había sido expedida. Establecido lo anterior encuentra la Sala que el cómputo del término de caducidad de la acción contractual en este caso debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que dispone que respecto de los contratos que no requieren liquidación, el término es de dos (2) años siguientes a la terminación del contrato por cualquier causa.”

DEMANDA DE RECONVENCION – El término de caducidad es autónomo

Si bien es cierto que, tal y como lo dispone el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, el término de caducidad de la acción, en cuanto a quienes hicieron parte del Consorcio S.O.T. se refiere, se interrumpió con la presentación de la demanda principal, no es posible señalar que dicha interrupción hubiere operado también para la demanda de reconvención, dado que ésta, como se indicó, es de carácter autónomo. En virtud de todo lo expuesto, concluye la Sala que en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, la demanda de reconvención interpuesta por la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA E.S.P. -, como lo hizo el a quo, debe ser rechazada, toda vez que respecto de ésta operó el fenómeno jurídico de la caducidad, circunstancia que impone confirmar la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 47 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 145 / DECRETO 01 DE 1984 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 143 INCISO 3 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 10 LITERAL B NUMERAL 10 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 143 INCISO 3

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA – Objeto / CONTRATO DE OBRA PUBLICA – Incumplimiento parcial por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios / CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable a contratos suscritos por empresas de servicios públicos domiciliarios

El contrato de obra No. 4500032852, sobre el cual versa la presente controversia jurídica, fue suscrito el 23 de noviembre de 2006 entre la sociedad INTERCONEXION ELECRTICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P.- y el Consorcio S.O.T., cuyo objeto consistía en “la contratación del replanteo, suministro, construcción y puesta en servicio, incluyendo la gestión ambiental, de los proyectos que se ejecutaran con recursos de los Fondos de Apoyo Financiero para la Energización de las zonas rurales interconectadas –FAER- contenidos en los siguientes grupos: Grupo I- Valle del Cauca, Grupo II-Caldas y Grupo III-Cundinamarca y Meta”.(…) Como es bien sabido, a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios no se les aplican las regulaciones de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007 ni de sus decretos reglamentarios, toda vez que, de conformidad con las prescripciones del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, estos contratos se rigen por las reglas del derecho privado.(…) Como corolario de todo lo anterior, queda entonces claro que el contrato en cuestión, al ser suscrito por una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, como lo es la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P.-, le resultan aplicables las normas de derecho privado en los asuntos ya referidos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01045-01(45191)

Actor: CONSORCIO S.O.T.

Demandado: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P.

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA)

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA E.S.P.- en contra del auto proferido el 23 de mayo de 2012, por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, p565or medio del cual se rechazó la demanda de reconvención por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES

La demanda.

El 16 de diciembre de 2009, los integrantes del Consorcio S.O.T., actuando en ejercicio de la acción contractual, presentaron demanda en contra de la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P.- En el escrito de la demanda plantearon las siguientes pretensiones[1]:

“1.1.- Que Interconexión Eléctrica S.A. I.S.A. E.S.P. ha incumplido parcialmente el contrato 4500032852 suscrito el día 23 de noviembre de 2006 con el Consorcio S.O.T.

“1.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. I.S.A. deberá pagar al consorcio S.O.T., -y por consiguiente a las sociedades que estructuran dicho consorcio-, por concepto de perjuicios, como mínimo la suma de ochocientos noventa y ocho millones, trescientos veintinueve mil, quinientos cincuenta y dos pesos ($898’329.552ºº), o la suma mayor que resulte probada como daño antijurídico en el transcurso del proceso.

“1.3.- Que la condena impuesta sea actualizada a valor presente, se haga cumplir y se cumpla tal como lo preceptúan los artículos 176 y ss del Código Contencioso Administrativo.

“1.4.- Que la condena impuesta devengue intereses moratorios a partir de su misma ejecutoria.”

Mediante auto de febrero 5 de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda[2].

El 22 de abril de 2010, la parte accionada presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda[3]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de diciembre 10 de 2010, decidió no reponer el auto admisorio [4].

El término de fijación en lista corrió desde el 22 de febrero de 2011 hasta el 7 de marzo de la misma anualidad [5].

La demanda de reconvención.

El 11 de marzo de 2001 (sic), estando dentro del término de fijación en lista, la accionada contestó la demanda [6] y, además, presentó demanda de reconvención en contra de los integrantes del Consorcio S.O.T.[7] En el libelo de reconvención, se solicitó que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“1.1. Solicito que se declare que producto del incumplimiento del contratista debe cancelar a ISA la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS $ (478.443.915) por concepto de sobre costos (sic) en los que tuvo que incurrir ISA para la ejecución del contrato, producto del incumplimiento del contratista.

“1.2. La suma de CUTROCIENTOS (sic) NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS $(499.964.875), por concepto de la cláusula penal pecuniaria establecida en el contrato.

“El total de la pretensión de restablecimiento es la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS $(978.408.790).

