Arts. 44 a 48 – Nulidad de los contratos. Clases, causales, alegación, efectos y saneamiento.

Exordio

Los artículos 44 a 48 tratan sobre las nulidades de los contratos estatales.

La nulidad es una de la especies o de las maneras en que un contrato puede ser ineficaz. 

Debido a que la Ley 80 no contiene un apartado normativo dedicado al tema de la teoría de los contratos denominado «ineficacia«, considero que el sitio más adecuado para tratar sobre el mismo es este, en el cual se trata sobre una de sus especies cual es la nulidad contractual. Al decir lo anterior, debe quedar claro que el concepto de ineficacia no el mismo que el de nulidad, pero que, por el hecho de tener proximidad dentro de la teoría del contrato, y ante la ausencia de regulación sobre el tema general de la «ineficacia» en el estatuto de contratación, considero que este es el punto de esta obra más adecuado para referirnos a este asunto. 

Por ello, en este acápite, aparte de estudiar lo que señala la Ley 80 sobre nulidades, también nos referiremos a otras causas de la ineficacia, tales como la «inexistencia», la «ineficacia de pleno derecho», la inoponibilidad», » la anulabilidad» la «rescisión», entre otras. 

Al punto, enseñó el Profesor Fernando Hinestrosa: «Eficacia, ineficacia, relevancia, irrelevancia, validez, invalidez, nulidad, nulidad absoluta y relativa, rescisión, anulabilidad inoponibilidad, etc., son términos con los cuales se designan realidades del mundo del derecho, conceptos jurídicos remitidos a la ciencia o a la teoría general del derecho, pero, todo lo más, relativos a la disposición particular de intereses, que desde un comiezo y aun dentro de una imprecisión reiterada, a veces con sinonimia, han implicado, más que juicios descriptivos o de realidad, juicios de valor positivos o negativos, respecto del comportamiento humano de autonomía privada. Con ellos se trata de afirmar o de negar, según el caso, que el negocio jurídico, en determinadas circunstancias, está llamado a producir efectos en el mundo del derecho. Lo cual sitúa el estudio y las reflexiones en el campo de la denominada causalidad jurídica, cuya puntualización data de la doctrina pandectística del último siglo, que destacó a dicho propósito la triada compuesta por el hecho jurídico, el efecto jurídico y la relación de causalidad…» (Tratado de las obligaciones II. Universidad Externado. 2015. Pág 677)           

Existencia, eficacia, validez, ineficacia

Existencia:

Como ya se vio en los acápites correspondientes a los artículos 39 y 41, el perfeccionamiento del contrato envuelve su nacimiento y, por lo tanto, el inicio de su existencia; en otras palabras, a partir del perfeccionamiento, el contrato existe. En la contratación estatal, dadas su formalidad y solemnidad, el contrato existe a partir del escrito y de la firma, que, como ya se vio, se deben gestionar o diligenciar por medio de mensajes de datos a través de la plataforma SECOP II.

Eficacia:

La existencia del contrato conlleva su eficacia, palabra esta que conforme a la RAE, significa: «Capacidad de lograr el efecto que se desea o espera«. Por su parte el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, nos dice que la eficacia es «el despliegue de los efectos previstos en las normas jurídicas«,  sobre lo cual no se puede perder de vista que las estipulaciones del contrato son normas jurídicas. (ver más punto 2.1. de página)

En nuestro ordenamiento, las normas centrales que regulan la eficacia de los contratos están contenidas en el Código Civil:

Art. 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 1603.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

Validez:

La validez consiste en que, existiendo el contrato, este se haya confeccionado atendiendo los condicionamientos, requisitos y/o elementos que determina el Art. 1502 del Código Civil, los cuales, como ya se vio en páginas anteriores, hacen referencia a la capacidad, al consentimiento libre de vicios, a la causa lícita y al objeto lícito o moralmente posible.

El hecho de que un contrato no cumpla con los condicionamientos exigidos por el Art. 1502 le hace merecedor del calificativo de inválido o no-válido. Este calificativo aplicado a un contrato en particular conlleva su ineficacia, lo que significa que el contrato existente pero no válido, está llamado a no producir sus efectos.

La invalidez de un contrato puede ser total o parcial, lo que significa que la irregularidad o contrariedad con la ley puede ser de tal entidad que haga ineficaz todo el acuerdo o, que la contravención afecte tan solo una de sus estipulaciones, por lo cual, en tal caso, la invalidez se predicará tan solo de cierta parte del contrato que será la que pierda su eficacia. 

La invalidez puede ser reconocida por las partes y, por lo tanto, ellas pueden desistir del contrato o parte de él por la vía del mutuo acuerdo. Sin embargo, no es posible que una sola de las partes manifieste que el contrato es inválido y lo dé por terminado con base en su mera apreciación. Es por ello que las causales y circunstancias de invalidez se suelen debatir ante los jueces, que son los encargados de determinar si un contrato es o no ajustado a la Ley, y si, por lo tanto, debe producir o no sus efectos. 

Las declaraciones de nulidad, a cargo de los jueces, producen sentencias a través de las cuales se proclama la invalidez del acto y se expulsa del mundo jurídico. Por lo tanto, a partir de la declaratoria de nulidad, el contrato o la estipulación pierden su eficacia, la cual se presumía hasta antes del pronunciamiento judicial.

«… Inválido es el negocio aquejado de graves defectos congénitos, radicados en el acto en sí: en su contenido, en su orientación, en los intereses dispuestos o en los sujetos que los celebran. La reacción legal golpea aquí al propio compromiso, condenándolo a su destrucción. El pronunciamiento judicial, indispensable, quebranta el nexo irregular y, por su virtud, al caer la vinculación particular, se disuelven los efectos finales que ella sustentaba. De ahí el poder liberatorio de la nulidad y la necesidad de que lo ejecutado se retrotraiga, sin otras salvedades que las propias impuestas por la realidad o que la norma estatuya por razones de orden superior. Es así, en la descomposición del negocio y en la de sus efectos, como se aprecian las repercusiones de la medida represiva, que se endereza a suprimir la relevancia que trae consigo la conducta dispositiva, que subsiste mientras no venga el decreto en contrario del juez…» (casación junio 7 de 1904, XVII, 128).

Sobre la validez del contrato ha expresado el Consejo de Estado:

«… De otra parte resulta importante precisar, como es bien sabido, que el contrato estatal no solo debe reunir los requisitos esenciales para su existencia sino que además debe nacer en condiciones de validez, la cual ha sido definida por la Sala como la cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de celebración del contrato.

Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado, fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad.

Al tenor de lo prescrito por el artículo 1502 del C.C., para que un contrato sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones:

a) Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2)
b) Causa lícita (ordinal 4)
c) Objeto lícito (ordinal 3)
d) Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1)
e) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran.

Por su parte, las normas de la Ley 80 contentiva del Estatuto que regula la actividad contractual de la Administración pública, establece diversas ritualidades, requisitos y exigencias para la formación del contrato, cuya omisión podría dar lugar a que éste resultara viciado de nulidad.

En términos generales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos. ii) la observancia de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y, iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento…» (C. P.: Fajardo Gómez, 29 de agosto de 2007. Proceso número: 850012331000030901(15324))

Nulidad:

Es un juicio de valor proferido por autoridad competente, usualmente un juez. Una sentencia sobre validez, en la cual el sujeto enjuiciado o valorado es un contrato o una o algunas de sus estipulaciones, al paso que el predicado es la manifestación de que tal sujeto contraviene derroteros trazados por la Constitución Política o por las leyes vigentes y, por lo tanto, no vale y en consecuencia, no debe producir efectos.

El Código Civil regula las nulidades en el Título XX del Libro 4°, que en sus artículos más conspicuos, determina: 

Art. 1740.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

Art. 1741.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Art. 1742.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción. 

Art. 1743.- La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.

Es importante tener en cuenta que los artículos 1740 y 1741 aluden directamente al contenido normativo del Título II de la misma codificación, referido a «los actos y declaraciones de voluntad» el cual inicia con el trascendental artículo 1502 que determina: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

Sobre el punto se orientó en sentencia de casación de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 4 de mayo de 1968, con ponencia del magistrado Fernando Hinestrosa:

«… Según la redacción del artículo 1740 del Código Civil, «es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes». Adicionalmente, al poner en juego esta disposición con el artículo 1502 citado, inadecuadamente se han solido explicar validez y eficacia del negocio jurídico en función de agregado de elementos y requisitos legales, cuya ausencia o vicio determinaría la falta de la operación a su nulidad, asimilada ésta a todo género de ineficacia; e inclusive se ha llegado a concebir el negocio como una yuxtaposición mecánica de dichos factores, cayendo en un círculo vicioso al fundamentar la validez en la ausencia de motivos de nulidad y explicar esta por la presencia de los factores característicos de la reacción (casación agosto 26 de 1947, LXII, 675).

La invalidez no es una creación lógica, sino legal; es una categoría iuris concebida y disciplinada por el ordenamiento, que se aplica frente a ciertas disposiciones en que las partes incurran en su afán dispositivo (casación mayo 13 de 1968), ante la actuación de los agentes adviértase: su desentendimiento en los casos de inexistencia de la figura; el patrocinio de los negocios completos y regularmente conformados, y su activa repudiación de las conductas que le son contrarias.

Tomando entonces el negocio jurídico nulo como un acto antijurídico, han de distinguirse las diversas maneras de antijuridicidad, ya que no puede aceptarse la pretensión apriorística de identificar en todo caso lo antijurídico o contrario a derecho con lo ilícito. Usualmente la doctrina clasifica las normas atinentes a la disciplina del negocio en reglas de autorización y reglas de prohibición y, observando que en la contrariedad de ambas hay germen de invalidez, circunscribe el ámbito de lo ilícito a la violación de las últimas. En las dos oportunidades trátase de cánones imperativos, cuyo deber ser está garantizado con aquella medida ablativa de efectos, sólo que dentro de la plenitud de la regulación, se previenen tanto la posibilidad de elusión del cumplimiento de las cargas de legalidad como la rebeldía frente a los dictados referentes al contenido o a la finalidad práctica preestablecida, y la tentativa soslayada de paralizar su vigencia, entidades distintas, aun cuando reciban desde el punto de vista de la invalidez negocial un mismo trato (casación mayo 31 de 1938, XLVI, 566/74; agosto 28 de 1945, LIX, 424/33).

Así, pues, un negocio nulo bien puede ser ilícito o no serlo, según el fundamento de la invalidez, importando la diferenciación a propósito de las consecuencias restitutorias de la nulidad (Código Civil1746 y 1525), de la admisibilidad de pedimento indemnizatorio ( v. gr. 1515; 2343, 29; 148 ibídem), o de la represión penal de la conducta y, antaño, dentro de la vigencia del artículo 15 de la Ley 95 de 1890, también para  apreciar la viabilidad de la acción y de la excepción de nulidad (casación abril 20 de 1938, XLVI, 294/305; agosto 17 de 1944, 525/34).

Clasifica el Código Civil en el ya citado artículo 1740 las nulidades en absolutas y relativas y agrega en el 1741 que las primeras son las producidas por ilicitud de objeto o de causa, por la omisión de algún requisito o formalidad prescrito para valor del acto en Consideración a la naturaleza de este, y por la intervención personal de un absolutamente incapaz, en tanto que «cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa»; la Ley 50 de 1936, artículo 29, al reglamentar el funcionamiento de la absoluta autorizó su invocación por todo el que tenga interés en que se declare y «´por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley» y su pronunciamiento oficioso por el juez, «cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato», y permitió el saneamiento de la invalidez «por la ratificación de las partes, cuando no es generada por objeto o causa ilícitos y en todo caso por prescripción extraordinaria» (Ley 50 de 1936, artículo 19); y el propio Código, artículo 1743, establece que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, siendo saneable en corto tiempo y »por la ratificación de las partes», de lo cual se predican los vicios de la voluntad (Código Civil 1750) y la falta de formalidades de protección o habilitantes (ibídem 1741 y 1745, con la excepción del 1744), como causales de aquélla.

Nuestro estatuto se concreta a la distinción entre las nulidades absolutas y relativas, o sea entre el acto de iure privable de efectos frente a todos, ex officio o a solicitud de interesado, (casación febrero 15 de 1940, XLIX, 70), («pues no se trata de una acción popular y exige interés en quien la invoca», casación febrero 12 de 1936, XLIII, 547/ 51), y aquel que es invalidable apenas en tutela de determinados intereses, relativa a ellos (Código Civil1749), y por tanto, únicamente esgrimible por el sujeto individualmente calificado. Para luego, disponer en general el saneamiento y consolidación del negocio nulo por el transcurso de ciertos términos sin que la nulidad haya sido judicialmente deducida, y permitir el acto complementario de convalidación o «ratificación», formal o por conducta concluyente, según las circunstancias (Código Civil 1752 a 1756), sin otro obstáculo expreso que el de la ilicitud (Ley 50 de 1936, artículo 29; casación septiembre 30 de 1960, XCIII, 696).

Pero, dentro de la prescripción normativa, la nulidad, cualquiera que sea su clase requiere terminantemente la decisión judicial, con audiencia de quienes fueron parte en el negocio inválido, pronunciamiento que comporta, háyase o no solicitado expresión al respecto, la ruptura del vinculo y la decadencia de todos los efectos finales a que él daba vocación y, cunado se haya ejecutado o empezado a practicar, la retrotracción de las cosas al estado que tenían con anterioridad al negocio de suerte que el regreso a la situación originaria es algo inherente a la nulidad. 

(…) Interesa aquí, escudriñar el funcionamiento de tales consecuencias, consignadas como han quedado, y a tal propósito insistir en la lógica correlación que ofrece el ordenamiento entre validez e invalidez, y en la entidad de esta, para anotar que en materia negocial la competencia entre los particulares y el ordenamiento está dividida y compartida a modo de que aquellos dispongan de sus intereses, con atribuciones para plasmar el contenido propio de su determinación dentro de la pauta legal, en tanto que a este corresponde la recepción de dicha conducta y su dotación de los efectos típicos y de los que concuerden mejor con la orientación individual, por lo cual a la ley le está atribuida la determinación de efectos del negocio, como también el aniquilamiento de los mismos y, según se dice también, el mandato de producción de efectos indirectos e, inclusive, negativos, todos derivados de lo acaecido, esto es del negocio.

Por todo ello es evidente que las restituciones mutuas que han de seguir al decreto de nulidad, previstas por el artículo 1746 del Código Civil para las hipótesis de actos nulos ejecutados o en ejecución, en torno a lo dado a virtud de ellos, como obligaciones que son, responden al negocio celebrado y a la posterior declaración de su invalidez, emergen inmediatamente con ocasión de ella, pero sólo se entienden en función del antecedente negocial ineludible, ya que la nulidad, en sí y estas proyecciones, emanan de la ley para ser aplicada al negocio, rompiéndolo, impidiéndole desarrollar su fuerza y, cuando fuere menester, haciendo regresar a sus autores al terreno primitivo, impartiéndoles órdenes que son consecuencia del mismo negocio y efectos negativos o indirectos suyos…» (casación julio 23 de 1936, XLIII, 739)…»

Ineficacia

Siguiendo al Profesor Hinestrosa: «Ineficaz es el negocio jurídico que no produce efectos o, más precisamente, aquel que por el motivo que sea, interno o exterior, no produce o deja de producir efectos que le son propios, en general, o en atención a su naturaleza, o en fuerza de las estipulaciones específicas de las partes. Y, políticamente hablando, la ineficacia es una proposición normativa, de privación o despojo de los efectos o de alguno de los efectos que normalmente habría de producir la disposición de intereses en razón de falta del lleno de las condiciones de validez o de conculcación de normas fundamentales de su disciplina o, en fin, de alteraciones, modalidades o encauzamientos determinados por las partes. De esta forma, la ineficacia muestra varios significados, uno amplio, equivalente a la falta o mengua de efectos, comprensivo de distintas eventualidades: inexistencia, invalidez (nulidades, anulabilidad), y uno restringido, ineficacia en sentido estricto: supresión, alteración o atenuación de los efectos finales, que, por lo demás, presupone un comportamiento relevante y, además, válido. (…) El concepto de ineficacia posee numerosos sentidos, pues abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación.» (Tratado de las obligaciones II. Universidad Externado. 2015. Pág 677)         

Sobre el término «ineficacia» es preciso manifestar que la doctrina suele distinguir una ineficacia lato sensu y otra estrictu sensu. Al respecto no existe univocidad en cuanto a cuál es sentido lato y cuál el estricto de la ineficacia. Sin embargo, en atención a la jerarquía de la fuente, me permito transcribir lo que al respecto dice la Corte Constitucional: «En sentido amplio: Reacciones del ordenamiento respecto a manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas.- Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. En sentido estricto, se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido. (Sentencia C-345 de 2017)

Las causas de ineficacia

La inexistencia

Al punto, orienta el Consejo de Estado: «… 5.- Nulidad e inexistencia de los contratos.-  Como han puesto de presente tanto la jurisprudencia como autorizados sectores de la doctrina, la nulidad presupone necesariamente la existencia de un acto o contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren afectar dicha validez, lo cierto es que aunque viciado ese acto o contrato estará llamado a generar efectos hasta el momento en que lo aniquile la declaración judicial de nulidad; por el contrario, en el caso de la inexistencia se tiene que la misma excluye el perfeccionamiento del correspondiente acto o contrato y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto alguno, en momento alguno. Esta Corporación ha hecho la distinción en los siguientes términos:

“Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico”.

Como antes se afirmó, la nulidad supone la existencia previa de un negocio que se encuentra viciado, comoquiera que su declaratoria exige tanto la existencia de un negocio sobre el cual ha de recaer la misma, como la generación de efectos para, precisamente, poderlos aniquilar o anular, por manera que la nulidad de un negocio supone su existencia, cuestión que, obviamente, excluye por completo la posibilidad de predicar su inexistencia. 

5.1. La inexistencia en el Código de Comercio. Así aparecen definidos los elementos de esta figura, en el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

Tal como lo refleja con claridad el texto legal transcrito, la ley comercial consagra causales genéricas para que proceda la sanción de inexistencia en relación con el que entonces, en estricto rigor, no habrá pasado jamás de ser un ‘proyecto de acto o contrato’, un ‘pretendido acto o contrato’, un ‘contrato putativo o aparente’; es decir, un ‘devenir acto o contrato’, así:

i).- La ausencia de solemnidades sustanciales que la ley exija para la formación de los correspondientes actos o contratos, exigencia que debe encontrarse establecida en atención a los mismos.

ii).- La falta de alguno de los elementos esenciales del respectivo acto o contrato.

Acerca de la primera causal referida hay lugar a comentar, de un lado, que a la configuración de la misma habrá lugar, exclusivamente, cuando las partes interesadas hubieren dejado de observar o cumplir aquellas formalidades ad substancian actus exigidas por la ley para la formación del correspondiente acto o contrato, de suerte que no será pertinente invocar la aplicación de esa norma cuando las que se echen de menos sean formalidades ad probationem, esto es las consagradas con fines eminentemente probatorios, mas no de existencia. 

Ahora bien, en cuanto corresponde a la ausencia de formalidades sustanciales –que no ad probationem-, que para la formación de un determinado acto o contrato hubieren convenido las propias partes y, por tanto, no se tratare de aquellas exigidas por la ley, es importante precisar que si bien en ese caso también podría predicarse la inexistencia del respectivo acto o contrato, ello lo sería por la configuración de la causal segunda (ausencia de elementos esenciales del acto o contrato) y no a partir de la aquí comentada causal primera del aludido artículo 898 del C. de Co., puesto que es claro que ésta se contrae, únicamente, a la inobservancia de “… solemnidades sustanciales que la ley exija …”.

Por último, acerca de la aquí denominada causal primera de inexistencia, se impone precisar que a su aplicación habrá lugar sólo en cuanto la señalada ausencia de formalidades sustanciales exigidas por la ley corresponda a aquellas solemnidades que hubieren sido establecidas en atención a la naturaleza del correspondiente acto o contrato, cuestión ésta que excluye de plano los demás requisitos que, aunque determinados por la propia ley, se hubieren consagrado en razón al estado o calidad de las partes que intervienen en su celebración.

Por lo que se refiere a la segunda causal de inexistencia de los actos o negocios jurídicos, esto es la ausencia de alguno de los elementos esenciales del correspondiente acto o contrato, vienen a propósito dos comentarios, que no por obvios carecen de importancia, a saber:

En primer lugar es claro que a la aplicación de la figura en mención (inexistencia), habrá lugar cuando falte uno cualquiera de los correspondientes elementos esenciales, sin que para ese efecto deba predicarse la inobservancia concurrente, simultánea o sucesiva de todos los elementos esenciales o de varios de ellos.

En segundo lugar, es igualmente claro que las consecuencias de la comentada inexistencia para el mundo jurídico podrán derivarse tanto i) en los casos en los cuales al proyectado acto o contrato le falte uno cualquiera de los requisitos de existencia, es decir aquellos que tienen el carácter de esenciales frente a todo acto o contrato, esto es el objeto, la voluntad o el consentimiento o las solemnidades sustanciales –elemento este último cuya ausencia en buena medida el legislador mercantil instituyó como la ya referida causal primera-, como ii) en los casos en los cuales falte alguno de los elementos esenciales específicos del correspondiente acto o contrato, tal como ocurre con el precio para los contratos de compraventa, el carácter gratuito que tendrá el uso de las cosas para los contratos de comodato, etc., evento este último en el cual, oportuno resulta anotarlo, la ausencia de uno o varios de tales elementos esenciales específicos no necesariamente impedirá la generación de efectos jurídicos, puesto que la inexistencia del correspondiente acto o contrato particular cuya celebración perseguían las partes bien podría derivar, si su conversión fuere posible, en otro acto o contrato totalmente diferente al inicialmente contemplado.

[“En el mismo orden de ideas, al examinar los elementos esenciales del acto jurídico, también advertimos que, además de los precisados (manifestación de voluntad, objeto jurídico y formalidad cuando esta es requerida ad solemnitatem), cada acto en particular debe reunir otros elementos igualmente esenciales respecto de él, pues de ellos depende su formación específica, y sin los cuales el acto tampoco existe o degenera en otro acto diferente. Por ejemplo, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art. 1849). Por tanto, son esenciales en el contrato de compraventa: la existencia, a lo menos potencial, de determinada cosa vendida, de la cual depende la posibilidad de la obligación a cargo del vendedor de hacer tradición de la cosa (arts. 1869 y 1870), y la determinación del precio (art. 1864). Faltando cualquiera de estos elementos esenciales el acto “no produce efecto alguno”, “no habrá venta”, según expresamente lo declara el Código Civil. (…). 

“De lo expuesto se concluye que la falta de los requisitos esenciales genéricos de todos los actos jurídicos, produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la falta de los requisitos, también esenciales pero específicos de cada acto en particular, si bien impide la existencia de este como tal acto particular, puede no aniquilar totalmente su eficacia, si es viable su conversión en otro acto jurídico diferente”. (Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, publicada por Editorial Temis S.A., en Bogotá, D. C. año 2000, páginas 431)]

5.2. La inexistencia en el Código Civil. 

En el Código Civil la inexistencia jurídica de los actos o contratos no se encuentra consagrada y menos definida en la forma expresa y sistemática en que lo hace el Código de Comercio, sin embargo ello no resulta óbice para reconocer que la misma campea y opera en la regulación de los actos y contratos de estirpe eminentemente civil.

Si bien un importante sector de la doctrina nacional estima, de manera seria y razonada, que en el Código Civil no tiene cabida la figura de la inexistencia, sobre la base de considerar que esa codificación se limitó a establecer, a desarrollar y a regular el régimen de nulidades de los actos o contratos como único propósito para sancionar los vicios o los defectos que pudieren afectarlos, con lo cual habría eliminado por completo cualquier espacio para la figura de la inexistencia, resultan más convincentes y contundentes los argumentos de quienes consideran que en el ordenamiento civil hay cabida suficiente para establecer la distinción entre esas instituciones, la inexistencia por un lado y la nulidad por el otro, comoquiera que dicha diferenciación surge con claridad no sólo en los terrenos conceptual y filosófico –donde tal diferencia es evidente-, sino en el sentido y en el texto mismo de las normas que, por aparte, se ocupan de tales fenómenos.

En efecto, mientras el régimen de nulidades se encuentra consignado, principalmente, en los artículos 1740 a 1756, en otros apartes totalmente distintos de la misma codificación Civil y con las consecuencias propias de la inexistencia jurídica, se regulan aspectos o materias diferentes de aquellas, así:

• En el artículo 1501, al determinar cuáles son los diversos elementos de cada contrato, de manera indiscutible la ley hace referencia expresa a aquellos de la esencia o esenciales, cuya identificación la realiza señalando que son aquellos “… sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; …”.

Esa disposición legal resulta suficiente para sostener que la ley civil consagró una causal genérica de inexistencia de los actos o negocios jurídicos –no prevista en los artículos 1740 y siguientes como causal de nulidad-, consistente en la ausencia de los elementos esenciales del respectivo acto o contrato, la cual, incluso, podría considerarse fuente de inspiración del comentado inciso 2º del artículo 898 del estatuto mercantil.

• El artículo 1760, al determinar que “[l]a falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en la que ley requiere esa solemnidad”, añade, sin lugar al menor equívoco, que en aquellos eventos en que se haya prescindido de tal solemnidad, los correspondientes actos o contratos “se mirarán como no ejecutados o celebrados”, lo cual evidencia entonces que si los pretendidos actos o contratos se tendrán como no celebrados es, precisamente, porque se tendrán como inexistentes.

• En el artículo 2081, al ocuparse de la regulación del contrato de sociedad, se determinaba que “[n]o hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común …”, y se agregaba, de manera categórica, que “[t]ampoco hay sociedad sin participación de beneficios”.

• A su turno, los artículos 1857, 2150, 2222, 2237, 2292 y 2411 del citado Código Civil se encargan de determinar, con total exactitud, a partir de qué momento o con el lleno de cuáles requisitos se han de tener por perfeccionados los contratos de compraventa, de mandato, de mutuo, de depósito, de renta vitalicia y de prenda, respectivamente; así pues, si la ley señala la forma en que esos tipos contractuales se perfeccionan, es decir que la ley marca el momento preciso a partir del cual tales contratos empiezan a existir para el mundo jurídico, claro es que de igual manera esa misma ley está señalando entonces que mientras dicho perfeccionamiento no se alcance los proyectados contratos que correspondan a dichos tipos no podrán reputarse como existentes.

5.3. La inexistencia en el régimen de contratación estatal.

En el régimen de contratación estatal la acogida de la figura de la inexistencia constituye asunto que no reviste dificultad alguna, por cuanto ello se encuentra fuera de toda discusión, independientemente de que las normas legales que regulan la materia no la hubieren consagrado, de manera expresa y sistemática, como sí lo hizo el Código de Comercio.

Ciertamente, son varios los caminos que llevan a concluir que la figura de la inexistencia jurídica de los actos o contratos también resulta de recibo pleno en la contratación pública, así: en primer lugar cabe precisar que en cuanto el artículo 41 de la Ley 80, proferida en el año de 1993, determinó los requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera implícita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por existentes, es decir que se reputarán como inexistentes para el mundo jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a perfeccionarse; en segundo lugar cabe sostener que ante la ausencia de una regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado, necesariamente habrá lugar a la aplicación de los dictados del inciso 2º del artículo 898 del estatuto de los comerciantes, por cuanto los mismos fueron incorporados a la Ley 80 por orden expresa del inciso 1º de su artículo 13; por último, a este respecto, es posible sostener que idéntica razón legal cabe en relación con las normas legales comentadas que consagran o reconocen la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el estatuto de contratación civil, según se dejó comentado.

Robustece el fundamento de la conclusión que se deja expuesta la consideración ya indicada de que el artículo 87 del C.C.A., determina con claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha acción “[c]ualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia …”.

Ahora bien, la consagración legal de la figura de la inexistencia genera dificultades incluso en el campo filosófico, puesto que concebida en abstracto conlleva un problema ontológico insoluble que traduce su problemática incluso al terreno lingüístico, puesto que en cuanto el ser (existir, tener entidad, haber algo) excluye la inexistencia (negación del ser, del existir, no haber algo, en fin, la nada), no resulta fácil entender siquiera expresiones que aparecen contradictorias en sí mismas, como aquellas que se utilizan para explicar cuándo hay inexistencia, o como reza el transcrito inciso 2º del artículo 898 del C. de Co., “será inexistente”, por lo cual debe puntualizarse que en el sentido utilizado por la ley, la figura mencionada únicamente tiene aplicación en el campo jurídico, en el cual cobra significado importante, no sólo por el reconocimiento positivo que mereció de parte del legislador sino por su alcance conceptual, el cual, como es obvio, impide que por el sólo transcurso del tiempo pueda tenerse por saneado el vicio que determinó su configuración o que el acto inexistente pueda ser objeto de ratificación expresa con efectos retroactivos, por la sencilla pero potísima razón de que el sólo paso del tiempo no convierte en existente lo que nunca ha existido y porque las partes no pueden ratificar en forma retroactiva un acto o contrato que jamás se ha perfeccionado.

Al margen de los interesantes y complejos debates que en la literatura especializada se han desarrollado acerca de la consagración o la aplicación de la inexistencia de los actos o negocios jurídicos, es posible indicar que a semejanza de lo que ocurre con la ineficacia propiamente dicha, el acto o contrato respecto del cual se predique el fenómeno de la inexistencia carecerá por ello mismo de efectos en el mundo del derecho, sin que para lograr ese cometido haga falta el pronunciamiento previo de algún juez o autoridad que lo declare, asunto que envuelve no pocas dificultades en materia procesal…»

[ Notas de la sentencia:

«Si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha cuestionado, por razones de índole procesal, la utilidad práctica de la distinción entre inexistencia y nulidad, lo cierto es que ha reconocido sin ambages la diferencia conceptual que separa a tales figuras, tal como lo refleja la Sentencia fechada en mayo 3 de 1984 en la cual, con ponencia del Magistrado Humberto Murcia Ballén, entre otras cuestiones de importancia, se puntualizó: “… en verdad que, como al unísono lo pregonan doctrinantes y juriprudencias, la nulidad y la inexistencia son conceptos jurídicos diferentes”.»

«… El ilustre tratadista Luis Claro Solar al comentar los textos del Código Civil Chileno, que en lo pertinente resultan iguales a los del Código Civil Colombiano puesto que es sabido que aquél constituyó la guía y modelo para la adopción de nuestro estatuto civil, en su obra “EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO, Volumen VI, De las Obligaciones”, edición publicada conjuntamente por Editorial Temis S.A., y Editorial Jurídica de Chile, entre muchas cuestiones significativas sobre la materia, sostiene: “1913.- … EL Código ha sabido distinguir la inexistencia del acto o contrato, por falta de algún requisito exigido por la ley para su perfeccionamiento, de la nulidad del acto o contrato por la falta de algún requisito prescrito por la ley para el valor del mismo acto o contrato; y por eso al referirse a los requisitos necesarios para el valor del acto o contrato da por establecido que el acto o contrato existe. “Esta distinción entre la inexistencia y la invalidez o nulidad aparece de manifiesto en muchos artículos del Código. (…)”. “…… “1914.- Hay pues, diferencia esencial entre actos y contratos existentes y viciados de nulidad y actos o contratos que no han adquirido existencia. El Código distingue estas dos clases de actos o contratos; y en las disposiciones en que se refiere, ya a unos, ya a otros, dicta distintamente diversas reglas que corresponden ya a aquéllos, ya a éstos. No ha establecido en parte alguna que acto o contrato nulo y acto o contrato inexistente sean la misma cosa … … Precisamente en las frases a que se alude [se refiere a diversas frases del Código Civil que previamente ha citado en su disertación] a algunas de las cuales hemos hecho antes referencia, se contemplan casos en que el acto o contrato es inexistente, no alcanza a perfeccionarse y por lo mismo no se califica de nulo, ni puede calificarse de tal por lo mismo que no existe. (…)”.

También el profesor de la Universidad de Roma, Emilio Betti, en su libro “TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO”, tercera edición, traducción de A. Martín Pérez, publicado por Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1983, se refiere a la diferencia conceptual entre la inexistencia y la nulidad en los siguientes términos: “… hemos de aclarar ahora la distinción entre nulidad e inexistencia del negocio. También esta división, aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legítima. Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo. (…)”.

A su turno, los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, publicada por Editorial Temis en el año 2000, sexta edición, Bogotá, D. C., al referirse a la materia mencionada señalan, entre otros aspectos: “… Al relacionar las condiciones para la existencia y para la validez de los actos jurídicos pusimos énfasis en la distinción que la lógica jurídica y nuestros establecimientos legales imponen entre unas y otras, según que la falta de ellas impida la formación de tal clase de actos o que, permitiéndola, solo constituya un vicio que pueda afectar su viabilidad una vez formado. “Puntualizamos allí que la falta de las condiciones esenciales de todo acto jurídico produce la inexistencia. “…… “… Cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, y, además, los que siendo de la misma índole esencial determinan su ubicación en cierta especie de las que en dichos actos se clasifican, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces. Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aun de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya falta sanciona el propio texto con la nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio atribuye a las manifestaciones de la voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior”. 

«Acerca de las distinciones anotadas entre los requisitos de existencia o elementos esenciales de carácter general de los contratos por un lado y, por otro, los elementos de la esencia de carácter específico o sustanciales de cada acto o contrato, se ilustra adecuadamente en la obra ya citada de los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en cuya página 431, por ejemplo, se lee: “En el mismo orden de ideas, al examinar los elementos esenciales del acto jurídico, también advertimos que, además de los precisados (manifestación de voluntad, objeto jurídico y formalidad cuando esta es requerida ad solemnitatem), cada acto en particular debe reunir otros elementos igualmente esenciales respecto de él, pues de ellos depende su formación específica, y sin los cuales el acto tampoco existe o degenera en otro acto diferente. Por ejemplo, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art. 1849). Por tanto, son esenciales en el contrato de compraventa: la existencia, a lo menos potencial, de determinada cosa vendida, de la cual depende la posibilidad de la obligación a cargo del vendedor de hacer tradición de la cosa (arts. 1869 y 1870), y la determinación del precio (art. 1864). Faltando cualquiera de estos elementos esenciales el acto “no produce efecto alguno”, “no habrá venta”, según expresamente lo declara el Código Civil. (…).

“De lo expuesto se concluye que la falta de los requisitos esenciales genéricos de todos los actos jurídicos, produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la falta de los requisitos, también esenciales pero específicos de cada acto en particular, si bien impide la existencia de este como tal acto particular, puede no aniquilar totalmente su eficacia, si es viable su conversión en otro acto jurídico diferente”.]

(C. de E. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. 22 de julio de 2009. Rad. 85001-23-31-000-1996-00307-01 (16106). Actor: Luz Marina González. Demandado. Departamento de Casanare)

Por su parte, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado sobre el tema:

«… Acerca del entendimiento de la última de las disposiciones citadas, la Corte Suprema en fallo de 17 de julio de 2012, exp.2007-00055, reiteró que “(…), en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de éste linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobrepasa la preferente aplicación de la analogía de las normas comerciales que, por regla general, establece el código de comercio, pues yendo más allá y justamente con el fin de precaver lo que se debe hacer en presencia de un vacío legal, e incluso para evitarlo en lo posible, integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del derecho civil en lo que respecta a los negocios jurídicos y a las obligaciones mercantiles; ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artículo 822 del C. de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales análogas o semejantes, salvo, claro está, ‘que la ley establezca otra cosa’”.

1. Con relación al tema de la pretensión principal, esto es, el de la “inexistencia de la venta” ahí reseñada, se precisa que tal fenómeno jurídico se estructura, de conformidad con el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, “(…) cuando se haya celebrado [el negocio jurídico] sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte algunos de sus elementos esenciales”.

Como puede observarse, la citada disposición alude a dos motivos que de manera concreta configuran la mencionada especie de ineficacia de los “negocios jurídicos de naturaleza mercantil”, esto es, (i) cuando se omiten las formalidades ad substantiam actus, por ejemplo, no plasmarlo por escrito privado o en escritura pública, cuando la ley así lo exija y (ii), la falta de requisitos esenciales genéricos para su formación, a los cuales alude el precepto 1502 del Código Civil y que corresponden a la ausencia de consentimiento, carencia de objeto, o de causa.

Valga acotar, que los referidos supuestos son diferentes a las hipótesis que dan lugar a la “nulidad absoluta del negocio jurídico mercantil”, que según el canon 899 del Estatuto Comercial, se configuran o derivan de la inobservancia de una norma imperativa, o cuando el convenio adolece de “causa u objeto ilícitos”, o haya sido celebrado por persona “absolutamente incapaz” y, tampoco coinciden con las causas de “nulidad relativa” contempladas en el artículo 900 ibídem, que se estructuran por intervenir como contratante “persona relativamente incapaz”, o cuando “haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.

También cabe señalar, que los motivos de la “inexistencia jurídica del acto o contrato comercial”, son disímiles de los concernientes a la “nulidad de las escrituras públicas” consagrados en el precepto 99 del Decreto 960 de 1970, según el cual “[d]esde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos: 1. Cuando el notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo círculo notarial. – 2. Cuando faltare la comparecencia ante el notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación. –  3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. – 4. Cuando no aparezca la fecha y el lugar de la autorización, la denominación legal del notario, los comprobantes de la representación, o los necesarios para autorizar la cancelación. – 5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes, o la forma de aquellos o de cualquier compareciente. – 7. Cuando no se hallan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones”.

Sirve lo anterior para precisar adicionalmente, como lo ha elucidado la jurisprudencia de esta Corporación, “(…), que cuando se trata de atacar el negocio jurídico en una escritura pública, ello puede encontrar causa en el propio acuerdo de voluntades o, lo que es distinto, en la forma como las declaraciones de los contratantes quedaron consignadas en el instrumento notarial, respondiendo en consecuencia, los primeros defectos a aspectos esencialmente sustanciales y los segundos a cuestiones meramente formales” (sentencia de 17 de julio de 2000, exp.5506) y, que para el caso, es claro que el sustento de la impugnación del convenio por la actora, como quedó evidenciado, está fundada en un aspecto sustancial.   

2. Esta Corporación en fallo de 6 de agosto de 2010, exp. 2002-2010 {05001310301720020018901}, se ocupó del citado fenómeno de la “inexistencia del negocio jurídico” en el que se resaltaron sus características y cómo puede llegar a operar en la práctica, aspectos de los que se reproducen a continuación los siguientes apartes:

“(…). En ese orden de ideas, dentro de tal escenario suelen distinguirse, de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces en términos genéricos: los inexistentes, los inválidos y los inoponibles; así, puede decirse que el negocio jurídico es ineficaz cuando se opone a una norma imperativa, lo cual significa que la ley puede contemplar, y en efecto prevé, frente a los casos de violación de normas imperativas, consecuencias distintas; son éstas, precisamente, las que propician la necesidad de distinguir entre condiciones para la existencia, la validez y la eficacia. 

