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Presentación
Dice el Artículo 49 de la Ley 80 de 1993: «Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.»
Para efectos de explicar la norma, transcribo concepto de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente #575 de 13 de octubre de 2021:
«… 2.2. Saneamiento de vicios de procedimiento o de forma. Alcance del artículo 49 de la Ley 80 de 1993.- La Ley 80 de 1993 otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato, a través de la figura del «saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma» establecida en el artículo 49 de la siguiente manera:
Artículo 49. Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.
De la lectura de esta norma se puede apreciar que para su aplicación se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato, lo que lleva a que,
ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales,
iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado,
iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y
v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.
De lo anterior, resulta relevante precisar, en primer lugar, que los vicios de procedimiento o de forma son aquellos que se presentan cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, como la omisión de las etapas de la licitación o el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las mismas, lo que puede originar un vicio de nulidad de la adjudicación, pues las etapas previas a la expedición del acto administrativo constituyen formalidades que deben cumplirse, como elemento de validez de este. Como ha dicho la doctrina: «[…] la inobservancia de las “formas” y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de cargos), […]».
El saneamiento de vicios, por su parte, ha sido definido por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado como la convalidación de los negocios que nacieron con un vicio de formación, de la siguiente manera:
La doctrina define el saneamiento del contrato como “la remoción legal o voluntaria de la invalidez del acto”, que en caso de ser voluntaria se produce a través de la convalidación. (…) Como se ha considerado por la Sección Tercera el saneamiento convalida los negocios que nacieron con un vicio en su formación, bien sea porque las partes satisfacen con posterioridad la deficiencia de la que adolecía el negocio o por el transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripción extraordinaria (20 o 10 años según el caso). (…) No obstante, el saneamiento por ratificación opera exclusivamente cuando sobre el contrato recae un vicio que lo afecta de nulidad relativa. Cuando la nulidad se genera por la existencia de objeto o causa ilícitos no es posible sanear tal vicio por convalidación de las partes, en virtud del mandato legal contenido en el artículo 1742 del Código Civil.
Aunque el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que «Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio» (énfasis fuera de texto), debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios «no constituyan causales de nulidad».
En ese orden de ideas, conviene precisar que el régimen de las nulidades de los contratos estatales está regulado en el EGCAP, donde se establecen sus causales. Sin embargo, este integra, por remisión, las causales de nulidad del derecho civil y comercial. De esta manera, la nulidad del contrato, por su parte, ha sido definida por el Consejo de Estado como una sanción que es declarada por un juez, con la finalidad de hacer desaparecer el contrato del mundo jurídico por su falta de validez, en los siguientes términos:
En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos. Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.
[…]
El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). (…) la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos.
El Código Civil establece que «es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes»[4], y el Código del Comercio señala que «será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) cuando tenga (causa u objeto ilícitos), y 3) cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz»[5].
En la normativa del sistema de compra pública, existen entonces dos tipos de nulidades: la absoluta y la relativa. Como causales de nulidad previstas en el derecho común están: i) el objeto ilícito, ii) la causa ilícita, iii) omisión de las formas solemnes en su celebración, iv) incapacidad absoluta de uno de los contratantes.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 consagra como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, además de las antes mencionadas en el derecho común, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.
En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.
Entonces, para efectos de poder determinar cuáles son aquellos vicios que no producen la nulidad del contrato y que pueden ser objeto de saneamiento en virtud del artículo 49 de la Ley 80 de 1993, merece especial atención la sentencia del 12 de agosto de 2014 del Consejo de Estado, que por su relevancia se cita in extenso:
[…] Lo expresado hasta ahora significa que no cualquier defecto o irregularidad en la contratación estatal produce la nulidad el contrato, ni siquiera la relativa. De hecho, hay que distinguir los defectos que se presentan en las distintas etapas: proceso de selección, perfeccionamiento del contrato, ejecución y liquidación. Esta distinción facilita entender que las causales de nulidad del contrato –absoluta o relativa- se configuran en las etapas de selección del contratista o en la de perfeccionamiento del contrato; pero no en las etapas de ejecución o liquidación. Basta observar las causales legales que las constituyen para admitir esta conclusión. Esta razón, adicional a las expresadas, refuerza que los defectos en que incurra la administración y/o el contratista para ejecutar un contrato o para liquidarlo, no inciden en la validez del negocio.
Para mayor precisión, ni siquiera toda irregularidad que ocurra en las etapas de selección y perfeccionamiento del contrato producen, irremediablemente, su nulidad. Sólo producen esa consecuencia los defectos que se enmarquen, con precisión, en las causales legales o constitucionales. De hecho, el art. 49 de la Ley 80 de 1993 consagra la regla inversa: «Art. 49. Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.”