“1.3. Solicito que se condene al Consorcio SOT a reconocer y pagar a ISA los intereses de mora que se causen hasta la fecha de cancelación total de la obligación.

“1.4. Solicito que se condene al Consorcio SOT en costas.”

Mediante auto de marzo 9 de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda de reconvención, por considerar que: “Según lo manifestado en la contestación de la demanda ‘ISA no se tomó las obras arbitrariamente, y tras hacer el inventario suscribió un nuevo contrato para la realización del proyecto con otro contratista’ (fol. 200, c. 1). En ese orden ideas, para efectos de determinar si existe o no caducidad frente a la demanda de reconvención, la parte demandada deberá allegar al expediente el documento contentivo de dicho inventario y/o acta de entrega. Igualmente, se deberá allegar el acta de liquidación del contrato ISA 4500032852 suscrito entre ISA E.S.P y el Consorcio SOT, en caso de haberse realizado”[8].

A través de escrito presentado el 20 de marzo de 2012, la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P. – subsanó la demanda de reconvención [9].

La providencia impugnada.

Mediante providencia de mayo 23 de 2012 [10], la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de reconvención impetrada por la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA E.S.P. -, por considerar que había operado la caducidad de la acción. Como sustento de su decisión, el a quo señaló lo siguiente:

“En el presente caso, las partes pactaron inicialmente que el contrato tendría una duración de ciento ochenta (180) días calendarios, contados a partir de la fecha señalada por ISA en la orden de iniciación escrita, luego de varias cláusulas adicionales de dicho plazo fue modificado y finalmente convinieron mediante cláusula adicional 3 al contrato de obra ISA-4500032852, que el mencionado plazo finalizaría el 23 de octubre de 2007. Respecto de la liquidación del contrato, guardaron silencio, o sea, que la liquidación se realizaría dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato (art. 11 Ley 1150/2007), esto es a más tardar el 24 de enero de 2008. Como no fue liquidado dentro del término establecido por la Ley, la administración contaba con dos (2) meses más, para hacerlo unilateralmente, o sea, hasta el 25 de marzo de 2008, lo cual tampoco ocurrió.

“Así las cosas, la Sala encuentra que en el sub lite el término de caducidad debe contarse desde el momento en que venció el término de dos (2) meses siguientes al término legal para liquidar el contrato, es decir el día 26 de marzo de 2008, de lo cual se desprende que la acción caducaría el día 27 de marzo de 2010.

“Visto lo anterior, la Sala concluye que si bien es cierto, la demanda de reconvención fue presentada dentro del término de fijación en lista, tal como lo establece el artículo 217 del C.C.A., también lo es, que el ejercicio de tal derecho solo era posible si el demandado lo hubiera hecho antes de configurarse la caducidad de la acción, es decir, a más tardar, hasta el 27 de marzo de 2010, fecha en que se cumplió el término de caducidad de la acción contractual, y no esperar a que lo demandaran, para luego, reconvenir al demandante, como en efecto ocurrió el 7 de marzo de 2011, con la consecuencia que su acción ya estaba caducada.

“La Sala resalta que independientemente que la demanda de reconvención se haya presentado en el término de fijación en lista de la demanda principal, es necesario que la reconvención cumpla con todos y cada uno de los requisitos para demandar de manera autónoma, y uno de estos requisitos es que la acción no se encuentre caducada al momento de presentar la contrademanda, toda vez que esta no pretende enervar las pretensiones de la demanda inicial, sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes.”

La impugnación.

Inconforme con la decisión anterior, la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P. -. presentó recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo el 28 de agosto de 2012 [11] y admitido por esta Corporación el 9 de noviembre de la misma anualidad [12].

Como sustento de su inconformidad, manifestó que el a quo desconoció el régimen privado del contrato que originó la litis; al respecto sostuvo lo siguiente:

“(…) se concluye que ISA quien concurre al proceso como demandada es una entidad estatal que celebra ‘contratos estatales especiales’ regidos por el derecho privado.

“Ahora bien, si es así, el juez al resolver sobre la admisión de la demanda de reconvención debe aplicar el término de caducidad de la acción contractual, pero el conteo no puede aplicar los literales b) y d) del numeral 10º del artículo 136 del C.C.A. pues dichos literales se refieren, respectivamente, a los contratos que ‘no requieran liquidación’ y ‘los que requieran liquidación’.

“El contrato de marras es de tracto sucesivo y dada (sic) las condiciones que se debaten en el proceso, requeriría liquidación, pero no en cumplimiento de un deber legal, pues el régimen de derecho privado que le es aplicable por tratarse de un contrato estatal especial, no lo impone. Por esta razón lo que se pretende es el efecto económico contable de la responsabilidad del contratista, al tenor del artículo 52 de la Ley 80, que se rige, no por la Ley 80, sino por ‘la ley’, siendo esta la ley civil y comercial en que conforme al artículo 32 de la Ley 142 se contrató.