“Puestas de esa manera las cosas, ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquél que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial  –in radice–  que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o de acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición esencial, y, por ende, no produce efecto jurídico alguno o, como lo describió la Corporación, en términos generales ‘la ineficacia comprende todo desconocimiento o alteración de dichos resultados, partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia, fenómeno (…) que es de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a reales ocurrencias vitales, que se desenvuelven con entera individualidad’ (G. J., t. VII, 261; XVII, 128; L, 802/803; LVI, 125; LXVI, 351).  

“Así, si el negocio jurídico por definición consiste en la expresión de la voluntad dirigida a la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, resulta obvio colegir que, al faltar aquella intención o el objeto al que apunta, podrá existir cualquier cosa o hecho, mas no un acto de esa índole, conclusión que asimismo se impone no sólo cuando el pacto es solemne y se pretermite la forma ad substantiam actus prescrita por la ley, porque, sin ésta, la voluntad se tiene por no manifestada, sino  también en los casos en que se omiten los requisitos esenciales previstos por el ordenamiento para la especie de la que se llegara a tratar, ya que de ellos depende su formación específica, y sin los cuales el acuerdo tampoco existe o degenera en otro distinto; es que, cual lo expresara Pothier, en todo convenio se ‘distinguen tres cosas diferentes (…): las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato’, siendo que las primeras ’(…) son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir substancialmente). En faltando una de ellas, ya no hay contrato, o bien es otra especie de contrato (…) La falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato’ (Tratado de las Obligaciones, Casa Editorial Araluce Cortés, 392, Barcelona, Tomo I, págs. 8 y 9).       

“Por tanto, conforme a la teoría que se viene desarrollando, la falta de los requisitos esenciales previstos para todos los contratos produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la ausencia de los también esenciales pero referidos de modo específico a cada acto en particular, si bien impide la existencia de este, puede en últimas no aniquilar totalmente su eficacia, si desde una perspectiva jurídica distinta es viable su conversión en otro diferente. 

“(…). Ahora bien, la citada forma de ineficacia  –la inexistencia–  opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente; contrariamente, en las hipótesis en que la mentada anomalía no se evidencie en forma manifiesta, sino que exija la decisión respectiva de la jurisdicción, cual sucede si el acto existe de manera aparente, le tocará entonces al interesado destruir, ya a través de la acción ora de la excepción, esa apariencia (acto putativo)” (se resalta).

1. En este caso particular el “interés jurídico y la legitimación ad causam” de la sociedad demandante para deprecar la “declaratoria de inexistencia jurídica del contrato” en cuestión, se evidencia del hecho de aparecer supuestamente actuando la actora en ese “acto jurídico”.
2. En la causa petendi se denuncia la ausencia del citado elemento volitivo con relación a la “venta impugnada”, como consecuencia de la falsificación de la firma del “representante legal” de la actora “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial”, situación fáctica que descarta la aplicación de pleno derecho del fenómeno de la “inexistencia”, en virtud de que tal supuesto o hipótesis, no brota en forma diamantina u ostensible; por lo que se requiere estudiar su procedencia y la verificación de los hechos en que se sustenta, con fundamento en los medios probatorios legalmente autorizados.
3. Vistas y analizadas las probanzas se constata, que en el mencionado “negocio jurídico”, la sociedad demandante aparecía interviniendo en calidad de “vendedora” del predio anteriormente identificado y ahí estuvo representada por “Jorge Arturo Díaz Reyes”, quien ocupaba el cargo de “primer suplente del presidente”, en tanto que “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.”, actuó como “compradora”.

No obstante, en los dictámenes grafológicos incorporados, los que fueron practicados en las actuaciones a que se hizo referencia, esto es, en la “investigación penal”, así mismo en el “proceso verbal de regulación del canon de arrendamiento”, e igualmente en este trámite, se dedujo que la firma atribuida al nombrado directivo de la accionante, es “falsa”.

Las citadas pericias cumplen los requisitos del numeral 6º del artículo 237 ibídem, dado que sus fundamentos son claros y precisos, puesto que se informa acerca del material examinado, el cotejo realizado y las labores técnicas adelantadas para obtener la reseñada conclusión; además se posibilitó su contradicción, sin que hubieren sido objetadas, por lo que se obtiene certeza de la irregularidad denunciada, no alcanzando relevancia alguna la situación aducida por una de las accionadas, en el sentido de que la peritación elaborada dentro de la “investigación penal” no cumple los requisitos de la prueba trasladada, porque precisamente esa falencia se advirtió en el fallo de casación y de ahí que se ordenara dar oportunidad para controvertirla, a fin de poder estimarla en esta fase.

3. La comentada situación, o sea, la “falsedad de la firma del representante legal de la sociedad demandante en la escritura pública donde se había hecho constar la compraventa impugnada”, ubica la problemática en el ámbito de la falta de uno de los “elementos esenciales” que comprometía su “existencia jurídica”, esto es, el “consentimiento”, consagrado en el canon 1502 del Código Civil, según el cual “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1°) que sea legalmente capaz; 2°) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3°) que recaiga sobre un objeto lícito; 4°) que tenga una causa lícita” (se subraya), es por ello que para el nacimiento de las obligaciones el precepto 1494 ibídem,  reclama el “concurso real de las voluntades de dos o más personas”, en tanto que el 864 del estatuto Mercantil, señala que “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”; de donde se infiere que constituye requisito sine qua non, la voluntad declarada o expresada por las partes, a fin de que la “convención” alcance “existencia jurídica”.

Con relación a los “contratos solemnes”, como aquellos “de disposición o gravamen de bienes inmuebles”, que al tenor del artículo 12 del Decreto 1260 de 1970 “deberán celebrarse por escritura pública”, de conformidad con el precepto 14 ibídem, el “consentimiento” se concreta al momento del “otorgamiento”, el cual consiste en “(…) el asentimiento expreso que aquellos [los contratantes] prestan al instrumento extendido (…)” y la prueba de ese hecho es la “firma” que han de estampar o imprimir los comparecientes, acorde con el canon 35 ejusdem, al indicar que “(…) la firma de los otorgantes demuestra su aprobación” y según el 38 ídem, debe ser escrita de mano de su propio autor, es decir, autógrafa, sin perjuicio de lo previsto para cuando alguno de los interesados “no supiere o no pudiere firmar” (art.39 del ordenamiento en cita).

A pesar que de acuerdo con lo analizado, en el sub lite, podría sostenerse que formalmente se cumplía con el requisito de la “firma de los otorgantes”, no es válido aseverar lo mismo en el ámbito sustancial, en virtud de hallarse probado técnicamente que la “rúbrica” atribuida al representante legal de la actora, no correspondía a él, por habérsele falsificado.

En consecuencia, el “contrato”, jurídicamente era “inexistente”, al faltar el “consentimiento”, puesto que la ausencia de tal elemento, esto es, el “consentimiento”, en el área mercantil, al tenor del inciso final del artículo 898 del Código de Comercio, como anteriormente se examinara, configura una de las causales constitutivas del mencionado fenómeno jurídico y, por lo tanto, la pretensión principal invocada para el reconocimiento de tal modalidad de “ineficacia del negocio jurídico”, estaba llamada a prosperar.

4. La precedente conclusión, impone la revocatoria del fallo de primer grado, incluida la providencia que lo adicionó, salvo el punto séptimo de esta última, en el que se ordenó cancelar la inscripción de la demanda, y en su lugar, se reconocerá que el acto impugnado es inexistente.

Igualmente, dada la viabilidad de la citada petición, es procedente estudiar lo atinente a la restitución del “statu quo ante”, cuya solicitud plantea la actora en las súplicas consecuenciales y, dada la ausencia de regulación especial, se deben aplicar en lo pertinente los parámetros tomados en cuenta para los eventos en que alcanza éxito alguna de las otras formas de “ineficacia del contrato”.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial de esta Corporación, en fallo de 21 de junio de 2011, exp. 2007-00062, en el que se debatió un caso de “simulación absoluta”, reiteró que  “(…) ‘la ley, no ha reglamentado expresamente las consecuencias que deben desprenderse en el evento de que haya que imponérsele al demandado la obligación de restituir la cosa a su verdadero dueño (…); pero se comprende fácilmente que la solución a que debe llegarse al respecto es la misma que la ley consagra en las aludidas acciones de nulidad, reivindicatoria y rescisoria, no sólo porque subsisten los mismos motivos de equidad que para éstas la han determinado, sino porque razones de analogía imponen al juzgador el deber de aplicar las leyes que regulan casos o materias semejantes (art. 8º, Ley 153 de 1887), y también porque las disposiciones sobre prestaciones mutuas tienen tal generalidad que de suyo son aplicables para regular las indemnizaciones recíprocas, en todos los casos en que un poseedor vencido pierda la cosa y sea obligado a entregarla a quien le corresponde’ (G.J. LXIII, pág. 658) sent. cas. sust. de 12 de diciembre de 2000 exp. 5225)”. (CSJ. Magistrada Ponente. Ruth Marina Díaz. 13 de diciembre de 2013. Rad.: 1100131030401999-01651-01)

La ineficacia de pleno derecho

Tema abordado en el punto 2.5.5. en esta obra. Ver

Este tema ya fue visto cuando se analizó el artículo 24 de la Ley 80, Sin embargo, dado que el actual acápite está dedicado a la ineficacia del contrato (no a las condiciones del pliego), aquí es es necesario precisar:

En el numeral quinto del artículo 24, que se refiere a los pliegos de condiciones, se determina: «Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.»

Como se puede observar, esta norma se refiere, no solo al contenido de los pliegos, sino también a «las estipulaciones de los contratos». 

Por otra parte, el Código de Comercio, en su artículo 897, se refiere a la ineficacia de pleno derecho, manifestando: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.»

Pues bien, el hecho de que el citado apartado del artículo 24 se refiera a las estipulaciones contractuales, ha servido al Consejo de Estado para calificar ciertos contratos como «ineficaces de pleno derecho derecho», lo que significa que ni los considera inexistentes, ni les califica su validez.

Sin embargo, la Sección Tercera asimila la «ineficacia de pleno de derecho» a la «inexistencia»:

«… Por otra parte, el legislador previó la ineficacia de pleno derecho, como una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia. Entre otros, el artículo 897 del Código de Comercio dispuso que “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Sobre las diferencias entre la nulidad y la ineficacia de pleno derecho el Consejo de Estado ha precisado que, mientras la nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento, según el caso, ello no es posible en la ineficacia de pleno derecho, pues “se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, por lo que no producen efecto alguno […] y se tienen como inexistentes”

Para tratadistas como Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, la ineficacia de pleno derecho no puede entenderse inmiscuida en la nulidad, debido a que, en virtud de la primera figura, se produce la falta de efectos in limine de un acto jurídico, es decir, se entiende que este nunca resultó vinculante para las partes, de ahí que, en los eventos en que se configura no procede declarar la nulidad de un negocio que jamás tuvo significancia para el mundo jurídico…» ( Sección Tercera. M. P. Marta Nubia Velásquez. 16 de agosto de 2022. Rad: 47001-23-33-000-2018-00416-0 – 67.959. Actor: Bicicletas Milán S.A. Demandado: Departamento de Magdalena.)

La situación fáctica del caso analizado en la mencionada sentencia, consistió en que la entidad estatal celebró contrato de compraventa para la adquisición de 3.500 bicicletas que, según concluyó el Consejo, debían ser entregadas en tal cantidad, en plazo tan exiguo y en tan diversos lugares, que el objeto era imposible, lo que llevo a calificar el contrato como ineficaz de pleno derecho:

«… El objeto debe ser posible y es un elemento esencial del contrato, en tanto constituye la razón de ser del negocio, al punto de que, al igual que sucede con los demás elementos de la esencia, su ausencia trae como consecuencia que el acto jurídico no surte ningún efecto, es decir, se torna en inexistente. (…) Asimismo, se han enmarcado dentro de los requisitos de la figura que exista o se espere que exista, que sea posible, que sea susceptible de ser comercializado y que sea lícito.

La posibilidad del objeto se refiere al hecho de que se pueda determinar su alcance y a que pueda realizarse materialmente, so pena de que no nazca la obligación, ni el acto jurídico, debido a que nadie está obligado a lo imposible o, en otras palabras, a aquello cuya concreción en el plano material resulta irrealizable o inalcanzable. En general, si el objeto se hace imposible de cumplir, debido a que no es posible definir su contenido, el acto se entenderá como no celebrado y, como consecuencia, no surtirá ningún efecto o, dicho de otro modo, será inexistente.

La imposibilidad del objeto debe ser absoluta -insuperable para todo el mundo- y permanente -no enmendable con el pasar del tiempo- para que derive en la inexistencia. En el caso de las obligaciones de dar se requiere que la prestación se encuentre suficientemente determinada en cuanto a su naturaleza y cantidad. En tal caso, si el objeto se hizo imposible antes o de manera concomitante al nacimiento de la obligación, esta se entiende por no nacida, pues no es posible ejecutar aquello que es irrealizable. La inexistencia por la imposibilidad del objeto no es saneable.

(…) El Consejo de Estado ha sostenido anteriormente que la imposibilidad del objeto, de ser absoluta y permanente, trae como consecuencia la inexistencia del acto jurídico, pues de no ser posible la realización del objeto, este se torna inocuo, lo que es equivalente a su desvanecimiento, por manera que, si no hay objeto, en tanto elemento esencial, pues no se puede realizar la razón de ser del negocio, tampoco habrá acto jurídico (se transcribe de forma literal): “Para que pueda predicarse la existencia de un acto jurídico o de un contrato no es suficiente con cualquier manifestación de voluntad, sino que es preciso que el agente o los agentes involucrados hagan referencia a un objeto jurídico consistente en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas.

El Código Civil Colombiano (artículos 1502, 1517, 1518, 1523) incluye al objeto dentro de los elementos constitutivos del contrato […] De esta manera la existencia de los actos jurídicos se encuentra atada a la existencia, bien sea real o potencial, de sus prestaciones y de aquellas cosas a las cuales se refieren, que si bien pueden faltar al momento de la celebración de tales actos, es menester que ellas sean posibles “solo que en este caso el acto respectivo se entiende celebrado sub condicione: si el objeto así entendido llega a existir, el acto también existirá y producirá sus efectos; pero si el objeto es o se hace imposible, el acto se reputará como no celebrado y, por tanto, no producirá efecto alguno”.

La posibilidad del objeto debe ser entendida tanto en sentido físico o material, como jurídico. Se considera que el objeto del contrato es posible, desde el punto de vista físico o material, cuando es, en abstracto, susceptible de realización; a la posibilidad del objeto hace referencia expresa el artículo 1518 del Código Civil.

Ahora bien, para que la imposibilidad del objeto incida sobre la existencia de los actos jurídicos, ésta debe ser absoluta -erga omnes- y permanente, insubsanable con el transcurso del tiempo […] En tanto el objeto es un elemento esencial de los actos jurídicos, su falta, bien sea por imposibilidad o por indeterminación, acarrea la inexistencia del respectivo acto, en el último evento porque no será posible saber en qué consiste, lo cual se desprende de la aplicación de los principios generales sobre la formación de los actos jurídicos, consagrados por el Código Civil; cuando el objeto, a pesar de ser posible y estar determinado, presenta una ilicitud, se sanciona con la nulidad absoluta, en tanto el acto jurídico sí existe pero se encuentra viciado (artículo 1741 C. C. y artículo 104 del C. de Co.)”

(…) Como se observa, la jurisprudencia de esta Corporación ha convenido sobre la ineficacia de pleno derecho en aquellos eventos en los cuales se vulneran los mandatos del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. De ese modo, además de la inexistencia y la nulidad, tal figura conforma las distintas maneras en que se configura la ineficacia general del negocio jurídico en relación con los contratos estatales. Por ello, resulta oportuno determinar la falencia que corresponda en cada caso, con el propósito de determinar si una u otra figura se configuró o no.

En suma, los elementos esenciales de los actos jurídicos son inescindibles de su existencia, de ahí que, en aquellos eventos en los que una de tales exigencias falta, se puede configurar la inexistencia o la ineficacia de pleno derecho, según sea el caso.

(…)              Como se indicó previamente, antes de analizar tal aspecto es necesario determinar si el contrato nació a la vida jurídica, lo que, cabe anticipar, no sucedió en el sub lite, pues el objeto pactado era de imposible cumplimiento y, por consiguiente, tal elemento resultó ineficaz de pleno derecho, según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, lo que también sucedió con el contrato, pues, en tanto adolecía de un objeto irrealizable, resultaba igualmente imposible, como se pasa a exponer.

En el que se denominó el contrato 1085 de 2016 se dispuso que tendría por objeto la adquisición de 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad para las instituciones educativas oficiales de la entidad contratante, por la suma de $574’000.000. Para tal cometido, se señaló que Milán entregaría los bienes respectivos “en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena” hasta el 31 de diciembre de 2016, término que se comenzaría a contar desde el cumplimiento de los requisitos de ejecución.

Previo a la ejecución, Milán debía aportar la garantía de cumplimiento y el paz y salvo de aportes parafiscales y, posteriormente, para recibir el pago, debía allegar las facturas y una certificación de recibido a satisfacción. El departamento del Magdalena requería obtener el registro presupuestal y aprobar la garantía de cumplimiento.

El contrato en comento se suscribió el 22 de diciembre de 2016, por lo que se contaba con 9 días para satisfacer los requisitos de ejecución, tras lo cual comenzaba a correr el plazo para la entrega de las bicicletas en los 28 municipios del departamento del Magdalena, que no podía pasar del 31 de diciembre del mismo año. En el caso de Milán, el 26 de diciembre presentó la garantía de cumplimiento; sin embargo, no fue sino hasta el 30 de diciembre que el departamento del Magdalena profirió el último registro presupuestal, de ahí que solo se contaba con 1 día para cumplir el negocio.

Adicionalmente, Milán manifestó la imposibilidad de ejecutar el contrato en las condiciones de entrega fijadas, pues el 28 de diciembre -faltando tres días para el límite máximo del plazo- señaló que no contaba con la totalidad de bienes para cumplir con su entrega en el plazo acordado y, luego, advirtió que en el contrato no se fijó en cuáles de los municipios del departamento del Magdalena se haría la entrega de las bicicletas y sus kits de seguridad, y quién los recibiría. Como consecuencia, el objeto contractual nunca fue ejecutado ni en el plazo mencionado, ni de manera posterior.

Los anteriores hechos demuestran dos falencias del que se denominó el contrato 1085 de 2016:

i) no se determinó la manera en que se haría la entrega de las bicicletas en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena y

ii) no se fijó un plazo razonable para su ejecución. Ello tornaba en imposible el objeto y, por ende, el contrato.

En el texto obligacional no se especificó la forma en que procedería la entrega de las bicicletas y sus kits de seguridad en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena, pues la cláusula respectiva se limitó a mencionar que estos se allegarían en tales entidades, pero no se precisaron las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ello se llevaría a cabo, de suerte que no era posible determinar cuántas debían allegarse en cuáles entidades territoriales y, con mayor precisión, el lugar específico de cada municipio en el que ello se haría, así como quién las recibiría.

Se precisa que no eran aplicables las disposiciones supletivas de la voluntad, previstas para el evento en que no se hubiera señalado el sitio de la entrega, pues justamente las partes sí pactaron los municipios a los que se allegarían las bicicletas y sus kits, pero no se especificó tal cláusula, lo que representa una insuficiencia en los términos de la intención de los sujetos negociales y no su ausencia de voluntad en ese punto.

Por otro lado, era imposible llevar a cabo el objeto descrito en 9 días -si en gracia de discusión los requisitos de ejecución se hubieran cumplido el mismo día de la suscripción del contrato-, ni mucho menos en el plazo de 1 día con el que contaban las partes para tal fin, pues la ejecución del negocio jurídico ameritaba un ejercicio de coordinación entre los 28 municipios, el departamento y Milán, así como la definición de otros aspectos como la indicación de los logos que se colocarían en los bienes comprados, la cantidad de bicicletas y kits que se allegarían a cada entidad territorial y su movilización a través de todo el departamento, lo que era imposible consolidar en 9 días y mucho menos en 1 día, sino que hubiera tomado un tiempo mayor.

Las falencias anteriores evidencian que la venta de las 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad era irrealizable, pues no era posible enajenar tales productos cuando se desconocían los 28 municipios a los cuales debían entregarse y cuando no se precisaron aspectos como los logos que se debían rotular en esos bienes. Igualmente, la logística exigida para llevar a cabo el objeto negocial hacía imposible efectuarlo en un plazo de 1 día, pues se requería allegar los bienes a al menos 28 entidades territoriales, lo que exigía un esfuerzo logístico con cada una, aspecto que ni siquiera se hubiera podido realizar en un período de tiempo mayor, pues no se sabía cuáles entes recibirían los productos.

La imposibilidad del objeto del que se rotuló como contrato 1085 de 2016 es absoluta, ya que impedía la consecución del propósito de ese negocio, a saber, la venta de las 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad, en tanto sin la entrega no resultaba realizable el pago, ni la misma compraventa. Tampoco era pasible de ser enmendada, pues, entre otros, no era deducible de la interpretación del documento que se catalogó como contrato la manera en que tal circunstancia se superaría, ni era parcial, pues su configuración incidía en la satisfacción de todas las obligaciones contraídas por las partes, ni se sanearía con el tiempo, pues fue una deficiencia permanente frente a la entrega y la fijación de un plazo razonable.

Asimismo, la ineficacia de pleno derecho no solo recayó en el objeto del contrato 1085 de 2016, sino en el negocio jurídico en sí mismo, pues, dado que el objeto resultaba imposible, ello automáticamente tornaba en irrealizable las obligaciones contenidas en el acuerdo de voluntades, en tanto un presupuesto esencial de todo negocio jurídico es que contenga un objeto, lo que no sucedió en el sub lite según lo expuesto. Así las cosas, como el objeto y el contrato 1085 de 2016 eran de imposible realización, son ineficaces de pleno derecho, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En ese orden, es claro que el contrato no fijó condiciones realizables para la concreción de su objeto, sino que estableció obligaciones que resultaban de imposible cumplimiento, dado que no era viable entregar 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad en 1 día en 28 municipios que nunca fueron determinados. Por ende, el objeto del contrato era imposible, lo que se traducía en la inviabilidad material de ejecutar el negocio jurídico, dado que un contrato con objeto irrealizable no es pasible de llevarse a cabo o, en últimas, se torna en imposible.

Bajo el régimen de derecho común, el panorama descrito hubiera dado lugar a verificar la inexistencia del contrato 1085 de 2016, pues el objeto y el hecho de que sea posible es un elemento esencial de todo acto jurídico, como se expuso; no obstante, como se detalló, el legislador previó expresamente como consecuencia que, en los contratos estatales en que se fijaran condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, estas derivarían en la ineficacia de pleno derecho, de ahí que en este asunto lo que operó fue tal figura frente al objeto del aparente negocio jurídico de estudio, lo que derivó en la ineficacia de pleno derecho del contrato en sí mismo, como se explicó.

Corolario de lo anterior es que, el que se reputó como el contrato 1085 de 2016 nunca nació a la vida jurídica, ni tuvo ningún efecto, en virtud de su ineficacia de pleno derecho, debido a que su objeto era de imposible realización.

Por la misma razón, no proceden restituciones mutuas, en especial porque las bicicletas y sus kits nunca fueron entregados y el departamento del Magdalena tampoco pagó por esos bienes.

En ese punto, se recuerda que la consecuencia de la ausencia de un elemento esencial del negocio jurídico no es la nulidad sino la inexistencia y, según el caso, la ineficacia, pues, precisamente, los elementos esenciales son inherentes al acto jurídico en sí mismo y se requiere del cumplimiento de todos ellos para que este exista.

Así, en la medida en que el que se tituló contrato 1085 de 2016 no nació a la vida jurídica, el a quo erró al declarar su nulidad absoluta, en tanto esa figura se predica solamente de aquellos actos jurídicos que cumplieron los elementos esenciales, lo que no sucedió, según lo expuesto. Menos aún procede pronunciarse sobre el cumplimiento contractual, pues, igualmente, se requería acreditar tal aspecto…»( Sección Tercera. M. P. Marta Nubia Velásquez. 16 de agosto de 2022. Rad: 47001-23-33-000-2018-00416-0 – 67.959. Actor: Bicicletas Milán S.A. Demandado: Departamento de Magdalena.)

Nulidades absoluta y relativa, anulabilidad

Sobre las diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa, manifiesta la Corte Constitucional:

«… Tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen reglas específicas respecto de la nulidad, estableciendo el primero la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa y el segundo, consagrando el concepto de anulabilidad como equivalente al de nulidad relativa. Una primera diferencia se configura respecto de los eventos que pueden dar lugar a la declaratoria de cada una de ellas. La nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícito o contraría una norma imperativa -a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y art. 899 C. Co.). La nulidad relativa se presenta, por su parte, en aquellos casos en los cuales el acto se celebra por una persona relativamente incapaz o se presenta alguno de los vicios del consentimiento a saber: el error, la fuerza o el dolo (art. 1741 C.C. y art. 900 C. Co.)

Igualmente en relación con su declaración, si bien ambas requieren la intervención de una autoridad con funciones jurisdiccionales, la actuación de esta se rige por reglas diferentes en cuanto a la legitimación en la causa.

En el caso de la nulidad absoluta el juez por solicitud del Ministerio Público, de cualquier persona con interés en ello o de oficio (art. 1742 C.C.) puede –incluso debe– declarar la nulidad cuando, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (i) sea manifiesta en el acto o contrato, (ii) el acto o contrato que da cuenta del defecto se haya invocado en el proceso correspondiente como fuente de derechos y obligaciones, y (iii) hayan concurrido al proceso, en su condición de partes, quienes hayan participado en la celebración del acto o contrato o quienes tienen la condición de causahabientes.

Cuando se trata de nulidad relativa se ha previsto que no puede ser declarada de oficio por el juez ni ser solicitada por el Ministerio Público en interés de la ley, sino únicamente por el requerimiento de la persona en cuyo interés se hubiere reconocido, sus herederos o cesionarios (art. 1743 C.C. y art. 900 C. Co). Esta regla en materia de nulidad relativa ha sido destacada por la doctrina al señalar que “la acción de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley ha querido proteger al establecer la nulidad” sin que sea posible su alegación por parte de la contraparte.

En materia de saneamiento, la ley ha prescrito que en el caso de nulidad absoluta por causa u objeto ilícito es absolutamente improcedente su saneamiento y que, en los demás casos, podría sanearse bien por ratificación de las partes o por la configuración de la prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.). Para el caso de la nulidad relativa, se ha previsto que ella puede sanearse por su ratificación o por el lapso o paso del tiempo (art. 1743 C.C.)…» [De conformidad con el Art. 1750 ibídem, «el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años…] (Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2017)

Por su parte, dice la Corte Suprema de Justicia:

«… En lo que respecta a la invalidez o ineficacia de los actos y negocios jurídicos, nuestro sistema de derecho privado instituyó el régimen de las nulidades, de indudable creación moderna, que estableció una diferencia entre las nulidades absolutas y las relativas.

La nulidad absoluta «puede ser alegada por todo el que tenga algún interés, reconocido por derecho, en hacer tal cosa». Es producida por un objeto o causa ilícita; por omisión de una formalidad legalmente exigida para el valor de ciertos actos; o por los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces (artículo 1741 del Código Civil). Esta nulidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca manifiesta en el acto o contrato. De igual modo, puede sanearse por la ratificación de las partes cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, y en todo caso es saneable por prescripción extraordinaria (artículo 1742 ibid).

La nulidad relativa es producida por cualquier otra especie de vicio y da derecho a la rescisión del acto o contrato (artículo 1741, inciso 3º del Código Civil); sólo puede ser declarada por el juez a pedimento de la parte en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo (4 años) o por ratificación de las partes (artículo 1743 ejusdem).

El efecto de la declaración de nulidad es el mismo para las absolutas y las relativas: retrotraer la situación jurídica a aquel estado más probable en que se hallaría si el acto o negocio jurídico no hubiera existido, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre), o desde el momento mismo en que el acto nulo tuvo su origen: «La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita». (Art. 1746 Código Civil)…» (CSJ, Sala Civil M.P. Ariel Salazar. SC9184-2017. 28 de junio de 2017. Rad. 11001-31-03-021-2009-00244-01)

En cuanto a anulabilidad:

El Código de Comercio alude a la nulidad relativa como «anulabilidad«. Al efecto, determina el Art. 900: «Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.» [De conformidad con la Sentencia de constitucionalidad C-934 de 2013,  este artículo aplica «el en el entendido de que el término de prescripción de dos años de la acción de anulabilidad del negocio jurídico que haya sido determinado a la fuerza, se cuenta a partir del día que esta hubiere cesado.»]

Nulidad total y nulidad parcial

Un contrato puede ser nulo de manera total o parcial, según afecte la integridad del negocio jurídico o tan solo una de sus partes.

«… estando reducida la anomalía a solo una o a varias de las personas que celebraron el negocio, no a todas, como también, y este giro es más significativo, en la posibilidad de que la ablación no tenga que abarcar la totalidad del acto, de modo que, en la primera hipótesis, la nulidad reduzca a la persona afectada (parcialidad subjetiva) y en la segunda, a la porción ilegítima (parcialidad objetiva). En tal evento emerge espontáneamente la figura de la nulidad parcial que «racionaliza» los efectos de la sanción. En otras palabras, el aniquilamiento no tiene porqué abarcar íntegra la disposición sino en aquella medida en que sea necesario a su razón de ser o en que el remanente, practicada la depuración del caso, no pueda subsistir, ante todo por razones de coherencia o de la finalidad económica de las partes. Actitud, por lo demás, correspondiente al principio de conservación del contrato (…) la nulidad total, o sea, su extensión al entero negocio, ha de considerarse excepcional…»(F. Hinestrosa. Op. Cit. Pág 736)         

Sobre esta forma de invalidez, señala el Art. 902 del Código de Comercio: «La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.»

La Inoponibilidad

Sobre esta figura, enseña la Corte Suprema de Justicia:

«… La nulidad es una acción dirigida a hacer desaparecer el acto viciado, cuya característica es la destrucción del negocio con efecto retroactivo, es decir como si no se hubiera celebrado jamás, por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su ejecución. La inoponibilidad, en cambio, es la ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurídico válido entre las partes, o de su declaración de invalidez.

Es decir que la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió el requisito de publicidad; de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido. La inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de buena fe en aquellos negocios que se presentan objetivamente como válidamente celebrados.

«En términos generales, terceros son todas aquellas personas extrañas a la convención. Todos aquellos que no han concurrido con su voluntariedad a su generación. Toda persona que no es parte, es tercero». Son terceros relativos quienes no tuvieron ninguna intervención en la celebración del contrato, ni personalmente ni representados, pero con posterioridad entran en relación jurídica con alguna de las partes, de suerte que el acto en el que no participaron podría acarrearles alguna lesión a sus intereses, por lo que les importa establecer su posición jurídica frente al vínculo previo del que son causahabientes, y esa certeza sólo la pueden adquirir mediante una declaración judicial; como por ejemplo el comprador, el acreedor hipotecario, el acreedor quirografario, el legatario, el donatario, el cesionario, etc. Son terceros absolutos (penitus extranei) todas las demás personas que no tienen ninguna relación con las partes, por lo que el vínculo jurídico no les concierne ni les afecta de ninguna manera, pues sus consecuencias jurídicas no los alcanzan en virtud del principio de relatividad de los efectos del negocio jurídico; o sea que carecen de todo interés en la causa.

Para que una persona pueda beneficiarse de la invocación de la inoponibilidad, tiene que ser un tercero relativo al que la celebración del contrato, su nulidad, simulación, o cualquier efecto entre las partes, no puede degradar su posición jurídica por ser un adquirente in loco domini, es decir que su derecho deriva legítimamente del dominus; de manera que la suerte que corra el acto ajeno (válido o inválido entre las partes) en virtud de una declaración judicial, tendrá que respetar y reafirmar el carácter incuestionable de su propio derecho.

Para que un tercero se beneficie de la inoponibilidad no es necesario que la validez del negocio celebrado entre las partes sea incontrovertible, pues a menudo acontece que un tercero adquirente de buena fe invoca la eficacia del negocio jurídico que fue declarado nulo o simulado, del cual emanó su actual derecho; en cuyo caso no le interesa que no lo alcancen los efectos de un negocio válido e incontrovertible entre las partes, sino todo lo contrario, esto es que se tenga como válido frente a su calidad de tercero un negocio jurídico que carece de eficacia entre los celebrantes, pues “la creación de una apariencia engañosa resulta de una conducta de la que habrá que responder”. En tal evento –se reitera– su interés no radica en la inoponibilidad del acto que es válido entre las partes sino en la inoponibilidad, frente a su calidad de tercero, de la nulidad o simulación del negocio jurídico que es ineficaz entre las partes.

La inoponibilidad de un negocio jurídico no es un dogma, “sino un beneficio flexible consagrado para favorecer a los terceros de buena fe”, según sus concretos intereses jurídicamente protegidos, que bien pueden consistir en que los efectos del negocio jurídico eficaz entre las partes no los irradien, o todo lo contrario: que el negocio jurídico ineficaz entre las partes conserve sus efectos frente a terceros.

En el caso que se dejó a la consideración del tribunal, es evidente que la demandante no es un tercero (ni absoluto ni relativo) respecto de la hipoteca, como quiera que es, ni más ni menos, la persona jurídica dueña del inmueble sobre el cual el suplente constituyó dicho gravamen sin tener facultades estatutarias para ello y en manifiesta violación de una norma imperativa (artículo 838 del Código de Comercio). Por tal motivo, no hay ninguna duda de que no es un tercero relativo que se haya visto afectado con el negocio y que, por tanto, pueda invocar a su favor la inoponibilidad.

(…) Luego, la figura de la inoponibilidad no se aplica para resolver las controversias jurídicas suscitadas entre las partes contratantes cuando una de ellas solicita la aniquilación del acto o negocio jurídico que adolece de vicios….»(CSJ, Sala Civil M. P. Ariel Salazar. SC9184-2017. 28 de junio de 2017. Rad. 11001-31-03-021-2009-00244-01)

Régimen de nulidades en la Ley 80

Las causales de nulidad absoluta

Dice el artículo 44:

Los contratos del Estado son absolutamente nulos, en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Sobre la nulidad absoluta, in genere, dice el Consejo de Estado: «… La nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato. Al respecto esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual”. Por lo anterior, con el objetivo de comprobar la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato…» (Consejera ponente: Valle de la Hoz. 31 de enero de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767))

Derivadas de casos previstos en el derecho común

Para conocer cuáles son los casos previstos por el derecho común que dan lugar a la nulidad absoluta, es necesario revisar los códigos civil y de comercio, donde al respecto se encuentran las siguientes normas: 

Código Civil.- Art. 1741.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Código de Comercio.- Art. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Al leer las dos disposiciones de manera conjunta, es necesario manifestar que el derecho común contempla las siguientes causales de nulidad:

1. Omitir algún requisito que la ley prescribe para el valor de ciertos contratos en consideración a su naturaleza,
   
2. Omitir alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos contratos en consideración a su naturaleza,
3. Negociar sobre un objeto ilícito,
4. Negociar motivado por causa ilícita,
5. Negociar con una persona absolutamente incapaz, y,
6. La contrariedad del contrato con una norma imperativa.

Al observar los seis supuestos de hecho que el derecho común considera como causantes de nulidad absoluta, es preciso manifestar que, al subsumirlas en el ámbito de la legislación sobre el contrato estatal, algunas de ellas presentan ciertas particularidades, que es necesario precisar:

1.- La omisión o mal diseño del elemento «objeto»: Tal como se puede observar en los pronunciamientos jurisprudenciales transcritos en los puntos 3.1. y 3.2 de esta página, en la contratación estatal la indeterminación o la imposibilidad física del objeto no dan lugar a la declaratoria de nulidad sino a la inexistencia o a la ineficacia de pleno derecho del contrato. (Sobre la determinación y posibilidad del objeto, ver más en punto 2.3.3. de página de esta obra)

Lo anterior significa que, en cuanto al elemento estructural denominado objeto, la nulidad tan solo entra en juego en los casos en que exista imposibilidad del objeto por su contrariedad con disposiciones legales; esto es, nulidad por objeto ilícito.

2.- Omisión de la formalidad: Tal como se puede observar en los pronunciamientos jurisprudenciales transcritos en el punto 3.1. de la página, en la contratación estatal, la ausencia de la formalidad del escrito suscrito por las partes da lugar, no a la nulidad, sino a la inexistencia del contrato.

3.-La incapacidad: En la contratación estatal, las causales de incapacidad derivadas de las inhabilidades e incompatibilidades, tienen un numeral propio que corresponde al primero del Art. 44 de la Ley 80. Las demás causales de nulidad por incapacidad-absoluta se aplican e interpretan conforme a  lo dispuesto por el derecho común y teniendo en cuenta los requisitos especiales que sobre capacidad contienen las leyes que integran el EGCAP, tales como las que refieren al RUP, a la competencia de los servidores públicos o a la delegación, entre otras. (Ley 80: 2, 6, 7, 11,12, 22)

4.- Contrariedad con norma imperativa: La Ley 80 cuenta con norma especial dedicada a la causal de nulidad absoluta que se deriva de los contratos contrarios a las normas imperativas, ella está contenida en el numeral segundo del Art. 44 y determina: Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

De lo dicho, surge la siguiente pregunta, ¿Cuáles son la causales de nulidad absoluta prevista en el derecho común que se aplican a la contratación estatal? 

A ello se puede responder así: Dado que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha evolucionado hacia posturas conforme a las cuales se han privilegiado las figuras de «inexistencia» e «ineficacia de pleno derecho» y, dado que la Ley 80 contempla causales que corresponden a algunas de las contempladas por el derecho común, tenemos que en la actualidad, las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común, aplicables a la contratación estatal, son las siguientes:

1. Las relacionadas con incapacidad absoluta, exceptuando las derivadas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
2. Las relacionadas con la imposibilidad moral del objeto, es decir, con la ilicitud del objeto.
3. Las relacionadas con la causa ilícita.

«… Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios que regulan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran esa codificación y en idéntico sentido habrá que concluir que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en los artículos 6 y 1741 de ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.; artículos 1503, 1504,1517, 1518, 1519, 1521, 1523, 1524 C.C.). (Consejo de Estado. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo. 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). Actor: Coinverpro Ltda.)

El Objeto

Luego de lo visto sobre la relación entre las deficiencias del objeto del contrato con la inexistencia y con la ineficacia de pleno derecho, necesario es concluir que la nulidad absoluta no aplica en casos de indeterminación ni de imposibilidad física del objeto, sino tan solo en los casos de objeto ilícito.

Al punto enseña el tratadista nacional José Luis Benavidez: «… El alto tribunal ha considerado, de manera más amplia, que el artículo 1519 del Código Civil significa que «toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente», lo que le permite concluir:

Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe, así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito.

Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que solo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia.