Esta norma, armonizada con las que describen las causales de nulidad, reclama un listado de defectos o irregularidades que producen la nulidad absoluta o relativa, y otro listado de las que no tienen esa consecuencia -pese a existir un defecto -. Esta providencia no asumirá esa tarea, enorme y casuística, pese a que bastaría ordenar las sentencias para concretar muchas respuestas. No obstante, a la jurisprudencia le falta analizar cuándo la omisión de ciertos requisitos produce la nulidad del contrato. Por ejemplo: i) falta de estudios de oportunidad y conveniencia, ii) falta de convocatoria pública, iii) falta de estudios y documentos previos de la contratación, iv) falta de licencia ambiental –cuando se requiere-, v) falta de prepliego, vi) falta de avisos en la página web, vii) ausencia de acto de apertura, viii) falta de pliego definitivo, ix) falta de evaluación de ofertas, x) no poner el informe de evaluación de ofertas a disposición de los oferentes, xi) no celebrar audiencia de adjudicación, entre otros.
No obstante, la regla que introduce el art. 49 es el saneamiento general, así que la norma autoriza regularizar buena parte de los defectos cometidos con ocasión de los procesos de contratación.
En conclusión, solamente aquellos vicios que no se encuentren tipificados en la Ley 80 de 1993 ni en el Código Civil y el Código de Comercio como causales de nulidad, podrán ser saneados directamente por las entidades estatales. En todo caso, serán las entidades estatales dentro de su autonomía administrativa las responsables de realizar el análisis de los supuestos fácticos y jurídicos para determinar su aplicación en cada caso, atendiendo a la irregularidad presentada.
2.3. Diferencia entre el saneamiento de vicios de procedimiento o de forma y la corrección de errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos.- En las actuaciones administrativas contractuales pueden presentarse situaciones que no necesariamente configuran un vicio de procedimiento o de forma, sino a un error simplemente formal como el aritmético o de digitación. Como ya se mencionó, un vicio de procedimiento o de forma es el que se produce por la inobservancia de las formas y requisitos de procedimiento administrativo que podría afectar la validez del acto o contrato; mientras que un error simplemente formal es aquel que, pese a haberse observado las formas y requisitos del procedimiento administrativo, presenta equivocaciones derivadas de una operación matemática, o de equivocaciones en la digitación de palabras o cifras, o la omisión de estas, que requieren la correspondiente aclaración o corrección para la correcta comprensión de sus efectos, sin que se varíe de fondo la decisión.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, en el artículo 45, permite la corrección de errores simplemente formales de los actos administrativos relacionados con errores aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, de la siguiente manera:
Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.
De esta figura se pueden destacar las siguientes características: i) procede para corregir errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, ii) no permite cambios sustanciales o materiales de la decisión, iii) puede realizarse en cualquier tiempo, iv) procede de oficio o a petición de parte, v) el acto administrativo de corrección no revive términos para demandar el acto corregido, vi) debe ser notificada o comunicada a los interesados.
Cabe aclarar que aunque el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no consagra expresamente esta figura, es posible su aplicación en los actos del proceso de contratación, en virtud de lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, pues, la primera disposición señala que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa son aplicables en las actuaciones contractuales, siempre que sean compatibles con la finalidad y los principios de la Ley 80. A su vez, el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, señala que los procedimientos allí establecidos aplican a las actuaciones de todas las autoridades y particulares que desempeñan funciones administrativas, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales, y agrega que, en lo no previsto en estos, se aplicarán los procedimientos establecidos en dicho código. Tal es el caso de la corrección de errores simplemente formales de los actos administrativos que no está regulada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Respuesta.-
De conformidad con la competencia consultiva otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública está facultada para atender solicitudes relacionadas con temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». En este orden de ideas, la Agencia no tiene atribuciones para conceptuar sobre el alcance de las normas procesales ni para resolver casos particulares como el planteado en la solicitud, al requerir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe adelantar la entidad para corregir o sanear un posible error en el valor que fue establecido en la resolución de adjudicación y, por consiguiente, en el contrato celebrado y en el registro presupuestal, así como los efectos que esta actuación podría tener, lo cual escapa de la función consultiva de esta entidad.
Sin embargo, desde la interpretación general de las normas aplicables, se manifiesta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública permite el saneamiento de aquellos vicios de procedimiento o de forma que afectan el contrato estatal. Asimismo, se precisa que aunque el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que «Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio» (énfasis fuera de texto), debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios «no constituyan causales de nulidad».
Así las cosas, para la aplicación de esta figura jurídica se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa establecidas en el artículo 1741 del Código Civil, el artículo 899 del Código de Comercio y los artículos 44 y 46 de la Ley 80 de 1993, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.
Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades estatales acudan a la posibilidad establecida en el artículo 45 del CPACA respecto a la corrección de errores formales contenidos en los actos administrativos, en los términos explicados en las consideraciones, actuación que sería susceptible de realizar en los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual. En tal sentido, de acuerdo con las disposiciones anteriores, corresponderá a cada entidad estatal tomar las decisiones que correspondan en relación con sus procesos contractuales.»