“Cuando los literales b) y d) del numeral 10º del artículo 136 del C.C.A. se refiere a los contratos que no requieren o que requieren liquidación son aquellos que están previstos por el artículo 60 de la Ley 80. Norma que, en consecuencia, aplica a los contratos estatales propiamente dichos, es decir a los que se rigen por el Estatuto General de la Contratación Pública, no aquellos exceptuados de la misma, como es el caso que origina el litigio, pues en derecho privado no hay un término para liquidar los contratos ni hay la posibilidad del ejercicio de facultades extraordinarias o exorbitantes que permite la liquidación en sede de una de las partes que concurren a la celebración que son las condiciones relevantes.”

En ese orden de ideas, adujo que la demanda de reconvención es consecuencia de la demanda original cuya caducidad no se puso en duda por el a quo y, además, que la demanda de reconvención es un mecanismo que optimiza el principio de economía y condensa la decisión de las diferencias en un solo proceso y en una sola providencia.

Expresó que de conformidad con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción contractual quedó interrumpido a partir de la presentación de la demanda principal, razón por la cual afirmó que, encontrándose el término de caducidad interrumpido, la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P., en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 145 A del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda de reconvención dentro del término de fijación en lista.

Así pues, señaló que como el término de caducidad de la acción quedó interrumpido con la presentación de la demanda principal, el tema de la caducidad era condición superada. Sobre esto, la recurrente dijo: “En efecto, no puede el despacho de primera instancia pretender que la interrupción de la caducidad sólo opere para la demanda principal y no para la demanda de reconvención, en tanto que se trata del mismo término. Así que interrumpido para el demandante principal, está interrumpiendo para el demandante reconviniente.”

De otra parte, la sociedad INTERCONEXION ELECRTICA S.A. E.S.P., sostuvo que:

“si esto no fuere suficiente, la interrupción del término de caducidad, por la interposición de la demanda el 16 de diciembre de 2009, abre la posibilidad de que a partir de allí, ante la evidencia de la suspensión de la caducidad el demandante pueda ejercitar en los 2 años siguientes, es decir hasta el 16 de diciembre de 2011, la acción contractual de respuesta a la pretensión del accionante.

“ISA, presenta su demanda el 7 de mayo de 2011, con lo cual en el evento en que su despacho considerara divisible la institución de la caducidad, para ISA no habría vencido el término que siendo común ha sido interrumpido y que siendo interrumpido comienza a contarse a partir del hecho interruptor, es decir la presentación de la demanda principal.”

CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-[13], en concordancia con el artículo 146A [14] y con el numeral 1° del artículo 181 [15] del mismo cuerpo normativo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos proferidos por los Tribunales Administrativos que dispongan el rechazo de la demanda.

La demanda de reconvención.

La reconvención es un acto procesal de petición mediante el cual el demandado deduce oportunamente contra el actor una acción propia, independiente o conexa con la acción que es materia de la demanda, a fin de que ambas sean sustanciadas y decididas simultáneamente en el mismo proceso [16].

El Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, en su artículo 217, establece que en los procesos relativos a las controversias de reparación directa y a las contractuales, la parte demandada podrá, durante el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Al respecto, resulta necesario precisar que la mencionada norma autorizó esta figura jurídica en los procesos administrativos antes descritos sin hacer su desarrollo procesal, razón por la cual, en un principio, se acudía al artículo 400 del Código de Procedimiento Civil [17], aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-[18]. Posteriormente, en vista del vacío que existía en cuanto a esta materia, el legislador expidió la Ley 446 de 1998, que en su artículo 47, trajo un nuevo texto para el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, el cual quedó así:

“Art. 145.– Demanda de reconvención. Modificado. L.446/98, art.47. Durante el término de fijación en lista, el demandado podrá proponer demanda de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Si se reconviniere por una cuantía superior al límite de la competencia del juez, éste ordenará remitir el expediente al tribunal para que se resuelva sobre la admisión y continúe su trámite si fuere el caso.

“La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.

“Vencido el término de fijación en lista, se resolverá sobre la admisión de la reconvención y, si fuere el caso, se aplicará el artículo 143 de este código. Si la admite, la fijará en lista. En lo sucesivo ambas se sustanciarían conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia.” (Se destaca)

De conformidad con la norma transcrita –la cual es aplicable al caso concreto-[19], es importante destacar que la demanda de reconvención se debe proponer dentro del término de fijación en lista y debe reunir los requisitos de toda demanda. Así mismo, cabe resaltar que vencido el término de fijación en lista, corresponde al juez resolver sobre su admisión, para lo cual debe acudir al artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que regula el tema de la inadmisión y el rechazo del libelo introductorio.