En estas condiciones, el objeto ilícito es concebido de manera extremadamente amplia, identificado con la infracción de la ley en el proceso de contratación:

en nuestro ordenamiento jurídico todas esas anomalías se traducen en el desconocimiento de disposiciones que hacen parte del orden público jurídico, cuyo cumplimiento es incondicional e irrestricto (artículo 16 del Código Civil), lo cual vicia de nulidad absoluta el contrato.

En efecto, la violación de tales principios o fundamentos de orden constitucional que, técnicamente han sido entronizados como normas positivas de carácter imperativo, conduce a que el acto jurídico nazca viciado de objeto ilícito, en la medida en que, en los términos del artículo 1519 del Código Civil «Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación» y, desde luego, el desconocimiento de los cimientos de la función administrativa se ubica, precisamente en esta causal de nulidad absoluta y, por ende, insubsanable…» (Benavides, J.L. 2021. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Revista Digital de Derecho Administrativo. 25 (nov. 2020), 55–107. DOI:https://doi.org/10.18601/21452946.n25.03.)

La causa

Sobre la causa como causal de nulidad, ver en punto 2.3.4. de página de esta obra.

La incapacidad absoluta

La incapacidad es, básicamente, la ausencia de capacidad para contratar.

Respecto de la entidad estatal, la capacidad se estima en términos de «competencia«, asunto este que en la contratación estatal se encuentra regulado por los artículos 2, 11 y 12 de la Ley 80 de 1993.

Respecto de los contratistas, la capacidad en la contratación estatal se encuentra regulada porel artículo 6 ibídem, el cual determina que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Sin embargo, el asunto no es tan fácil como pareciera a primera vista; esto es, no basta con constatar que una persona natural existe y es mayor de edad, lo mismo que no basta con verificar que la persona jurídica existe y que dentro de su objeto social se encuentran contempladas actividades relacionadas con el objeto del contrato. No; al punto es necesario tener en cuenta que además de los requisitos básicos para que una persona se considere capaz conforme al derecho privado, en la contratación pública se hacen otras exigencias en cuanto a la capacidad, tales como la experiencia o requisitos financieros mínimos, los que además deben ser demostrados por el medio probatario idoneo cual es el Registro Único de Proponentes.

Lo usual en la contratación estatal es que la incapacidad de una persona para celebrar cierto contrato sea detectada en la etapa de escogencia del contratista. Por lo tanto, los competidores dentro de un proceso de escogencia por concurso público alegan ante la entidad que alguno o algunos de los oferentes carecen de capacidad para celebrar el contrato y que, por lo tanto, deben ser eliminados de la justa. Al punto, pueden existir decenas de ejemplos, tales como el no cumplimiento de requisitos experiencia o capacidad residual exigida o por no haber adjuntado documentos necesarios para aducir requisitos habilitantes.

En consecuencia, la incapacidad, en la mayor parte de los casos, será alegada como causal de nulidad, no del contrato, sino del acto administrativo de adjudicación, el que a su vez llevará a la nulidad del contrato. Por ello, la nulidad del contrato por incapacidad del contratista se ventilará en casi todas las ocasiones por la vía del numeral 4 del Art. 44 de la Ley 80, esto es, «se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten«.

Sobre la incapacidad, enseña la Corte Suprema de Justicia:

«… Presunción de legalidad / capacidad (…) 4.5.1.1. El artículo 1503 del Código Civil sienta como principio general la presunción de capacidad de ejercicio de toda persona natural y como excepción la incapacidad (discapacidad) en los casos señalados por el legislador.

De antaño tiene decantado esta Corte: “La habilidad legal para ejecutar o producir un acto jurídico es la regla general, y la inhabilidad la excepción. El acto jurídico tiene eficacia y trascendencia legal en cuanto existen los elementos intrínsecos que lo condicionan, como son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita, y en cuanto, cuando es el caso, se hayan llenado como lo determina la ley. La presunción de la validez y eficacia del acto jurídico ampara y favorece a quienes en él han intervenido como partes, cuando se trata de un acto bilateral, o a quien lo ha realizado cuando es unilateral. Quiere decir esto que para anular o desvirtuar un acto de esa naturaleza, es preciso que quien lo impugna destruya esa presunción, lo cual no puede verificarse sino aduciendo la prueba plena del caso, que demuestre o los vicios internos del acto o la falta de las solemnidades o formalidades requeridas (…) La presunción de sanidad del espíritu en cuanto al estado mental de las personas no puede destruirse sino mediante la demostración adecuada al caso”.

En el mismo sentido lo sostuvo años más tarde: “La capacidad para celebrar un contrato o ejecutar un acto jurídico no necesita ser demostrada concretamente por medio de pruebas: la ley la presume. El artículo 1503 del Código Civil enseña que ‘toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces’. De allí que con toda propiedad pueda decirse que la capacidad es la regla general y que la incapacidad es la excepción (…).

“Esta presunción solo puede caer bajo el peso de la prueba contraria, y para desvirtuarla en casación, es necesario que el recurrente alegue y demuestre que el sentenciador incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba que se produjo con el objeto de demostrar la incapacidad de uno de los contratantes (….)”.

Tan impecable razonamiento ha sido reiterado en otros fallos y, en general, suele ser también el compartido por la doctrina nacional; de tal modo, la presunción sólo puede ser destruida con vigor con la prueba contraria…

(…) La capacidad y la voluntad en los actos o negocios jurídicos están íntima y recíprocamente relacionadas porque una y otra, constituyen requisitos de validez necesarios de todo tipo de manifestación de la voluntad jurídica, con perjuicio de generar nulidad; sin embargo, tienen una fisonomía propia, sin confundirse, entre sí; así por ejemplo, la voluntad es requisito esencial o de existencia de los actos o negocios jurídicos, sustancialidad que no ostenta la capacidad, porque ésta, apenas es un presupuesto de la validez negocial.

La capacidad del sujeto de derecho, siendo una, tiene una expresión dual o fraccionada, con independencia de todo tipo de anfibología que despierta el solo uso de su terminología jurídica: 1. Como capacidad jurídica, natural o de goce es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas o para que determinado derecho u obligación se radique en un sujeto o éste sea titular del mismo. Se obtiene, por el solo hecho de nacer o de existir, en consecuencia, la posee toda persona sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva, razón por la cual, constituye un verdadero atributo de la personalidad, como propiedad esencial de toda persona sin distingo, con las restricciones legales del caso. En esta órbita de la capacidad hállase el sujeto de derecho en estado pasivo, simplemente como receptor de derechos; y, 2. La capacidad de obrar, de ejercicio, negocial es posibilidad, cualidad o aptitud de ser titular de derechos, de disponer y de contraer obligaciones en forma personal, voluntaria, autónoma y libremente, sin imposiciones; es la facultad para ejecutar o realizar determinado acto ideado por el intelecto; “(…) es poderse obligar por si mism[o], sin el ministerio o la autorización de otra persona” (art. 1502 del C.C.), y que por tanto, demanda una voluntad desarrollada o deliberativa. Es la habilidad legal para ejecutar o producir un acto jurídico, como tal, presumida legalmente en las personas mayores de dieciocho años, salvo distingos legales, en nuestro derecho, siendo esta la regla general, puesto que la inhabilidad o discapacidad constituyen la excepción.

En consecuencia, la capacidad de obrar, se supedita a la existencia de una voluntad reflexiva o de discernimiento; de tal forma que representa el carácter dinámico por cuanto permite que el sujeto en ejercicio de su libertad negocial actúe produciendo efectos jurídicos con su conducta volitiva externa. Apareja, en sí, una presunción iuris tantum, por cuanto se permite probar lo contrario, esto es, la existencia de una discapacidad mental absoluta o relativa (artículo 15 de la Ley 1306 de 2009). La diferencia de la capacidad de goce, la de obrar se torna en condición o requisito de validez de los negocios jurídicos; y del mismo modo, si la capacidad jurídica se analiza vista en su aspecto pasivo, la negocial se presenta en su forma activa como ejecución de conductas en el ámbito de la autonomía del sujeto de derecho.

La capacidad negocial permite ejercer o exigir derechos o contraer obligaciones en forma personal en pos de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas en forma voluntaria y autónoma; por esta razón el Diccionario de la Real Academia Española caracteriza la capacidad de obrar, negocial o de ejercicio como la “(…) aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación”, y la capacidad jurídica, natural, de goce, de adquisición o de derecho como “(…) aptitud legal para ser sujeto de derecho y obligaciones”. Por esa razón, dada la presunción legal, en principio todos tenemos la suficiencia, la idoneidad, la competencia o facultad para comprometer los derechos de los cuales somos titulares, en forma directa y sin el ministerio legal o representación de otra personal, a menos de probarse lo contrario.

Por tanto, en punto del ejercicio de los derechos, las discapacidades absolutas, relativas o especiales (Ley 1306 de 2009 y artículo 1501 del Código Civil), deben probarse en procura de aniquilar un acto o negocio jurídico, las cuales no constituyen propiamente impedimentos, sino medidas de protección y de ética negocial de sus derechos; todo esto simplemente, porque la capacidad se presume, mientras la incapacidad debe demostrarse, según los términos del artículo 1503 del Código Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la Ley declara incapaces”.

Ahora, la voluntad, es núcleo y elemento medular de la existencia de la declaración de voluntad jurídica, para que los actos o negocios jurídicos no devengan en inexistentes; pero también su manifestación libre de vicios es presupuesto de validez de los actos o negocios jurídicos (artículos 1502 y 1517 del Código Civil). Es la facultad psíquica de la persona, mediada por la inteligencia; es el deseo e intención para elegir entre realizar o ejecutar o no un determinado acto, o un hecho en concreto. Según la RAE, es “(…) facultad de decidir y ordenar la propia conducta (…). Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa queriéndola o aborreciéndola (…). Libre albedrío o libre determinación. (…) Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue”. Implica consentir, aceptar algo, otorgar aquiescencia.

La voluntad, frente al acto jurídico, presenta dos estadios, los cuales deben concurrir e integrarse para que tengan repercusión en el campo del derecho. Inicialmente, uno de carácter interno, en cuanto no es voluntad exteriorizada sino oculta e irrelevante, esto, es cuanto es carente de eficacia legal para la formación de una relación jurídica por no aparecer declarada o conocida, nivel en el cual se halla realmente la reserva mental; es el querer subjetivo de cada sujeto de derecho para que se generen efectos de derecho, el propósito o la motivación de obligarse, de tal modo que si no trasciende del fuero interno, vano es su efecto, salvo en aspectos relacionados con los derechos de terceros. Pero también tiene el otro carácter, el externo, como voluntad exteriorizada o declarada. Ello significa que el querer interno y consciente de la persona cuando se manifiesta externamente, es comunicado y conocido por los otros o por los terceros, adquiere efectos vinculantes frente a los otros sujetos de derecho. Esa voluntad externa constituye la manifestación de la conciencia interna que se plasma en signos reconocibles por los destinatarios de ella con el fin de que la conozcan; en consecuencia, si no se exterioriza no existe jurídicamente, ni se puede inferir su existencia y contenido.

Un signo externo es un “(…) objeto, fenómeno o acción material que, por naturaleza o convención, representa o sustituye a otro (…). Indicio, señal de algo”. En él ámbito jurídico, encontramos variados signos para exteriorizar la voluntad, tales como el lenguaje verbal o escrito de los actos jurídicos; el gesticular: levantar la mano, golpear o dar una palmada en una junta de accionistas (para aprobar un balance), digitar un computador, inclinar la cabeza. El lenguaje verbal es el más común.

Esto significa que la voluntad jurídica puede ser declarada en forma expresa, tácita o presunta; no obstante, ha de ser clara e inteligible. La expresa, puede ser verbal o escrita, según el caso, o apreciable por signos que la den a conocer; por vía de ejemplo, en la hipótesis del artículo 1640 del Código Civil, en el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar al deudor la facultad para recibir debe ser expresa; la fianza del artículo 2373 ejúsdem no puede presumirse; según el artículo 2004 ibídem, el arrendatario no puede ceder el arriendo o subarrendar, salvo autorización expresa. En cambio es tácita en el caso del artículo 1287 del Código Civil, cuando el heredero o legatario vende o dona cuanto se le ha deferido por el modo de la sucesión, pues se presume que acepta la herencia; en el evento del artículo 1290 del mismo estatuto, si se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se infiere que la repudia; y hay condonación o remisión tácita a voces del artículo 1713 también del Código Civil, cuando se entrega voluntariamente por parte del acreedor el título de la obligación al deudor.

Es tácita cuando sin conocerse expresa o directamente, se deduce de hechos o circunstancias, una conducta o  un comportamiento que revelan una intención, una voluntad o un querer directamente, que pueda deducirse de ciertos hechos o circunstancias.

El Código Civil, tiene dicho la Corte, “(…) distingue la capacidad jurídica de la capacidad legal: hace consistir la primera en la aptitud que corresponde a toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones; y la segunda en la habilidad que la ley le reconoce para intervenir en el comercio jurídico, por si misma y sin el ministerio o autorización de otras”.

En fin, la distinción entre uno u otro aspecto, así como lo relativo a la voluntad, en el marco de la Teoría General del Negocio Jurídico, ha sido ya explicada por esta Corporación, en palabras que no sobra recordar:

“A manera de introducción resulta conveniente memorar que siendo por definición el consentimiento uno de los requisitos esenciales para la existencia del acto jurídico”, y añade esta Sala, hallándose presente “cuando es sano, libre y espontáneo es así mismo elemento esencial para su validez, pues la ley no solamente reconoce la facultad que tienen los particulares para regular en gran parte sus relaciones jurídicas mediante manifestaciones privadas de voluntad, sino que también dispone de los mecanismos adecuados para protegerlos contra su propia ignorancia, y principalmente, contra el fraude y la violencia de que pueden ser víctimas al hacer uso de la referida facultad . Por este motivo, para todo acto jurídico no solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y de libertad, fuera de lo cual el acto existe, pero queda viciado de nulidad; es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye esa libertad y conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.

(…)

4.5.2.2. Sin perjuicio de las formalidades ad substantiam actus, excepcionales por lo demás, las declaraciones de voluntad, siguiendo el principio general de la consensualidad, pueden o no ser documentadas.

Si lo son, resulta necesario separar el contenido de una manifestación de esa naturaleza, en sí misma considerada, del instrumento que la demuestra, de donde, consecuentemente, cual tiene explicado esta Corporación, “(…) no puede confundirse el documento como continente, que es una cosa, con las manifestaciones vertidas en él, más precisamente, con el acto documentado (…)”

La distinción es de capital importancia, pues no siempre los hechos que afectan un negocio jurídico, conllevan a anular el documento donde fue vertido. Así, en palabras de la doctrina, “(…) la violencia y el dolo para inducir a una persona a celebrar un contrato, vician de nulidad al primero y al documento como prueba; pero el error que vicia el consentimiento y, por tanto, el contrato, no implica la nulidad del documento que lo contiene; de la misma manera, la causa o el objeto ilícito y la incapacidad vician de nulidad el consentimiento y el contrato o el acto jurídico unilateral, pero no el documento que le sirve de prueba (….)”

Tratándose de la violencia o el dolo, a fortiori, por cuanto en los términos del artículo 29 de la Carta Política, contentivo de la llamada regla de exclusión, la prueba del acto o contrato sería nula de pleno derecho, pues supone, a la vez, haberse obtenido con trasgresión del debido proceso constitucional, o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales. En los demás eventos, entre otros, como la incapacidad, la causa y el objeto ilícito, porque en línea de principio, el vicio sería del respectivo negocio jurídico documentado y no del instrumento elaborado.

En contraste, en los casos en que el acto o contrato como manifestación de la voluntad para crear, modificar o extinguir relaciones obligatorias y el documento que lo contiene sean perfectamente escindibles, como explicación lógica de la distinción dicha, es factible que la prueba sea ilícita o ilegal, y por el contrario, subsista el negocio jurídico declarado. En esa hipótesis, al pervivir la respectiva relación material, la ineficacia probatoria del instrumento o su inconstitucionalidad, no impide acreditarla con otros medios idóneos y conducentes.

No obstante, la suerte de los actos o contratos sujetos a ciertas formalidades legales es muy distinta, por cuanto en caso de cualquier omisión grave, específicamente de sus formalidades ad substantiam actus, la relación sustancial no produce efecto jurídico alguno, pero por supuesto, como  “desconocimiento o alteración” “de las consecuencias”, “(…) partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia (…) fenómeno (…) de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a ocurrencias vitales (…)”

En términos más sencillos, la inobservancia de la forma solemne, auténtico requisito de existencia, cuando es total, genera la inexistencia del acto, del mismo linaje, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por concurrir como auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo, si es parcial, o se omite “algún requisito o formalidad para el valor de ciertos actos o contratos” (artículo 1741 del Código Civil), lejos de generar la inexistencia engendra  la nulidad absoluta del acto.

Lo anunciado para diferenciar de las circunstancias de nulidad, así como de los requisitos ad probationem, vale decir, de las exigencias respecto de la prueba del negocio jurídico, en cuyo caso su vida misma no se compromete, contrario a lo que ocurre con los denominados ad substantiam actus; claro, no abogando por un culto primitivo a las solemnidades porque se aniquilaría la regla de “libertad de formas”; sino como condición ad solemnitatem apenas para ciertos actos que así lo demanden perentoriamente en la forma prevista por el legislador, en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, en hipótesis donde la solemnidad es sustancial, vinculante o constitutiva (forma dat esse rei), y cuya omisión desemboca en la inexistencia, ante la ausencia de un requisito ineludible.

En palabras de la Corte, “(…) cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba (…)”

En suma, un documento carece de eficacia probatoria, de un lado, cuando no reúne los requisitos formales para la validez del acto o contrato que contiene; y de otro, en los casos en que el negocio jurídico y su prueba ha sido recaudada con violación del debido proceso constitucional o con desconocimiento de los derechos fundamentales. En los demás eventos, en general, la irregularidad del documento, como elemento de juicio, no incide en la relación sustancial consensual documentada, pues es dable acreditarla con otros medios de convicción; y tampoco la afectación del acto o contrato deja sin efectos el respectivo instrumento de persuasión, pues éste se erigiría, precisamente, en la prueba de los vicios de aquél. C.S.J. Sala Civil M. P. Luis Armando Tolosa. SC19730-2017. Rad. 05001-31-03-007-2011-00481-01. 27 de noviembre de 2017.

Formalidades y requisitos especiales

Como ya se ha dicho, la ausencia de la formalidad del documento escrito da lugar a la inexistencia del contrato; no a la declaratoria de nulidad.

Derivada de inhabilidades o incompatibilidades

# 1.- Son nulos los contratos que se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

Son inválidos los contratos que el Estado celebre con personas que se hallen dentro del estatus de inhabilidad o incompatibilidad.

Al punto dice el Profesor Benavides: «… En particular, el régimen tiene por objeto evitar situaciones generadoras de riesgo de parcialidad en la selección del contratista por sus vínculos con servidores públicos o con otros contratistas, o dejar de lado proponentes que no son recomendables para la buena ejecución del contrato por las faltas e incluso delitos que cometieron contra los intereses de la Administración pública, o apartar a los proponentes que han tenido vínculos estrechos con Administración. El Consejo de Estado entiende que la incompatibilidad se presenta por la imposibilidad de coexistencia de dos actividades en una persona, por cuanto ello reñiría con el cumplimiento estricto de cometidos públicos y contra el acceso en igualdad de condiciones a las oportunidades de contratación, mientras que la inhabilidad consiste en un impedimento o imposibilidad legal para acceder a la contratación estatal. Aunque la distinción no es técnicamente clara en el régimen de contratación, lo esencial es que su fundamento concierne la moralidad pública y, con ella, principios de interés general para la selección objetiva e imparcial de los contratistas.

De esta forma, la ilicitud del contrato por la ocurrencia de la primera causal especial de nulidad absoluta (Ley 80/1993, artículo 44.1) no tiene por objeto la protección subjetiva ni del contratista en quien se concreta ni de los intereses subjetivos de la entidad contratante, como sujeto de derecho, sino por la protección del interés general que aquella vehicula.» (Op. Cit.)

Derivada de actuar en contra de prohibiciones constitucionales o legales

# 2.- Son nulos los contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

Deben ser declarados nulos los contratos o las estipulaciones que la constitución o las leyes no permiten celebrar o acordar.  Sobre este punto recomiendo la lectura del artículo del profesor José Luis Benavides en la revista de derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia: Benavides, J.L. 2021. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Revista Digital de Derecho Administrativo. 25 (nov. 2020), 55–107. DOI:https://doi.org/10.18601/21452946.n25.03 .-. en página 76 y subsiguientes. Ver.

Sobre este tema ha dicho el Consejo de Estado: 

«… Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando «se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal».

Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos:

i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y,

ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, según lo refleja el siguiente pronunciamiento: «Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato «… contra expresa prohibición constitucional o legal.» Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente».

Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan norma constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.

A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.

[N. del A.: A continuación el Consejo de Estado, señala distinción entre la causal derivada de ir en contra de lo prohibido con aquella que deviene de la desviación de poder] «… Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80. El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así: «Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto«

Si bien es cierto que el texto legal transcrito consagra una prohibición expresa y genérica, en cuya virtud se limitó a las autoridades administrativas, de manera categórica, la posibilidad de que en materia contractual actúen con abuso o desviación de poder, para la Sala resulta evidente que en aquellos eventos en los cuales se verifique que la celebración del correspondiente contrato estatal estuviere afectada o viciada, precisamente, por abuso o desviación de poder, en realidad no se configuraría la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino aquella que recoge el numeral 3º de esa misma disposición legal. La anterior conclusión encuentra fundamenta en dos razones que la Sala estima suficientes, en el presente asunto, para efectuar la distinción anotada. En efecto, de un lado resulta claro que el criterio de especificidad obliga a preferir la aplicación de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 3º, por sobre la causal del numeral 2º, ambas del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que éste último hace referencia, de manera genérica y abstracta, a la violación de cualquier prohibición constitucional o legal, al paso que el mencionado numeral 3º se edifica sobre una situación que, para la situación que ahora se analiza, resulta especial frente a aquella, puesto que contempla de manera exacta la celebración del contrato con abuso o desviación de poder.

De otro lado se tiene que el efecto útil, como criterio de interpretación normativa, también obliga a adoptar esa conclusión, puesto que si se asumiere que en la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal, ya estaría inmersa o incorporada la celebración de contratos públicos con abuso o desviación de poder, todo porque ese proceder se encuentra expresamente prohibido por la ley en el transcrito numeral 8 del artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, habría que concluir entonces que el también referido numeral 3º del artículo 44, que recoge como causal autónoma de nulidad absoluta de los contratos estatales la celebración de los mismos con abuso o desviación de poder, dejaría de generar efectos y nunca habría lugar a su aplicación, todo por la sencilla razón de que cualquiera de los casos que ese numeral contempla deberían tenerse como subsumidos en la causal anterior, esto es en la del numeral 2º.

La conclusión a la cual ha arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más, consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato como se requeriría para su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.

Lo anterior no significa, en modo alguno, que puedan considerarse válidas o lícitas las conductas de las autoridades administrativas mediante las cuales se desconozcan las prohibiciones expresas que trae la Ley 80 de 1993 en su artículo 24-8, puesto que es evidente que la pretermisión de las mismas también ha de viciar de nulidad absoluta el correspondiente acto o contrato; lo que aquí se examina y discute dice relación, exclusivamente, con la identificación de la causal específica que habrá lugar a invocar y a aplicar en cada caso particular, cuestión que cobra importancia en atención a las facultades que la ley ha otorgado a la Administración, según que se configure una u otra causal.

[N. del A.: A continuación, la Sala explica sobre el porqué la elusión del mecanismo de la licitación pública es una causal de nulidad absoluta. Sobre el punto aclara que no se debe a que con ello se incurra en conducta prohibida, sino que, con ello se incurre una nulidad de las previstas por el derecho común, que en este caso consiste en omitir el trámite imperativo que impone el principio de transparencia y, además por ir en contra de una norma de orden público.] En efecto, cuando el hecho constitutivo de nulidad enmarca dentro de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44, la propia ley impone al Jefe de la Entidad Estatal el deber de dar por terminado el contrato, de manera unilateral, en el estado en que se encuentre, mientras que si tales hechos resultan constitutivos de la causal prevista en el numeral 3º ibídem, la Administración no podrá ejercer esta facultad y tan solo podrá acudir por vía judicial a demandar la nulidad absoluta del contrato». (…) En este orden de ideas, resulta ineludible concluir que la licitación pública i) está regulada por normas en las cuales se encuentra interesado el orden público, toda vez que ii) está concebida legalmente como el procedimiento que con carácter general debe seguirse con el fin de seleccionar al contratista, dentro del íter de formación del contrato estatal; iii) tiene por objeto la selección del proponente que ofrezca las condiciones más ventajosas para los fines de interés público perseguidos con la contratación estatal; iv) consiste «en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa (adjudicación)»; v) está impuesta en forma obligatoria, salvo en los casos en los cuales expresamente el Legislador ha exceptuado su realización y vi) la omisión de su trámite cuando el mismo resulta imperativo, se encuentra prohibida por el ordenamiento que rige la contratación estatal ─artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993─, así como por el artículo 16 del C.C., según el cual «[N]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres», precepto legal éste en relación con el cual la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente:

«Las leyes de orden público, según el concepto de Beudant, son las que tienden a asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como característica predominante que interesan más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspiran más en el interés general que en el de los individuos. No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe atenderse con preferencia al fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer término la comunidad».

De acuerdo con tales premisas, ha de sostenerse que la licitación pública se encuentra regulada por disposiciones de orden público, incorporadas en el ordenamiento en interés de la colectividad, por manera que en aquellos eventos en los cuales se omita la realización de dicho procedimiento administrativo de selección del contratista, a pesar de no concurrir ninguno de los excepcionales supuestos legales que eximen de la obligatoriedad de dicha exigencia, se incurre en flagrante transgresión de lo normado por los artículos 16 del Código Civil y 24-8 de la Ley 80 de 1993; de ahí que la jurisprudencia de esta Sección haya considerado que la pretermisión del procedimiento de la licitación cuando no existe norma legal expresa que lo autorice, conduce a la invalidez del contrato por incurrir en la causal de nulidad absoluta, prevista en el entonces vigente aparte b) del artículo 78 del Decreto-ley 222 de 1983, de conformidad con la cual el contrato resulta absolutamente nulo «cuando contravenga normas de derecho público»: «El procedimiento empleado para la celebración del contrato de concesión de la actividad industrial y comercial monopolizada, se opone abiertamente al decreto 222 de 1983, adoptado por el código fiscal de Córdoba para regular la formación y adjudicación de los contratos, reglamentación que en el art. 29 señalaba que había lugar a la licitación pública para la celebración de los contratos de la administración, siempre que no se permitiera la licitación privada, ni la contratación directa. En relación con el contrato cuya nulidad se demanda en este proceso, no se presentó ninguno de los casos que permitían la contratación directa, ni la licitación privada. Por consiguiente, la celebración del contrato debió estar precedida de licitación pública y la omisión de tal procedimiento estructura la causal de nulidad absoluta del contrato establecida en el aparte b del art. 78 del decreto 222 de 1983»

Por lo demás, entre los supuestos excepcionales que autorizan prescindir de la obligación de adelantar el procedimiento administrativo de licitación para la escogencia del contratista ─artículo 24 de la Ley 80 de 1993─ no se contempla previsión alguna que resulte aplicable al contrato de concesión celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., mismo que, por tanto, ha de entenderse comprendido en la regla general que la aludida disposición contempla; por consiguiente, al haberse celebrado el contrato de concesión en estudio bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80, prescindiendo de la licitación como mecanismo obligatorio para seleccionar al concesionario, sin que resultare aplicable una sola de las excepciones que la ley prevé en dicho sentido, el negocio jurídico así concluido, por las razones expuestas en el presente apartado, se encuentra viciado de nulidad.

[N. del A.: A continuación la Sala, explica que, como consecuencia de lo expuesto, cuando se elude la licitación pública no hay lugar a la terminación unilateral del contrato derivada de la aplicación del artículo 45 de la Ley 80 de 1993] 2.6.4 Conclusión: la omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista vicia de nulidad el contrato estatal, más no encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el artículo 44-2 de la Ley 80 de 1993; en consecuencia, las resoluciones demandadas son ilegales.

Según el texto de los actos administrativos demandados ─resoluciones números 0089, del 23 de febrero de 1994 y 0183 del 29 de marzo del mismo año, proferidas por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá─, las razones que adujo la entidad accionada para dar por terminado unilateralmente el contrato No. 002 de 1994 obedecen al vicio de nulidad que ─según lo estimó la Administración actuante─ se habría configurado al adelantarse la selección del contratista sin acatar del procedimiento administrativo de licitación exigido para la celebración de un contrato de concesión ─auténtica naturaleza jurídica del referido contrato número 002 de 1994, según lo establecieron los actos demandados─ por la Ley 80.

Con base en lo anterior, la entidad demandada consideró que, en estas circunstancias, el contrato se había celebrado contra expresa prohibición legal y que por tal razón se habría configurado la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80, circunstancia que, de conformidad con lo prescrito por el inciso segundo del artículo 45 de la misma ley, facultaba al jefe de la entidad contratante para declarar la terminación unilateral del contrato y ordenar su liquidación, como en efecto se ordenó.

Las reflexiones precedentemente efectuadas por la Sala en relación con los alcances de la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así como respecto de la incidencia que en la validez del negocio tiene la omisión del procedimiento de selección del contratista previsto en la ley, obligan a concluir que si bien es cierto que en la celebración del aludido contrato No. 0002 de 1994 se pretermitió el procedimiento de selección objetiva y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva que deben orientar la contratación estatal ─irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento─, no resulta menos verídico que la entidad pública accionada carecía de la facultad consagrada en el segundo inciso del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para declarar la terminación unilateral del contrato, pues por las razones que ya se han explicado, la pretermisión del procedimiento de selección objetiva de los contratistas no es constitutivo de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80, comoquiera que la prohibición contenida en el artículo 24-8 ejusdem no reúne los requisitos para ser catalogada como una «expresa prohibición legal».

En consecuencia, la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, al expedir los actos administrativos acusados y declarar la terminación unilateral del contrato No. 002 de 1994, por haberse pretermitido el procedimiento de selección objetiva impuesto por la ley, actuó por fuera del ámbito de su competencia al ejercer una facultad que no le había sido atribuida previamente por el ordenamiento, de suerte que las resoluciones así expedidas se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia funcional; dicha nulidad deberá ser declarada, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión formulada en este sentido en el libelo introductorio del proceso (…) ….» Con fundamento en las anteriores precisiones en punto al catálogo de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales en el ordenamiento jurídico colombiano y visto y explicado como está, suficientemente, en el presente proveído, que al tratarse el contrato número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., de un negocio jurídico de concesión y que la selección del contratista en este caso no se llevó a cabo siguiendo el procedimiento administrativo de licitación que para la escogencia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en mención adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, en cuanto no se observó el procedimiento que la ley imponía para la selección del contratista; a su turno, tal circunstancia da lugar a la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 6 del Código Civil ─incorporada en el Estatuto Contractual del Estado por virtud de lo normado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, según se explicó─, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva de contratistas…»

(…) 2.7.3 Disgresión: aún si se admitiese que el contrato cuestionado es de arrendamiento, devendría igualmente nulo por recaer en un objeto ilícito. De todas formas, no quiere la Sala pasar por alto que si bien es cierto que en el presente proceso se encuentra plenamente probado y ampliamente justificado que los elementos que permiten identificar la función económico-social del contrato estatal número 002 de 1994 celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., esto es, aquellos elementos ─esenciales─ sin los cuales el negocio celebrado no produce efecto alguno o «degenera» en otro diferente ─a voces de lo normado por el artículo 1501 C.C.─, conducen indefectiblemente a concluir que el referido vínculo negocial constituye un contrato de concesión y que, por tanto, como se acaba de explicar es la omisión del procedimiento administrativo de licitación pública previa celebración del negocio lo que da al traste con la legalidad del mismo, no es menos cierto que así se admitiese, en gracia de discusión ─que no se admite, por las razones ampliamente expuestas en precedencia─ que la naturaleza jurídica del pluricitado negocio hubiera sido la de un contrato de arrendamiento, éste igualmente se encontraría viciado de nulidad, comoquiera que la condición de bien de uso público que acompaña al objeto material del convenio ─es decir, al coliseo cubierto «El Campín»─ determina que éste no pueda válidamente someterse a las limitaciones que a su destino jurídico impondrían las prestaciones derivadas del arriendo, por manera que el vínculo negocial, así concebido, adolecería de objeto ilícito y devendría en contrario a Derecho.

El Código Civil, en su artículo 1523, establece que «[H]ay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes»; asimismo, el artículo 1519 ibídem señala que habrá objeto ilícito «en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación»; sin embargo, para que un acto o negocio jurídico tenga objeto ilícito no es indispensable que exista una prohibición especial y concreta de realizarlo o celebrarlo, pues en el ordenamiento jurídico colombiano existe una norma general en este sentido, de la cual son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en otras disposiciones; la norma general en mención, antes referida, es el artículo 16 del Código Civil, por cuya virtud «no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres»; a este respecto resulta ilustrativo lo afirmado por la Sala en precedente ocasión:

«De conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: ‘Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto’; de igual manera, ‘hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes’ (artículo 1523 ibídem). Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales según el artículo 6° de esa misma codificación. Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos legalmente, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (C.C., Art. 1602); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación contemplada en el artículo 16 del Código Civil«….»(Consejo de Estado. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo. 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). Actor: Coinverpro Ltda.) 

Es de anotar que en posterior sentencia de 2017, con ponencia de Santofimio Gamboa, el Consejo de Estado manifestó que la elusión de la licitación pública genera nulidad del contrato por ser celebrado contra expresa prohibición legal:

«… 12.4.- Con todo lo expuesto se encuentra que siendo el contrato suscrito un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público y que se rige de forma general por la Ley 80 de 1993, no podía la administración adelantar un procedimiento diferente al previsto en ella para éste tipo de contratos, transgrediendo con ello los principios de selección objetiva y de transparencia y los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Reglamentario 855 de 1994 y generando la nulidad absoluta del referido contrato.

12.5.-Por consiguiente, la Sala encuentra que en el presente asunto el demandado desconoció el procedimiento de licitación pública previsto en la Ley para seleccionar el contratista, vulnerando con ello el deber de selección objetiva y el principio de transparencia; y viciando de nulidad absoluta el Contrato de concesión No. 002 de 1997 por ser celebrado contra expresa prohibición legal según lo dispuesto en el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes, no fue saneada por prescripción y la misma puede ser decretada oficiosamente porque están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración…» (15 de diciembre de 2017.  Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045). Actor: Compañía de Electricidad de Tulúa ESP)

Derivada de abusos o desviaciones de poder

# 3o. Son nulos los contratos que se celebren con abuso o desviación de poder.

«… La desviación de poder, en materia contractual, se puede definir, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia y la doctrina tratándose de actos administrativos unilaterales, como la función administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la atribución de la respectiva competencia.  Esta finalidad no es otra que la búsqueda del beneficio común y el bienestar de la comunidad, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que la regulan –art. 209 de la CP. y art. 3 del  CCA.- .

Desde esta perspectiva “(…) Aparece, entonces claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el artículo 209, conforme al cual  la función pública está al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad  acorde con los fines  del Estado.  Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3° de la ley 489 de 1998, que señala como principios de la función administrativa ‘los principios constitucionales, en particular los atinentes a moralidad, responsabilidad y transparencia’, lo mismo que por el artículo 23 de la ley 80 de 1993 establece que ‘las actuaciones  de quienes intervengan en la  contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía  y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen  la función administrativa’.  De modo que, el marco constitucional y legal prohíbe  ejercer la función  administrativa  dentro de la cual se encuentra  la contratación estatal con violación  de dichos principios erigidos como orientadores de la gestión pública.

Igualmente “… el desvío de poder se configura cuando la autoridad administrativa, con competencia suficiente para expedir un acto adecuado a las formalidades, lo ejecuta con fines distintos de aquellos para los cuales se le otorgó  esa competencia, es decir, cuando el acto  administrativo se aleja de los fines esenciales del Estado, señalados en el preámbulo y en el artículo 2 de la Constitución  Política…

A su vez, la doctrina también ha tratado de llenar de contenido la noción de desviación del poder, fundamentalmente cuando estudia el tema de la discrecionalidad administrativa que existe para expedir ciertas decisiones administrativas.  En tal sentido, dice de manera uniforme, que dicha facultad tiene límites, y aunque hay momentos en que las normas le otorgan al funcionario cierta libertad para tomar decisiones, las mismas deben estar dirigidas al beneficio colectivo, porque cuando se expide un acto sin que dicho fin dirija el sentido de las decisiones, se exceden las facultades que las disposiciones otorgan, incursionando en el ámbito de la arbitrariedad, actitud que atenta contra el Estado Social de Derecho.  Así, por ejemplo, el tratadista Tomás Ramón Fernández enseña que:

(…) todo poder público es un poder funcional como poder otorgado en consideración a intereses ajenos a los de su titular, es un poder, por tanto obligado a justificarse en su ejercicio, a dar cuenta cumplida de este.

“(…) La motivación de la decisión  comienza, pues, por marcar la diferencia  entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen por principio, para el poder puramente personal, lo no motivado es ya, por este solo hecho arbitrario,

“(…) La anulación del acto discrecional es la excepción porque el punto de partida de toda la construcción  sigue siendo el mismo: la Administración activa tiene una libertad inicial indiscutida para decidir  lo que estime oportuno cuando la norma que lo habilita para actuar  no le impone expresamente condiciones especiales, y en esa libertad el juez no puede inferir porque la propia Ley penal le prohíbe turbar de cualquier manera que sea la acción de los cuerpos ejecutivos, cuyas decisiones no puede en ningún caso suplantar. El principio de separación de poderes sigue siendo una barrera insalvable que limita excesivamente el control jurisdiccional o, para ser mas exactos, sigue postulando la independencia de la Administración que solo excepcionalmente puede ser quebrada.  Lo que decide la Administración debe aceptarse en todo caso, salvo que, por alguna razón, resulte evidente y notorio que está mal hecho.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que la decisión del a quo, al anular el contrato por la causal tercera del art. 44 de la ley 80, es decir, cuando el negocio “Se celebre con abuso o desviación de poder”, fue acertada.

Esta causal, entre otras cosas, constituye para la Sala un supuesto de “causa ilícita”, prevista en el art. 1524 del código civil,  pues según esta norma la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, y causa ilícita es aquélla que contraría la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley –art. 1524-.

En este orden de ideas, toda desviación de poder, y en especial el supuesto analizado en este proceso, se involucra con la causa ilícita del negocio, es decir, que aquélla figura se contiene en ésta.  Incluso, si el numeral 3 del art. 44 no hubiera contemplado esta causal de nulidad, en forma independiente, de todas maneras obrar con desviación de poder generaría el vicio de nulidad del negocio, según lo dispuesto en los arts. 1524 y 1741 del CC., además de lo dispuesto en el art. 899.2 del Co. de Co., normas estas aplicables a los contratos estatales, según ya se dijo…» (C. de E. Sección Tercera. C. P. Alier Eduardo Hernández. 22 de marzo de 2007. Rad. 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010. Actor: Ferrovías. Demandado: Sociedad Cargoplus Ltda.)

