Terminación del contrato

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Terminación del contrato – caducidad de la acción ::::::::      C:\Users\aldar\Documents\2022\70001-23-31-000-2002-01511-01(34580) pazos.doc

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 34.580, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. En tal sentido, conviene recordar que la terminación de los contratos puede ser normal o anormal.  Frente a la primera, la jurisprudencia ha señalado que ocurre en los siguientes eventos: “a) cumplimiento del objeto; b) vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c) acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes”[1]. Al tiempo, la segunda, es propia de las siguientes situaciones “a) desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b) terminación unilateral propiamente dicha; c) declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d) terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e) desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f) declaratoria judicial de terminación del contrato; y h) (sic) declaratoria judicial de nulidad del contrato”[2].

[1] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 15.239, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[2] Ibíd. Sentencia del 4 de diciembre de 2006.

 

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CONSEJO DE ESTADO, Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO, Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25-000-23-26-000-1996-13019-01(27426).- Ahora, las gestiones posteriores al plazo máximo para la entrega constituyen labores propias para establecer lo ejecutado, sin que ellas puedan entenderse como prórrogas o plazos de gracia para el contratista, toda vez que para el efecto se requiere que el plazo contractual se prorrogue antes de su vencimiento, tal como lo imponía el parágrafo 2º artículo 829 del Código de Comercio, exigencia que no se cumplió en el sub lite.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente (E): DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de 2012
Radicación número: 13001-23-31-000-1998-00343-01(23605)
Actor: SOCIEDAD ESCOBITAS LTDA.
Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjmm-6lmar5AhVJmGoFHWCbBe4QFnoECDIQAQ&url=http%3A%2F%2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fdocumentos%2Fboletines%2F109%2F13001-23-31-000-1998-00343-01(23605).pdf&usg=AOvVaw37–3NvYO1lV_jr9lrn-C2

 