En ese contexto, resulta del caso concluir que, previo a resolver sobre la admisión de la demanda de reconvención, además de verificar que se haya formulado dentro del término de fijación en lista, se debe constatar que ésta se haya propuesto dentro del término de caducidad, toda vez que de no ser así deberá ser rechazada de plano de conformidad con los dictados del inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-. Sobre el particular, la Corporación ha manifestado lo siguiente:

“Visto lo anterior, se debe concluir que no asiste razón al apoderado del contratista, cuando afirma que el Tribunal equivocó el fundamento normativo y jurisprudencial de la providencia impugnada, al edificar el rechazo de la demanda de reconvención sobre la caducidad de una acción contractual simple dejando de aplicar la norma que regula el caso, es decir, el artículo 217 del C.C.A. Si bien es cierto, el artículo mencionado, establece la posibilidad para que el demandado presente demanda de reconvención dentro del término de fijación en lista, también lo es, que el ejercicio de tal derecho solo es posible si se hace antes de que se haya configurado la caducidad de la acción. No podría ser de otra manera, porque la demanda de reconvención es una acción autónoma, que no pretende enervar las pretensiones de la demanda inicial, sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes.”[20] (Se destaca)

Siguiendo la misma línea, ha sostenido que:

“(…)se tiene que la demanda de reconvención deberá formularse dentro del término de fijación en lista, al mismo tiempo que deberá verificarse que se hubiere formulado dentro del término de caducidad, siendo competente para tramitarla el mismo juez que conoce de la demanda inicial. Tales demandas deben ser susceptibles de llevarse bajo la misma cuerda procesal, pues la finalidad de la demanda de reconvención es permitir que dos controversias se definan en un solo proceso”[21] (Se destaca).

Caso concreto.

3.1. Régimen jurídico aplicable al Contrato de Obra No. 4500032852.

Como es bien sabido, a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios no se les aplican las regulaciones de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007 ni de sus decretos reglamentarios, toda vez que, de conformidad con las prescripciones del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 [24], estos contratos se rigen por las reglas del derecho privado.

Así entonces, cabe destacar que en los mencionados contratos, los asuntos relacionados con: i) la selección del contratista; ii) los elementos de existencia del contrato; iii) los requisitos de validez del contrato; iv) las cláusulas contractuales y v) la ejecución y liquidación de los contratos, se rigen por las normas de derecho privado, ya sean las del Código Civil o las del Código de Comercio [25].

No obstante lo anterior, resulta necesario precisar que en ciertos eventos, de manera excepcional, la Ley 142 de 1994 autorizó la aplicación parcial de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentran, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la estipulación de cláusulas excepcionales, contratos que requieren concurrencia de oferentes y contratos de empréstito y crédito público.

Como corolario de todo lo anterior, queda entonces claro que el contrato en cuestión, al ser suscrito por una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, como lo es la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P.-, le resultan aplicables las normas de derecho privado en los asuntos ya referidos.

3.2. La naturaleza jurídica de la acción ejercida y el término de caducidad aplicable.

La sociedad INTERCONEXION ELECRTICA S.A. E.S.P. –ISA E.S.P.- en el escrito contentivo del recurso de apelación, manifestó que “lo que se pretende es el efecto económico contable de la responsabilidad del contratista, al tenor del artículo 52 de la Ley 80, que se rige, no por la Ley 80, sino por ‘la ley’, siendo esta la ley civil y comercial en que conforme al artículo 32 de la Ley 142 se contrató.” (Se subraya)

Del anterior argumento se extrae que la parte recurrente aludió al artículo 52 de la Ley 80 de 1993 [26], con el propósito de que, en lugar del término de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A. – Decreto 01 de 1984 -, se le aplique el término de prescripción contenido en las reglas de derecho privado.

Sobre este particular es oportuno reiterar que, debido al régimen jurídico aplicable al contrato de obra pública No. 4500032852, la Ley 80 de 1993 no era la llamada a regular los aspectos concernientes a este negocio jurídico, sin embargo, para ahondar en razones acerca de la inaplicabilidad de la norma al caso sub judice, considera la Sala pertinente traer a colación lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corporación en relación con el artículo 52 al que alude la parte impugnante:

“ … Luego, con la entrada en vigencia del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el decreto ley 01 de 1984 (C. C. A), el término de caducidad mencionado el decreto lo mantuvo en los dos años dispuestos por el decreto ley 01 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (art. 23 que modificó art. 136 C.C.A.). Posteriormente la ley 80 de 1993 modificó el plazo legal de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6 del C. C. A, para promover la acción de controversias contractuales sólo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de éstas. En efecto, el legislador amplió el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales. De esta manera Administración y contratista, bajo la vigencia de esa norma, podían perseguirse judicialmente dentro de un término de veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) eran antijurídicas, etc. (consultores, servidores públicos etc). Sin embargo el cuestionamiento judicial de la validez de los actos jurídicos contractuales, que se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), debían hacerse dentro del término original de caducidad de dos años (art. 136 inc. 6o. C. C. A). Posteriormente la ley 446 de 1998 unificó en dos años, por regla general, el término de caducidad de las acciones contractuales”.[27] (Se destaca)

De conformidad con la providencia antes citada, cabe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a discutir cuál es el término oportuno para interponer la acción contractual, toda vez que el artículo 44 [28] del mismo cuerpo normativo unificó el término de caducidad de las acciones contractuales en dos (2) años.