En sentencia de 28 de mayo de 2012, dijo sobre la desviación de poder en materia contractual la Sección Tercera:

4.- La desviación de poder como vicio del contrato estatal y su prueba en el caso concreto:

4.1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia convergen en señalar que la desviación de poder consiste en el ejercicio por parte de una autoridad de una facultad que le es atribuida con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla. Se presenta, entonces, cuando el acto proferido por la autoridad competente y con las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley ha consagrado, bien que esté enderezado a un fin dañino o espurio ora a uno ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no coincidente con el establecido en la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un interés personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se revela como lícito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales y, por lo mismo, contrariando los fines de éstas.  

Así, el control de la desviación de poder, en los eventos en que el funcionario hace uso de sus poderes con un fin distinto de aquel para el cual fueron conferidos, esto es, haciéndolo servir  a finalidades para las cuales no está destinado, como de vieja data la jurisprudencia de la Corporación lo ha señalado se fundamenta en que:

“Lo que viola el acto dictado con desviación de poder es, en último análisis, el postulado básico del Estado de derecho, que pudiera enunciarse así: el poder público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad. De ese postulado se deduce, en primer lugar, que la discrecionalidad con que pueden obrar los órganos del poder en ejercicio de sus atribuciones no es jamás ilimitada (…) Esos motivos tienen que ser razones de buen servicio para que impliquen el uso legítimo de la atribución respectiva; ya que ésta se confiere al agente u órgano de la administración sólo para que la ejerza por motivos y para fines de buen funcionamiento del servicio que se le haya confiado, y no por móviles de afecto o desafecto personal, de malevolencia o de favoritismo, en contra o en beneficio de alguien”.

De manera pues que esta expresión de la legalidad interna del acto administrativo implica la subordinación del poder administrativo al buen servicio y al interés general, para encausar la actuación de las autoridades a estos postulados, y su existencia puede comprometer, incluso, la moralidad de la actuación; y se predica del elemento teleológico del acto administrativo, según el cual, constituye la esencia de su ser, la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (arts. 2 C.P. y 2 del C.C.A.). 

En otros términos, la desviación de poder tiene lugar cuando un acto fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, pero que en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto; esta circunstancia vicia el acto porque la autoridad ejerce sus atribuciones conferidas por la ley con una finalidad diferente de la prevista por ella, bien en beneficio personal o de un tercero.

Por lo tanto, siendo premisa fundamental que los funcionarios deban actuar teniendo en cuenta el interés general, cuando obran con un fin distinto del autorizado, desligado del interés general, de los principios que guían a la administración y de la buena marcha del servicio y función públicas asignadas, con el propósito de favorecer intereses propios o de terceros, están desviando el poder que se les atribuyó, circunstancia que hace anulable el acto (art. 85 C.C.A).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin, “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. Y, el artículo 24 numeral 8 ibídem, para garantizar el principio de transparencia en ella, prohíbe expresa y categóricamente esta actuación cuando señala que “[l]as autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias para los fines previstos en la ley”, precepto cuya inobservancia en la celebración del contrato, mutatis mutandi de la consecuencia prevista para los actos administrativos, se sanciona con nulidad absoluta del mismo, en los términos del numeral 3 del artículo 44 ibídem, según el cual incurren en ese vicio cuando los contratos del Estado “se celebren con abuso o desviación de poder”.  

En este caso, el vicio es predicable del propio contrato, en tanto él constituye un abuso o desviación de poder, por no atender el fin público que anima celebrarlo, sino otros fines diferentes a los establecidos en las normas que rigen esta actividad del Estado. En tal sentido, debe precisarse que el fin de la contratación constituye un presupuesto de legalidad del contrato y, por ello, se configura la desviación de poder siempre que con él se persiga un fin distinto al señalado por el legislador, de manera que no resulta válido un contrato que no se inspire o tenga como propósito el cumplimiento o satisfacción de los intereses generales.

Según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 debe declararse la nulidad de los contratos estatales celebrados con abuso o desviación de poder (numeral 3º ídem), causal en la que también pueden estar incursos los contratos que lesionen derechos colectivos como el de la moralidad administrativa o el patrimonio público en los términos indicados, teniendo en cuenta que se ha ejercido la competencia del funcionario para contratar no con el fin o propósito general de la contratación (art. 3 Ley 80/93), sino con otro en desmedro del mismo. Para tal efecto, se debe demostrar entonces las motivaciones secretas o preferencias, interés particular o motivación subjetiva por parte de los funcionarios que celebraron el contrato.

Por esta razón, ha sostenido esta Sección que “…cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de 1993) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular…”

4.2. La desviación de poder entraña una problemática probatoria, en tanto el acto o contrato en apariencia puede observarse como legal, pero la intención o finalidad que se propone con el mismo no es la de satisfacer el interés general.

En efecto, “[s]se caracteriza,  por lo general, esta modalidad de irregularidad por el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia externa de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto.” Por tal razón su estudio implica adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad, es decir, dada la naturaleza subjetiva del vicio se impone el análisis de la intención del autor del acto o parte del contrato para determinar si es o no congruente con el interés público y en consecuencia establecer la existencia de la desviación que ocasiona su nulidad.

Tal y como lo anota la doctrina, las dificultades probatorias no son insalvables, pues “basta que la conjunción de los distintos medios probatorios produzca en el juzgador la certeza suficiente de que la desviación de poder ha sido cometida” y “quizás la prueba de indicios sea la más adecuada para desentrañar el vicio.” Incluso, ante la complejidad que implica adentrarse a la subjetividad de quienes actúan desviadamente, la doctrina ha elaborado lo que se denomina “los hechos denunciadores del desvío de poder, que no son más que elementos indiciarios para su configuración probatoria, que si bien es cierto se predican de los actos con contenido unilateral, no [se] encuentra mayor dificultad para que sean aplicados en materia contractual; entre ellos, se señalan los siguientes: contradicción del acto con medidas anteriores; contradicción del acto con medidas posteriores; motivación excesiva; motivación contradictoria; motivación insuficiente; alteración de los hechos; decisión ilógica; derogación de forma interna; precipitación con que el acto fue proferido; desigualdad de tratamiento a los interesados; carácter sistemático de ciertas prohibiciones; carácter general atribuido a medidas que deberían permanecer como particulares; injusticia manifiesta; disparidad de tratamiento, entre otros.”

De ahí que, por ejemplo, ha señalado la jurisprudencia que la inclusión en el acta de liquidación de actividades desplegadas antes del perfeccionamiento del contrato, como base de la liquidación de los honorarios del contratista, constituye prueba indiciaria de la configuración de desviación de poder, pues esa acta de liquidación se aparta del fin a ella señalado en la Ley 80 de 1993 al incluir partidas económicas que no se generaron como consecuencia del desarrollo del objeto contractual, ya que varias de ellas se reconocieron como consecuencia de actuaciones previas al perfeccionamiento del contrato, de modo que en ese evento el funcionario público hizo uso de sus poderes con un fin distinto de aquel para el cual han sido conferidos.

4.3. En tal virtud, teniendo en cuenta la complejidad probatoria en tratándose del vicio de desviación de poder, que enfrenta una evidente dificultad al momento de acreditarse en el proceso, en tanto de ordinario no es posible acudir a pruebas directas para demostrarlo, es posible recurrir para ello a la prueba indiciaría.

En efecto, en nuestro derecho positivo (arts. 248 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos -como sí lo son el testimonio y la prueba documental- y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.

En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme a la cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige –salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes- pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga.

Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos:

1. Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso;
2. Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;
3. Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;
4. El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental.

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar.

4.4. En el caso concreto, como ya se señaló, en apariencia el proceso de contratación y los contratos estuvieran acorde con la ley, pero, según se deduce de la prueba indiciaria que obra en el expediente, en realidad fueron celebrados con desviación y abuso de poder, y desconocieron los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.

Como ya se indicó, el Código de Procedimiento Civil, al regular los indicios dispuso en el artículo 248 que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y en cuanto a su apreciación, el artículo 250 de la misma obra señaló que el juez estudiará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

A partir de esta doble exigencia, la Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos:

(i) Que el Municipio de Arauca celebró, en los dos últimos meses del año de 1997, nueve contratos de obra pública, con un mismo contratista: José Eduardo Cepeda Varón, lo que de por sí comporta una concentración importante de una actividad (obras) materia de contratación.

(ii) Que la contratación se hizo mediante el mecanismo de contratación directa, pese a que las obras comprendían un objeto amplio que bien podría haberse analizado su adelantamiento a través del procedimiento de licitación pública o de todas formas en un solo proceso de contratación, mediante la reunión de varios de ellos (ver por ejemplo la construcción de pavimento rígido), de acuerdo con lo que se desprende de los principios de transparencia y planeación consagrados los artículo 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, máxime cuando la cuantía total de los mismos asciende a la suma considerable de $204.294.132.

(iii) Que en el expediente administrativo de los contratos no se observa que se hubiesen adelantado los estudios de conveniencia y oportunidad, técnicos, jurídicos y financieros que soporten la necesidad y las especificaciones de la contratación y permitan concluir que la contratación directa fuera el mecanismo de selección adecuado para adelantarlos, así como los planos, diseños y proyectos requeridos, en contravención a los artículos 24, numerales 5º apartes a, b y c y 6º; 25, numerales 3, 7 y 12 ; y 26, numerales 1º y 3º, entre otros, de la Ley 80 de 1993, y por lo mismo de los principios de transparencia, de economía y el deber de planeación. En otros términos, se colige, por su ausencia en el plenario, que el municipio no realizó estudio previo alguno para establecer la necesidad de la obra y la conveniencia de la contratación, ni definió las condiciones ni el procedimiento de evaluación, requisitos necesarios para la validez del contrato que resulte ser suscrito como resultado de cualquier proceso de selección.

(iv) Que las disponibilidades presupuestales fueron expedidas con posterioridad a la apertura y adelantamiento del trámite de los procesos de contratación directa que dieron lugar a los contratos de obra pública (seis de nueve el 5 de diciembre y las tres restantes el 17 de diciembre, y los días 19 y 28 de noviembre de 1997), en desconocimiento de lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 Ley 80 de 1993, es decir, del principio de planeación.

(v) Que la mayoría de las convocatorias (cuya fijación oscilaba entre 2 y 6 días calendario) y las adjudicaciones se realizaron en fechas aproximadas y cercanas a la terminación de la publicación de las aludidas convocatorias del proceso de selección (la mayoría al día siguiente) e incluso el mismo día, tal y como ocurrió con los contratos 507, 527, 530 y 554 de 1997, lo que denotaba afán y premura de la administración en la adjudicación, sacrificando la oportunidad de evaluar las propuestas y la comparación de los resultados para seleccionar al mejor de los oferentes y de ahí que carecieran de la debida motivación, en vulneración a los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, según lo previsto en el artículos 24 numeral 7, y 29 -original- de la Ley 80 de 1993. Es de observar que tampoco están demostrados los estudios de la evaluación técnica y económica de las ofertas que se indican como presentadas en los actos de adjudicación, lo cual confirma la contravención de las aludidas normas.

(vi) Que en todos los procesos de contratación directa coincidió que se presentaron tan sólo dos proponentes, usualmente los mismos pero intercalados y el escogido (José Eduardo Cepeda Varón) era el que presentaba siempre un precio ligeramente menor al otro (en tres oportunidades se presentó Jaime Urrutia Alarcón; en dos Carlos Eduardo Melo; en dos Luis Alexis Bello Camejo, en una Miller José Chaparro y en una Ana del Carmen Pineda).

De todos modos, no obran en el expediente administrativo allegado al proceso las dos ofertas que se señalan como presentadas; únicamente reposa junto a cada contrato la propuesta del adjudicatario José Eduardo Cepeda Varón y no la del otro proponente y en todo caso, las ofertas presentadas por el señor Cepeda –excepto para la del contrato 479 de 1997- están sin su firma, sin constancia de recibido, sin la certificación de visita de obra expedida por la División Técnica de la Secretaría de Obras, requisito imprescindible para participar según los avisos de las convocatorias, y sin los documentos que acreditaran su idoneidad, experiencia y capacidad para la ejecución de los contratos, todo lo cual desconoce el deber de selección objetiva.

(vii) Que se contrató dos veces una misma obra pública; el objeto del contrato de obra pública número 554 del 22 de diciembre de 1997, cuyo objeto consistía en la construcción de pavimento rígido en la calle 14B entre carreras 35 y 38 Barrio el Bosque del área urbana de este municipio, se encontraba contemplado en el convenio interadministrativo 571 de 1997. Le faltó organización al ente administrativo, al contratar un objeto que ya existía.

(viii) Que, en general, las adjudicaciones se hicieron en forma apresurada y sin suficiente motivación, y la mayoría de los contratos (5 de 9), casualmente fueron firmados el 16 de diciembre de 1997 y los demás con pocos días de diferencia; ni siquiera en los contratos se motiva la necesidad de la suscripción de los mismos.

(ix) Que la contratación se realizó al finalizar el período del alcalde popular, y cuando se estaba haciendo el empalme con el nuevo mandatario municipal, hecho que no puede haber sido desconocido al contratista. 

En efecto, como lo señaló el tribunal a quo se trató de una contratación celebrada en los últimos días del período constitucional que finalizaba del Alcalde del municipio de Arauca (1996-1998), dos en la última semana de noviembre y siete en el mes de diciembre, el último de ellos a tan sólo ocho días de comenzar la nueva administración municipal, con el fin de que se ejecutaran en el año y administración siguiente, con pleno conocimiento del contratista -pues los plazos y el cambio de administración no le podían ser desconocidos- que se prestó para el acuerdo de voluntades.

La Sala advierte que no es que se desconozca en manera alguna que pueden ser celebrados varios contratos con un mismo contratista cuando éste reúne los requisitos exigidos y se ha sometido a la reglas del proceso de selección ordenado en la ley, ni la posibilidad de que se realicen contratos al terminar un alcalde u otro mandatario elegido popularmente su período constitucional, siempre que estén debidamente justificados y sean necesarios para los fines públicos a los que están afectos los contratos estatales.

Lo que ocurre en el presente caso es que se contrataron en los últimos días de  la administración con presupuestos deficitarios (ver testimonio rendido en el proceso n°. 2.5) una serie de objetos como la construcción de pavimentos, canchas, mantenimiento de parques y otras obras civiles, mediante contratación directa, en un corto período, con un mismo contratista y sin que se observe que esté soportada la contratación mediante los estudios de conveniencia y oportunidad, técnicos y financieros respectivos, que fundamenten la necesidad de celebrarlos y de comprometer las respectivas partidas presupuestales antes de que comenzara la nueva administración municipal, es decir, celebrados con falta de planeación. Los principios de la buena administración imponen el deber de contratar con prudencia y en los estrictos términos de necesidad, con el propósito de evitar la práctica de adjudicar y comprometer las partidas presupuestales atando sin justificación atendible en el interés general al nuevo mandatario municipal.

En este contexto, la Sala respalda la conclusión del ad quem respecto del desorden administrativo que existía en la contratación del municipio de Arauca, dado que, pese a que el 10 de diciembre de 1997 había suscrito el convenio interadministrativo número 571 de 10 de diciembre de 1997 con ADCOOPGUALIVAL LTDA., para pavimentar las calles en el sector del Bosque del municipio de Arauca”, en forma injustificada el 22 de diciembre de 1997, es decir, doce días después, celebró el contrato de obra pública número 554 contemplando este objeto, pavimentar la calle 14B entre carreras 35 y 38 del mismo Barrio el Bosque  de este municipio.  Este no es más que otro ejemplo, que da lugar a que se observe un desgreño administrativo del municipio de Arauca al adelantar ese proceso de contratación, con falta de diligencia y cuidado en el manejo de los recursos públicos, pues aunque se le pretende dar apariencia de que es un proceso que cumple los trámites legales, lo cierto es que no fue así, pues tal y como se demostró se incumplieron los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los deberes de planeación y selección objetiva que orientan e imponen límites en la contratación estatal.

En fin, la administración saliente actuó en forma precipitada al celebrar los contratos fuente del conflicto, cuando ya se encontraba en esa etapa final de gobierno, y en su premura los celebró en contravención a los principios de la contratación enunciados de la Ley 80 de 1993.

De la apreciación en conjunto de los hechos indicadores, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, esto es, de la prueba de que se celebraron nueve contratos de obra pública con el mismo contratista, mediante la contratación directa, en los dos últimos meses de la vigencia fiscal de 1997, pero sobretodo en la culminación de período entre un alcalde y otro, y de las irregularidades del proceso precontractual anotadas, la Sala infiere que el municipio de Arauca actuó con desviación de poder, y en vulneración de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y  de los deberes de planeación y selección objetiva, aplicables también a los procesos de contratación directa previstos en el Decreto 855 de 1994.

Con otras palabras, al aplicarse a los hechos demostrados las reglas de la experiencia y el proceso lógico, logra establecerse o indicarse la desviación de poder en los contratos de obra pública demandados.

En efecto, la experiencia razonada indica que cuando, so pretexto de hacer inversiones de orden social, existe una concentración de contratos en un solo contratista, al que se escoge mediante la utilización del mecanismo de contratación directa y con ausencia de estudios suficientes y serios de conveniencia y oportunidad, técnicos y financieros que determinen la necesidad del servicio o adquisición de los bienes, tal y como lo ordena la normatividad contractual, se está en presencia de una indebida contratación, que no tiene por finalidad el interés general sino que termina en beneficio del tercero contratista.

Igualmente, de la experiencia se infiere que la contratación y ejecución de obras innecesarias o repetidas, o la adquisición de bienes o suministros no requeridos, o en cantidades excesivas, debido precisamente a la ausencia de los referidos estudios y la omisión del deber de planeación, se contraponen a los fines perseguidos con la contratación, cual es, la satisfacción del interés general y la prestación eficiente de las funciones y servicios encomendados a las entidades, propiciando con intención o sin intención la adjudicación de contratos innecesarios que terminan beneficiando solamente a los contratistas adjudicatarios.

De otra parte, la experiencia muestra que en algunas oportunidades y valiéndose de las excepciones que la misma ley ha consagrado, se recurre a la contratación directa, como mecanismo que permite cierta facilidad a las autoridades públicas en la escogencia del contratista, cuando quiera que de haberse realizado los estudios suficientes la obra o servicio a contratar por su magnitud o valor amerita el adelantamiento de un proceso licitatorio. Esta situación, esto es, el abuso del mecanismo de contratación directa, lesiona gravemente los principios de transparencia, economía y el deber de selección objetiva y, por lo mismo, afecta gravemente el interés general, pues implica un favorecimiento a determinados contratistas en desconocimiento de la cláusula de igualdad, lo cual se hace evidente cuando no se observa con rigurosidad los trámites y las evaluaciones correspondientes.

Por otro lado, la falta de cuidado y diligencia en el trámite de la contratación, como cuando se duplican los objetos contractuales, conduce al desorden, constituye un sobrecosto y un desgaste administrativo injustificado.

Así mismo, el afán y premura de las administraciones públicas al culminar su período de adjudicar contratos en forma exagerada y comprometer el presupuesto, sin que los mismos se encuentren debidamente justificados, como ocurrió en el caso sub exámine, permite inferir que no se pretende la realización de un fin de interés general, ni que se está en presencia del buen servicio o administración que debe imperar en la actividad contractual de las entidades públicas. La experiencia enseña que en épocas de cambios de administración se incrementan los procesos contractuales para ser utilizadas como mecanismo para elevar los niveles e indicadores de gestión, sin estructuración de estudios y dejando de lado los fines y objetivos reales de la contratación, lo cual comporta una desviación de poder.

En consecuencia, aplicadas las anteriores reflexiones al caso analizado, advierte la Sala que los contratos de obra pública celebrados entre las partes de este proceso, están viciados de nulidad absoluta por haberse celebrado con desviación de poder, dado que no consultan los fines generales de la contratación pública y, además, vulneran en forma palmaria normas imperativas y de orden público (artículos 3, 23, 24 No. 8, 25 Nos. 3 y 4, 26 Nos. 1 y 4, 29 y 40 de la Ley 80 de 1993), conclusión a la que se llega, luego de examinar las pruebas aportadas por el propio demandante para soportar la pretensión de reconocimiento y condena a su favor de perjuicios.

Se soslayó, entonces, los fines previstos en la norma que establece el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (original), por cuya inteligencia la escogencia de la oferta más favorable es aquella que se realiza teniendo en cuenta varios factores como la experiencia, organización, plazos y precios, y atendiendo en todo caso la consulta de los precios o condiciones de mercado.

Como se puede advertir, los contratos también riñen con los principios de transparencia, economía, eficiencia y responsabilidad consagrados en la Ley 80 de 1993, así como con los de la buena administración, que deben presidir la actividad contractual de las entidades del Estado y de los servidores a quienes se les confía el manejo de dineros y recursos que de ninguna manera les pertenecen, sino que son de carácter público y, por tanto deben destinarse a la satisfacción del interés general, con miras al cumplimiento de los fines estatales.

Dicho de otra forma, en el presente asunto no se compadece con los cometidos de la actividad contractual del Estado la celebración de los contratos demandados, lo que obliga a colegir que no primó o fue el deseo o la intención perseguida con el mismo la satisfacción del interés general y, por consiguiente, salta a la vista el vicio de desviación de poder que pesa sobre los contratos de obra pública, porque sin justificación se está beneficiando al particular contratista, lo que constituye una finalidad contraria a los intereses públicos en general o concretos que el legislador buscó satisfacer al habilitar y atribuir a las autoridades la competencia para contratar (artículo 3º de la Ley 80 de 1993) y el principio de responsabilidad, según el cual las actuaciones de los servidores públicos en la gestión contractual estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (numeral 4º del artículo 26 en concordancia el artículo 23 ejusdem).

En esta medida, cabe observar que no puede ampararse este tipo de pactos en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, porque ello supone que no adolezca de vicios que afecten su validez, entre ellos, que no haya sido celebrado con abuso o desviación de poder, sancionable con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato (No. 3 art. 44 de la Ley 80 de 1993).

En síntesis, la Sala considera que en el presente asunto no se cumplió con la finalidad de la contratación pública enmarcada en las aludidas normas imperativas que propenden porque los recursos del Estado involucrados en la contratación pública sean administrados de manera eficiente y responsable, de conformidad con los objetivos de esta actividad, de manera que bien puede inferirse que los contratos de obra pública del sub lite incurren en la causal de nulidad absoluta por abuso o desviación de poder en su celebración y, por lo mismo, deben ser anulados ex officio (arts. 1742 C.C., 87 C.C.A. y 45 de la Ley 80 de 1993), como en efecto se dispondrá. (C. de E. Consejera ponente: Ruth Stella Correa. 28 de mayo de 2012. Rad.: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) Demandado: Municipio de Arauca)

Derivada de la nulidad de actos administrativos

# 4.- Son nulos los contratos estatales a partir del momento en que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

Son nulos los contratos en todos los eventos en que el acto administrativo que le da fundamento, sea declarado nulo.

Por lo tanto, en las ocasiones en que el juez determina que el acto de adjudicación es nulo, el consecuente contrato también será nulo. 

Existen otras posibilidades para que opere esta causal; por ejemplo: En ejercicio de las funciones que señala el parágrafo cuarto del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, un Concejo Municipal tramita y aprueba un acuerdo por medio del cual faculta al Alcalde para celebrar un contrato de concesión.

Una vez sancionado el acuerdo, el alcalde procede a celebrar el contrato de concesión autorizado, mientras, de otro lado, avanza una demanda de nulidad en contra del Acuerdo.

Celebrado el contrato, la jurisdicción de lo contencioso administrativo profiere sentencia conforme a la cual declara declara la nulidad del Acuerdo, de tal manera que, al tener en cuenta lo previsto por el Art. 44-4 de la Ley 80, necesario es concluir que el contrato de concesión es nulo, toda vez que el acuerdo que le dio fundamento, fue declarado nulo. 

De suceder eventos como el descrito en el ejemplo, se debe aplicar el inciso del Art. 45 ibídem, que determina: En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Derivada de la violación del Art. 21 de la Le Ley 80

# 5.-  Son nulos los contratos que se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Para reconocer cuales son los criterios referentes a la reciprocidad y al trato nacional, se invita al lector a revisar en esta obra las exposiciones correspondientes a los artículos 20 y 21 de la Ley 80.

La nulidad absoluta

Determina el Art. 45 de la Ley 80: «La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.»

Sobre diferencia entre nulidad absoluta y relativa, ver supra 3.3.

Declaración de  oficio

Sobre la declaración de oficio de la nulidad absoluta del contrato, enseña el Consejo de Estado en sentencia de 8 de mayo de 2019:

«…  79.- En estos términos, el análisis relativo a si el Tribunal ejerció adecuadamente la facultad de anular oficiosamente un contrato o un acto administrativo contractual, resulta indispensable para determinar la congruencia de la decisión. 

80.- Aquí no se discute la competencia de los árbitros para anular el contrato objeto del arbitramento y tampoco se analiza su competencia para anular un acto administrativo contractual.  Lo que se analiza es si los árbitros podían adoptar tales determinaciones sin que mediara petición de los Convocantes; y, para resolver sobre la causal de anulación del laudo que se estudia (incongruencia) resulta necesario establecer si estas decisiones (declarar de oficio la nulidad de una cláusula contractual y de un acto administrativo) se ajustaron a derecho. De lo contrario bastaría afirmar en un laudo o que una resolución se adopta de oficio para eliminar la posibilidad de tacharlo de incongruente por no corresponder a lo pedido en la demanda.

81.- Precisado lo anterior, la Sala encuentra que sí se presenta la incongruencia que impone la anulación del laudo, porque el Tribunal de Arbitramento no podía declarar de oficio la nulidad de la cláusula del contrato en la cual se pactaron las facultades excepcionales, justificando tal decisión en el hecho de que dicho contrato en realidad se ajustaba al modelo legal de un depósito y, como la ley no autoriza el pacto de cláusulas excepcionales en este tipo de contrato, su estipulación violaba una norma de carácter imperativo.

82.- En los términos del artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, norma de la cual se deduce que para que el Juez pueda anular un contrato se requiere que:

(i) el demandante pida el cumplimiento del contrato, porque es solo en ese caso que se requiere hacer tal declaración,

(ii) que el contrato esté afectado de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas por la misma ley (objeto o causa ilícitas, o violación de una norma imperativa) y

(iii)  que el Juez no requiera realizar ningún tipo de elucubraciones, interpretaciones o razonamientos para deducirla, sino que surja de manera manifiesta del acto o contrato.

82.1.- Sobre los requisitos para declarar la nulidad absoluta del contrato, en sentencia C-45/17 la Corte Constitucional hizo referencia a la nulidad absoluta y relativa y trajo a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“Tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen reglas específicas respecto de la nulidad, estableciendo el primero la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa y el segundo, consagrando el concepto de anulabilidad como equivalente al de nulidad relativa. Una primera diferencia se configura respecto de los eventos que pueden dar lugar a la declaratoria de cada una de ellas. La nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícitoo contraría una norma imperativa -a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y art. 899 C. Co.). La nulidad relativa se presenta, por su parte, en aquellos casos en los cuales el acto se celebra por una persona relativamente incapaz o se presenta alguno de los vicios del consentimiento a saber: el error, la fuerza o el dolo (art. 1741 C.C. y art. 900 C. Co.).

“Igualmente en relación con su declaración, si bien ambas requieren la intervención de una autoridad con funciones jurisdiccionales, la actuación de esta se rige por reglas diferentes en cuanto a la legitimación en la causa. En el caso de la nulidad absoluta el juez por solicitud del Ministerio Público, de cualquier persona con interés en ello o de oficio (art. 1742 C.C.) puede –incluso debe– declarar la nulidad cuando, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (i) sea manifiesta en el acto o contrato, (ii)el acto o contrato que da cuenta del defecto se haya invocado en el proceso correspondiente como fuente de derechos y obligaciones, y (iii) hayan concurrido al proceso, en su condición de partes, quienes hayan participado en la celebración del acto o contrato o quienes tienen la condición de causahabientes. Cuando se trata de nulidad relativa se ha previsto que no puede ser declarada de oficio por el juez ni ser solicitada por el Ministerio Público en interés de la ley, sino únicamente por el requerimiento de la persona en cuyo interés se hubiere reconocido, sus herederos o cesionarios (art. 1743 C.C. y art. 900 C. Co). Esta regla en materia de nulidad relativa ha sido destacada por la doctrina al señalar que “la acción de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley ha querido proteger al establecer la nulidad” sin que sea posible su alegación por parte de la contraparte”.

82.2.- En sentencia de 29 de junio de 2018, la Corte Suprema de Justicia, en el proceso radicado n.°44650-31-89-001-2008-00227-01, precisó que, acorde con el artículo 1741 y 1742 del Código Civil, la nulidad absoluta «puede y debe» ser declarada de oficio por el juzgador «aún sin petición de parte», siempre y cuando concurran los requisitos señalados por la ley. Estos, como se ha señalado de forma invariable, se compendian así:

“… el poder excepcional que al juez le otorga el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta no es irrestricto o ilimitado, sino que por el contrario está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1ª que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato contenga, muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y 3ª que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron”. (CSJ. SC. Abr. 5 de 1946. G.J. LX-357, reiterada en SC Jul. 14 de 2014, Rad. 2006-00076-01).

83.- En este caso el Tribunal no podía declarar de oficio la nulidad de cláusula contractual en la que están pactadas las facultades excepcionales del contrato, por las siguientes razones:

83.1- El Tribunal solo podía haber adoptado esta decisión si en la demanda se hubiese pedido el cumplimiento o la ejecución de la estipulación, con el objeto de negar tal pretensión. Cuando se le pide al Juez del contrato ordenar su cumplimiento o la ejecución de una de sus cláusulas tiene competencia para hacer tal pronunciamiento de manera oficiosa. 

83.2.- La doctrina advierte sobre este particular que “Lo que ocurre con más frecuencia es que la nulidad es invocada por la parte que quiere sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y cuando se decreta de oficio lo que hace generalmente el Juez  es, sustituir por tal declaración, los medios de defensa del Demandado dirigidos a justificar su incumplimiento (por ejemplo la excepción de contrato no cumplido); el Demandado es dispensado de la ejecución de sus compromisos y el Juez no hace sino modificar el medio de defensa propuesto, sin modificar su objeto o finalidad” (p. 447).

83.3.- En este caso ya se explicó que lo que pidieron los convocantes fue el cumplimiento de la obligación de liquidar el contrato establecida en el acto de terminación del mismo, la cual, en todo caso, era facultad de la administración liquidarlo. No pidieron la ejecución o el cumplimiento de ninguna cláusula contractual y la nulidad no se decretó para declarar de oficio una defensa que no propuso el demandado.

84.- Esta decisión solo puede adoptarse cuando la nulidad del contrato o de la cláusula sea manifiesta lo que impone que debe surgir de la simple lectura y análisis del contenido mismo de la cláusula.  Si para llegar a la conclusión de que una cláusula es nula era necesario interpretar todo el contrato, establecer que el mismo no correspondía al tipo de contrato allí incluido sino a otro (no es una concesión sino un depósito) y considerar que como en ese nuevo contrato no podía pactarse la cláusula, ella está afectada de nulidad, es evidente que no nos encontramos en un caso de nulidad manifiesta de una cláusula contractual. Interpretación que por demás no le correspondía adelantar al Tribunal, pues no constituye una pretensión propiamente dicha.

85.- Esa decisión solo puede adoptarse cuando el contrato esté afectado de nulidad absoluta. Lo anterior puede ocurrir si el contrato o cláusula viola una norma legal imperativa, pues en tal caso, con su declaratoria se protege el orden público o el interés general, circunstancia que autoriza, de manera excepcional, la adopción de esta medida.

86.- La doctrina señala que la facultad de decretar de oficio la nulidad de un contrato estatal para asegurar el interés público, solo se justifica cuando se trata de “una cuestión de tal importancia que el mismo Juez de la Administración desconocería la regla de derecho que él tiene la misión de hace respetar si la decisión jurisdiccional rendida no la tuviera en cuenta: es esta importancia la que legitima su declaración de oficio. No se puede reconocer al Juez la facultad de adoptar de oficio un cargo o medio no invocado por las partes sino en casos excepcionales y sobre todo cuando ello constituye para él una obligación y no una facultad. Si una regla de derecho es de una importancia tal que se impone necesariamente incluso cuando las partes no la han invocado y si su aplicación es a tal punto evidente que no admite prácticamente ninguna discusión, el juez está obligado a declarar de oficio su violación, so pena de desconocer la naturaleza misma de su función”.

87.- La misma doctrina explica que la nulidad absoluta por violación de normas imperativas en atención a su naturaleza solo puede declararse tratándose de normas que protejan el interés general y no el particular de los contratantes, pues en tal caso, si ellos no la proponen, se presume que la convalidan.

“La nulidad solo puede decretarse de oficio cuando ella tiene el carácter de absoluta lo que ocurre únicamente cuando con su declaración se protegen intereses generales o públicos.  Cuando la declaratoria de nulidad total o parcial de un contrato es el presupuesto para la reclamación de perjuicios de una parte, dicha parte está obligada a solicitarla.

“No hay, (…) una diferencia de naturaleza entre las nulidades absolutas y las relativas, sino solo una diferencia de grado en la exigencia del restablecimiento de la legalidad violada.  Los autores están de acuerdo en no ver en esa división de las nulidades sino el reflejo de una distinción entre los intereses generales y los privados que la nulidad tiene por finalidad salvaguardar.

“En consecuencia, lo que varía no es lo objetivo de la nulidad sino el fin de la norma trasgredida, puesto que, sea como sea, la nulidad tiene como función restablecer la legalidad en la medida exigida por este fin.  Ahora bien, las exigencias de la legalidad son susceptibles de grados; ese restablecimiento puede ser vital en los casos de las nulidades absolutas, como puede ser dejado a la apreciación de una persona, como es el caso de las nulidades relativas.  

“Por oposición a la nulidad absoluta cuyo fin es el de restablecer, en el interés general, el orden jurídico perturbado, cuando la norma violada tiende a la protección de una de las pares del acto, su trasgresión implica un atentado al orden jurídico en la medida en que la protección de la parte de que se trate n está asegurada; si esta última estima, con conocimiento de causa, que no necesita esa protección el fin de la norma no se contradice,  la legalidad no necesita ser restablecida y la nulidad no se impone.”…» (Consejo de Estado. Consejero ponente: Martín Bermúdez. 8 de mayo de 2019. Rad.: 11001-03-26-000-2016-00027-00(56343))

Terminación unilateral por existencia de causal de nulidad

Dice la norma: «En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.»

Primero es de recordar la advertencia que hace el Consejo de Estado en la sentencia de diciembre de 2017: «… 12.6.- No se olvide que el decreto de nulidad de un contrato es un asunto de exclusiva competencia del juez y que esta cuestión es un fenómeno por entero diferente al deber de la administración de darlo por terminado, cuando advierta alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 12.7.- Con otras palabras, dar por terminado un contrato estatal porque se advierte la existencia de una de tales causales, no implica ni equivale a decretar su nulidad. (C. P. Jaime Orlando Santofimio. 15 de diciembre de 2017.  Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045). Actor: Compañía de Electricidad de Tulúa ESP)

Desde sentencia de 25 de febrero de 2009 con ponencia de Miryam Guerrero, el Consejo de Estado ha señalado que no es procedente decretar terminación unilateral del contrato por presencia de nulidad, cuando esta deviene de i) abuso o desviación de poder, o ii) «cuando quiera que se ha presentado la vulneración del ordenamiento jurídico por la omisión de cualquier requisito o formalidad establecida por la ley para el procedimiento de la selección objetiva del contratista o de los demás requisitos establecidos en el Estatuto de contratación, puesto que la prohibición contenida en el artículo 24-8 de la Ley 80, en realidad se ubica dentro de la causal 3ª del artículo 44 ibídem, referida a la celebración del contrato con abuso o desviación de poder y no dentro de la causal 2ª, cuando el contrato se celebra contra expresa prohibición legal.»

«… 2.1. La facultad de la Administración para declarar la terminación unilateral del contrato con fundamento en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la consecución de tales fines, precepto éste que se encuentra íntimamente ligado con la disposición contenida en el ordinal 1º del artículo 14 ibídem, en la medida en que ordena a las entidades estatales ejercer la dirección general del contrato al igual que les atribuye la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia del mismo, para el cumplimiento de dichas finalidades.

Los anteriores preceptos justifican la existencia de las potestades y de las cláusulas excepcionales que en todos los casos son materia de previsión legal y que en la mayoría de los eventos están conferidas a favor de las Entidades Estatales y excepcionalmente a favor de los contratistas, como sucede, por vía de ejemplo, con la potestad que se confiere al contratista de terminar unilateralmente el contrato y que el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 enuncia como facultad de renunciar unilateralmente a la ejecución del mismo cuando, como consecuencia de la facultad excepcional conferida a favor de la Entidad Estatal, ésta decide modificar unilateralmente el contrato en más del 20% de su valor.

Las facultades excepcionales y las que algunos doctrinantes llaman cláusulas de privilegio, son preceptuadas y desarrolladas, en gran parte, por los artículos 14, a 19 de la Ley 80 de 1993, aun cuando algunas de tales potestades se encuentran reguladas por otros preceptos contenidos en la misma normatividad, pero en todo caso responden a la finalidades de la contratación estatal y propenden por la protección de los intereses generales y la prestación de los servicios públicos, razón por la cual puede entenderse que, en veces, los co-contratantes en este tipo de relaciones negociales no se encuentran en un plano de igualdad pues dadas las especiales circunstancias señaladas, el particular se ubica en una relación de subordinación respecto de su co-contratante, que es el Estado.

Así el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º establece la potestad excepcional de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar unilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativos debidamente motivados que serán susceptibles de impugnación mediante el recurso de reposición y por vía judicial mediante la acción contractual.

La misma norma en su numeral 2º establece la obligatoriedad de pactar en los contratos estatales, cláusulas excepcionales al derecho común, de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, cuando dichos contratos tengan por objeto la explotación de un monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado, o cuando se trate de un contrato de obra.

Según estos preceptos, una de las potestades excepcionales que el legislador ha conferido a favor de las entidades estatales es la de terminación unilateral del contrato que reviste varias connotaciones especiales y obedece a supuestos distintos.

Así, se observa que el artículo 17 de la citada Ley 80, consagró la potestad de las entidades del Estado para terminar anticipadamente y de manera unilateral, el contrato celebrado con un particular, mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, cuando el servicio público o la situación de orden público así lo requiera, como también, cuando sobrevengan situaciones que recaen directamente sobre el contratista, las cuales impidan o dificultan continuar con su ejecución.