Así las cosas, además de que la Ley 80 de 1993 no le resulta aplicable al contrato estatal en cuestión, se observa que a la fecha en que se celebró el negocio jurídico – 23 de noviembre de 2006 -, a la fecha en que se presentó la demanda inicial – 16 de diciembre de 2009 -, así como a la fecha en que se instauró la demanda de reconvención – 7 de marzo de 2011 -, ya se encontraba vigente la Ley 446 de 1998, en consecuencia, el término de caducidad para interponer la acción era de dos (2) años.

Adicionalmente y como quiera que la parte impugnante pretende que, en lugar del término de caducidad de la acción, se le aplique el término de prescripción contemplado en las normas de derecho privado, considera la Sala oportuno advertir, en primer lugar, que las normas que regulan la prescripción no se le pueden aplicar a la caducidad, habida cuenta que son dos figuras que regulan fenómenos diferentes; al respecto la jurisprudencia ha sostenido:

“La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

“Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa.”[29] (Se destaca)

En segundo lugar, es menester precisar que si bien es cierto al contrato objeto de estudio le resultan aplicables las normas de derecho privado, también lo es – como ya se dijo – que dicho contrato es estatal, por tanto, la competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, le corresponde a esta Jurisdicción y, por tal razón, las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984 -; al respecto la jurisprudencia de la Corporación ha puntualizado:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidad públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresa oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.”[30] (Se Destaca)

Así las cosas, concluye la Sala que dado que el contrato en cuestión es estatal y que, por tal razón, las controversias que con ocasión suya se originen son de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en vía judicial las normas procesales que le son aplicables son las previstas en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984 – normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para presentar la acción de controversias contractuales y no uno de prescripción.

3.3. El cómputo del término de caducidad de la acción contractual en los contratos regidos por el derecho privado.

En la decisión impugnada se señaló que como las partes guardaron silencio respecto de la liquidación del contrato, tal y como lo dispone el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, ésta debía realizarse dentro de los 4 meses siguientes a la expiración del plazo pactado para su ejecución, no obstante, como la mencionada liquidación no se hizo dentro de ese término, la entidad contaba con 2 meses más para liquidarlo de manera unilateral, lo cual tampoco ocurrió. Así pues, determinó el a quo que el término de caducidad debía computarse a partir del vencimiento de los 2 meses siguientes al término legal para liquidar bilateralmente el contrato.

En relación con el mencionado argumento sostuvo la parte recurrente que para efectos de contabilizar el lapso dentro del que corrió el término de caducidad de la acción no era procedente acudir a los literales b) y d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984 -, toda vez que éstos se refieren a aquellos contratos que requieren, o no, liquidación, los cuales están previstos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, norma que no le resulta aplicable al contrato en cuestión, por cuanto se rige el derecho privado.

Sobre el cómputo del término de caducidad en tratándose de contratos estatales que se rigen por el derecho privado, la jurisprudencia de la Corporación ha puntualizado lo siguiente:

“El a quo consideró que el contrato era liquidable, en forma bilateral, dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del mismo. Como no se hizo, la entidad debía proceder a liquidarlo, en forma unilateral, dentro de los dos meses siguientes, plazo que venció el 28 de febrero de 2005. Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2009, entonces había caducado. La Sala considera que, efectivamente, el tribunal tiene razón, pero es necesario hacer una precisión sobre la fecha en que aconteció.

“Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-.

“Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado.

“En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron.”[31] (Se destaca)

Siguiendo la pauta jurisprudencial que viene de citarse, encuentra la Sala que, en lo que a este aspecto se refiere, le asiste razón a la parte apelante, toda vez que el contrato objeto de estudio no requería de liquidación, habida cuenta que el régimen jurídico aplicable al mismo no le imponía adelantar tal acto contractual y, además, porque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco lo pactaron.

En ese mismo orden de ideas, es dable concluir que al caso sub judice tampoco le es aplicable el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, utilizado por el a quo para efectos de establecer el término dentro del cual consideró que debía realizarse la liquidación del contrato, además, porque para la fecha en que éste se suscribió – noviembre 23 de 2006 -, la norma no había sido expedida.

Establecido lo anterior encuentra la Sala que el cómputo del término de caducidad de la acción contractual en este caso debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que dispone que respecto de los contratos que no requieren liquidación, el término es de dos (2) años siguientes a la terminación del contrato por cualquier causa.

Ahora bien, procede la Sala a verificar si la demanda de reconvención se propuso dentro de dicho término, así:

En la cláusula tercera del contrato las partes pactaron que tendría una duración de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de la fecha señalada por ISA en la orden de iniciación escrita [32]. Sin embargo, mediante varias cláusulas adicionales [33] se modificó el plazo de duración y, finalmente, a través de la cláusula adicional No. 3, las partes convinieron ampliar el plazo de ejecución hasta el 23 de octubre de 2007 [34].