Por su parte el artículo 18 del mismo estatuto contractual, establece la potestad de la Administración para declarar la caducidad del contrato cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que puede conducir a su paralización, voluntad que se manifiesta mediante acto administrativo debidamente motivado en el cual se dará por terminado el contrato y se ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Además de las potestades consagradas en las normas precedentes, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, otorga al representante de la entidad pública contratante como funcionario a quien compete la celebración de los contratos estatales, la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando quiera que en él se presente una de las casuales de nulidad absoluta, previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem; terminación que se materializa mediante la expedición de un acto administrativo motivado.

Específicamente, interesa en el evento sub lite, analizar la potestad de terminación unilateral del contrato, consagrada en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que constituye la esencia del debate sustancial planteado por las partes, para efectos de establecer si se configura o no el cargo de nulidad por violación al debido proceso.

La norma es del siguiente tenor literal: “Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes por el agente del ministerio público, por cualquier persona, o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. (Subrayado de la Sala)

El inciso segundo de la norma legal transcrita consagra el deber legal para el representante legal de la entidad contratante, de dar por terminado el contrato de manera unilateral y proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, cuando se presente alguna de las precisas causales de nulidad absoluta del contrato que prevé la ley como determinantes de la declaratoria de terminación unilateral del contrato, esto es cuando los contratos se celebraron con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o contra expresa prohibición constitucional o legal, o cuando se han declarado nulos los actos que sirvieron de fundamento para su celebración.

La terminación unilateral prevista por el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, no constituye una prerrogativa excepcional de las entidades estatales en desarrollo de la actividad contractual, que implique ubicarla o analizarla en el mismo plano que las facultades establecidas por los artículos 14 a 19 ibídem, pues a pesar de que en ambos eventos se trata de potestades cuyo titular es, por regla general, el Estado, -entendida la potestad como el medio jurídico que habilita a su titular para imponer sobre otras personas determinados comportamientos o influirles, condicionando su actividad dentro del marco de las competencias atribuidas-, la terminación unilateral de que trata el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 constituye un deber legal a cargo de las Entidades Estatales que a la postre se traduce en la obligación de proceder en tal sentido, cuando quiera que se presente el hecho o supuesto de la norma, mientras que la terminación unilateral prevista por los artículos 14 y 17 de la misma normatividad, implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que, por ende, conlleva al análisis del evento específico y, según la situación, podrá determinar la viabilidad de continuar con la ejecución del contrato o definitivamente disponer la terminación del mismo por las razones sobrevinientes establecidas por la normatividad.

Por otra parte, las facultades establecidas por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no son comunes a todos los contratos, pues al tenor literal de esta norma las potestades excepcionales son en algunos contratos de obligatoria inclusión (aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación o la concesión de bienes del Estado y los de obra pública y la obligatoria de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado – ordinal segundo, inciso primero- ), en otros de inclusión facultativa (Contratos de suministro y prestación de servicios, -ordinal segundo, inciso segundo-) y en otros está prohibido incluirlas (En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda y asistencia, en los interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el ordinal 2º o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, así como los contratos de seguro tomados por las Entidades Estatales), como se puede apreciar en esta última tipología, la prohibición obedece, en veces, al interés que se pretende amparar, al plano de igualdad entre los sujetos co-contratantes (convenios interadministrativos) o porque materialmente resulta imposible incluirlas, dados los efectos jurídicos que envuelve el ejercicio de dicha cláusula excepcional.

Obsérvese que la connotación de una y otra terminación unilateral, es completamente distinta y, por ende, el tratamiento en uno y otro evento es también diferente.

La primera precisión que podría realizarse a este respecto es que si la obligación establecida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 se equiparara a la facultad de terminación unilateral consagrada por el artículo 14 ibídem, la entidad estatal estaría supeditada al pacto contractual que en tal sentido acordaran las partes en los contratos donde la inclusión de las mismas resulta facultativa y, así mismo, se encontraría en la imposibilidad de ejecutar el mandato en aquellos contratos en los cuales estuviera expresamente prohibido introducir cláusulas excepcionales.

Por consiguiente, la norma imperativa contenida en el inciso segundo del artículo 45 del Estatuto Contractual es una potestad -que no una cláusula- la cual deberá ejercer la entidad contratante en relación con los distintos tipos de contrato estatal, por ende, el problema se contrae al análisis de los eventos que se subsumen en la facultad, los efectos de la terminación y el procedimiento para adoptar la decisión.

A las anteriores diferencias se suman otras tantas que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, en detalle, en otras oportunidades.

Al tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, si se presentara un vicio diferente de los consagrados en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir, cuando los hechos son constitutivos de alguna de las otras dos causales establecidas en la citada norma, el representante de la entidad estatal no estaría facultado para declarar la terminación unilateral del contrato, no obstante la existencia de una nulidad absoluta, puesto que la ley no le da tales prerrogativas; en esos precisos eventos, solo podrá intentarse la acción contractual de nulidad absoluta del contrato.

Sobre el tema, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse a la facultad de la Administración para ordenar la terminación unilateral del contrato como consecuencia de haberse configurado las causales de nulidad absoluta, previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del Estatuto Contractual, la Sala precisó lo siguiente:

 “Si bien la nulidad, esto es, la declaratoria de pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas es materia de definición jurisdiccional, como quiera que la ley ha radicado bajo la competencia del juez administrativo la decisión sobre la nulidad absoluta o relativa del contrato celebrado por las entidades estatales (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136 numeral 10º letras e) y f)), el legislador ha impuesto a la administración el deber legal de dar por terminado el contrato estatal, según el artículo 45 inciso 2º de la ley 80, mediante acto administrativo debidamente motivado del jefe o representante legal de la entidad respectiva, cuando se presenten los hechos prefijados en los numerales 1o., 2o. y 4o. del citado artículo 44. Además, se ordena la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre. 

En estos eventos, señalados expresamente por la ley y correspondientes a algunas de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la entidad debe acudir a sus atribuciones excepcionales para dictar actos administrativos unilaterales, adicionales a aquellos que la ley prevé para la terminación unilateral de los contratos. 

En la actividad contractual de las entidades estatales, como es propio en este tipo de relaciones en que concurren voluntades para la creación de obligaciones, procede el ejercicio de la autoridad administrativa manifestada en forma unilateral mediante la expedición de actos administrativos debidamente motivados, susceptibles de impugnación por vía gubernativa y del ejercicio de las acciones contenciosas pertinentes (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y contractual), de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo (art.87) y ley 80 de 1993 (art.77).  

Como la entidad estatal tiene la dirección general, el control y vigilancia administrativos de la ejecución del contrato, ella puede interpretar los documentos y estipulaciones contractuales, modificar los contratos y “cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado”, con el objeto de evitar la paralización o afectación grave de un servicio público y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación (ley 80 de 1993, art. 14.1.).

 La procedencia de la expedición del acto administrativo de terminación unilateral y anticipada del contrato estatal está prevista por el legislador cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; por muerte o incapacidad física permanente del contratista si es persona natural, por disolución de la persona jurídica del contratista; por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista o por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento del contrato (art. 17). 

Ha dicho la Corte Constitucional, sobre la previsión legal de la terminación unilateral del contrato: “ En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la ley 80 de 1993 establece los casos en que ésta podrá darse, ya que la administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro está, las correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del contrato y afectan los derechos de los contratistas”. (Sentencia del 20 de octubre de 1994). 

Fuera de los eventos contenidos en el artículo 17 de la ley 80 de 1993, se acude a la terminación unilateral cuando se presenta alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato, que la ley prevé y a las que ya se ha hecho referencia (ley 80 de 1993 artículo 44 numerales 1º, 2º y 4º, y artículo 45 inciso 2º). En este caso, además de constituir un vicio de nulidad declarable por la autoridad judicial para desvirtuar la presunción de validez del acto jurídico contractual, se permite a la administración hacer cesar los efectos jurídicos del contrato viciado, utilizando la modalidad de la terminación unilateral, en ejercicio de sus poderes excepcionales como organismo estatal.  

De otra parte, debe advertirse que la administración carece de competencia para declarar la nulidad, total o parcial, absoluta o relativa, de un contrato celebrado por una entidad estatal. Su declaratoria es materia de competencia de la autoridad judicial (Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136 numeral 10. letras e) y f)). 

Materia diferente es que la existencia de algunas de las causales establecidas por la ley para provocar la nulidad del contrato estatal, impongan a la administración el deber legal de darlo por terminado, hecho que debe ser cumplido por ésta tan pronto tenga certeza jurídica y fáctica de la configuración de las causales de nulidad que obligan a la terminación, sin perjuicio del ejercicio de la acción contenciosa pertinente incoada incluso por parte de la misma administración, toda vez que al ser parte del contrato está revestida de legitimidad para su ejercicio, al poder ser alegada la nulidad absoluta por las partes contratantes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona interesada, o declarada de oficio. 

Debe distinguirse el carácter imperativo para la administración de dar por terminado el contrato, ante la existencia de causales de nulidad señaladas por la ley, del derecho de acción en el que se faculta a la misma administración, igual que a otras personas, para iniciar la acción pertinente y alegar la nulidad del contrato del que forma o formó parte. Esta facultad para buscar restablecer la legalidad de la gestión contractual es optativa, allí no se conmina imperativamente a la entidad estatal al ejercicio de la acción, como sí ocurre con la obligación de terminar el contrato. 

El legislador no condiciona la expedición del acto administrativo de terminación del contrato por existencia de causales de nulidad, al ejercicio de la acción contractual de nulidad, ni viceversa, de modo que el cumplimiento del deber legal o el ejercicio del derecho de acción, se asumen independientemente. En el caso de que se alegue nulidad absoluta el término de caducidad de la acción es de dos 2) años, contados a partir de su perfeccionamiento o máximo de cinco cuando el término de vigencia es superior a dos años (Código Contencioso Administrativo art. 136 numeral 10 letras e) y f)), margen de tiempo del que no goza la entidad para la terminación del contrato. 

En todo caso, y con prescindencia del mencionado factor temporal de oportunidad procesal, si la entidad estatal tiene por existentes algunas de las causales de nulidad que la obligan a dar por terminado el contrato y, en consecuencia, procede a la expedición del acto administrativo correspondiente, la misma valoración la conduciría, así la ley contractual no la constriña a hacerlo, a incoar la acción contractual de nulidad destinada a obtener la declaratoria judicial correspondiente.”

La Corte Constitucional, en Sentencia T-1341 de 2001, también se pronunció sobre el ejercicio de la potestad excepcional de terminación unilateral de los contratos atribuida a la Administración, cuando se presenten situaciones de nulidad absoluta del contrato. Así discurrió la Corte:

“4.3. En términos generales, las nulidades absolutas constituyen vicios e imperfecciones en las que puede incurrir el proceso de formación de los contratos, de tal gravedad, que impiden que éstos se celebren o se continúen ejecutando. Su declaración pretende proteger el interés jurídico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas imperativas o de orden público que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las partes. Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las partes, el ministerio público y cualquier persona. Además, atendiendo a la afectación que producen en el orden jurídico no son susceptibles de reparación, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminación de forma inmediata del contrato que las contiene. 

En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.  

“Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”.

Estos lineamientos demuestran que la finalidad que busca el legislador al instituir las causales de nulidad absoluta del contrato, es la salvaguarda del interés general, el orden público y el interés jurídico, para lo cual dota de potestades a la Administración encaminadas a extinguir el contrato para que dicho acto que nació viciado de nulidad cese en sus efectos, mediante la declaratoria de su terminación unilateral, cada vez que encuentre fundada la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta expresamente previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin que le sea posible ejercer tales atribuciones en situaciones diferentes a las expresamente previstas en la norma; es decir, cuando las causales sean otras.

2.2         La causal de nulidad absoluta del contrato contenida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Con el fin de salvaguardar el principio de legalidad, el interés general, el orden público y de otorgar seguridad jurídica, la ley ha previsto algunas situaciones como constitutivas de nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando quiera que no se cumplan los requisitos esenciales para su formación o existencia, las cuales acarrean como consecuencia, la privación de los efectos jurídicos del negocio celebrado en tales condiciones.

Las causales de nulidad absoluta del contrato, como en todo régimen de sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, razón por la cual respecto de ellas no cabe la aplicación por analogía, lo cual impone que se encuentren expresamente previstas en la ley.

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a más de las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común, consagra de manera expresa cinco causales que conllevan a la nulidad absoluta del contrato (…) Del contenido de dicho precepto legal se evidencia, que la Ley 80 de 1993, al establecer el régimen de nulidades absolutas del contrato estatal tomó como propias aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, e igualmente estableció otras adicionales, privativas de la contratación estatal, lo cual impone acudir a las regulaciones de la ley civil a fin de consultar su contenido y finalidad y de esta manera apreciar en forma integral el régimen de causales de nulidad absoluta aplicable a los contratos del Estado.

Por su parte, el artículo 46 de la misma Ley 80 de 1993 prescribe que los demás vicios que se presenten en los contratos, es decir, aquellos diferentes de los consagrados en el artículo 44 ibídem, serán constitutivos de nulidad relativa y podrán sanearse, bien por ratificación expresa de los interesados o por el simple transcurso del tiempo, fijado en el término de dos (2) años que se contarán a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.

Se advierte que el artículo 6º del C.C., consagra la causal de nulidad de los actos ejecutados contra expresa prohibición legal; el texto de la norma es el siguiente: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

 Por su parte el artículo 1741 de la misma codificación, prescribe la nulidad absoluta de los actos y contratos, derivada del objeto o causa ilícita y de la pretermisión de formalidades previstas en la ley para su validez: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…”.

Igualmente, el Código Civil, en varios de sus artículos, precisa las situaciones en las cuales se configura ilicitud en el objeto así: Artículos 1519: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. Artículo 1523: “Hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes.”

De conformidad con la legislación civil la nulidad absoluta de los actos o contratos pueden tener origen en: i) la celebración contra expresa prohibición legal; ii) la omisión de algún requisito que según la ley resulta esencial para el valor de los mismos y iii) la presencia de objeto o causa ilícita, teniendo como ilicitud en el objeto, la contravención de normas que forman parte del derecho público o la celebración de actos jurídicos prohibidos por la ley, caso éste último que lleva al primer supuesto constitutivo de esta clase de nulidad.

Como quiera que el acto administrativo de terminación unilateral del contrato, cuya legalidad se cuestiona, se fundamentó en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma según la cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”, la Sala abordará el estudio de esta precisa causal.

La jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de precisar el contenido y alcance de la causal contenida en el artículo 44-2 del Estatuto de Contratación, referida a la “celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional y legal”, con el fin de impedir que se hagan interpretaciones que no corresponden al verdadero sentido que quiso darle el legislador.

Así en sentencia de 2 de mayo de 2007 determinó que para que se configurara esta causal de nulidad absoluta del contrato, se requería de dos presupuestos, de una parte, “la violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o carezcan de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato”, y de otra, “que la prohibición establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa.” 

Igualmente, precisó en la misma sentencia, que “la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita.” 

En anterior oportunidad la Sala había determinado que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “contra expresa prohibición constitucional o legal.” Y por lo tanto, “Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”. 

Al respecto, la Sala, en sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15324, también se ocupó de establecer si la prohibición general en materia contractual, consagrada en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, se enmarcaba dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80.

Sobre el contenido, alcance y límites de la prohibición consagrada en el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993 la Sala precisó lo siguiente: “Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80.

El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así: “Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto.” (Resaltado fuera del texto).

Si bien es cierto que el texto legal transcrito consagra una prohibición expresa y genérica, en cuya virtud se limitó a las autoridades administrativas, de manera categórica, la posibilidad de que en materia contractual actúen con abuso o desviación de poder, para la Sala resulta evidente que en aquellos eventos en los cuales se verifique que la celebración del correspondiente contrato estatal estuviere afectada o viciada, precisamente, por abuso o desviación de poder, en realidad no se configuraría la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino aquella que recoge el numeral 3º de esa misma disposición legal. 

La anterior conclusión encuentra fundamento en dos razones que la Sala estima suficientes, en el presente asunto, para efectuar la distinción anotada. 

En efecto, de un lado resulta claro que el criterio de especificidad obliga a preferir la aplicación de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 3º, por sobre la causal del numeral 2º, ambas del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que éste último hace referencia, de manera genérica y abstracta, a la violación de cualquier prohibición constitucional o legal, al paso que el mencionado numeral 3º se edifica sobre una situación que, para la situación que ahora se analiza, resulta especial frente a aquella, puesto que contempla de manera exacta la celebración del contrato con abuso o desviación de poder.  

De otro lado se tiene que el efecto útil, como criterio de interpretación normativa, también obliga a adoptar esa conclusión, puesto que si se asumiere que en la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal, ya estaría inmersa o incorporada la celebración de contratos públicos con abuso o desviación de poder, todo porque ese proceder se encuentra expresamente prohibido por la ley en el transcrito numeral 8 del artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, habría que concluir entonces que el también referido numeral 3º del artículo 44, que recoge como causal autónoma de nulidad absoluta de los contratos estatales la celebración de los mismos con abuso o desviación de poder, dejaría de generar efectos y nunca habría lugar a su aplicación, todo por la sencilla razón de que cualquiera de los casos que ese numeral contempla deberían tenerse como subsumidos en la causal anterior, esto es en la del numeral 2º.

La conclusión a la cual ha arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más, consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato como se requeriría para que su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80. 

Lo anterior no significa, en modo alguno, que puedan considerarse válidas o lícitas las conductas de las autoridades administrativas mediante las cuales se desconozcan las prohibiciones expresas que trae la Ley 80 de 1993 en su artículo 24-8, puesto que es evidente que la pretermisión de las mismas también ha de viciar de nulidad absoluta el correspondiente acto o contrato; lo que aquí se examina y discute dice relación, exclusivamente, con la identificación de la causal específica que habrá lugar a invocar y a aplicar en cada caso particular, cuestión que cobra importancia en atención a las facultades que la ley ha otorgado a la Administración, según que se configure una u otra causal. 

En efecto, cuando el hecho constitutivo de nulidad se enmarca dentro de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44, la propia ley impone al Jefe de la Entidad Estatal el deber de dar por terminado el contrato, de manera unilateral, en el estado en que se encuentre, mientras que si tales hechos resultan constitutivos de la causal prevista en el numeral 3º ibídem, la Administración no podrá ejercer esta facultad y tan solo podrá acudir por vía judicial a demandar la nulidad absoluta del contrato.” (Subrayado fuera del texto)

A la Luz de estos lineamientos se impone concluir que la Administración no podrá invocar la causal de nulidad prevista numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para declarar la terminación unilateral del contrato, cuando quiera que se ha presentado la vulneración del ordenamiento jurídico por la omisión de cualquier requisito o formalidad establecida por la ley para el procedimiento de la selección objetiva del contratista o de los demás requisitos establecidos en el Estatuto de contratación, puesto que la prohibición contenida en el artículo 24-8 de la Ley 80, en realidad se ubica dentro de la causal 3ª del artículo 44 ibídem, referida a la celebración del contrato con abuso o desviación de poder y no dentro de la causal 2ª, cuando el contrato se celebra contra expresa prohibición legal.

A lo anterior se agrega, que del contexto del numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debe deducirse su necesaria correspondencia con el artículo 24.8 ibídem, como lo impone la interpretación sistemática de las normas del ordenamiento jurídico con el fin de otorgarles el sentido, finalidad y el efecto útil que pretende darles el legislador. En otras palabras, las normas referidas no pueden interpretarse como si se regularan temas independientes, con distinta finalidad, sino todo lo contrario, pues al intérprete le corresponde examinar su relación directa y consecuencial, lo cual necesariamente conduce a entender que cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44…» (C. de E. Sección Tercera. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 25 de febrero de 2009. Rad.: 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). Actor: Tractocasanare Ltda. Demandado: Departamento de Casanare)

Posteriormente, en sentencia de 15 de diciembre de 2017 con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, se aseveró lo contrario; es decir, que sí procede la declaratoria de terminación unilateral por pretermisión de los procesos de selección objetiva:

“6.- La nulidad absoluta del contrato estatal por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración. 6.1.- Al respecto, ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había señalado al respecto que: “El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, (…) En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.

(…) 6.4.- Recuérdese que de tiempo atrás esta corporación ha expresado que para que se configure la causal de nulidad prevista en el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar esta precisa causal, aunque, por supuesto, habrá de configurar otra, por la elemental razón de que las normas imperativas no son solamente las que expresamente prohíben, sino también las que mandan.

(…) 6.6.- Así las cosas, teniendo en cuenta que el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contiene la prohibición expresa de eludir los procedimientos previstos en la Ley para seleccionar al contratista, es evidente que, por regla general, la elusión o cambio de tales procedimientos debe ser fulminado con la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la causal prevista en el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, más no la prevista en el No. 3, como equivocadamente se ha pretendido sostener en algunas oportunidades, puesto que tal comportamiento es sencillamente la celebración del contrato contra expresa prohibición legal. (…) 6.11.- En síntesis, la causal 2ª se configura cuando se omiten los procedimientos que la ley establece para la selección del contratista.

(…) 7. El deber de terminación unilateral cuando se advierten ciertas causales de nulidad absoluta del contrato. 7.1.-Según lo dispone el inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cuando se configuren las causales de nulidad absoluta del contrato estatal de los Nos. 1, 2 y 4 del artículo 44, esto es, cuando el contrato se celebre … contra expresa prohibición Constitucional o Legal; … el jefe o representante legal de la Entidad respectiva deberá ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el Estado en el que se encuentre.

7.2.-De ésta forma, se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado, únicamente en aquellos eventos en los que sobre éste se configure alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993.

7.3.- Así que la terminación unilateral por esta razón, si bien no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración (…) 7.6.- Hay que aclarar que la terminación unilateral por advertirse causal de nulidad no es una potestad excepcional aunque sí es un imperativo legal, luego si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal por no haberse adelantado el procedimiento de selección previsto en la Ley en los términos del No. 8 del artículo 24 de dicho Estatuto, es evidente que en esta hipótesis, la administración sí se encuentra facultada para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo.” (Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Santofimio Gamboa, 15 de diciembre de 2017, Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01)(50.045))

Sin embargo, en sentencia de 14 de noviembre de 2019 con ponencia de Martín Bermúdez, el Consejo de Estado, vuelve a reafirmar que no procede la declaratoria de terminación unilateral cuando se pretermiten los procedimientos de selección ordenados por la Ley: 

«… La competencia de la Administración para terminar unilateralmente el contrato en los términos del inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y el examen sobre las razones que invocó:

23.- Las entidades estatales, con fundamento en normas legales de aplicación restrictiva, cuentan con competencia para disponer, mediante acto administrativo, la terminación de los contratos de tracto sucesivo que son los que permiten esta modalidad de extinción de sus efectos, en los siguientes casos:

23.1.- Cuando se disponga su terminación unilateral (art. 17 de la ley 80 de 1993) , que es una facultad prevista incluso para “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.”, caso en el cual deberán disponerse los reconocimientos, compensaciones o indemnizaciones  previstas en el artículo 14 de la misma ley.

23.2.- En los contratos en los que ello está permitido, y  en aplicación de la cláusula de caducidad, cuando se evidencie un incumplimiento grave del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización (art. 18 de la ley 80 de 1993). 

23.3.- Cuando se verifique la ocurrencia de cualquiera de las tres causales de nulidad a las que hace referencia el artículo 45 de la ley 80 de 1993: (i)  que el contrato se celebró con una persona incursa en una causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la constitución o la ley, (ii) que el contrato se celebró contra expresa prohibición constitucional o legal, (iii) que se declaró la nulidad del acto administrativo que sirvió de fundamento al contrato

24.- El alcance de las facultades que la ley le otorga a las entidades estatales para tomar esta decisión, mediante un acto administrativo que, luego de encontrarse ejecutoriado, goza de presunción de legalidad y puede ejecutarse de manera inmediata, es absolutamente restrictivo, porque se trata de una competencia otorgada a una de las partes en el contrato, considerando la naturaleza del mismo y los intereses que se persiguen con su celebración.   Esa consideración justifica otorgar al Estado la prerrogativa de la decisión previa y privar al contratista del derecho con el que cuentan los particulares para que sus controversias contractuales sean resueltas por un Juez Imparcial cuya decisión solo están obligados a cumplir cuando se adopte en forma definitiva,  luego de que se surta el proceso judicial previsto para el efecto.  

25.- La anulación de un contrato estatal es una decisión que debe ser adoptada, por regla general, por el Juez del Contrato, dentro de un proceso judicial, que la entidad estatal tiene la facultad de promover. Es el Juez del Contrato quien tiene competencia para decidir si en la celebración del contrato se violaron normas legales imperativas que impongan decretar su anulación y, en los casos de los contratos de tracto sucesivo, para disponer su terminación.

26.- La terminación unilateral del contrato prevista en el numeral 45 de la ley 80 para los eventos en los cuales se evidencie la ocurrencia de tres de las causales de nulidad previstas en el artículo 44, también debe interpretarse en forma absolutamente restrictiva.

27.- El artículo 45 de la ley 80 de 1993 dispone: <<Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. “En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre>>. 

28.- Y el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, establece:  «ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.»

29.- La nulidad del contrato por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal solo se configura cuando existe una disposición legal que establece que determinado contrato no puede celebrarse, sin que pueda considerarse que la violación de una norma legal en su celebración estructure esta causal.

30.- Esta causal de terminación no autoriza a la entidad contratante a dar por terminado un contrato cuando estime que al celebrarlo se violó una norma legal, así la violación pueda calificarse como grave o así pueda estimarse que ella acarrea la nulidad absoluta del contrato.  Lo que resulta relevante es que la norma violada contenga de manera expresa la prohibición de celebrar determinado contrato y que la entidad lo haya celebrado. Si el legislador hubiese querido otorgarle a las entidades públicas la facultad de terminar los contratos de tracto sucesivo cuando advirtieran que en su celebración se incurrió en cualquiera de las causales que pueden acarrear su anulación, no habría precisado que tal competencia solo puede ejercerse en los casos determinados de manera precisa en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44.

31.- La jurisprudencia de la Sección sobre este punto ha señalado: <<Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993; sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato>>. [Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 23361, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.] 

32.- En el presente caso es evidente que la entidad demandada dio por terminado el contrato afirmando que el mismo se celebró contra expresa prohibición legal, sin que los fundamentos de hecho de su decisión se adecuaran a tal hipótesis normativa, puesto que no invocó ninguna norma que prohibiera la celebración del contrato de prestación de servicios objeto de tal decisión. Satisfacer estrictamente dicho requisito en el ejercicio de la facultad de terminación unilateral es a su vez garantía del debido proceso y su ejercicio supone una motivación sucinta y precisa dirigida a verificar la hipótesis legal.

33.- El incumplimiento de requisitos legales para la celebración del contrato que dio por probados la entidad estatal relativos a la necesidad de obtener una certificación sobre la inexistencia de personal de planta y a la autorización del Concejo para comprometer vigencias futuras y que fundamentaron su decisión de terminarlo, no autorizaban a la entidad para adoptar tal determinación;  si la entidad estimaba que el contrato debía anularse porque en su celebración se violaron los requisitos legales señalados en los actos administrativos impugnados, debía solicitar ante el Juez del contrato su anulación acudiendo a un proceso judicial en el que corría con la carga de acreditar la existencia de tales vicios.

34.- En consecuencia, para la Sala existen razones suficientes para revocar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados, esto es, de las Resoluciones Nos.  0021 del 12 de marzo de 2001 y 0033 del 2 de abril del mismo año, proferidas por el alcalde del municipio de Sabanalarga (Atlántico) 

35.- Ahora bien, estima la Sala que no es procedente decretar la nulidad del contrato de oficio y con base en las mismas irregularidades que sustentaron la decisión de terminar el contrato en las resoluciones impugnadas, porque no se dan los presupuestos legales que le permiten al juez del contrato hacer uso de manera excepcional de tal facultad, punto sobre el cual la jurisprudencia ha señalado:

«… el juez está facultado para declarar, aun de manera oficiosa, la nulidad absoluta del contrato siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: i) se evidencie de manera palmaria la violación de la ley imperativa o la causal de nulidad correspondiente; ii) se verifique que se han respetado el derecho de defensa y de contradicción a las partes del contrato o de sus causahabientes, en tanto que hayan sido vinculadas al proceso; iii) no haya operado la caducidad de la acción correspondiente.» [Sección Tercera. CP: Marta Nubia Velásquez. 19 de julio de 2018. Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01536-01(55991)]

36.- Las irregularidades anotadas, relativas al pacto por el término de seis años del contrato, a las prórrogas anuales del mismo y a la falta de autorización presupuestal, no cumplen los requisitos previstos en la ley para que el Juez pueda declarar – de oficio – la nulidad del contrato; no se trata de irregularidades que cumplan el requisito de ser manifiestas y que no requieran realizar un análisis probatorio y argumentativo, fundado en la petición de una de las partes del contrato, para que pueda hacerse tal declaración.

37.- La excepcionalidad de decretar la nulidad de oficio en estos casos presenta un obstáculo adicional en este caso en el que lo que se está haciendo es anular una decisión de la Administración por violar las normas legales que le imponen el deber de acudir al Juez del Contrato a solicitar su nulidad; la prohibición legal de terminar el contrato unilateralmente luego de constatar una nulidad que solo puede ser declarada por el Juez, no tendría ninguna importancia o efecto si las entidades saben que, cuándo obren de este modo y su acto sea demandado, la nulidad de su acto no tendrá ningún efecto porque el Juez del contrato – de oficio – hará lo que la entidad no pudo hacer…» (Consejero Ponente: Martín Bermúdez. 14 de noviembre de 2019. Rad.: 08001-23-31-000-2001-01503-02(43364))

La nulidad relativa

Determina el Art. 46 de la Ley 80: «Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.»

Sobre diferencia entre nulidad absoluta y relativa, ver supra 3.3.

Sobre nulidad relativa, comenta el Profesor José Luis Benavides en obra ya citada: «… al aproximarse al tema y apreciar la concreción específica de las nulidades en el contrato público, salen a flote muchas aspectos especiales fruto de la esencia misma del régimen de los elementos de validez del contrato y, con ellos, de los valores protegidos en el contrato. El enunciado del artículo 46 del Estatuto, que reitera el carácter relativo de toda nulidad no explícitamente calificada de absoluta y su ratificación expresa o por el transcurso de dos años, resulta de muy limitada aplicación. En realidad, el régimen de nulidad relativa es aplicable a los vicios que provengan del particular contratista. Cuando se trata de la Administración contratante, la concreción de los eventos de nulidad relativa tiene connotaciones particulares incompatibles…»

La nulidad parcial

Señala el Art. 47 de la Ley 80, que: «La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.»

Sobre la configuración de la nulidad parcial, ver supra 3.4.

Los efectos de la nulidad

Expresa el Art. 48 de la Ley 80: «La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.»

Las restituciones mutuas

Sobre este punto, sea primero señalar que las «restituciones mutuas» no son un efecto exclusivo de la nulidad, sino en general de cualquier declaración de ineficacia negocial:

«… Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz (como el artículo 897 del Código de Comercio), la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (…) Como el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso.

Entre las partes contratantes, si el negocio jurídico no ha comenzado a ejecutarse por ninguna de ellas, la declaración de nulidad o ineficacia impide el cumplimiento de las obligaciones que habrían nacido del negocio si hubiera sido válido. Desde luego que si el negocio jurídico no se ha cumplido, la cuestión se limita a la desaparición de las obligaciones, sin que pueda hablarse de restituciones, pues nada se ha dado. Con la declaración de nulidad, la obligación se extingue según lo establece el numeral 8º del artículo 1625 del Código Civil.

Si el negocio ha sido cumplido, total o parcialmente, por una de las partes o por ambas, la situación se retrotrae al estado en que las partes estarían de no haber celebrado el negocio. Es en esta circunstancia donde tienen cabida las restituciones de que trata el artículo 1746, que después de consagrar la regla general según la cual la nulidad judicialmente pronunciada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio o contrato nulo, establece una serie de excepciones y pautas.

Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico (1747). Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)…» (Corte Suprema de Justicia, M. P. Ariel Salazar. 9 de agosto de 2018. SC3201-2018. Radicación n° 05001-31-03-010-2011-00338-01)

Las restituciones mutuas son un mandato legal en virtud del cual en aquellos casos en que se declara la ineficacia jurídica de un negocio, las partes asumen el deber de restituir todo aquello que hayan recibido en virtud del mismo. Ahora bien, al punto debe tenerse en cuenta que en mucha ocasiones lo nulo, irregular o inexistente, deja huellas o rastros imposibles de deshacer y, que así la ley proclame a los cuatro vientos que las partes tienen el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (c. c. 1756), lo cierto es que si se han cumplido algunas de las prestaciones irregularmente pactadas, es imposible volver a ese «mismo estado», por lo cual, cuando se han ejecutado prestaciones, la restitución adquiere un cariz de liquidación o cruce de cuentas entre las partes que ha de tener por principal objetivo el evitar que alguna de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra.  

Al punto se señala en sentencia del Consejo de Estado de 18 de marzo de 2010:

«…. 2.8 Restituciones mutuas. (…) «La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., cuyo texto es el siguiente: «La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita».

La Corte Suprema de Justicia ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

«(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).»

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera en los siguientes términos:

«Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse (…)»

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual». En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al cual se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado nulo cuando éste corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de concesión realmente celebrado entre las partes en el presente proceso ─según se ha explicitado en el presente pronunciamiento─, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes…» (Consejo de Estado. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo. 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). Actor: Coinverpro Ltda.)

Sobre las restituciones mutuas, existe la célebre e ilustrativa sentencia C-207 de 2019, emitida dentro de proceso de constitucionalidad promovido por el contralor general de la nación, Edgardo Maya, por medio de la cual solicitó la declaratoria de inexequibilidad de las siguientes normas de la Ley 1882 de 2017: 

«Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.

Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.

Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: (…) No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto.

(…) El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.”

Entre otros argumentos, el contralor expuso: » 3.- …resulta contrario a la Constitución de 1991 que se consagre por parte del legislador el reconocimiento de derechos patrimoniales obtenidos como consecuencia de la ejecución parcial de un contrato revestido de objeto o causa ilícita que, por lo tanto, desde su creación vulneró el ordenamiento jurídico. Para el accionante resulta una transgresión al principio de legalidad, a los fines propios del Estado Social de Derecho y a la licitud que caracteriza el derecho a la propiedad privada, “que puedan o deban hacerse reconocimientos adicionales a los contratistas en relación a lo que han ejecutado, pues ello sería premiar su conducta contraria a la ley con posteriores pagos y cancelaciones”. (…) 4. …las expresiones subrayadas del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, al no hacer expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, resultan abiertamente contrarias a los límites que tiene la propiedad y el derecho de dominio consagrados en el artículo 58 y en el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución Política, referente al enriquecimiento ilícito, así como al principio de legalidad. (…) 5. … la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con el fin de señalar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un objeto o de una causa ilícita, por implicar enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, no habrá lugar a restitución o reconocimiento adicional alguno ni en costos, ni en inversiones, ni en gastos y mucho menos en intereses al contratista, pues ello sería permitir un enriquecimiento sin justa causa…»

La Corte Constitucional decidió: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la presente sentencia, el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, salvo: a) El inciso primero, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud. b) La expresión “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto” contenida en el numeral 4 del inciso segundo, que se declara inexequible. SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLES los incisos segundo, tercero y cuarto de del parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Para llegar a tal decisión, la Corte sostuvo:

«… 5.1. Los efectos de la nulidad del contrato en materia de restituciones.- En el derecho civil, el artículo 1525 del Código establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita «a sabiendas«, y por su parte, en el régimen de la contratación estatal el artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece que la declaración de nulidad no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo especial énfasis que en los casos de nulidad por objeto o causa ilícita solo será procedente cuando se pruebe un beneficio para la entidad contratante. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha afirmado:

«La nulidad absoluta de un contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica desde el mismo momento de su celebración, también genera otros efectos, consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad. (…) «la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita».

Así las cosas, en el régimen de contratación estatal el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo son viables cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y lo será hasta el monto del beneficio obtenido.

Justamente, el sentido de las restituciones mutuas como efecto de la nulidad de un contrato estatal es retribuir los beneficios recibidos por la ejecución del contrato. Al respecto, sobre el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ha señalado el Consejo de Estado que:

“El inciso segundo introduce una regla especial para aplicarla específicamente a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa ilícitos, causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo señala que se deben reconocer las prestaciones ejecutadas si “…la entidad estatal se ha beneficiado…” de ellas. (…) Finalmente, el derecho a recibir el reconocimiento y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la parte que debe asumirlo se ha beneficiado con la prestación.  Según esta regla, es perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago no hayan beneficiado a la otra parte del negocio.”

Ahora bien, respecto de lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversos sentidos. Así por un lado el Consejo de Estado ha considerado que la Ley 80 de 1993 no puede entenderse en el sentido de convalidar la ilicitud y derivar de ella derechos a proteger. Al respecto en decisión del año 2004 el Consejo de Estado sostuvo que la norma de derecho administrativo no podía interpretarse de forma descontextualizada sin tomar en consideración el derecho común en materia contractual, y que si de lo que se trata es de proteger la licitud de los actos y la buena fe, no sería posible reconocer restituciones a quienes han actuado en contra de ella.

En lo que corresponde a la inoperancia de las restituciones para las partes que actuaron “a sabiendas” de la ilicitud del acto sostuvo el alto tribunal: «La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas”

Otra postura del Consejo de Estado es la que concentra la restitución en la posibilidad de que se hayan consolidado beneficios para las partes, por lo que en respeto por la equidad y para evitar un enriquecimiento sin justa causa, habría que proceder a las restituciones. Así, en el año 2007 el Consejo de Estado manifestó que: “De otra parte, la regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer abstracción de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes respecto de la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el derecho a recibir el pago por las prestaciones ejecutadas a condición de que hayan beneficiado a la otra parte del contrato.”

La jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que el fundamento de la procedencia de dichos reconocimientos tras la declaración de nulidad absoluta por causa u objeto ilícitos en el contrato estatal (condicionado al beneficio de la entidad), tiene como límite la prohibición constitucional del enriquecimiento sin causa y los principios de equidad y buena fe. Al respecto, reiterando su jurisprudencia en la materia, recientemente sostuvo el tribunal:

«por regla general en el régimen del Derecho privado la declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas, aunque, a diferencia de lo establecido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como regla de excepción, el artículo 1525 del Código Civil, dispone que no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabiendas; prohibición que no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.

Sin embargo, debe reiterarse que en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.»

Esta posición ha sido sostenida en diversas ocasiones, enfatizando siempre la relevancia del interés público como criterio para que operen las restituciones.  Al respecto, en sentencia de 2014 el alto tribunal señaló:

“En ese orden de ideas, la regla contenida en el artículo 48 de la Ley 80 constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en punto a los efectos de la declaratoria de nulidad establecen los artículos 1746 y 1525 del Código Civil, por virtud de los cuales la declaración de nulidad tiene entre las partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retroacción de los efectos producidos por el acto o contrato antes de su exclusión del mundo jurídico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la anulación la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la causa con el conocimiento de las partes.  (…) El contenido de las dos precitadas disposiciones es aquel cuya aplicación a la contratación estatal inhibe el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de las restituciones mutuas aborda este último precepto, cuales son “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad del contrato;”

Sin embargo, la explicación más amplia de la posición del Consejo de Estado sobre el asunto es la que está consignada en la sentencia del 13 de junio de 2013, en la cual se declaró la nulidad absoluta de un contrato estatal por violación del deber de planeación. En esta decisión, el Consejo de Estado estableció una posición intermedia, en la cual reconoce las dificultades de una regla general en la materia y la necesidad de que el juez, frente al caso concreto, tome la decisión que resulte más adecuada para responder a los principios que guían la contratación administrativa. Al respecto, el alto tribunal señaló: “3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes. La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

El inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido, constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos.

Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.

Así lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “… Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción.

Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, esta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas. Si nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la conclusión no puede ser otra.

Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio.

En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.

Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio.

Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que: “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar».

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido.

Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat  repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera valido.»

Así, es dado concluir que para el Consejo de Estado la restitución a cargo de las partes en un contrato estatal declarado con nulidad absoluta requiere no solo de la verificación de los beneficios obtenidos, sino que también depende del análisis de la conducta y conocimiento de las partes en el momento de contratar y de otros factores que entran en juego para que la decisión resulte compatible con los principios que rigen la materia de la contratación administrativa, incluyendo, por supuesto, los principios de buena fe y equidad.

 Esta postura analítica del caso a caso, resulta incluso concordante con el derecho internacional y comparado en materia contractual respecto del conocimiento que las partes tuvieren sobre sobre la licitud de los actos a la hora de celebrar un contrato, que ha sido expresamente considerada como un criterio relevante a la hora de determinar la razonabilidad de las restituciones frente a un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícita.

Así lo reflejan los principios de Unidroit, que en su versión 2016 y luego de un exhaustivo y riguroso examen del derecho comparado en la materia, decidió adentrarse a codificar las reglas sobre los efectos del contrato ilícito. Al respecto, se consideró que las restituciones proceden cuando resultan razonables, y que dicha razonabilidad debe ser calificada entre otras, por el conocimiento que las partes tenían de la contravención a la norma imperativa.

Así, los citados principios establecen:

ARTÍCULO 3.3.2 (Restitución) (1) En el caso de haberse cumplido un contrato que viola una norma de carácter imperativo según el Artículo 3.3.1, podrá proceder la restitución siempre que dicha restitución sea razonable atendiendo a las circunstancias. (2) Para determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta los criterios a los que se refiere el Artículo 3.3.1. (…)

ARTÍCULO 3.3.1 (Contratos que violan normas de carácter imperativo) (…) (2) Si la norma de carácter imperativo no establece expresamente los efectos que su violación produce en el contrato, las partes podrán ejercitar aquellos remedios de naturaleza contractual que sean razonables atendiendo a las circunstancias. (3) Al determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (…) (e) si la violación era conocida o debió haber sido conocida por una o ambas partes;”[102] 

(…)

Análisis de constitucionalidad de los parágrafos 1º y 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

El artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 adicionó al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 dos nuevos parágrafos relativos a los efectos de la nulidad absoluta declarada en los contratos de APP. En el parágrafo 1º ahora demandado, se establecen las obligaciones a cargo del Estado consistentes en las condiciones para el pago de lo ejecutado en cumplimiento del objeto contractual. En el parágrafo 2º se indican el monto y forma de pago de las sanciones a que habría lugar para el concesionario que por su actitud dolosa dio lugar a la causal de nulidad absoluta.

es necesario señalar que la regla general en materia de efectos de la nulidad absoluta del contrato en materia civil está contenida en el artículo 1525 del Código Civil y establece que el reconocimiento de las restituciones mutuas depende del conocimiento que las partes (o una de ellas) tuvieren sobre la ilicitud del acto: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. La exigencia de la buena fe contractual, y en particular, la regla por la cual no es posible sacar provecho de la propia falta, se traducen en el derecho común en la regla por la cual quedan por fuera de las restituciones resultantes de la nulidad del contrato, aquellos elementos o pagos que se dieron “a sabiendas” de la ilicitud del contrato, porque en tal caso, no existe una buena fe contractual por proteger.

En efecto, el artículo 1525 Código Civil codifica la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado, principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Este principio ha sido considerado por esta Corte como una regla aceptada desde la antigüedad, que sintetiza el principio de la bona fides, y que se traduce en que los tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, pues ello es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos con fundamento en el artículo 95 de la Carta Política.

Al artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece una regla diferente, en la que el criterio principal para determinar las restituciones en caso de nulidad absoluta es la satisfacción del interés público. Sin embargo, dicha norma ha sido entendida y aplicada por la jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia como una regla que debe compatibilizarse con las reglas especiales del Código Civil en la materia.  

Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha concentrado en explicar de forma más detallada el margen de apreciación que el juez debe tener a la hora de decidir las restituciones a que pueda haber lugar en el caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta, y en particular, respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las partes pueda resultar comprometido.  

La disposición bajo examen está planteada de forma general. El encabezado de la disposición señala:

“En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de (…)

Dos cuestiones surgen del inciso revisado. En primer lugar, y tal como lo manifestaron algunos de los expertos invitados a la sesión técnica, la disposición se propone regular dos hipótesis diferentes, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido claramente en su origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato que debe ser declarada por el juez (o el tribunal arbitral) del contrato, por determinadas causales, evento en el cual se plantea una controversia judicial o arbitral que concluye con una providencia que tiene efectos retroactivos y en las cuales, según las circunstancias del caso, pueden hacerse reconocimientos de restituciones mutuas; y de otra parte, la terminación unilateral del contrato que se produce por medio de acto de la administración en ejercicio de sus potestades excepcionales y de forma obligatoria (artículo 45, inciso segundo Ley 80 de 1993),  ante la ocurrencia de ciertas causales de nulidad absoluta (1, 2 y 4 del artículo 44, Ley 80 de 1993), evento en el cual la entidad deberá proceder a realizar la liquidación del contrato.

En consecuencia, se trata de dos hipótesis distintas que además no pueden ser concurrentes por una cuestión de técnica jurídica puesto que la terminación unilateral y liquidación de un contrato estatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un contrato que ha sido judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple razón de que no se puede terminar lo que no existe. Además, la declaratoria judicial de nulidad del contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inmediata como aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar de la vida jurídica al contrato y proceder únicamente al reconocimiento de las restituciones a que haya lugar.  Asi lo ha manifestado en su pacífica y reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, quien en una reciente sentencia en que tuvo la oportunidad de referirse al asunto sostuvo: 

“57.1.2. Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la entidad un acto administrativo declarando su terminación unilateral y ordenando su liquidación, puesto que –por sustracción de materia- no se puede terminar lo que ya no existe, por haber sido expulsado del ámbito jurídico mediante una sentencia judicial. En consecuencia, no faltó el tribunal de arbitramento a su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de la normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los artículos 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas atribuye tal obligación a cargo de la administración.

57.1.3. En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80, establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo.”

De aceptarse lo contrario se atentaría gravemente contra el interés general, la moralidad pública y el patrimonio público, pues se permitiría que el contratista reciba las sumas que se reconozcan en el proceso de nulidad a título de restituciones y adicionalmente a ello las sumas que la entidad administrativa ordene por concepto de liquidación del contrato, lo cual resulta abiertamente contrario a derecho.

Dicho esto y a la luz del derecho vigente, la Corte Constitucional encuentra que la norma no genera una confusión que haga necesario un condicionamiento. Si bien es evidente que en caso de que sea el juez del contrato quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna forma una liquidación adicional, puesto que no se puede terminar y liquidar lo que en realidad nunca ha existido jurídicamente, del texto de la disposición resulta suficientemente claro que la intención del legislador es regular la liquidación administrativa que surge de la terminación unilateral del contrato por nulidad absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o arbitral del contrato por nulidad absoluta de forma que para estos últimos casos, le corresponde al juez del contrato realizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Es esa la única forma posible en que el derecho colombiano permite leer la disposición analizada, sin que, de ninguna manera pueda darse por entendido que luego de la declaración de nulidad por parte del juez, procede una liquidación del contrato por parte de una autoridad administrativa.

En segundo lugar, nada indica la disposición sobre la regla común, aplicable a todo contrato civil, comercial o administrativo, referida al conocimiento de las partes sobre la ilicitud del acto, por lo que, siguiendo la jurisprudencia en la materia, se entendería que la misma no resulta aplicable de forma imperativa, aunque es un elemento a tomar en consideración por el juez en la solución del caso concreto.

Al respecto, la Corte concluye que en efecto existe una diferencia relevante entre los efectos de la nulidad absoluta según la razón en que se funde dicha declaratoria de nulidad. En particular porque frente a la nulidad por objeto y causa ilícita, el derecho colombiano ha establecido una excepción frente a la regla general de restituciones, consistente en excluirlas para aquellas partes que hayan actuado con conocimiento de la causa u objeto ilícitos (“a sabiendas”) que dio lugar a la nulidad.[5] Esa regla, aunque anterior a la Carta Política de 1991, es reflejo de los principios constitucionales de buena fe (artículo 83 de la CP) y prevalencia del interés general (artículo superior 1) y es acorde con la exigencia constitucional de la licitud de los actos para la consolidación de derechos de propiedad (artículos 4, 34 y 58 superiores).

En efecto, permitir que un contratista que actúa dolosamente, o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad de un contrato, reciba restituciones por los costos, gastos e inversiones que ejecutó en dicho contrato, significa permitir que saque provecho de su actuación ilícita, y darle a dicha ilicitud, que afecta el patrimonio público y el interés general, la capacidad de crear efectos jurídicos en materia de consolidación del derecho de propiedad.

Sobre este último aspecto, algunos de los intervinientes en el presente examen alegaron que dejar de pagar los costos, inversiones y gastos en que se haya incurrido para la ejecución de las obras efectivamente adelantadas luego de la nulidad absoluta sería desconocer el respeto por los derechos patrimoniales del contratista. Sobre este punto es menester recordar, que esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia que la protección de los derechos de propiedad está condicionada a la licitud de los actos en que se funde. En otras palabras, se protegen los derechos adquiridos de manera lícita, en cambio, esa protección no se extiende a quien adquiere dominio por medios ilícitos, pues “quien así procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue ejercer es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento.”

Al respecto ha indicado la Corte que:

“En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y , en consecuencia, como Estado de Justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protección que aquel brinda.

Por otra parte, al revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, la Corte Constitucional pudo verificar que no se trata de una posición absolutamente irrestricta que desconozca las diferentes variables que pueden entrar en juego en la declaración de nulidad o en la liquidación de un contrato estatal, sino que básicamente, es una regla que refleja la conjunción de distintos principios de raigambre constitucional que entran en juego y que deben ser aplicados de forma ponderada y razonable. Al respecto el Alto Tribunal señaló:

“(…) la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido. Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera válido.”

Así, ante todo, los reconocimientos en un contrato estatal declarado absolutamente nulo por objeto o causa ilícita en que se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes tuvieron conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato requiere del análisis de diferentes variables que, a la luz del sustento fáctico concreto, deben condicionar las posibles restituciones a que haya lugar. La gravedad de la ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el mismo constituye un acto de corrupción, el respeto por el principio de buena fe, así como las relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que intervienen como terceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas en cada caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía conocimiento de la ilicitud en el momento en que se celebró el contrato de APP.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los contratos de APP (como una especie de los contratos del tipo de proyecto financiado (Project Finance) para construcción de infraestructura) tienen unas características específicas que generan que el ahorro captado del público pueda ser el principal afectado por las decisiones respecto de restituciones en los casos de nulidad absoluta. En efecto, parte importante del diseño de estas asociaciones está en el apalancamiento financiero de los proyectos y en el traslado de riesgos y beneficios a particulares. Eso implica que el capital con que se cubren los gastos e inversiones del proyecto está apalancado principalmente en el sector financiero,[9] de tal forma que el capital en riesgo de los contratistas resulta significativamente menor que el capital en riesgo del sector financiero. Además, la normatividad al respecto establece que los fondos de capital privado que participen deben incluir entre sus inversionistas a fondos de pensiones,[10] de tal manera que la decisión sobre las restituciones en contratos de APP declarados con nulidad absoluta tiene repercusiones en una parte sensible del ahorro captado del público que, para el caso de los fondos de pensiones, tiene una especial trascendencia para el interés general, por su relación con el derecho a la seguridad social. Este punto debe ser observado con mucho detenimiento en cada caso para que no sean los terceros de buena fe y especialmente el ahorro pensional, quienes terminen siendo afectados por la conducta ilícita de los contratistas y la consecuente declaratoria de nulidad absoluta del contrato de APP.  

Para esta Corte, una regla general y absoluta que excluya la discrecionalidad del órgano jurisdiccional o administrativo para evaluar las características de cada caso, en cuanto al conocimiento y la actuación de buena o mala fe de las partes o de supuestos terceros sobre la ilicitud del acto, así como sobre las posibles afectaciones a terceros de buena fe, al interés público y a otros principios constitucionales, a fin de determinar la viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato de APP declarado nulo absoluto por objeto y causa ilícita, sería contraria a la Carta Política por cuanto resulta irrazonable y desproporcionada.

En conclusión, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones.

Por lo tanto, para la Corte Constitucional dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, así como sus miembros y socios, o terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

Por otra parte, la norma establece que se deberá reconocer el valor de los costos, las inversiones y los gastos en que se incurrió para la ejecución del contrato declarado nulo absoluto. Al respecto es menester señalar que el monto de los reconocimientos a realizar a título de restituciones tiene, en concordancia con la protección del interés general y del patrimonio público, una relación directa con el grado de satisfacción del interés público que las obras entregadas generan al Estado.

Según se pudo revisar a lo largo de la jurisprudencia constitucional, la interpretación de los artículos 1 y 58 respecto de la prevalencia del interés público y la protección del interés general redunda en la necesidad de proteger los recursos y administrarlos de forma justa y equitativa. En su jurisprudencia, el Consejo de Estado, al interpretar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, claramente ha establecido que el grado de satisfacción del interés público es el único criterio para valorar el monto de las restituciones a cargo del Estado, y a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, dicha regla resulta ajustada a la Carta Política por cuanto, como se explicó en la fundamentación de esta sentencia, el contrato administrativo es una herramienta para la satisfacción del interés público, y solo en esa medida tiene legitimidad. Bajo esa misma premisa, el pago de obras adelantadas en un contrato estatal solo se justifica en cuanto las mismas contribuyen a satisfacer el interés público.

Finalmente, la Sala observa que el primer inciso del parágrafo 1° demandado se refiere a la restitución de los costos, gastos o inversiones en que pudo incurrir o tuvo que hacer el contratista para el desarrollo del objeto de un contrato cuya terminación se ordena en razón de una nulidad por objeto o causa ilícita, pero que la norma no atiende en forma alguna a la procedencia de los recursos con los que se financiaron los mismos, ni a la buena o mala fe de quienes los aportaron. Al respecto, debe repararse en que los costos, gastos o inversiones en los contratos de APP se realizan con cargo al patrimonio autónomo que se constituye para ello (artículo 24 de la Ley 1508 de 2012) y que integra todos los recursos con que se ejecutará el proyecto, incluyendo los recursos propios del contratista y recursos provenientes de endeudamiento, ya sea con terceros propiamente dichos, o con aquellos otros que son formalmente terceros pero que por estar jurídicamente relacionados con el contratista, para estos efectos se consideran la misma persona jurídica, y que son aquellos que hace referencia el artículo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de 2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y de valores y se expiden otras disposiciones.

Ahora bien, en todo empréstito nacional o internacional para la financiación de proyectos se establece un tope de endeudamiento relacionado con el monto del capital propio que aporte al proyecto la parte contratista (o sus terceros relacionados, a que se refiere el artículo 2.1.2.1.10 del decreto 2555 de 2010). Así, en la financiación de proyectos hay una proporción de recursos propios del contratista o de sus terceros relacionados, y otra proporción de recursos provenientes de terceros propiamente dichos, que pueden ser recursos suministrados por entidades financieras, provenientes de captación de ahorro del público (ahorro público, en el lenguaje de la Corte).

Hecha esta distinción, la Corte reitera que la regla constitucional implica que las restituciones a que haya lugar dependen del conocimiento de la ilicitud o de la buena o mala fe con que haya actuado cada uno de ellos. Para estos efectos, la autoridad judicial que declare la nulidad o la autoridad administrativa que liquida el contrato podrá ordenar el levantamiento del velo corporativo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 y según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1508 de 2012, a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimiento que pudo tener sobre la ilicitud y con base en ello, si actuó o no con buena fe exenta de culpa. 

En cuanto a los recursos financieros provenientes de endeudamiento del contratista con terceros propiamente dichos, especialmente con fondos de capital privado en que participen recursos de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por provenir de ahorradores que son propiamente terceros de buena fe exenta de culpa, deben formar parte de las restituciones a que haya lugar. 

Por lo tanto, el reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un simple pago al contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro captado del público. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiación de las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.

En ese sentido, la Corte Constitucional considera que el primer inciso del parágrafo 1º demandado debe ser declarado exequible de forma condicionada,  en el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

• El pago de intereses y corrección monetaria sobre el capital invertido por el contratista en obras del contrato declarado nulo absoluto

El primer inciso del parágrafo demandado establece unas condiciones a los reconocimientos de los pagos a realizar, que incluyen intereses sobre los costos, inversiones y gastos. Concretamente, la norma impugnada señala que:

En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.[16]

Al respecto, es necesario verificar si el parágrafo demandado admite diversas interpretaciones posibles y de ser así, si es necesario restringir la interpretación a una sola de ellas a través de un condicionamiento.

• Sobre la actualización de los valores.

En primer lugar, el parágrafo hace inicialmente referencia a la indexación de los gastos, costos e inversiones realizadas por el contratista. Luego del punto seguido, la disposición establece una fórmula para la actualización a realizar. 

Algunos intervinientes sostienen que existe una repetición de la actualización en la disposición y que ello implica una doble indexación lo cual resultaría abiertamente contrario a la equidad contractual y redundaría contra el interés general.

Sin embargo, al leer detenidamente el inciso, es evidente que la intención del Legislador no es la de establecer una doble indexación, sino la de explicar, en una regla secundaria, la forma y el alcance de la actualización ordenada.   

Por su parte, en cuanto al análisis de la última parte del inciso, considera esta Corte que la indexación o actualización monetaria es una fórmula equitativa que resulta compatible cuando de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban al momento de realizar los costos, gastos e inversiones se trata. Al respecto, sobre el concepto de indexación la Corte Suprema de Justicia, en el marco de la recisión de un contrato civil, (por lesión enorme) ha explicado que:

“La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo.  

Por eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar la corrección pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo admiten, que cumplir estas sin ese mecanismo, impondría al acreedor la recepción de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues para que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones pecuniarias, es menester que la traída a valor presente de ellas cobije todo el tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciación por causa de la inflación.»

Resulta, por lo tanto, perfectamente compatible con los principios de equidad y buena fe contractual, que se realice la indexación o corrección monetaria tanto del valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista como de las remuneraciones y pagos que le dio la entidad pública para la ejecución de un contrato del cual resultan obras que contribuyen a satisfacer el interés público. De esta forma es posible establecer, luego de determinada la contribución al interés público de las obras y ejecuciones del contrato, y la buena fe de contratistas y terceros, los montos de las restituciones a reconocer.

De otra forma, si en la valoración de las obras ejecutadas se consideraran las sumas gastadas e invertidas (menos los pagos realizados) sin considerar su depreciación, se generaría una inequidad por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.  

• Sobre el pago de intereses.

Por otra parte, el inciso primero del parágrafo demandado dispone que dentro de las restituciones se deben incluir los intereses, así: “en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses”.

Al respecto caben dos interpretaciones posibles: la primera, según la cual el legislador estableció que el Estado debe pagar intereses al contratista por el dinero gastado e invertido en la ejecución de la obra. Al respecto, el Ministerio de Transporte señaló en su intervención que: “No comparte (…) el reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista en los eventos de declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal o de su nulidad originada en causal de nulidad absoluta, por cuanto no existe término de equilibrio entre el proceso restitutorio propio de la bilateralidad del contrato Estatal y consecuencia de su balance dentro del mismo.”

Los intereses son un concepto rentístico, que pretende generar una ganancia al inversionista y en donde el efecto no es recuperar la suma gastada, sino obtener un beneficio sobre el capital invertido. El pago de intereses sobre los gastos, implicaría el reconocimiento de las rentas producidas por un contrato pese a haber sido declarado nulo absoluto, lo que, especialmente en casos de nulidad por objeto y causa ilícita, terminaría dándole continuidad de reproducción de renta a un acto ilícito e incluso punible. Además, los intereses moratorios han sido entendidos como una forma de indemnización de perjuicios y, en el caso de una decisión judicial o arbitral de nulidad absoluta, lo que procede es únicamente el reconocimiento de restituciones mutuas, siendo incompatible el pago de perjuicios.[18]

Pero no encuentra la Corte razón a la interpretación que hace el Ministerio de Transporte, pues de la redacción del inciso no es posible desprender una lectura semejante. 

La lectura que se puede hacer sobre la expresión es que los intereses a que hace referencia son aquellos que se han pagado o aquellos que se han causado y no pagado frente a los terceros por los dineros prestados para la conformación del patrimonio autónomo del proyecto, hasta la fecha en que se declare la nulidad del contrato o se termine el contrato por dicha causa.

Por supuesto, no puede entenderse que dentro del concepto de intereses que incluye la expresión analizada se encuentran aquellos que todavía no se hayan pagado o causado cuando se declare la nulidad del contrato, puesto que el inciso se refiere a los gastos, “costos e inversiones, incluyendo los intereses, que hayan sido ejecutados por el contratista”. Dentro del cálculo de las tasas de interés nominal que pactan las entidades financieras con los contratistas, la devaluación es una de las variables consideradas, como también lo son el riesgo, el plazo, los costos administrativos (o costo financiero estricto), entre otros, justamente a fin de mantener un margen de rendimiento financiero en el préstamo. En consecuencia, al tenor literal de la expresión analizada, el  monto de los intereses pactados, pagados y/o debidos al sector financiero en el momento en que se liquide o declare la nulidad del contrato hacen parte de los costos financieros que pueden ser objeto indexación monetaria del capital adeudado, sin que ello resulte contrario a la Carta Política.

Por otra parte, el término establecido por el legislador para la tasación de la actualización monetaria, esto es: “desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación” resulta válido igualmente para el cálculo de los intereses causados, por cuanto constituye un criterio que resguarda la equidad contractual y garantiza, en todo caso la protección a los terceros de buena fe. Por supuesto, pese a la falta de rigor técnico de la expresión liquidación, la misma solo puede ser entendida en el marco sistemático del parágrafo en que se inserta. Por lo tanto, es claro que la expresión no se entiende únicamente como la liquidación propiamente dicha que es la que realiza la entidad administrativa al terminar el contrato por encontrar una nulidad absoluta, sino que la misma se refiere también a la decisión del juez del contrato que declara la nulidad absoluta del mismo y ordena el pago de las restituciones a que haya lugar frente a quienes hayan actuado de buena fe, puesto que así lo determinó el legislador desde el primer inciso del parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.  

• Conclusiones sobre el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018

Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte Constitucional encuentra que el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los artículos 1, 4, 58 y 83, bajo el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

• Examen de constitucionalidad del segundo inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

El segundo inciso del parágrafo 1° se complementa con cuatro numerales y su texto es el siguiente:

Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:

1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.
2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.
3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto.

La regla general dispuesta en el condicionamiento que se realizará sobre el inciso primero, es que los reconocimientos están condicionados por la buena fé de los contratistas o acreedores y es en ese sentido en que, sistemáticamente tiene sentido la lectura de este segundo inciso, ante lo cual no es necesario realizar ningún condicionamiento.

La norma por la cual es un experto independiente o la interventoría quienes deberán validar el cumplimiento de los requisitos para que haya lugar a las restituciones no genera en esta Corte ningún cuestionamiento de constitucionalidad, como tampoco sobre los numerales 2 y 3, que no fueron impugnados y que establecen condiciones razonables para el reconocimiento de las restituciones de que trata el parágrafo. 

Por otra parte, al considerar la relación que tiene el primer inciso del parágrafo demandado con el numeral 1 del mismo, la Corte ve necesario examinar la exequibilidad de este último en tanto es una condición de la regla analizada que   en cualquier caso será directamente afectada por la decisión que esta Corporación tomará respecto del primer inciso.

Así, la expresión integrada en el examen de constitucionalidad establece el primero de los criterios para determinar los reconocimientos a realizar, pues determina que deben reconocerse las obras que: “1. Hayan sido ejecutadas total o parcialmente para contribuir a satisfacer el interés público”.

Al respecto es fundamental reseñar que, tal como se pudo verificar en la parte de los fundamentos jurídicos, la Corte Constitucional ha remarcado la inescindible relación entre la contratación estatal, el interés público y la protección del patrimonio público, de tal forma que el legislador los tiene como límites a su facultad normativa en materia de contratación administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado tiene una pacífica jurisprudencia al interpretar las normas de contratación estatal en la que ha señalado que los reconocimientos a que haya lugar en casos de nulidad absoluta, son los que corresponden a la satisfacción del interés público.

Para la Corte Constitucional es claro que la normatividad vigente y la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a la materia es acorde a la Carta Política pues condiciona el reconocimiento de pagos a cargo del Estado en caso de nulidades absolutas del contrato, a que exista satisfacción del interés público. En ese sentido, tomando en consideración la complejidad de la valoración de las ejecuciones en este tipo de contratos, así como la importancia de la protección del ahorro público comprometido en el financiamiento de estos proyectos, la fórmula por la cual se calculan las restituciones a partir de los costos, gastos e inversiones ejecutados total o parcialmente para satisfacer el interés público, relacionados con el objeto del contrato y que correspondan como máximo a precios de mercado, resulta razonable y adecuada desde la perspectiva constitucional.

Por las razones expuestas, la Corte Constitucional considera que, frente a los cargos analizados en esta decisión, el segundo inciso y los numerales 1, 2 y 3 del parágrafo 1° de la Ley 1882 de 2018 no presentan ningún problema de constitucionalidad.

• Examen de constitucionalidad del numeral 4 del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. El reconocimiento de restituciones por el pago de las sanciones y cláusulas penales pactadas o no con el sector financiero

La disposición demandada señala los criterios que deben cumplir los reconocimientos por los costos, inversiones y gastos incurridos en la ejecución de las obras o actividades del contrato declarado con nulidad absoluta, y en el numeral 4 establece una regla general de exclusión frente a penalidades pactadas con terceros, a lo cual hace una salvedad frente a la cobertura financiera, así:

“Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: (…)

4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de (SIC) derivados de cobertura financiera del proyecto.”

En el caso concreto, la acusación de inconstitucionalidad se plantea porque la disposición acusada pone a cargo del Estado la asunción de todos los riesgos financieros del contrato, pues además de reconocer el valor de las obras adelantadas que satisfagan el interés público, debería reconocer el valor actualizado de las penalidades acordadas con el sector financiero.

Esta disposición implica por lo tanto que el Estado debe responder por las multas, cláusulas penales, intereses moratorios y otras penalidades que el contratista haya pactado “o no” con el sector financiero, en razón de la terminación anticipada del contrato, sin que el Estado haya intervenido en la negociación de dichas cláusulas, y sin importar si el contratista hubiese o no contribuido con su actuar a la causal que dio lugar a la nulidad del contrato y a las consecuencias que de ello se derivan.

Tal como lo advirtió el Ministerio Público en su concepto y se revisó en el apartado 7.1 de la presente decisión, esta disposición fue objeto de gran controversia en el trámite legislativo, especialmente en el Senado de la República que, según consta en las actas, advirtió en ella un problema de equidad en cuanto a la distribución de los riesgos del contrato de APP, pues convierte al Estado en el deudor de las cargas financieras asumidas por el contratista. En vista de las dificultades identificadas por varios partidos y expresadas por numerosos senadores, ante el eventual hundimiento de todo el proyecto conciliado, se creó una subcomisión accidental, concretamente para revisar la forma en que se pudiera excluir la expresión sin tener que rechazar la totalidad del texto del proyecto, que tenía varios puntos importantes. Viendo la imposibilidad para hacerlo, la subcomisión realizó un acuerdo con el Ministro de Transporte de la época, para que a través de la reglamentación y de un nuevo proyecto de ley, se hicieran los ajustes que excluyeran los efectos de las disposiciones controversiales identificadas por las bancadas.

Tal como se verifica de las Actas 45 y 46 de 2018 de las sesiones plenarias del Senado de la República para el estudio del informe de conciliación sobre el proyecto de ley, varios partidos políticos y senadores se manifestaron en contra de la disposición por considerar que constituía una inequidad en contra del patrimonio público al pasar todos los riesgos financieros del contrato en cabeza del Estado.

Como ya se ha indicado, en materia de derecho administrativo, la regla general relativa a los efectos de la nulidad del contrato estatal establece la obligación de reconocer el valor de las obras que satisfagan el interés público. En otras palabras, es la satisfacción del interés público lo que justifica el pago de las obras adelantadas, y es la medida para establecer el pago a realizar.

Así, el pago de las multas financieras, los intereses moratorios y otras sanciones que se apliquen al contratista como efecto de la nulidad del contrato no satisfacen en ningún grado al interés público, de forma que no podría alegarse que el Estado está recibiendo un enriquecimiento sin justa causa a cargo del patrimonio del contratista por no pagar las sanciones financieras que este último haya pactado. En cambio, imputar al Estado el pago de dichas sanciones financieras, pese a que no recibe ninguna contraprestación que redunde en beneficio público, sería atentar contra el patrimonio público y por antonomasia contra el interés general (CP arts. 1º, 58).

Por otro lado, se debe señalar que dentro de los principios axiales de la contratación administrativa irrigados por la Constitución, están los principios de buena fe, reciprocidad de las obligaciones e igualdad. Por supuesto, el alcance del principio de buena fe en materia contractual, reconocido como un principio constitucional, implica que el Estado debe cubrir todos los perjuicios que haya ocasionado al contratista en una relación contractual, e incluso de ajustar las compensaciones y el precio cuando las circunstancias del contrato varíen de forma que no se vea afectado el patrimonio del contratista. Sin embargo, una norma que determina una regla absoluta de responsabilidad a cargo del Estado por las sanciones financieras que el contratista haya pactado y que se impongan al mismo como efecto de la nulidad absoluta de un contrato de APP resulta claramente inequitativa y contraria al principio de buena fe, en tanto desconoce que la imputación de esos costos al Estado solo puede provenir del hecho y en la medida en que sea el Estado quien dio lugar al incumplimiento por el cual se aplican dichas sanciones, con la evidente exclusión de la responsabilidad del Estado en aquellas situaciones en que el contratista haya causado o contribuido con su actuar a generar la nulidad del contrato.

Resultaría contrario a la lealtad y honestidad que se debe observar obligatoriamente por las partes de un contrato, ejecutar cláusulas penales o sanciones moratorias pactadas con el sector financiero a sabiendas de que el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta, y luego pretender que sea el Estado quien debe pagar dichos costos, sin asumir ninguna responsabilidad por lo sucedido.

Por otra parte, un objetivo fundamental de los contratos de APP es justamente la distribución de riesgos del contrato, de tal manera que la equidad y reciprocidad en las prestaciones, implica justamente que las ganancias que podría recibir el contratista se equilibran con los riesgos financieros que debe asumir, de forma que, trasladar todo el riesgo financiero al Estado para los casos de nulidad absoluta, desechando la relevancia del origen de la nulidad, se torna absolutamente inequitativo.

Tal como lo señala el Ministerio Público en su concepto, “resulta contrario a la moralidad administrativa y al patrimonio público que, en lugar de sancionar una conducta indebida, la norma exija que el Estado efectúe reconocimientos al contratista asumiendo indirectamente la condición de deudor de las obligaciones del particular, cuando este último devengaría las ganancias del negocio (con indexación de intereses) y no sus pérdidas”.

Así, para la Sala Plena de la Corporación, disponer que sea el Estado quien debe pagar las multas y sanciones financieras adquiridas por el contratista en un contrato declarado nulo absoluto es una violación de los principios de igualdad y buena fe, que redundaría finalmente en un atentado contra el interés general para dar protección a los intereses particulares de los contratistas. Esta disposición resulta aún más adversa a la Carta Política en aquellos casos en que la nulidad provenga de un objeto o causa ilícita que fue conocida por el contratista, por sus asociados, o por las entidades financieras con quienes se pactaron las cláusulas sancionatorias, ya sea que dicho conocimiento fuera previo al momento en que se pactaron las cláusulas del crédito, o aun cuando siendo posterior no fue denunciado a las autoridades ni les impidió continuar con la ejecución contractual.

Por supuesto esto no significa que el contratista no deba responder por sus obligaciones ante el sector financiero, pero no puede aludirse a la buena fe de las entidades financieras como justificación suficiente para imputar a cargo del Estado todas las deudas que por sanciones moratorias se impongan al contratista, liberando a este último de toda obligación.

Ahora, en cuanto al posible alegato de que la norma está destinada a proteger la buena fe de las entidades financieras que serían beneficiarias de las cláusulas penales, es necesario recordar que esta Corte ha sido enfática en señalar que el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.

En la sección técnica realizada por la Sala Plena, frente a las preguntas realizadas por los magistrados a propósito de este punto, los expertos coincidieron en considerar que lo que genera confianza a los inversionistas y en particular al sector financiero es contar con unas reglas claras del contrato, una carta de navegación que les permita calcular claramente los riesgos, de forma que la fórmula determinada en esta cláusula no resulta esencial para dar confianza al sector financiero.

La protección del ahorro captado del público, que ha sido un leitmotiv de esta decisión, se garantiza con el pago del capital y de los intereses corrientes causados frente a los créditos adquiridos con entidades financieras que actuaron como terceros de buena fe, sin ningún conocimiento de la ilicitud del contrato. El pago de intereses moratorios o cláusulas penales a cargo del Estado resulta en cambio injustificado y desproporcionado frente a la protección del interés público, por lo que desborda las finalidades que esta Corte persigue en esta decisión frente a la protección del ahorro captado del público y especialmente del ahorro pensional.

Por esta razón la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto contenida en el numeral 4, del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, por cuanto dichos costos o penalidades no tienen relación con el interés público y con la prevalencia del interés general (Art. 1 CP) y por cuanto no responden a los principios de buena fe y equidad contractual, sino que avalarían el ejercicio abusivo de los derechos del contratista (Art. 95 CP).

• Examen de constitucionalidad del inciso tercero y en particular del literal (ii) del parágrafo 1º de la Ley 1882 de 2018. El término limitado para el pago de las restituciones y la prevalencia del interés público

La norma demandada establece como fórmula de pago las siguientes reglas:

“El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:

(i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. 

(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.”

En cuanto al encabezado del inciso tercero, la Sala Plena considera indispensable recordar que la norma analizada no regula únicamente la hipótesis de la liquidación administrativa del contrato, sino también los efectos de la declaratoria judicial o arbitral de nulidad del contrato. En ese sentido es claro que las reglas a que se refiere el inciso analizado son igualmente aplicables a la decisión que sobre restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad del contrato cuando no exista una liquidación administrativa del contrato que haya sido dictada previamente.

Por otro lado, respecto del reconocimiento sobre restituciones mutuas en casos de nulidad absoluta de contratos de APP, la Corte recuerda que están condicionados por el interés público, la gravedad de la ilicitud, el respeto por la buena fe y el conocimiento que los contratistas o los terceros hayan tenido sobre la causal de nulidad. En ese sentido, la expresión “[e]l reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (…)” se lee sistemáticamente bajo los condicionamientos que sobre las restituciones se hace en esta decisión respecto del primer inciso del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, sin que sea necesario establecer ningún condicionamiento.

El literal (i) no ofrece ninguna duda respecto de su constitucionalidad ni fue objeto de alegato alguno por parte del demandante o los intervinientes del presente proceso.

En cuanto al literal (ii), el mismo fue demandado por el accionante por considerar que el limitado plazo establecido para el pago de las restituciones no tenía relación con las fórmulas pactadas en el contrato y atenta contra el patrimonio público.

Para el análisis constitucional del literal (ii) del parágrafo, es necesario recordar que los contratos de APP están diseñados justamente para que el Estado pueda concentrar sus recursos en otras tareas mientras se adelantan obras de infraestructura con patrimonio privado, comprometiendo su explotación a futuro para el pago de las mismas. Así, al analizar la Ley 1508 de 2012, la Corte Constitucional resumió las características de los contratos APP de la siguiente forma:

“En resumen, la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.

Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”

En efecto, una de las principales características de estos contratos es, justamente, que la remuneración de la obra de infraestructura, o al menos la mayor parte de ella, consiste en el derecho a la explotación (concesión) por plazos que pueden llegar a ser de hasta 30 años o más en casos excepcionales.

Estos contratos permiten, a través de la transferencia de riesgos entre las partes, desarrollar grandes obras de infraestructura y de servicios públicos, sin que sea necesario para ello una erogación presupuestal del patrimonio público, porque la remuneración de la obra proviene de la concesión de la misma para su explotación. La disposición acusada ordena al Estado a pagar en un plazo determinado de cinco anualidades la suma que faltare luego de descontar los pagos que ya se hubieren realizado.

Para el análisis del asunto, la Corte Constitucional decidió convocar a una audiencia con expertos y respecto de esta cuestión, preguntó a un grupo de economistas y a funcionarios de las entidades públicas relacionadas con la cuestión, y a partir de sus conceptos pudo concluir que la fórmula de pago en cinco pagos anuales resulta razonable, en particular porque se constituye en una fórmula general que difiere el pago en un plazo que permite al Estado realizar las apropiaciones presupuestales necesarias y evita de esta forma la causación de intereses moratorios que hagan excesivamente onerosas las obligaciones a cargo del Estado.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que dichos pagos solo serían procedentes frente a quienes hayan actuado con buena fe, la disposición, entendida como norma especial aplicable exclusivamente a este tipo de contratos y dirigida a proteger el patrimonio público y al mismo tiempo el patrimonio de quienes han actuado de buena fe, la orden dada en la norma resulta acorde con la Carta Política, puesto que, contrario a lo que sostiene el demandante, la disposición permite proteger el patrimonio público y responde equitativamente ante quienes hayan actuado lícitamente y con buena fe.

Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que, frente a los cargos examinados, el tercer inciso y los literales (i) e (ii) del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 resultan acordes con la Carta Política.

• Examen de constitucionalidad del último inciso del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. La retroactividad de la disposición para los contratos de contratos de concesión de infraestructura de transporte

La disposición demandada, establece en su último inciso una regla de aplicación retroactiva al siguiente tenor: “Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”.