De conformidad con lo anterior, el cómputo del término de caducidad de la acción contractual debe contarse a partir del 24 de octubre de 2007, razón por la cual, en principio, la oportunidad para interponer la demanda, para ambas partes, habría vencido el 24 de octubre de 2009.

No obstante lo anterior, revisado el expediente se encuentra que en lo concerniente a la demanda impetrada por los integrantes del Consorcio S.O.T., el término de caducidad de la acción contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, se suspendió el 24 de agosto de 2009, en tanto que ese día se presentó solicitud de conciliación prejudicial, diligencia que, según constancia expedida por el Ministerio Público, se realizó el 3 de noviembre de 2009, pero en ella las partes no llegaron a ningún acuerdo [35].

En ese contexto, se observa que el pluricitado término de caducidad se suspendió para los integrantes del Consorcio S.O.T. cuando faltaban 61 días para que caducara la acción contractual y se reanudó al día siguiente de la expedición de la constancia de certificación de la audiencia de conciliación, esto es, a partir del 4 de noviembre de 2009 hasta el 3 de enero de 2010, cuando finalizaron los 2 años del término de caducidad, sin embargo, como a esa fecha había vacancia judicial, la oportunidad para presentar la demanda se extendió hasta el día hábil siguiente, es decir, hasta el 12 de enero de 2010 y como la demanda presentada por quienes hicieron parte del mencionado consorcio se interpuso el 16 de diciembre de 2009, resulta del caso concluir que la acción, en lo que a ellos respecta, se ejerció dentro del término oportuno establecido en la ley para tales efectos.

No ocurre lo mismo en cuanto a la demanda de reconvención, en tanto que ésta se interpuso el 7 de marzo de 2011.

Finalmente, en lo que concierne al argumento planteado por la parte recurrente, en el sentido de indicar que la demanda de reconvención es una consecuencia de la demanda principal y que, por tal razón, con la presentación de la demanda inicial se interrumpieron los términos para la de reconvención, cabe señalar, como ya se dijo, que la demanda de reconvención, en esencia, es una acción autónoma que no pretende enervar las pretensiones de la demanda principal sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes, razón por la cual no es una consecuencia de la demanda principal.

Así las cosas, si bien es cierto que, tal y como lo dispone el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, el término de caducidad de la acción, en cuanto a quienes hicieron parte del Consorcio S.O.T. se refiere, se interrumpió con la presentación de la demanda principal, no es posible señalar que dicha interrupción hubiere operado también para la demanda de reconvención, dado que ésta, como se indicó, es de carácter autónomo.

En virtud de todo lo expuesto, concluye la Sala que en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, la demanda de reconvención interpuesta por la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA E.S.P. -, como lo hizo el a quo, debe ser rechazada, toda vez que respecto de ésta operó el fenómeno jurídico de la caducidad, circunstancia que impone confirmar la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A.

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de mayo 23 de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

EGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

MAURICIO FAJARDO GOMEZ HERNAN ANDRADE RINCON

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folios 2 a 18 del cuaderno No. 1.

[2] Folio 21 del cuaderno No. 1.

[3] Folios 41 a 45 del cuaderno No. 1.

[4] Folios 110 a 112 del cuaderno No. 1.

[5] Folios 21 y 220 del cuaderno No. 1.

[6] Folios 187 a 219 del cuaderno No. 1.

[7] Folios 19 a 49 del cuaderno No. 3.

[8] Folio 51 del cuaderno No.3.

[9] Folios 52 a 56 del cuaderno No. 3.

[10] Folios 58 y 59 del cuaderno principal.

[11] Folio 68 del cuaderno principal.

[12] Folio 73 del cuaderno principal.

[13]“ARTÍCULO 129 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…)”

[14] “ARTÍCULO 146A.Adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

“Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.”

[15] “ARTICULO 181. APELACION. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: 1. El que rechace demanda.

“2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

“3. El que ponga fin al proceso (…)”

[16] RICER ABRAHAM, “Reconvención”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t.XXIV, Buenos Aires, Edic. Driskill S.A., 1967, p, 95.

[17] “Art. 400.-Reformado. Decr. 2282 de 1989, art. 1º, mod. 203. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

“La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.

“Vencido el término del traslado de la demanda a todos los demandados, el juez resolverá sobre la admisión de la reconvención y, si fuere el caso, aplicará el artículo 85. Si la admite conferirá traslado de ella el reconvenido por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se notificará por estado y se dará aplicación al inciso segundo del artículo 87. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia.”