El accionante, el Ministerio Público y el Ministerio de Transporte, entre otros, acusan la expresión señalada por considerar que atenta contra la seguridad jurídica en materia contractual y, contra la protección de los derechos adquiridos en vigencia de normas anteriores. Otros intervinientes acusan además la norma por considerar que generaría un privilegio injustificado respecto de los contratistas a quienes se les aplicaría una normatividad más favorable de forma retroactiva en detrimento de otros contratistas del Estado que serían tratados con el régimen común de contratación pública, esto por cuanto la regla general en materia contractual sostiene que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”

En efecto, tal como se revisó en los considerandos de esta decisión, esta Corporación ha sostenido que la regla general en materia de efectos de las leyes en el tiempo es que las normas proyectan sus efectos hacia el futuro, y solo excepcionalmente se pueden aplicar para el pasado, bien sea para el caso de la retroactividad en materia penal de la norma más favorable, o bien cuando se trate de situaciones jurídicas no consolidadas.

En el caso bajo examen, la cuestión que se regula el parágrafo 1 adicionado, y a la que se pretende dar efectos retroactivos, es la fórmula de restituciones en casos de nulidad absoluta de contratos de APP y de los contratos de concesión para construcción de infraestructura para el transporte. La norma dispone los mecanismos y medidas para calcular y efectuar la liquidación de contratos estatales declarados judicialmente nulos o terminados unilateralmente por afectación de vicio de nulidad absoluta. Dicha fórmula, tal como estaba inicialmente descrita en la norma, establece que se deberá hacer reconocimientos a la parte contratista (o concesionaria) sin consideración alguna respecto de la buena o mala fe, o el conocimiento sobre la ilicitud con que hubiese actuado.

En ese sentido, por el cual se hacía retroactiva una fórmula que reconocimientos sobre restituciones inmune a las reglas de la buena fé y la protección del interés general, la retroactividad requeriría de una justificación suficiente por parte del legislador, pero por el contrario, la disposición fue objeto de varias objeciones señaladas en el trámite legislativo ante el Senado que, como llevó a un compromiso por parte del Gobierno Nacional de derogar dicha fórmula y fue esa la condición a partir de la cual la Plenaria del Senado aceptó aprobar el proyecto conciliado. Lo que consta en el acta, es que el Ministerio de Transporte se comprometió con la subcomisión del Senado a que:

“(…) el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley en el cual se modifique este artículo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades financieras, por terminación anticipada que estipula el numeral 4 del mismo parágrafo. Adicionalmente, se eliminará el último inciso del parágrafo 1º, el cual corresponde a la aplicación retroactiva de la norma a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, dejando así, que a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.”

Por otro lado, como se pudo verificar en los considerandos de esta decisión, la contratación estatal, por los intereses y principios que envuelve, es una materia que debe contar con reglas claras, objetivas, precisas y estables que cumplan su objetivo de brindar transparencia a la regulación que rodea la situación jurídica del contrato, y en particular, en tratándose de contratos de APP y construcción de infraestructura para el transporte con alto apalancamiento financiero, es necesario que los financiadores e inversionistas cuenten con reglas claras que les permitan medir el riesgo de su inversión, de forma que se incentive su participación y se puedan llevar a cabo proyectos de vital importancia para el desarrollo del país.  

En efecto, las concesiones para la construcción de infraestructura de transporte, al igual que los contratos de Asociación Púbico Privada, permiten que se puedan adelantar grandes proyectos de infraestructura que no podrían ser costeados sin un alto apalancamiento financiero obtenido por concesionarios con capacidad técnica suficiente para conseguir el respaldo necesario. Pero la viabilidad de este tipo de contratos radica, principalmente, en la confianza del sector financiero, que es, justamente, quien asume los mayores riesgos al poner la mayor parte del capital con que se ejecuta el proyecto. Por lo tanto, la confianza de los inversionistas que se traduce en la seguridad jurídica del contrato es la clave para hacer viables los más grandes y costosos proyectos de infraestructura que requiere el país para su desarrollo.

Las concesiones de segunda, tercera y cuarta generación para la construcción de infraestructura pública guardan características similares en cuanto son proyectos altamente apalancados por el sector financiero, de forma que resulta razonable que una norma que pretenda regular a los contratos de APP también regule a las concesiones que se firmaron con anterioridad a la Ley 1508 de 2012.

Ahora bien, habida cuenta de que el numeral 4 de la norma impugnada será declarado inexequible y en especial, que el inciso primero del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 será condicionado a que los reconocimientos a realizar quedan sujetos a la actuación de buena fe del contratista o sus integrantes, la Corte encuentra que el efecto de la retroactividad del parágrafo así condicionado no resulta contrario a los principios constitucionales de buena fe y prevalencia del interés público, sino que contribuye justamente a desarrollarlos. Esto por cuanto, la fórmula y condicionamientos establecidos en la disposición para efectos del pago de las restituciones a que haya lugar, constituye una regla clara y concreta, que genera seguridad jurídica a las partes y especialmente a los inversionistas, y que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al principio de buena fe y al interés general.

Habiéndose transformado en virtud del condicionamiento a realizar, el parágrafo 1° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018 se constituye a partir de esta decisión en una regla adecuada para fijar la fórmula de restituciones en caso de nulidad absoluta para los contratos de APP e igualmente a aquellos contratos de concesión de infraestructura para el transporte, por cuanto ambos son especies del mismo género de contratos altamente apalancados por el sector financiero (Project Finance), en que las fórmulas más seguras para el cálculo de las restituciones se basa en la suma de los gastos e inversiones ejecutados para la realización del contrato, y las garantías para los terceros de buena fe, resultan de vital importancia. En ese sentido, la fórmula resultante de la modificación realizada por esta sentencia, permite incentivar la inversión, al tiempo que respeta y protege los principios constitucionales de la buena fe y el interés general, razón por la cual esta Corte encuentra que la retroactividad de la norma encuentra justificación suficiente y no atenta contra la Carta Política.

En conclusión, la Corte Constitucional considera que la expresión atacada no irrumpe con los postulados del artículo 58 de la Carta Política, y por lo tanto será declarada exequible por los cargos analizados en la presente decisión.

• Examen de constitucionalidad sobre los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.

Finalmente, la Corte Constitucional encontró necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo, por cuanto en dichos parágrafos se reitera la regla que será excluida vía condicionamiento del parágrafo 1° del mismo artículo, y que consiste en que al contratista o sus integrantes que hayan actuado con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato, pese a dicha conducta, serán objeto de reconocimientos a título de restituciones.

En efecto, el texto del parágrafo 2° del artículo 1882 de 2018 es el siguiente:

“Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.

Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional.

La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.

Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.”

En cuanto al primer y último inciso, la Corte Constitucional no encontró que existiera una conexidad necesaria con el parágrafo 1° demandado, por cuanto dichas disposiciones encierran un contenido normativo autónomo e independiente de lo establecido en el parágrafo anterior, de forma tal que no existe una justificación para hacer la excepción que implica integrarlos en la unidad normativa que se analiza en este proceso.

Por otra parte, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° parten del supuesto según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato, debía ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula penal prevista o la sanción del 5% del valor del contrato.

Así, en el segundo inciso se establece justamente la fórmula para el cobro de la sanción, y para ello se indica que: “Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad (…)”. En cuanto al inciso tercero se trata de una idéntica cuestión, por cuanto la disposición regula exclusivamente “los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, (…)”. Finalmente, en el cuarto inciso, la disposición reitera expresamente la regla usando una redacción similar: “(…) En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación (…)”

Para la Corte Constitucional, la fórmula prevista en los incisos explicados padece dos graves problemas, un vicio de inconstitucionalidad y un problema de coherencia y sistematicidad con el resto de la disposición. En efecto, existe un vicio de inconstitucionalidad por cuanto reitera la regla por la cual quien actúa dolosamente o a sabiendas de la ilicitud que da lugar a la nulidad puede ser objeto de restituciones, lo cual atenta contra la obligación de actuar de acuerdo al principio de buena fe (artículo 83 superior), contra la protección del interés público (artículo 1 superior) y de la legalidad de los actos como condición para la consolidación de la propiedad (artículos  4, 58 y 64), tal como fue ampliamente explicado en el análisis del primer inciso del parágrafo 1° de la misma norma.

Pero además de la inconstitucionalidad, la disposición resulta incoherente frente a los dispuesto por esta Corte en cuanto al condicionamiento al parágrafo 1° del mismo artículo. En consecuencia, y como efecto sobreviniente del condicionamiento que hará esta sentencia, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2°, que establecen la fórmula para cobrar la sanción a que se refiere el primer inciso del mismo parágrafo, no solamente resultan inaplicables por sí mismos, sino que su existencia conllevaría la inaplicabilidad de todo el parágrafo.

En efecto, en el primer inciso del parágrafo 2° el legislador decidió fijar una sanción pecuniaria a quien actúe dolosamente causando la nulidad absoluta a un contrato de APP. En los incisos subsiguientes, el legislador estableció la fórmula para el cobro de dicha sanción, pero al hacerlo estableció como condición un supuesto que surgía del parágrafo 1° que, a su vez, será declarado contrario a la Carta Política y que en consecuencia no podrá hacerse efectivo. En efecto, en los incisos estudiados, la fórmula establece que el monto de la sanción será descontado de los reconocimientos a título de restituciones que se haga a los contratistas que actuaron dolosamente o de mala fe, pero la interpretación hecha por esta decisión, es que quienes actuaron de esa forma, no serán objeto de restituciones.  En consecuencia, puesto que no habrán pagos al contratista de mala fe, no será posible descontar de dicho pago la sanción pecuniaria.

Ahora bien, en vista de que la fórmula prevista en los incisos 2, 3 y 4 es inaplicable, si la Corte deja vigentes dichos incisos, el inciso primero, que plasma la voluntad del legislador de sancionar pecuniariamente la actuación dolosa o de mala fe, quedará ligado a ellos y consecuentemente resultará también inaplicable.

En consecuencia, y teniendo además en cuenta que la redacción de los incisos no permite una interpretación que se adecue a la Carta Política, ni le corresponde a la Corte Constitucional establecer la fórmula concreta que reemplace aquella dispuesta por dichas disposiciones para el cobro de la sanción pecuniaria, se declarará  la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 porque se encontró que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política y generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la sentencia al primer inciso del Parágrafo 1° a fin de adecuarlo a la Constitución.

Adicionalmente, la Corte Constitucional recalca que frente a la nulidad absoluta de un contrato de APP o de concesión para construcción de infraestructura desencadenada por la comisión de un delito por parte de los contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar, no solo frente al contratista y sus miembros, sino frente a cualquier persona o entidad responsable.

2. Síntesis de la decisión

Al examinar la demanda contra algunas expresiones del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional llegó a las siguientes conclusiones:

El demandante acusa distintas expresiones de la disposición por considerar que  la norma que establece que en caso de nulidad absoluta de un contrato estatal se deben reconocer el valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista pese a tratarse de un contrato viciado de nulidad absoluta resultante de una causa u objeto ilícito, resulta contraria a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política, en tanto “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra constitución.”

La Corte inició su examen verificando que la disposición está dirigida a regular dos hipótesis diferentes: la declaración de nulidad por parte del juez del contrato, en cuyo caso se procede a realizar los reconocimientos por restituciones; y la liquidación como fruto de la terminación unilateral del contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. La Corte encontró que, pese a la falta de precisión por utilizar repetidamente la expresión “liquidación” sin distinguir entre una y otra hipótesis, la norma no da lugar a equívocos, pues claramente y desde su primer inciso, el legislador expresamente incluye la declaración judicial de nulidad, sin que se haga necesario realizar ningún condicionamiento. Por lo tanto, es evidente que las disposiciones analizadas regulan el reconocimiento de restituciones que acompañan la declaración judicial o arbitral de nulidad absoluta del contrato y, así mismo, la liquidación por terminación unilateral del contrato decretada por la autoridad administrativa competente para ello, sin que de ninguna forma se desprenda del texto de las disposiciones que luego de la declaratoria de nulidad del contrato pueda proceder la terminación y/o liquidación administrativa del mismo.

Para la Corte Constitucional, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado, la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

La Corte Constitucional encontró que no era necesario realizar condicionamientos respecto de las expresiones “el valor actualizado” o “los intereses” incluidas en el inciso primero de la disposición demandada, por cuanto de una lectura sistemática y comprensiva del texto, resulta claro que la norma no establece una doble indexación del capital de los costos, gastos e inversiones ejecutados por el contratista, ni se trata de pagar intereses por los gastos ejecutados, sino únicamente de reconocer el valor presente de todos los gastos, costos e inversiones, incluyendo en ellos los intereses que se hayan pagado o se hayan causado y no pagado hasta el momento de la declaratoria de nulidad del contrato o de su liquidación, según corresponda.

Respecto del segundo inciso del parágrafo 1° y los numerales que lo siguen, la Corte Constitucional encontró que los requisitos allí establecidos están dirigidos a garantizar que el reconocimiento de restituciones sobre los costos, gastos e inversiones de las ejecuciones contractuales responda al criterio de satisfacción del interés público. Sin embargo, puntualmente respecto del numeral 4 del parágrafo demandado, la Corte Constitucional consideró que la expresión que establecía el pago de cláusulas penales o sanciones por la terminación anticipada del contrato, que el contratista haya pactado o no con el sector financiero, no tiene ninguna justificación en el interés público y por lo tanto debía ser declarada inexequible.

En cuanto al tercer inciso, la Corte encontró que bajo la lectura sistemática de la norma que protege el principio de buena fe y licitud de las actuaciones el texto se ajusta a la constitución y sus reglas son aplicables tanto a la liquidación administrativa del contrato como a la decisión que sobre restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad absoluta del contrato, siempre que no exista una liquidación administrativa que haya sido dictada previamente. La Corte encontró que el literal (i) se ajusta a la Carta, y frente al literal (ii) que establece un plazo de cinco pagos anuales para el pago de las restituciones, la Corte encontró que dicha fórmula resulta razonable teniendo en cuenta las características especiales de financiación de este tipo de proyectos, y que se constituye como una norma especial que no contraría la Carta Política. 

La Corte Constitucional decidió declarar exequible el último inciso del parágrafo demandado, por el cual el Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 tendrá efectos retroactivos. La Corte encontró que, luego del condicionamiento que la Corporación hace en la decisión respecto de la exequibilidad del primer inciso,  por el cual quienes hayan actuado de forma dolosa o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad no serán objeto de restituciones, la retroactividad de la norma se adecua a la Constitución, y la intención del legislador de proteger a los terceros de buena fe que financian mayoritariamente los proyectos de concesiones de infraestructura y APP resulta ser una justificación suficiente, a la luz de la Carta Política.

Finalmente, la Corte Constitucional encontró necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo y encontró que dichos incisos parten del supuesto según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato, debía ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula penal prevista o la sanción del 5% del valor del contrato. La Corte Constitucional decidió declarar la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° porque encontró que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política y generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la sentencia al primer inciso del Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 a fin de adecuarlo a la Constitución. Adicionalmente, consideró la Corte que, frente a la nulidad de un contrato de APP desencadenada por la actuación dolosa en la comisión de un delito por parte de los contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar…» (Corte Constitucional. Sentencia C- 207 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger)

Otras causas de ineficacia negocial

Simulación

Corte Suprema de Justicia. M. P. William Namén Vargas. 6 de marzo de 2012. Rad. 11001-3103-010-2001-00026-011.

“La simulación, por otro lado, per se no es un negocio jurídico ilícito, fraudulento o engañoso (animus nocendi), ni de suyo, comporta su nulidad absoluta (cas. Julio 27/1935, cas. Mayo 23/1955, LXXX, 360), pues ‘[s]uperada desde hace ya largo tiempo la teoría de la simulaciónnulidad, se tiene definido que, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad privada, pueden los particulares, siempre que no violen los límites del orden público, elegir las formas que consideren pertinentes para llevar a cabo sus designios; incluida allí la facultad para ‘hacer secreto lo que pueden hacer públicamente’, fingiendo ante terceros una convención que no se encuentra destinada a producir los efectos aparentados. Así, es admitida la simulación como acto estructurado en dos declaraciones, a una de las cuales las partes restan eficacia, ‘en el entendimiento de que, en nuestro ordenamiento jurídico esa dicotomía, en cuanto lícita, está permitida…’ (G.J. T. CXXIV, p. 290); conceptos éstos de donde surge nítidamente la diferencia entre la simulación y la nulidad, pues en aquella no se alude en modo alguno a un vicio en los negocios jurídicos, como que por ese medio simplemente las partes persiguen un fin diferente del que aparece en el contrato mismo, mientras que en la nulidad, en cambio, la voluntad de las partes ‘persigue en todo caso la efectividad del acto, pero éste surge viciado radicalmente en su causa o en su objeto, o sin la solemnidad exigida por la ley para que nazca a la vida del derecho’. (Sent. 29 de agosto de 1951, LXX, 74)’ (cas. Noviembre 17/1998, exp. 5016)

A lo cual, ‘cabe recordar, ya para terminar, cómo lo que ha de presumirse es la seriedad, la realidad del negocio, y no su simulación, cual parecería entenderlo el acusador; de tal suerte que la voluntad manifestada por las partes conserva todo su vigor mientras no se demuestre lo contrario. En desarrollo de tal idea la Corte expuso, por ejemplo, que ‘en ese complicado proceso de desentrañar la verdad escondida tras los velos de la apariencia, todo conduce inicialmente a señalar que aquello que se expresó, corresponde a la realidad; en principio, entonces, lo exterior coincide con lo interior y de ese supuesto es necesario partir’ ‘[a]nte lo cual anotó todavía cómo en la labor investigativa atinente a la simulación surgen hechos de todas las especies que refuerzan unos la apariencia demandada, que la develan los otros; y es entonces cuando el fallador, sopesando esas circunstancias, haciendo uso de la autonomía que le asiste, opta por alguna de las soluciones que se le ofrecen; de allí que, una vez tomada la decisión, queden entonces, por lo general, algunos cabos sueltos, algunas circunstancias que se contraponen a lo decidido, pero sin que tales aspectos puedan constituir por sí mismos motivo bastante para quebrantar la conclusión del juzgador, el cual, precisamente, elaborando un juicio lógico – crítico desprecia las señales que le envían algunos hechos, para rendirse ante la evidencia que en su criterio arroja la contundencia de los demás’ (Cas. Civ. Febrero 26 de 2001, exp. 6048)’ (cas. Julio 16/2001, exp. 6362).

“Por consiguiente, la simulación constituye un negocio jurídico, cuya estructura genética se conforma por un designio común, convergente y unitario proyectado en dos aspectos de un misma conducta compleja e integrada por la realidad y la apariencia de realidad, esto es, la creación de una situación exterior aparente explicada por la realidad reservada, única prevalente y cierta para las partes. “En consecuencia, si de simulación absoluta se trata, inter partes, la realidad impone la ausencia del acto dispositivo exterior inherente a la situación contractual aparente y la permanencia de la única situación jurídica al tenor de lo acordado, y, en caso de la simulación relativa, esa misma realidad precisa, entre las partes, la prevalencia del tipo negocial celebrado, el contenido acordado, la función autónoma que le es inherente, ora los sujetos; a este respecto, lo aparente no está llamado a generar efecto alguno entre las partes y, frente a terceros, in casu, dentro del marco de circunstancias concretas se definirán las diferentes hipótesis que pueden suscitarse entre éstos conforme deriven derechos del titular real o del titular aparente en la cual, por principio se privilegia el interés de quien actuó de buena fe con base en la apariencia en preservación de ésta, la regularidad y certidumbre del tráfico jurídico y de las relaciones jurídicas negociales’” (cas. Civ. Sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 41001-3103-004-1998-00363-01; iterada en cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 05376-3103-001-2004-00148-01; 16 de diciembre de 2010, exp. C-47001-3103-005-2005-00181-01 y 13 de octubre de 2011, exp.11001-3103-032-2002-00083-01)…»

Lesión enorme, precio irrisorio

Sobre la lesión enorme instruye la Corte Suprema de Jusitica en Sentencia de 24 de marzo de 2022: 

«… Acorde con los preceptos 1946 y 1947 del Código Civil, « el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme», vicio que tiene lugar cuando el precio que recibe el vendedor de un inmueble «es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende», o el que entrega su comprador excede el doble «del justo precio de la cosa que compra», teniendo en cuenta, en uno u otro caso, la valuación del bien raíz al tiempo del acuerdo.

El legislador estableció, en ese evento, una restricción a la autonomía con la que cada contratante desarrolla el juicio de equivalencia que precede a la celebración de todo contrato oneroso conmutativo –naturaleza que cabe predicar de la compraventa–, y que, por regla general, permitiría al vendedor «fijar libremente el precio de la cosa que pretende enajenar, y [al] comprador decidir, también con libertad, si está dispuesto a pagarlo, porque ambas son expresiones lícitas del principio de autonomía de la voluntad privada que campea en el ordenamiento patrio» (CSJ SC4454-2020, 17 nov.).

Dicho de otro modo, si bien el derecho privado reconoce a las personas amplias potestades a la hora de juzgar la correspondencia entre lo que deben entregar y lo que recibirán a cambio en una negociación, motivos de equidad y de orden público imponen establecer remedios que permitan salvaguardar un sano equilibrio contractual, al menos en los acuerdos con mayor relevancia social, como la compraventa de bienes inmuebles –entre otros ejemplos–.

Así lo explicó la Corte, al analizar un caso semejante: «La institución en comento, bueno es memorar, fue erigida para restablecer la llamada justicia conmutativa, pues es de entender que en los contratos de esa estirpe, en aras de garantizar un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas, las recíprocas prestaciones deben ser, en cierta medida, proporcionales. Si no existe, por lo tanto, equilibrio entre los beneficios de un acto o contrato y los sacrificios efectuados tendientes a obtenerlos, nace el derecho para solicitar la rescisión del negocio, sin perjuicio, claro está, de que sea consentida o frenada por el contratante contra el cual se pronuncia. En el contrato de compraventa, concretamente el caso del vendedor lesionado, que es el planteado en el subjudice, el vicio se estructura “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende” (artículo 1947 del Código Civil). En ese orden, objetivamente, el precio convenido y el justo precio, todo obviamente para la época de la compraventa, o de la promesa de celebrarla, en el evento de que ésta preceda a aquélla, como lo ha precisado la jurisprudencia, constituyen los elementos a confrontar en pos de establecer si existe desproporción en la magnitud aludida, porque al fin de cuentas el sustrato de la acción radica en evitar un recíproco e injusto empobrecimiento y enriquecimiento de las partes» (CSJ SC, 16 may. 2008, rad. 1995-01977-01; reiterada en CSJ SC, 14 jun. 2013, rad. 2009-00084-01).

El anunciado equilibrio, que puede alcanzarse rescindiendo el contrato viciado, o reajustando sus prestaciones, procede en aquellos casos en los que las cargas asumidas por el vendedor y el comprador resultan enormemente asimétricas, en la proporción señalada en el citado precepto 1947, y de cara al valor de mercado que habría tenido la heredad compravendida para cuando se ajustó el negocio translaticio. De ahí que, de antaño, la jurisprudencia de la Sala haya considerado que «… es base necesaria, elemento indispensable, el establecimiento en legal forma de ese justo precio al tiempo del contrato que la ley señala como obligado término de comparación; de suerte que si éste falta, la comparación no puede hacerse y por lo mismo no puede saberse si efectivamente hay discordancia entre los dos precios referidos ni si, al haberla, llega al extremo de determinar la lesión enorme y con ella la acción rescisoria» (CSJ SC, 29 jul. 1938, G. J. t. XLVII, pág. 40-44).

Ahora bien, como sobre el particular no existen reglas especiales, el justo precio es susceptible de ser acreditado en juicio a través de cualquier medio de prueba. Sin embargo, suelen ser de gran utilidad las evidencias técnicas –como el dictamen de perito avaluador–, pues estas aportan información objetiva relevante al debate, y muestran cómo correlacionarla de forma armónica con las reglas y los métodos que guían la actividad de valoración inmobiliaria en Colombia (Cfr. CSJ SC, 6 jun. 2006, rad. 1998-17323-01).

Como colofón, debe señalarse que las precisiones anteriores son plenamente aplicables al contrato de permuta (Cfr. CSJ SC, 15 dic. 2009, rad. 1998-17323-01), conforme se sigue del artículo 1958 del Código Civil, que dispone que «las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato», y que «cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio»….» (CSJ. Sala Civil. M.p. Luis Rico Puerta. SC948–2022. Radicación n.º 17001–31–03–001–2018–00227–01)

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\NULIDADES CONTRATO REVISTA EXTERNADO – BENAVIDEZ.docx»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGGB-spa-2021-Las_restituciones_consecutivas_a_la_ineficacia_del_contrato_en_derecho_el_colombiano.pdf» .-

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGBB-spa-2020-Las_restituciones_mutuas_en_la_contratacion_estatal.pdf»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGBB-spa-2020-Las_restituciones_mutuas_en_la_contratacion_estatal.doc»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\GFAAA-spa-2021-RIESGO-El_concepto_riesgo_contrato_en_la_contratacion_publica.pdf»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGGB-spa-2020-La_supresion_de_la_CAUSA_en_el_derecho_frances_un_modelo_para_una_futura_reforma.pdf»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGGB-spa-2021-La_terminacion_unilateral_del_contrato_por_incumplimiento_en_derecho_colombiano.pdf»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGGB-spa-2021-La_integracion_del_contrato_como_presupuesto_de_la_determinacion_del_incumplimiento.pdf»

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MBA-spa-2019-EFC.pdf» .-.- EFC

LA APLICACIÓN DE LA INEFICACIA NEGOCIAL EN COLOMBIA: ENTRE PRAGMATISMO E IDEALISMO navarrete OJO ESTE LIBRO NAVARRETE::: https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjZqbSkkJL6AhUmtYQIHZdJBwUQFnoECBUQAQ&url=https%3A%2F%2Fbdigital.uexternado.edu.co%2Fhandle%2F001%2F1644&usg=AOvVaw3enIX_-UAcvQ_7LE1FxyQq

Nulidad: caducidad.-. https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/19001-23-31-000-2002-00345-01(34225).htm

Existencia y SECOP II

Al respecto esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual”[1].

Por lo anterior, con el objetivo de comprobar la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato”[2].

En todo caso, por cuanto es de interés para el caso sub lite[3], en relación con la causal segunda recién transcrita, esta Sala ha dicho que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “… contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada: caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”[4].

[1] Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia 15599 de mayo 2 de 2007.

[2] ídem.

[3] En similares situaciones también ha reiterado que “cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44” (Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; C.P. Dra. Myriam Guerrero; Sentencia del 25 de febrero de 2009; Rad.  85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). Por lo anterior, se impone a la Corporación analizar los detalles de cada proceso para decidir sobre la configuración de una u otra causal de nulidad.

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

https://contratacionenlinea.co/index.php?module=newsmodule&action=view&id=616&src=@random50ff48e1e3fd3

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-345-17.htm

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). Actor: CARLOS EDGAR MORENO RINCON. Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA; SECRETARIA DE HACIENDA 

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 29 de agosto de 2007. Proceso número: 850012331000030901(15324).- 2.5.- Condiciones de validez del contrato.

2.6.- Causales de nulidad absoluta de los contratos estatales. La causal de nulidad absoluta contenida en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80.

La nulidad como negación de la validez, es la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley. En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa, pero interesa, para el asunto que se debate, la nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento y constituye la sanción más grave que es posible imponer a un contrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que dan lugar a ella.

Así el legislador, instituyó algunos eventos que dan lugar a la nulidad absoluta de los contratos estatales por trasgredir normas de carácter superior que los rigen, los cuales constituyen vicios que afectan su validez y determinan la desaparición de sus efectos jurídicos.

La Ley 80 de 1993, en el artículo 44, consagra de manera expresa las causales que dan lugar la nulidad absoluta del contrato (…) La norma pretranscrita adoptó como causales de nulidad de los contratos estatales aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, al tiempo que estableció otras, propias de la contratación estatal, razón por la cual resulta pertinente hacer referencia a las normas del Código Civil que regulan la nulidad de los contratos.

El artículo 6º del C.C., establece: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

En cuanto a la nulidad de los actos y contratos, en materia civil, el artículo 1741 prescribe lo siguiente: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…”.

De otra parte, el artículo 1519 de la misma codificación dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto; norma que se complementa con lo establecido en al artículo 1521, a cuyo tenor, también hay objeto ilícito cuando se enajenan cosas que no están en el comercio, como los bienes de uso público; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra personas, como en los bienes gravados, o con limitaciones en el ejercicio de la propiedad; o en la disposición de cosas embargadas por decreto judicial. Y de conformidad con el artículo 1523 del C.C., hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes.

Sucede entonces que en la legislación civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal.

Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

“Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP40-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como
39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
40 “Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.
De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “… contra expresa prohibición constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”.41 (Negrillas fuera del texto)
Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.
A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.
41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80.
El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así:
“Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto.” (Resaltado fuera del texto).
Si bien es cierto que el texto legal transcrito consagra una prohibición expresa y genérica, en cuya virtud se limitó a las autoridades administrativas, de manera categórica, la posibilidad de que en materia contractual actúen con abuso o desviación de poder, para la Sala resulta evidente que en aquellos eventos en los cuales se verifique que la celebración del correspondiente contrato estatal estuviere afectada o viciada, precisamente, por abuso o desviación de poder, en realidad no se configuraría la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino aquella que recoge el numeral 3º de esa misma disposición legal.
La anterior conclusión encuentra fundamenta en dos razones que la Sala estima suficientes, en el presente asunto, para efectuar la distinción anotada.
En efecto, de un lado resulta claro que el criterio de especificidad obliga a preferir la aplicación de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 3º, por sobre la causal del numeral 2º, ambas del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que éste último hace referencia, de manera genérica y abstracta, a la violación de cualquier prohibición constitucional o legal, al
paso que el mencionado numeral 3º se edifica sobre una situación que, para la situación que ahora se analiza, resulta especial frente a aquella, puesto que contempla de manera exacta la celebración del contrato con abuso o desviación de poder.
De otro lado se tiene que el efecto útil, como criterio de interpretación normativa, también obliga a adoptar esa conclusión, puesto que si se asumiere que en la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal, ya estaría inmersa o incorporada la celebración de contratos públicos con abuso o desviación de poder, todo porque ese proceder se encuentra expresamente prohibido por la ley en el transcrito numeral 8 del artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, habría que concluir entonces que el también referido numeral 3º del artículo 44, que recoge como causal autónoma de nulidad absoluta de los contratos estatales la celebración de los mismos con abuso o desviación de poder, dejaría de generar efectos y nunca habría lugar a su aplicación, todo por la sencilla razón de que cualquiera de los casos que ese numeral contempla deberían tenerse como subsumidos en la causal anterior, esto es en la del numeral 2º.
La conclusión a la cual ha arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más, consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato como se requeriría
para su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.
Lo anterior no significa, en modo alguno, que puedan considerarse válidas o lícitas las conductas de las autoridades administrativas mediante las cuales se desconozcan las prohibiciones expresas que trae la Ley 80 de 1993 en su artículo 24-8, puesto que es evidente que la pretermisión de las mismas también ha de viciar de nulidad absoluta el correspondiente acto o contrato; lo que aquí se examina y discute dice relación, exclusivamente, con la identificación de la causal específica que habrá lugar a invocar y a aplicar en cada caso particular, cuestión que cobra importancia en atención a las facultades que la ley ha otorgado a la Administración, según que se configure una u otra causal.
En efecto, cuando el hecho constitutivo de nulidad enmarca dentro de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44, la propia ley impone al Jefe de la Entidad Estatal el deber de dar por terminado el contrato, de manera unilateral, en el estado en que se encuentre, mientras que si tales hechos resultan constitutivos de la causal prevista en el numeral 3º ibídem, la Administración no podrá ejercer esta facultad y tan solo podrá acudir por vía judicial a demandar la nulidad absoluta del contrato.

2.7.3.- La terminación unilateral de que trata el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80. La norma legal en cita dispone, de manera imperativa, que el jefe o representante legal de la respectiva entidad estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.
Así reza el referido artículo 45 de la Ley 80:
“Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier
frente al Sistema de Seguridad Social Integral (sistema de salud, pensiones, riesgos profesionales, aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar) , “… la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.
persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.
“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.
La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.
Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales por parte de la Administración, en los eventos de nulidad absoluta del contrato, la Corte Constitucional, en pronunciamiento contendido en Sentencia T-1341 de 2001, sostuvo lo siguiente:
“En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.
“Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden
estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”.
44
Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.
En virtud del principio de legalidad45, principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.
44 Corte Constitucional, Sentencia T-1341 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
45 La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” (Derecho Administrativo, .Biblioteca Jurídica Aguilar Traducción de la sexta edición francesa, 1980, Madrid, Pág. 219.
La jurisprudencia de la Sección Tercera
46 ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, como quiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse” 47.
Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente48:
“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina49, ha considerado que “…por tratarse del cargo de incompetencia (…) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”50.
46 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
47 GIRALDO CASTAÑO; Derecho Administrativo General. Editorial Marín Vieco Ltda. Medellín, 5ª ed., 1995. Pág. 59.
48 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
49 BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “…permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; Ob. cit., Págs. 244 y 245).
50 Sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.
Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)” (Negrilla no es del texto)
La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.
Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma.
2.8.- Diferencias entre la terminación unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad absoluta.
Si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante, la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas las diferencias que pueden
establecerse entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la misma hipótesis normativa de aquella.
La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.
Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.
Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato; su propósito principal es el de eliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo (artículo 1746 C.C.).
Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse –e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo.
Además, la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal, por parte de la entidad contratante, en razón a la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, simultánea o sucesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.
Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos fácticos que dan lugar a la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su
pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato.
Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato.
A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la acción contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada.
Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal.
En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente
produce efectos hacia el futuro, “ex nunc”, mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que está llamada a generar efectos “ex tunc”.

(…) Resulta claro entonces que la terminación unilateral del contrato, fue declarada por la Administración Departamental con fundamento en la competencia que le otorgaba el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por considerar que la pretermisión del procedimiento de selección objetiva se enmarcaba dentro de la causal de nulidad absoluta de los contratos, consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal.
Sobre el particular resulta pertinente precisar que si bien es cierto que en la celebración del contrato de obra No. 459 de 1996 la Administración Departamental pretermitió el procedimiento de selección objetiva y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva que deben orientar la contratación estatal, resulta igualmente cierto que esta irregularidad determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento.
Así pues, en este caso específico, la Administración Departamental carecía de la facultad consagrada en el segundo inciso del artículo 45 de la Ley 80, para declarar la terminación unilateral del contrato, puesto que la pretermisión del procedimiento de selección objetiva de los contratistas no es constitutiva de la causal prevista en el numeral 2ª del artículo 44 de la Ley 80.
En consecuencia, el Departamento de Casanare al expedir el acto administrativo acusado, Resolución No. 1329 de 23 de septiembre de 1996, mediante la cual se declaró la terminación unilateral del contrato No. 459 de
21 de junio de 1996, por haberse pretermitido el procedimiento de selección objetiva, actuó por fuera del ámbito de su competencia al ejercer una facultad que no le había sido atribuida previamente por la ley, de tal suerte que el acto así expedido se encuentra
viciado de nulidad por falta de competencia funcional, nulidad que deberá ser declarada, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión formulada en este sentido.

.-.-

La ineficacia del negocio jurídico en el
derecho privado colombiano*
The inefficacy of legal business Colombian
private law
Hernando Uribe Vargas**
Fecha recibido: 19/03/10
Fecha aceptado: 29/04/10.

Existen otros eventos en que un juez puede fulminar los efectos de un contrato, lo que sucede cuando estos se «rescinden» por la detección del fenómeno de la «lesión enorme» o del «precio irrisorio».  (1946 del Código Civil, 920 del Código de Comercio) https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-236-14.htm SOBRE LESIÓN ENORME

«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGGB-spa-2021-Las_restituciones_consecutivas_a_la_ineficacia_del_contrato_en_derecho_el_colombiano.pdf» .-

Milán

Caso concreto

7.1. Elementos de existencia de los actos jurídicos y las consecuencias de su Ausencia El Consejo de Estado ha considerado que, al margen de la denominación que se le imprima a un determinado contrato, ello no es determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin deben consultarse los elementos de la esencia, sin cuya observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro distinto. 

En: Corte Suprema de Justicia. Gaceta judicial No. 1.900. Bogotá: 10 de abril de 1936. P. 351-355.]

63001233300020180013201    (64154)

El legislador previó en el artículo 1502 del Código Civil que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que: i) sea legalmente capaz, ii) haya consentimiento y iii) existan un objeto y causa lícitos. De lo anterior se extrae que los elementos de consentimiento, capacidad, objeto y causa son de la esencia de todo negocio jurídico, es decir, su ausencia los torna inexistentes. Lo propio sucede con las solemnidades exigidas por la ley para el nacimiento de determinados actos jurídicos. Por su parte, los vicios en torno a esos elementos -diferentes de su ausencia- pueden derivar en una invalidez y en una declaratoria de nulidad. 46 [46 CAPITANT, Henry.

Actos inexistentes y actos nulos de pleno derecho.

La inexistencia se diferencia de la invalidez, en que en el primer caso el acto jurídico no nace ni produce ningún efecto, por no cumplir sus elementos esenciales o, de ser el caso, las solemnidades que le sean aplicables; mientras que en el segundo evento el negocio jurídico cobra vigencia, pero adolece de uno o varios vicios que conllevan a su eventual anulación

[48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Radicado 15001-23-31-000-1995-04625-01 (20818). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.]

Por otra parte, el legislador previó la ineficacia de pleno derecho, como una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia.

Entre otros, el artículo 897 del Código de Comercio dispuso que “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Sobre las diferencias entre la nulidad y la ineficacia de pleno derecho el Consejo de Estado ha precisado que, mientras la nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento, según el caso, ello no es posible en la ineficacia de pleno derecho, pues “se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, por lo que no producen efecto alguno […] y se tienen como inexistentes”

Para tratadistas como Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, la ineficacia de pleno derecho no puede entenderse inmiscuida en la nulidad, debido a que, en virtud de la primera figura, se produce la falta de efectos in limine de un acto jurídico, es decir, se entiende que este nunca resultó vinculante para las partes, de ahí que, en los eventos en que se configura no procede declarar la nulidad de un negocio que jamás tuvo significancia para el mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 1517 del Código Civil estipuló que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Asimismo, se indicó en el artículo 1518 que el objeto puede recaer sobre bienes que existan o que se espera que existan, siempre que sean comercializables y que estén determinados, al menos en cuanto a su género. El objeto debe ser posible y es un elemento esencial del contrato, en tanto constituye la razón de ser del negocio, al punto de que, al igual que sucede con los demás elementos de la esencia, su ausencia trae como consecuencia que el acto jurídico no surte ningún efecto, es decir, se torna en inexistente.

La doctrina ha considerado que el objeto debe tener la vocación de producir efectos jurídicos, es decir, crear, modificar o extinguir relaciones de esa índole a través de la consecución de una o varias obligaciones de dar, hacer o no hacer y, a su vez, alude a “aquello que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo”. Asimismo, se han enmarcado dentro de los requisitos de la figura que exista o se espere que exista, que sea posible, que sea susceptible de ser comercializado y que sea lícito.