[18] “La demanda de reconvención en el proceso administrativo, o de mutua petición, como también se le denomina, fue expresamente autorizada dentro de los procesos de reparación directa y contractuales por el artículo 217 del C.C.A.; norma que se limitó a autorizarla en dichos procesos sin hacer su desarrollo procesal, tal como se infiere de su texto (…) La norma así transcrita exigió a la jurisprudencia del Consejo de Estado en sus inicios acudir al Código de Procedimiento Civil, concretamente a su art. 400, para llenar el vacío. Esfuerzo que se centró en una norma como ésta, propia de los negocios entre particulares, y que difícilmente encajaba no sólo dentro del trámite del proceso administrativo, sino en sus acciones. Razón que quizás hizo que la norma quedara como letra muerta, dado su difícil manejo.” Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, séptima edición, Señal Editoria, Medellín, 2008, p. 302 y 303.

[19] A la fecha de la presentación de la demanda – diciembre 9 de 2011-, el artículo 47 de la Ley 446 de 1998, que trajo un nuevo texto para el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- ya estaba vigente.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de mayo 27 de 2004, Expediente No. 26275, C.P. Alier Eduardo Hernández.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de mayo 22 de 2008, Expediente No. 34789, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

[22] De folio 28 a folio 39 del cuaderno No. 1, obra Certificado de Existencia y Representación legal de ISA E.S.P., en el cual se establece lo siguiente: “ INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P, que también podrá utilizar la sigla ISA E.S.P. es una empresa de servicios públicos, mixta, constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, del orden nacional, y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994).”

[23] Cláusula primera del contrato. Folios 113 a 117 del cuaderno principal.

[24] “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

“Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya la Sala)

[25] “En este orden de ideas, en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios no se aplican las regulaciones de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007 y de sus decretos reglamentarios para los siguientes asuntos: i) La selección del contratista: lo cual no significa que las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas que administren recursos públicos estén exentas de acatar los principios que dirigen la Función Administrativa, según lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política; ii) Los elementos de existencia del contrato: las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato son las establecidas en la ley civil o comercial; iii) Los requisitos de validez del contrato: no son aplicables las causales de nulidad de los contratos contenidas en la Ley 80 de 1993, sino únicamente las propias de los contratos entre particulares (Código Civil y Código de Comercio); iv) Las cláusulas contractuales: son las propias del Derecho Privado. Solamente es posible pactar cláusulas excepcionales en los casos a que se refiere el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y v) La ejecución y liquidación de los contratos: debe realizarse de conformidad con las reglas del Derecho Civil y Comercial y no las del Derecho Administrativo o del Estatuto de Contratación Estatal.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia de agosto 16 de 2012, Expediente No. 24463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[26] “Artículo 52º.- De la Responsabilidad de los Contratistas. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley.”

En consonancia con el artículo antes transcrito, resulta pertinente hacer alusión al artículo 55 de la Ley 80 de 1993, el cual contempla:

“Artículo 55.- De la Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.” (Se subraya.)

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Auto de febrero 19 de 2004, Expediente No. 24427, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

En pronunciamiento más reciente se indicó lo siguiente: “En efecto, el Decreto – ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir “de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (artículo 136). Luego el Decreto – ley 2304 de 1989, modificó la redacción del aspecto relacionado con el supuesto que desencadena el inicio del cómputo del término, pero preservó el plazo de los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, sólo que desde que ocurrieron “los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (artículo 23). Y tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso que “[l]a acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos

“En vigencia de la Ley 80 de 1993, con el fin de armonizar lo previsto en su artículo 55 con lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A., la Sala precisó y ha reiterado que se presentaban dos reglas para determinar el ejercicio oportuno de la acción:

“(i) Para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial como el incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, el término de “prescripción de la acción” es de veinte (20) años (artículo 55) y,

“(ii) Para las demás, vale decir, aquéllas controversias en las que se discuta la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc.), se aplica la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A.

“Actualmente, en esta materia rige la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 al artículo 136 del C.C.A., que cambió los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, pero la misma es claro que no es susceptible de aplicación en el sub lite, por tratarse de una norma posterior a la presentación de la demanda que suscitó este proceso.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de julio 22 de 2009, Expediente No. 17552, C.P. Ruth Stella Correa palacio)

[28] “Artículo 44. Caducidad de las acciones. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“(…)

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

“a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

“c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (…)”

[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Auto de mayo 27 de 2004, Expediente No. 24371, C.P. Alier Hernández Enríquez

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de agosto 20 de 1998, Expediente No. 14202, C.P. Juan de Dios Montes.

[31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de diciembre 6 de 2010, Expediente No. 38344, C.P. Enrique Gil Botero.

[32] Folios 113 a 117 del cuaderno No. 1.

[33] Las siguientes son las cláusulas que modificaron el plazo contractual: i) Cláusula adicional 1, en la cual se pactó “PRIMERO: Modificar la Cláusula Tercera –Plazo- del Contrato ISA -4500032852, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución del objeto del contrato hasta el 30 de junio de 2007. Esta ampliación del plazo no implica incremento en el valor estimado del contrato” (Folios 54 y 55 del cuaderno No. 2) y ii) Cláusula adicional 2, en la cual se pactó “PRIMERO: Modificar la Cláusula Tercera –Plazo- del Contrato ISA -4500032852, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución del objeto del Contrato hasta el 3 de septiembre de 2007. Esta ampliación del plazo no implica el incremento en el valor estimado del contrato.” (Folios 70 y 71 del cuaderno No. 2)

[34] “Cláusula Adicional 3 al Contrato de Obra ISA-4500032852. (…) ACUERDAN: PRIMERO: Modificar la Cláusula Tercera –Plazo- del Contrato de ISA -4500032852, en el sentido de ampliar el plazo de ejecución del objeto del contrato hasta el 23 de octubre de 2007, teniendo en cuenta que dentro de este plazo, el CONTRATISTA debe entregar en servicio el proyecto el día 23 de septiembre de 2007. Esta ampliación de plazo no implica incremento en el valor del contrato.” (Folio 82 y 83 del cuaderno No. 1.)

[35] Folio 192 del cuaderno No. 2.

mmmmmmmmmmmmmmm

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Magistrado ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

10 de febrero de 2021

Referencia: Controversias contractuales

Radicación: 18001233100020000374101 (46386)

Demandante: Instituto Nacional de Vías

Demandado: Grodco S.C.A.

Temas: Término de caducidad de la acción contractual derivada del cumplimiento de obligaciones de contratos de interventoría. Artículo 55 de la Ley 80 de 1993. Vigencia.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz

Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia del 10 de febrero de 2020, aclaro mi voto en el sentido de expresar que el término para demandar en relación con la responsabilidad del interventor del contrato no era el previsto por el Código Contencioso Administrativo, sino el establecido en el artículo 55 de la Ley 80, según el cual el ejercicio de las «acciones» a las que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 (este relativo a la responsabilidad del interventor) es de 20 años contado a partir de la ocurrencia de los hechos.

Las razones por las cuales se consideró aplicable el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y no la regla de caducidad del Código Contencioso Administrativos, son las siguientes:

<<ARTÍCULO 53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.

5.- La Sala ha venido sosteniendo que «en 1998, la ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual. En 1998, la Ley 446 modificó tanto el art. 136 del C.C.A. como la Ley 80 de 1993, al establecer un término de caducidad de la acción contractual.»[1]. Para el suscrito magistrado esta conclusión carece de apoyo normativo, pues ni la Ley 446 de 1998, ni ninguna norma posterior ha dispuesto la derogatoria expresa o modificación del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. El artículo 167 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente respecto de las derogatorias:

<<ARTICULO 167. DEROGATORIAS. Derógase:

Los artículos 22, 23, 27, 30, 31, 33, 36 a 41, 43, 46, 48, 54, 58, 68 a 71, 77, 78, 88, 92, 94, 96, 98 a 100, 104, 107, 108, 111 y 116 de la Ley 23 de 1991.
Los artículos 5o., 6o., 8o., 9o., 25 a 27, 29, 38 numeral 3, 42, 45 y 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989.
El artículo 9o. de la Ley 25 de 1992.

Las demás normas que le sean contrarias.>>

8.- La acción de controversias contractuales está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico desde mucho antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 446 de 1998. El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 disponía que <<cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él>>, norma que fue modificada posteriormente por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989. Cuando se expidió la Ley 80 de 1993 esta última estaba vigente y el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 la subrogó.

Fecha ut supra,

Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2006, exp. 19.482

[2] GASCÓN ABELLÁN, Marina, et al. Cuestiones sobre la derogación. 1994.

.-..-.-.-

Art-56-Responsabilidad penal de particulares

.-.-.-.

Art-57-Infracción de las normas de contratación

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Art-58-Las sanciones

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Art-59-Contenido de los actos sancionatorios

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Intervención del ministerio público

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=39444

https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/19804/TESIS%20DE%20GRADO%20Francisco%20Ovalles%20Rodr%C3%ADguez.pdf?sequence=1&isAllowed=y

https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-242-10.htm

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-948_2002.html#1

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=39444https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/19804/TESIS%20DE%20GRADO%20Francisco%20Ovalles%20Rodr%C3%ADguez.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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Contralorías – c fiscal

https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo/esto-dice-el-consejo-de-estado-sobre-el-alcance-de-la-solidaridad-dentro-de

https://www.leyex.info/juris/C-540-97.htm

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-619-02.htm

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5466

Contenido

Presentación

Responsabilidad civil

Responsabilidad disciplinaria

Responsabilidad penal

Juicio de responsabilidad

Prescripción de las acciones de responsabilidad

Corte Constitucional, sentencia C-574-1998

Consejo de Estado, sentencia R-16541 de 2006

Consejo de Estado, sentencia 47101 de 2020

Consejo de Estado, sentencia 46386 de 2021

Art-56-Responsabilidad penal de particulares

Art-57-Infracción de las normas de contratación

Art-58-Las sanciones

Art-59-Contenido de los actos sancionatorios

Intervención del ministerio público

Contralorías – c fiscal

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