La posibilidad del objeto se refiere al hecho de que se pueda determinar su alcance y a que pueda realizarse materialmente, so pena de que no nazca la obligación, ni el acto jurídico, debido a que nadie está obligado a lo imposible o, en otras palabras, a aquello cuya concreción en el plano material resulta irrealizable o inalcanzable. En general, si el objeto se hace imposible de cumplir, debido a que no es posible definir su contenido, el acto se entenderá como no celebrado y, como consecuencia, no surtirá ningún efecto o, dicho de otro modo, será inexistente.

La imposibilidad del objeto debe ser absoluta -insuperable para todo el mundo- y permanente -no enmendable con el pasar del tiempo- para que derive en la inexistencia. En el caso de las obligaciones de dar se requiere que la prestación se encuentre suficientemente determinada en cuanto a su naturaleza y cantidad. En tal caso, si el objeto se hizo imposible antes o de manera concomitante al nacimiento de la obligación, esta se entiende por no nacida, pues no es posible ejecutar aquello que es irrealizable. La inexistencia por la imposibilidad del objeto no es saneable.

El Consejo de Estado ha sostenido anteriormente que la imposibilidad del objeto, de ser absoluta y permanente, trae como consecuencia la inexistencia del acto jurídico, pues de no ser posible la realización del objeto, este se torna inocuo, lo que es equivalente a su desvanecimiento, por manera que, si no hay objeto, en tanto elemento esencial, pues no se puede realizar la razón de ser del negocio, tampoco habrá acto jurídico (se transcribe de forma literal): “Para que pueda predicarse la existencia de un acto jurídico o de un contrato no es suficiente con cualquier manifestación de voluntad, sino que es preciso que el agente o los agentes involucrados hagan referencia a un objeto jurídico consistente en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas.

El Código Civil Colombiano (artículos 1502, 1517, 1518, 1523) incluye al objeto dentro de los elementos constitutivos del contrato […] De esta manera la existencia de los actos jurídicos se encuentra atada a la existencia, bien sea real o potencial, de sus prestaciones y de aquellas cosas a las cuales se refieren, que si bien pueden faltar al momento de la celebración de tales actos, es menester que ellas sean posibles “solo que en este caso el acto respectivo se entiende celebrado sub condicione: si el objeto así entendido llega a existir, el acto también existirá y producirá sus efectos; pero si el objeto es o se hace imposible, el acto se reputará como no celebrado y, por tanto, no producirá efecto alguno”.

La posibilidad del objeto debe ser entendida tanto en sentido físico o material, como jurídico. Se considera que el objeto del contrato es posible, desde el punto de vista físico o material, cuando es, en abstracto, susceptible de realización; a la posibilidad del objeto hace referencia expresa el artículo 1518 del Código Civil.

Ahora bien, para que la imposibilidad del objeto incida sobre la existencia de los actos jurídicos, ésta debe ser absoluta -erga omnes- y permanente, insubsanable con el transcurso del tiempo […] En tanto el objeto es un elemento esencial de los actos jurídicos, su falta, bien sea por imposibilidad o por indeterminación, acarrea la inexistencia del respectivo acto, en el último evento porque no será posible saber en qué consiste, lo cual se desprende de la aplicación de los principios generales sobre la formación de los actos jurídicos, consagrados por el Código Civil; cuando el objeto, a pesar de ser posible y estar determinado, presenta una ilicitud, se sanciona con la nulidad absoluta, en tanto el acto jurídico sí existe pero se encuentra viciado (artículo 1741 C. C. y artículo 104 del C. de Co.)”

[59 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Radicado 85001-23-31-000- 1996-00307-01 (16106). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.En esa decisión, se constató la inexistencia del que se presentó como un convenio interadministrativo, debido a que no se especificaron los equipos y la maquinaria que originaron ese negocio, por lo que, al no estar determinado el objeto contractual y ser de imposible realización, “su vaguedad conduce a verificar la inexistencia del acto respectivo”]

60 En el caso de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 previó en el numeral 5 del artículo 2461 que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan los mandatos de ese numeral, entre ellos no incluir condiciones o exigencias de imposible cumplimiento, o exenciones de responsabilidad, lo que quiere decir que el legislador quiso que, en el evento de los contratos sometidos a esa normativa, la imposibilidad en general -incluida la del objeto- tuviera como consecuencia la ineficacia de pleno derecho

61 Ello se funda en el principio ya enunciado de que nadie está obligado a lo imposible, así como en la relatividad de las obligaciones del Estado, que está sujeto a realizar sus fines en el marco de sus posibilidades.

62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1 de octubre de 2014. Radicado 25000-23-26-000-2005-00214-01 (34778). C.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020. Radicado 25000-23-36-000-2015-00840-01 (61500). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 30 de abril de 2021. Radicado 25000-23-36-000-2016-02036-01 (64096). C.P. Nicolás Yepes Corrales.

63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2015. Radicado 52001-23-31-000-1999-00986-02 (29526). C.P. Hernán Andrade Rincón [E]. Consejo de Estado, Sección Radicado: 47001-23-33-000-2018-00416-01 (67.959)

A partir de lo anterior, esta Corporación ha analizado la aplicación del mandato del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en su jurisprudencia, para determinar que opera la ineficacia de pleno de derecho. En una providencia se reconoció, entre otros, que había surgido la ineficacia de pleno derecho frente a una disposición de un pliego de condiciones que vulneró lo previsto en el numeral 5 de artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (se transcribe de forma literal): “De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que la última situación prevista dentro de las causales de declaratoria de desierta en el caso sub examine, esto es, “cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio”, es una estipulación contraria a los mandatos legales que gobiernan la materia.

Prescripciones de esta índole no pueden incluirse en los pliegos de condiciones en tanto ningún valor le agregan a la contratación y, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interéspúblico perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

Como quiera que la previsión del pliego en comento no constituye un requisito objetivo, la Sala encuentra que se trata de una estipulación ineficaz de pleno derecho con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley (ope lege). Hay que señalar que esta sanción fue prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 y que no requiere de declaración judicial”

Lo propio sucedió en otra decisión, en la que se reconoció la ineficacia de pleno derecho de varias disposiciones de un pliego de condiciones (se transcribe literal): Conforme lo previsto en el último inciso del numeral 3.1.14 del pliego de condiciones, en caso de presentarse un empate absoluto entre dos o más propuestas, se preferiría a la oferta primera en el tiempo. Esto es no se previó un mecanismo real y razonable de desempate, en caso de igual puntuación, necesario para no recurrir a la discrecionalidad o minimizar sus efectos. Lo que comporta la ineficacia del pliego de pleno derecho por omisión […].

Ahora, no puede perderse de vista que la exigencia de reglas imparciales, claras y completas es un requisito objetivo que se encuentra a cargo de la entidad; por ello, permitir que éstas conduzcan a la posibilidad de contratar directamente, como resultado de la declaratoria de desierta, se traduciría en una discrecionalidad absoluta en la elección del contratista, por lo que la Sala advierte en el caso concreto la ineficacia de pleno derecho por “acción” y “omisión” con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993, respecto del numeral 3.1.16 del pliego inciso segundo. Sanción de pleno derecho que aplica para las previsiones que vulneran las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de diciembre de 2016. Radicado 50001-23-31-000-2005-20104-

1. (35455).

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicado

20001-23-31-000-1999-00784-01 (27453). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Radicado

05001-23-26-000-1997-01032-01 (20811). C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00416-01 (67.959)

Como se observa, la jurisprudencia de esta Corporación ha convenido sobre la ineficacia de pleno derecho en aquellos eventos en los cuales se vulneran los mandatos del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. De ese modo, además de la inexistencia y la nulidad, tal figura conforma las distintas maneras en que se configura la ineficacia general del negocio jurídico en relación con los contratos estatales. Por ello, resulta oportuno determinar la falencia que corresponda en cada caso, con el propósito de determinar si una u otra figura se configuró o no.

En suma, los elementos esenciales de los actos jurídicos son inescindibles de su existencia, de ahí que, en aquellos eventos en los que una de tales exigencias falta, se puede configurar la inexistencia o la ineficacia de pleno derecho, según sea el caso.

7.2. El contrato de compraventa y sus especificidades en el Estatuto General de la Contratación Estatal.-  En virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, citado con antelación, los contratos estatales sometidos a esa normativa están regidos por un régimen de derecho mixto, conformado por las normas de derecho mercantil y civil y por lo específicamente previsto en ese primer estatuto y sus reformas. A partir de ello, se debe determinar el contenido del contrato de compraventa, según lo dispuesto en tales fuentes de derecho.

Los artículos 1849 del Código Civil y 905 del Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio- previeron el contrato de compraventa como aquel en el cual una parte se obliga a dar una cosa, transmitiendo su propiedad, y la otra a pagarla en dinero. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que tal negocio es bilateral, oneroso, de ejecución instantánea y traslaticio de dominio.

66 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Radicado

25000-23-26-000-1999-01156-01 (31754). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

69 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. i) Sentencia del 9 de diciembre de 2013. Radicado

19001-23-31-000-2013-00406-01 (48.854). C.P. Mauricio Fajardo Gómez, ii) sentencia del 15 de marzo

de 2017. Radicado 25000-23-26-000-1999-01155-02 (39.647). C.P. Hernán Andrade Rincón y iii)

sentencia del 10 de septiembre de 2021. Radicado 76001-23-33-000-2012-00667-01 (52.894). C.P. José

Roberto Sáchica Méndez. // BONIVENTO, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo

con los comerciales. Bogotá: 2015. 19° edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. P. 6-9.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00416-01 (67.959)

En el contrato de compraventa -como el contrato 1085 de 2016-, la cosa y el precio son elementos sin los cuales tal negocio no se entiende pactado, pues son los factores diferenciadores entre ese acto y otros como el comodato, el arrendamiento y la donación. En la compraventa, el objeto fundamenta la entrega material y jurídica de un bien, lo que exige que la cosa sea pasible de ser vendida, que exista o se espere que exista, que sea determinada y singularizada y que se establezcan aspectos como las condiciones de entrega, la forma y el lugar del pago.

Aunque la compraventa de bienes muebles es consensual en el régimen de derecho privado, en el caso de los contratos estatales debe constar por escrito, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual estos se perfeccionan cuando haya acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito, aunque en tal escenario, en general, la tradición se reduce a la entrega material de la cosa.

En el régimen mercantil, aplicable en este caso preferentemente, pues quien suscribió el contrato es una sociedad comercial, se estableció como obligación principal del vendedor la de la entrega, consistente en la transmisión de la propiedad de una cosa, la que ha de realizarse en el plazo pactado por las partes. Se fijó como obligación principal del comprador la del pago, que debe cumplirse en el plazo previsto para tal efecto y/o cuando se entregue la cosa y, además, la de recibir.

La entrega es un acto mediante el cual se cumple la obligación de dar el bien adquirido al comprador y se encuentra sujeta a que este lo reciba. Dado que la obligación de entrega consiste en transferir materialmente el bien, la satisfacción de esa obligación no se limita a manifestar la intención de allegarlo, sino que se deben fijar por los sujetos negociales las condiciones para tal acto y, asimismo, se deben encaminar actos inequívocamente dirigidos para lograr ese fin. Por tal razón, la entrega es consustancial al objeto contractual, pues el motivo de una compraventa es la tradición de una cosa a otra parte que retribuye tal bien con dinero. Así, se dispuso en el artículo 1645 del Código Civil que “el pago debe hacerse en el lugar designado por la convención”.

Ante la ausencia de acuerdo de las partes frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar de la entrega del bien, el legislador previó en el artículo 1646 del Código Civil que, en el caso de bienes diferentes de los de cuerpo cierto, el pago se haría en el domicilio del deudor. Si el acreedor rehúsa recibir la cosa, se previó el pago por consignación.

73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Radicado

47001-23-31-000-1997-05626-01 (28.718). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicado 20001-23-31-000-1996- 02988-01 (24.131). C.P. Danilo Rojas Betancourth [E].

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00416-01 (67.959)

Los supuestos anteriores fueron dispuestos en la ley para regular las condiciones negociales solo en caso de que las partes guarden silencio al respecto.

Lo anterior da cuenta de que el contrato estatal de compraventa está sujeto a un régimen de derecho mixto, se perfecciona a partir del acuerdo respecto de la cosa y el precio, y debe elevarse a escrito, tras lo cual se espera la entrega del bien adquirido y su recepción para el posterior pago.

7.3. La ineficacia de pleno derecho del contrato de compraventa 1085 de 2016.-  En el caso concreto, Milán presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en discrepancia con la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato 1085 de 2016 allí dispuesta, por una supuesta vulneración del principio de planeación.

Como se indicó previamente, antes de analizar tal aspecto es necesario determinar si el contrato nació a la vida jurídica, lo que, cabe anticipar, no sucedió en el sub lite, pues el objeto pactado era de imposible cumplimiento y, por consiguiente, tal elemento resultó ineficaz de pleno derecho, según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, lo que también sucedió con el contrato, pues, en tanto adolecía de un objeto irrealizable, resultaba igualmente imposible, como se pasa a exponer.

En el que se denominó el contrato 1085 de 2016 se dispuso que tendría por objeto la adquisición de 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad para las instituciones educativas oficiales de la entidad contratante, por la suma de $574’000.000. Para tal cometido, se señaló que Milán entregaría los bienes respectivos “en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena” hasta el 31 de diciembre de 2016, término que se comenzaría a contar desde el cumplimiento de los requisitos de ejecución.

Previo a la ejecución, Milán debía aportar la garantía de cumplimiento y el paz y salvo de aportes parafiscales y, posteriormente, para recibir el pago, debía allegar las facturas y una certificación de recibido a satisfacción. El departamento del Magdalena requería obtener el registro presupuestal y aprobar la garantía de cumplimiento.

El contrato en comento se suscribió el 22 de diciembre de 2016, por lo que se contaba con 9 días para satisfacer los requisitos de ejecución, tras lo cual comenzaba a correr el plazo para la entrega de las bicicletas en los 28 municipios del departamento del Magdalena, que no podía pasar del 31 de diciembre del mismo año. En el caso de Milán, el 26 de diciembre presentó la garantía de cumplimiento; sin embargo, no fue sino hasta el 30 de diciembre que el departamento del Magdalena profirió el último registro presupuestal, de ahí que solo se contaba con 1 día para cumplir el negocio.

Adicionalmente, Milán manifestó la imposibilidad de ejecutar el contrato en las condiciones de entrega fijadas, pues el 28 de diciembre -faltando tres días para el límite máximo del plazo- señaló que no contaba con la totalidad de bienes para cumplir con su entrega en el plazo acordado y, luego, advirtió que en el contrato no se fijó en cuáles de los municipios del departamento del Magdalena se haría la entrega de las bicicletas y sus kits de seguridad, y quién los recibiría. Como consecuencia, el objeto contractual nunca fue ejecutado ni en el plazo mencionado, ni de manera posterior.

Los anteriores hechos demuestran dos falencias del que se denominó el contrato 1085 de 2016:

i) no se determinó la manera en que se haría la entrega de las bicicletas en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena y

ii) no se fijó un plazo razonable para su ejecución. Ello tornaba en imposible el objeto y, por ende, el contrato.

En el texto obligacional no se especificó la forma en que procedería la entrega de las bicicletas y sus kits de seguridad en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena, pues la cláusula respectiva se limitó a mencionar que estos se allegarían en tales entidades, pero no se precisaron las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ello se llevaría a cabo, de suerte que no era posible determinar cuántas debían allegarse en cuáles entidades territoriales y, con mayor precisión, el lugar específico de cada municipio en el que ello se haría, así como quién las recibiría.

Se precisa que no eran aplicables las disposiciones supletivas de la voluntad, previstas para el evento en que no se hubiera señalado el sitio de la entrega, pues justamente las partes sí pactaron los municipios a los que se allegarían las bicicletas y sus kits, pero no se especificó tal cláusula, lo que representa una insuficiencia en los términos de la intención de los sujetos negociales y no su ausencia de voluntad en ese punto.

Por otro lado, era imposible llevar a cabo el objeto descrito en 9 días -si en gracia de discusión los requisitos de ejecución se hubieran cumplido el mismo día de la suscripción del contrato-, ni mucho menos en el plazo de 1 día con el que contaban las partes para tal fin, pues la ejecución del negocio jurídico ameritaba un ejercicio de coordinación entre los 28 municipios, el departamento y Milán, así como la definición de otros aspectos como la indicación de los logos que se colocarían en los bienes comprados, la cantidad de bicicletas y kits que se allegarían a cada entidad territorial y su movilización a través de todo el departamento, lo que era imposible consolidar en 9 días y mucho menos en 1 día, sino que hubiera tomado un tiempo mayor.

Las falencias anteriores evidencian que la venta de las 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad era irrealizable, pues no era posible enajenar tales productos cuando se desconocían los 28 municipios a los cuales debían entregarse y cuando no se precisaron aspectos como los logos que se debían rotular en esos bienes. Igualmente, la logística exigida para llevar a cabo el objeto negocial hacía imposible efectuarlo en un plazo de 1 día, pues se requería allegar los bienes a al menos 28 entidades territoriales, lo que exigía un esfuerzo logístico con cada una, aspecto que ni siquiera se hubiera podido realizar en un período de tiempo mayor, pues no se sabía cuáles entes recibirían los productos.

La imposibilidad del objeto del que se rotuló como contrato 1085 de 2016 es absoluta, ya que impedía la consecución del propósito de ese negocio, a saber, la venta de las 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad, en tanto sin la entrega no resultaba realizable el pago, ni la misma compraventa. Tampoco era pasible de ser enmendada, pues, entre otros, no era deducible de la interpretación del documento que se catalogó como contrato la manera en que tal circunstancia se superaría, ni era parcial, pues su configuración incidía en la satisfacción de todas las obligaciones contraídas por las partes, ni se sanearía con el tiempo, pues fue una deficiencia permanente frente a la entrega y la fijación de un plazo razonable.

Asimismo, la ineficacia de pleno derecho no solo recayó en el objeto del contrato 1085 de 2016, sino en el negocio jurídico en sí mismo, pues, dado que el objeto resultaba imposible, ello automáticamente tornaba en irrealizable las obligaciones contenidas en el acuerdo de voluntades, en tanto un presupuesto esencial de todo negocio jurídico es que contenga un objeto, lo que no sucedió en el sub lite según lo expuesto. Así las cosas, como el objeto y el contrato 1085 de 2016 eran de imposible realización, son ineficaces de pleno derecho, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En ese orden, es claro que el contrato no fijó condiciones realizables para la concreción de su objeto, sino que estableció obligaciones que resultaban de imposible cumplimiento, dado que no era viable entregar 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad en 1 día en 28 municipios que nunca fueron determinados. Por ende, el objeto del contrato era imposible, lo que se traducía en la inviabilidad material de ejecutar el negocio jurídico, dado que un contrato con objeto irrealizable no es pasible de llevarse a cabo o, en últimas, se torna en imposible.

Bajo el régimen de derecho común, el panorama descrito hubiera dado lugar a verificar la inexistencia del contrato 1085 de 2016, pues el objeto y el hecho de que sea posible es un elemento esencial de todo acto jurídico, como se expuso; no obstante, como se detalló, el legislador previó expresamente como consecuencia que, en los contratos estatales en que se fijaran condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, estas derivarían en la ineficacia de pleno derecho, de ahí que en este asunto lo que operó fue tal figura frente al objeto del aparente negocio jurídico de estudio, lo que derivó en la ineficacia de pleno derecho del contrato en sí mismo, como se explicó.

Corolario de lo anterior es que, el que se reputó como el contrato 1085 de 2016 nunca nació a la vida jurídica, ni tuvo ningún efecto, en virtud de su ineficacia de pleno derecho, debido a que su objeto era de imposible realización.

Por la misma razón, no proceden restituciones mutuas, en especial porque las bicicletas y sus kits nunca fueron entregados y el departamento del Magdalena tampoco pagó por esos bienes.

En ese punto, se recuerda que la consecuencia de la ausencia de un elemento esencial del negocio jurídico no es la nulidad sino la inexistencia y, según el caso, la ineficacia, pues, precisamente, los elementos esenciales son inherentes al acto jurídico en sí mismo y se requiere del cumplimiento de todos ellos para que este exista.

Así, en la medida en que el que se tituló contrato 1085 de 2016 no nació a la vida jurídica, el a quo erró al declarar su nulidad absoluta, en tanto esa figura se predica solamente de aquellos actos jurídicos que cumplieron los elementos esenciales, lo que no sucedió, según lo expuesto. Menos aún procede pronunciarse sobre el cumplimiento contractual, pues, igualmente, se requería acreditar tal aspecto.

Como consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y denegará las pretensiones de la demanda, por haberse encontrado que operó la ineficacia de pleno derecho del que se denominó el contrato 1085 del 22 de diciembre de 2016…» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez. Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación: 47001-23-33-000-2018-00416-0. No. Interno: 67.959. Actor: Bicicletas Milán S.A. Demandado: Departamento de Magdalena.)

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Corte Suprema de Justicia. M. P. William Namén Vargas. 6 de marzo de 2012. Rad. 11001-3103-010-2001-00026-011.

El negocio jurídico, rectius, acto dispositivo de intereses jurídicamente relevante, y dentro de éste, el contrato o acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contratantes para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, por lo común, es fruto de una disposición volitiva, deliberada, madura, seria, reflexiva, libre, espontánea y desprovista de anomalías, irregularidades, vicio o defecto, aunque en ocasiones, preséntase per relationem, heterónoma e impuesta, ya por disposición legal, ora negocial, bien por la particular naturaleza dinámica del tráfico jurídico moderno, ad exemplum, dictado, forzado o impuesto, v.gr. remate, expropiación, contenido predispuesto por ley, decreto, acto administrativo, pliegos licitatorios, términos de referencia, condiciones generales de contratación, recetarios, formularios o moldes contractuales, mínimo legalmente impuesto, contratación en serie, en masa, estándar, contrato por adhesión, tipo, global, patrón, normativo, términos de referencia o reenvío, relaciones de hecho (rebus ipsiset factis), o por contacto social, conducta social típica, intercambio de mercado (“contrahere sin consentire”), u operación económica, etc.

Cuando la génesis del negocio es la voluntad, interesa al ordenamiento jurídico la sanidad y regularidad del consenso, en cuya protección y, más ampliamente de la libertad contractual o autonomía privada, el legislador disciplina en los presupuestos de validez del acto dispositivo, la ausencia de vicios destructivos de la conciencia o la libertad del sujeto, esto es, el error, dolo y la fuerza (artículos 1502, 1508 y ss Código Civil), y dispone en tales hipótesis la nulidad relativa (art. 1741 ejusdem). Esta condición de validez fue específicamente prevista en los negocios mercantiles, y en materia de sociedades (art. 101 del Código de Comercio), sancionado con nulidad relativa el acto dispositivo por tales defectos (art. 104 ibídem).

A dicho respecto, los de validez son presupuestos, requisitos o condiciones cuya observancia es menester no para la existencia del negocio, sino para su validez, a punto de generar su ineficacia por invalidez o nulidad cuando están ausentes o viciados. Vicios del consentimiento, voluntad o declaración, son expresiones utilizadas no solo en la doctrina sino en los códigos y ordenamientos, para significar en todos los casos irregularidades en el querer del individuo (esfera volitiva), reducidas al contrato (in idem placitum consensus) o a la declaración, pero comprenden toda hipótesis de anormalidad de la voluntad en sentido abstracto tanto del negocio bilateral cuanto del unilateral, y entrañan no la inexistencia, sino invalidez por nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico por circunstancias alteradoras de la voluntad cuando el acto dispositivo sea un acto voluntario para proteger la libertad contractual, la sanidad del consenso e interés de la parte
afectada, por supuesto, con las restricciones inherentes a la tutela de la confianza legítima y el tráfico jurídico.

El dolo, concebido en sentido amplio como la intención de inferir o causar daño a alguien (art. 63 C.C.), en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto. Estricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (cas. civ. sentencia de noviembre 13 de 1956), del fraude cuanto concepto genérico (cas.civ. sentencia de marzo 14 de 1984), y tratándose del negocio, ha de ser obra de una de las partes (incluido el representante, mandatario, el beneficiario de la declaración, el tercero cuya conducta conoce y calla la parte, o del que se vale para desplegar la maquinación, engaño o artificio), determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consenso de la parte, en forma de aparecer claramente que sin él no habría contratado (art. 1515, C.C.), podrá consistir en una acción, reticencia u omisión y debe probarse por quien lo invoca en todas sus exigencias, salvo que la ley lo presuma (arts. 1516, 1025/5, 1358, 2284 C.C.; cas. civ. sentencias de junio 29 de 1911 y 23 de noviembre de 1936, XLIV, p.483).

En torno a este puntual aspecto, ha dicho la Corte, “el dolo tampoco constituye en sí mismo un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error que genera en la mente de la víctima, protegida con la acción rescisoria del acto respectivo. Sólo que como el error es un estado intelectual muchas veces imperceptible e indemostrable, al paso que el dolo que lo produce, de ordinario deja tras de sí huellas o rastros de su comisión, el legislador para facilitar la convicción del Juez acerca de las circunstancias anormales en que el contrato se ha celebrado, califica el dolo como si éste fuese en realidad un vicio del consentimiento. Sin embargo, dicho legislador no ignora la verdadera naturaleza del fenómeno en cuestión y así el artículo 1515 del C. Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que también mira a la influencia o repercusión que aquél tenga sobre el ánimo del otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para sólo imponer la sanción indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas. Así en este punto nuestra legislación civil (art. 1515) consagra la distinción clásica entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que sólo influye en las condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir” (resaltado en el texto original. Cas. civ. sentencia de 15 de diciembre de 1970, G.J. t. CXXXIV, p. 367)…»

Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00239-01(21130). Actor:   Luz Marina Perez Barrera. Demandado: Departamento de Casanare  

III.- Análisis de la Sala.-

Advierte la Sala que el litigio fue distorsionado en el curso de la primera instancia, pues las pretensiones formuladas en la demanda, a través de la acción contractual, no fueron resueltas en la forma solicitada, debido a que el a quo entendió que la acción procedente era la de in rem verso por enriquecimiento sin justa causa y, en ese sentido, modificó por completo el petitum, bajo la aducción de estar interpretando la demanda y resolvió el debate sustancial accediendo a pretensiones que jamás fueron solicitadas por la demandante y frente a las cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse la parte demandada.

En efecto, tal como se puede observar al inicio de los antecedentes de esta providencia, las pretensiones de la demanda estuvieron orientadas, fundamentalmente, a obtener la declaración de existencia de un contrato estatal celebrado entre la parte demandante y la demandada, a obtener la declaración de incumplimiento del mismo, el cual, según se afirma en la demanda, se perfeccionó entre las partes en litigio, y a obtener la condena al pago de los honorarios pactados a favor de la demandante a través del supuesto contrato; no obstante, el Tribunal consideró que no se hallaba acreditada la existencia del contrato y, por lo mismo, decidió analizar los supuestos de hecho a luz de la actio in rem verso por enriquecimiento sin justa causa, llegando a la conclusión de que el servicio profesional había sido prestado y que no había razón para negar el pago de los honorarios reclamados por la actora, aunque no en la proporción solicitada en la demanda, sino en la que, en su opinión y aduciendo los criterios de equidad, le correspondían conforme a la actividad desplegada como mandataria del Departamento de Casanare en la actuación administrativa adelantada ante el Ministerio de Minas y Energía.

Si bien la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede interpretar la demanda y analizar los pedimentos a la luz de los supuestos de derecho que resulten aplicables, en este caso particular se considera que las súplicas de la demanda, de indudable estirpe contractual, no eran susceptibles de ser analizadas a través de la actio in rem verso (acción de devolución de la cosa), porque ésta sólo tiene naturaleza compensatoria y subsidiaria, no indemnizatoria como lo sostuvo el a quo, y ello supone que la aplicación de la figura del enriquecimiento sin causa, como fuente de obligaciones, no conduce a la indemnización de un daño, sino al restablecimiento de un detrimento patrimonial injustificado o que no tiene causa jurídica[1].

En el sub iudice, la demanda pretende, precisamente, la indemnización de los perjuicios causados a partir de lo que, en opinión de la parte actora, constituye el incumplimiento de una obligación contractual, perjuicios que se hicieron consistir en el pago de los honorarios pactados entre las partes en litigio, según se afirma en la demanda, por la prestación de los servicios profesionales de Luz Marina Pérez Barrera; pero, no se formuló pretensión alguna tendiente a obtener la compensación o el restablecimiento en la proporción en que se vio empobrecido su patrimonio o enriquecido el del demandado, como consecuencia de la actividad desplegada por aquélla, en favor del Departamento de Casanare.

Lo anterior reviste capital importancia, en la medida en que la actora no acreditó que hubiera incurrido en gasto o erogación alguna que deba ser objeto de compensación bajo los criterios de equidad y justicia que informan la figura del no enriquecimiento a expensas de otro y, si bien su patrimonio pudo haber sufrido, en estricto sentido, un detrimento económico, porque no le ingresaron los honorarios que debieron ser la retribución de su gestión profesional, lo cual, desde luego, comporta un perjuicio, debe recordarse que, a través de la actio in rem verso sólo se puede obtener, eventualmente y de manera excepcional, la compensación de los gastos o las erogaciones efectuadas con ocasión de la prestación del servicio profesional a favor del Departamento de Casanare, mas no la indemnización de perjuicio alguno.

Por lo anterior, la ganancia que esperaba conseguir con la ejecución de un servicio, sólo puede ser el resultado de una indemnización derivada del incumplimiento de un vínculo contractual, en virtud del cual, se originaba el derecho de percibir la contraprestación en la cuantía reclamada y no podría tomarse como el resultado de una compensación o el restablecimiento del patrimonio de la demandante, por una parte, porque la demandante bien pudo haber prestado sus servicios renunciando a su ganancia o como un acto de mera beneficencia y, por otra parte, por cuanto ello se traduciría en el reconocimiento de una indemnización que sólo podría tener origen en el incumplimiento de una obligación contractual.

Así las cosas, las pretensiones debieron ser resueltas en la forma indicada en la demanda, resolviendo, en primer término, la pretensión atinente a la declaración de existencia del contrato de prestación de servicios.

1. La prueba recaudada y las pretensiones de la demanda.-

1.- Para obtener la prosperidad de las pretensiones, la demandante allegó oportunamente al proceso copia auténtica de un documento suscrito por Luz Marina Pérez Barrera, dirigido al Gobernador de Casanare, el cual contiene la oferta para la prestación de los “…servicios profesionales de asesoría, gestión y representación jurídica para la revisión, reliquidación de regalías y compensaciones provenientes de la Explotación (sic) de Hidrocarburos (sic) a favor del Departamento, liquidadas por el sistema de escalonamiento con el factor de precios y valores constantes por barril para cada uno de los periodos (sic) comprendidos entre los meses de Junio de 1.995 a Diciembre de 1.998…” (fls. 29 y 30, C. 1).

En la parte atinente al valor de la propuesta, dice: “El valor de los honorarios a reconocer será un porcentaje equivalente al 10% de todo incremento o aumento de recursos que como consecuencia de la gestión ofrecida obtenga el Departamento de Casanare” (fl. 30, C. 1); sin embargo, el escrito no tiene constancia de recibido por parte de la Gobernación de Casanare y, por lo mismo, la Sala carece de certeza acerca de la fecha de presentación del documento, del conocimiento que del mismo pudiera tener el Gobernador del departamento y de la aceptación de la propuesta allí contenida.

2.- Asimismo, allegó copia auténtica del poder otorgado por el Gobernador de Casanare a la abogada Luz Marina Pérez Barrera, el cual está dirigido al Ministro de Minas y Energía, para que esta última llevara hasta su culminación “….los procedimientos tendientes a establecer y solicitar las reclamaciones por liquidaciones, reliquidaciones y ajustes de regalías, a precios constantes, que percibe el Departamento, por concepto de la producción de hidrocarburos”. Es de anotar que, en este poder, no se observa nota de presentación personal del poderdante (fl. 37, C. 1).

3.- A folios 32 a 34 del cuaderno 1, se observa copia auténtica de la solicitud formulada al Ministerio de Minas y Energía por la abogada Luz Marina Pérez Barrera, quien allí actúa en representación del Departamento de Casanare, con miras a obtener la revisión de las liquidaciones efectuadas por la Dirección General de Hidrocarburos para el cuarto trimestre de 1998 y el pago de la diferencia, en cuantía de $2.887’307.306.oo. La petición fue radicada en el Ministerio de Minas y Energía el 29 de marzo de 1999.

4.- La solicitud formulada por la apoderada del Departamento de Casanare fue estimada por el Ministerio de Minas y Energía. Así se desprende de la copia auténtica de la comunicación 06581 del 22 de abril de 1999, enviada por la Viceministra de Hidrocarburos a la abogada Luz Marina Pérez Barrera, en la cual informa que la liquidación de ajuste de los meses de octubre a diciembre de 1998 arrojó un saldo, a favor del departamento, por $2.887’307.306.oo y un saldo, a favor del municipio de Aguazul, por $236’828.585.oo. En tal sentido fue comunicada la decisión, además, a ECOPETROL (fls. 35 y 36, C. 1).

5.- En virtud de lo anterior, ECOPETROL transfirió al Departamento de Casanare la suma de $2.887’307.306.oo, el 4 de mayo de 1999, tal como se desprende de la certificación expedida por esa empresa (fls. 38 y 39, C. 1).

6.- El 20 de mayo de 1999, la abogada Luz Marina Pérez Barrera presentó al Departamento de Casanare la cuenta de cobro de los honorarios por su gestión profesional, por valor de $288’730.730.60, equivalente al 10% del valor girado por ECOPETROL (fl. 42, C. 1).

Como sustento de lo anterior, la demandante solicitó declarar la existencia del contrato estatal que, según se afirma, se concretó entre ella y la demandada, el cual fundamenta el cobro de los honorarios profesionales reclamados.

Si bien el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, contempla que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad…”, lo cierto es que tal declaración no es procedente en todos los casos.

Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, según lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que tal es la forma que deben adoptar dichos actos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que debe constar por escrito -a través de la acción contractual-.

Por tal razón, el artículo 87 del C.C.A. debe ser interpretado en forma acorde con la estructura que informa la existencia y eficacia de los contratos del Estado; por ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha interpretado la norma señalando que, “…en algunos eventos –especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes–, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual (…) adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente….”[2] (subraya fuera del texto original).

Además, ha precisado la Sala que una de las hipótesis que se ubica en el supuesto previsto por el artículo 87 del C.C.A. (declaratoria de existencia del contrato) es la relacionada con aquellos contratos que celebran las entidades estatales que no están sometidas al régimen de la Ley 80 de 1993 y cuyos negocios jurídicos se rigen – en cuanto a su formación y relación sustancial- por las normas del derecho privado, pudiendo, entonces, celebrar contratos verbales, es decir, no solemnes, cuya declaración de existencia puede deprecarse a través de la acción contractual[3].

Otro de los supuestos previstos por la norma en cita, es el relacionado con los contratos sin formalidades plenas que contemplaba el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 (derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) y los contratos de mínima cuantía de que tratan los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011, cuya existencia y eficacia no está determinada por la solemnidad prevista por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993[4], de modo que la declaración de existencia de este tipo de negocios es posible obtenerla a través de la acción contractual.

Analizados los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala considera que la situación que se presenta en sub iudice, no hace procedente la declaración de existencia del contrato estatal.

No hay prueba, o por lo menos no fue allegada al proceso, de que el Departamento de Casanare hubiera solicitado a Luz Marina Pérez Barrera una propuesta para la prestación de sus servicios profesionales y tampoco fue probado que la propuesta elaborada por la demandante hubiera sido entregada al Departamento, pues no se observa en el documento constancia alguna en tal sentido (ver numeral 1 de estas consideraciones).

Lo anterior descarta de plano la posibilidad de obtener la declaración de existencia del contrato de prestación de servicios, pues no existe el menor elemento de juicio que permita deducir que las partes recorrieron un camino tendiente a definir el negocio jurídico y, en ese sentido, para la Sala resulta claro que no surgió el contrato que, según la demanda, las partes aspiraron celebrar, de suerte que la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente, más aún cuando se trata de un contrato que debía constar por escrito, con todas las formalidades que establecen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, por ser el Departamento de Casanare una de las entidades sujetas a dicha ley, según lo dispone el artículo 2 de la misma.

Es de anotar que, si bien las pruebas aportadas al proceso indican que la gestión profesional adelantada por la demandante permitió que el Ministerio de Minas y Energía liquidara a favor del Departamento de Casanare la suma de $2.887’307.306.oo, tal circunstancia, por sí sola, no es suficiente para acceder al reconocimiento de honorarios a favor de la demandante, pues la cuantía de los mismos debió ser objeto de acuerdo entre las partes, a través de un contrato que, en este caso, se estima inexistente. 

En las anteriores condiciones, la Sala considera que no era procedente el reconocimiento económico efectuado en primera instancia; sin embargo, el fallo del Tribunal sólo fue recurrido por la parte actora, razón por la que, en virtud del principio de la “no reformatio in pejus”, la condena impuesta en primera instancia se mantendrá incólume y en esta instancia sólo se actualizará el valor de la misma para mantener el poder adquisitivo que se ha perdido con el paso de los años, con miras a lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

VF =    S        índice Final

                      Índice Inicial

Donde:

VF = Valor final actualizado 

S= Suma a actualizar

IF= Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE para el mes de diciembre de 2012.

II= Índice inicial de precios al consumidor certificado por el DANE para la fecha en que fue proferida la sentencia de primera instancia -21 de junio de 2001-.

VF = $14’436.536.53   111.82

                                     65.82

VF= $24’525.881.41

IV.- Costas.-

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO.- MODIFÍCASE el numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 21 de junio de 2001, el cual quedará así:

“1.- Se declara que el Departamento de Casanare debe reconocer a Luz Marina Peréz Barrera la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($24’525.881.41) M/cte, por los servicios prestados al Departamento de Casanare”.

SEGUNDO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda

TERCERO.- Para el cumplimiento del fallo, DESE aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.

CUARTO.- Expídase copia de la sentencia con destino a las partes, con las precisiones establecidas por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO.- Sin condena en costas.

SEXTO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                 HERNÁN ANDRADE RINCÓN

 CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] En la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 (exp. 24.897), la Sala precisó a este respecto:

“El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales” (Subraya del texto original).

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del  30 de noviembre de 2000, expediente No. 11.895. En el mismo sentido ver sentencias del 29 de enero de 1998, expediente 11.099; sentencia del 4 de marzo de 1991, expediente 5825 y sentencia del 10 de marzo de 1997, expediente 10.038.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 29.402.

[4] Ver a este respecto la reciente sentencia proferida por esta Sub Sección el 3 de octubre de 2012, exp. 26.140.