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
Consejero ponente (E): HERNAN ANDRADE RINCON
Bogotá D.C., veintiséis (26) d e agosto de dos mil quince (2015)
RADICACIÓN:
EXPEDIENTE:
ACTOR:
760012331000200602002 01
42656
SOCIEDAD ALVARADO Y DURING LTDA.
NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL
ACCION CONTRACTUAL – APELACIÓN SENTENCIA
DEMANDADO:
REFERENCIA:
Conoce la S a la del recurso de apelación interpuesto por la parte demanáante,
contra la sentencia del o n c e (11) d e abril de dos mil once (2011), dictada por
el Tribunal Administrativo del Valle del C a u c a , mediante la cual se dispuso:
«Artículo Primero.- Declarar de oficio probada la excepción de
INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, por indebida determinación
del acto demandado, y en consecuencia declarar su INHIBICION
para conocer de fondo respecto de la pretensión primera formulada
en ella, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.
Articulo Segundo.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.»
1. La demanda.
Mediante demanda presentada el 30 de mayo de 2006, en ejercicio de la
acción contractual, promovida por la SOCIEDAD ALVARADO Y DURING LTDA.,
contra la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, se
solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:
«PRIMERO.- Que se declare la nulidad del acta de recepción final
suscrita el 18 de agosto de J999, por medio de la cual que (sicj LA
NACION – MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL, recibe
una (sicj obras no ejecutadas.
I. A N T E C E D E N T E S
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
«SEGUNDO.- Que se declare que la NACION – MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL ha incumplido su
obligación de liquidar el contrato de obra No. 009/1999 suscrito
entre la base Naval ARC naval y la firma ALVARADO & DURING
LTDA., cuyo objeto era la adecuación de varadero de la Base
Naval ARC Málaga.
«TERCERO.- Que se proceda a la liquidación de contrato de obra
No. 009/1999 suscrito entre Base Naval ARC Málaga y la firma
ALVARADO DURING, cuyo objeto era la adecuación de varadero
de la Base Naval ARC Málaga.
«CUARTO.- Que se declare contractualmente responsable a la
NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por los valores
asumidos por el contratista, debido a errores en los estudios que
llevaron a una mayor permanencia en obra por parte del
contratista.
«QUINTO.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que
la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA
NACIONAL debe pagar a mis representados, la suma de
QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($500’000.000,oo), que
corresponden a los perjuicios ocasionados por la mayor
permanencia en obra dentro del contrato de obra No. 009/1999.
«SEXTO.- Que se condene a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL ARMADA NACIONAL a pagar la suma de CIENTO
QUINCE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($115 ‘000.000,00), que
corresponden a los intereses de mora en los pagos, según la tasa
que para el efecto señala el artículo 4o numeral 8o de la Ley 80 de
1993 y el decreto 679 de 1994.
«SEXTO.- (sicj Que se condene a la NACION – MINISTERIO DE
DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL a pagar la suma de MIL
QUINIENTOS MILLONES DE PESOS {$1.500’000.000), a favor del
contratista, que corresponde al valor de la construcción del carro –
cuña.
«SEPTIMO.- Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA
– ARMADA NACIONAL a pagar la suma de TRESCIENTOS CUARENTA
Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE. {$345’000.000.00), que
corresponden a los intereses de mora en los pagos, según la tasa
que para el efecto señala el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de
1993 y el Decreto 679 de 1994.
«OCTAVO.- Que se ordene que todas las sumas de dinero que la
NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA
NACIONAL, deba reconocer y pagar a favor del contratista, como
consecuencia de las condenas que le sean impuestas en virtud del
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado- Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
presente proceso judicial se actualicen y/o indexen de acuerdo
con la variación del índice de precios al Consumidor – IPC.
«NOVENO.- Que se ordene que todas las sumas de dinero que la
NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA
NACIONAL deba reconocer y pagar a favor del CONTRATISTA
como consecuencia de las condenas que le sean Impuestas, sean
incluidas en la liquidación judicial del contrato No. 009/1999.
«NOVENO.- (sicj Que se dé cumplimiento a la sentencia en los
términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., ordenando que todas
las sumas de dinero que se condene a pagar a la NACION –
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a favor
de mi poderdante, devenguen intereses moratorios al día siguiente
a la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con las tasas de
interés que certifique la Superintendencia Bancaria.
«DECIMO.- Condenar en costas, incluidas las agencias en derecho,
a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en favor de la
firma demandante.»
1. Los hechos.
En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes
hechos:
2.1. El 28 d e julio d e 1999, la Nación – Ministerio d e Defensa – Armada Nacional
– Base Naval ARC Málaga y la firma Alvarado & During Ltáa., celebraron el
contrato No. 009 cuyo objeto lo constituyó la aáecuación del varadero rampa
submarina de la Base Naval de Málaga (Buenaventura), por un valor áe
$227’500.000.oo y un plazo de 120 días calendario.
2.2. Una d e las fases de la adecuación d e la obra comprendida en el contrato,
consistió en el diseño y dirección de obra del carro-cuña, herramienta sin la
cual no e ra posible sacar los buques del a g u a p a ra su mantenimiento.
2.3. Afirma la demanda que la construcción de la rampa submarina
contratada, dentro de la cual se encontraba el carro – cuña, no concluyó por
cuanto, para realizarla, la Armada Nacional, previamente, debía ejecutar un
dragado, la cual solo se entregó hasta el año 2004, es decir, 5 años después de
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
iniciar la obra, período dentro del cual el contratista tuvo sus equipos en el
lugar de la obra a la espera de la culminación del dragado, generando
sobrecostos para él.
2.4. Según el libelista, las partes verbalmente acordaron la administración
delegada, en relación con la obra del carro cuña, en virtud de la cual la
entidad reconocería al contratista los costos directos más un porcentaje de
administración. Adicionalmente, las cocontratantes convinieron informalmente
el pago de la suma de $1.500’000.000 por la construcción del carro – cuña,
suma que a la f e c h a d e presentación de la demanda no había sido p a g a d a a
la firma demandante.
3. Normas violadas y concepto de la violación.
La parte actora adujo que la entidaá demandada había incumplido los
mandatos de la Ley 80 d e 1993, al negarse a liquidar el contrato. A lo anterior
agregó que la Armada Nacional, luego de cuatro años de iniciada la obra de
dragaáo, pretendió que la sociedad contratista terminara la construcción del
carro- cuña, sin reconocer en su favor la mayor permanencia en obra y que,
además, sin liquidarlo, procedió a contratar a otras personas para culminar el
objeto del contrato No. 009.
Advirtió que la contratista suscribió varias comunicaciones y peticiones a la
Armada Nacional para que le reconociera los saldos adeudados por la mayor
permanencia en la obra y las obras adicionales ejecutadas, frente a lo cual la
entidad h a respondido evasivamente.
De otro lado anotó que en el caso se había fracturado el equilibrio económico
del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la
entidad pública, específicamente, del deber de planeación que debió
observar la Armada Nacional en la e t a p a precontractual y que se tradujo en la
ausencia de estudios serios, lo que originó inconsistencias de orden técnico en
el desarrollo de la obra, cuestión que implicó la suspensión de las labores por
espacio de cuatro años, mientras el ente estatal ejecutaba el dragado
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
requerido para la viabilidad del proyecto contratado. Consideró inadmisible
que la entidad pretendiera que, después de cuatro años, la firma hoy
accionante finalizara la obra contratada, y que lo hiciera en las mismas
condiciones económicas pactadas inicialmente, sin reconocer los costos en
que habría incurrido por la mayor permanencia durante ese lapso, tales como
el pago del personal, el stand by d e los equipos y la pérdida de oportunidad
para mantenerlos productivos.
Añadió que la entidad se negó a pagar las obras adicionales correspondientes
a la construcción del carro – cuña, sin tener en consideración que el ítem
contratado inicialmente consistía en su diseño y dirección de obra, mas no en
su fabricación la cual fue culminada por el contratista en su totalidad con el
visto bueno de la demandada.
Por último, calculó el costo de la mayor permanencia en obra por concepto
de equipos y personal en la suma de $500’000.000 y la obras no previstas en el
contrato (construcción del carro-cuña) la suma de $1.500’000.000.
4. Actuación procesal.
El Tribunal Administrativo del Valle del C a u c a , mediante providencia del 9 de
septiembre de 2006, admitió la demanda ordenando notificarla a la entidad
estatal contratante (fl. 341 -342 e l ) .
Por auto del 26 de marzo de 2007, se ordenó la apertura del período
probatorio.
5. Contestación de la demanda – Nación – Ministerio de Defensa – Armada
Nacional.
La entidad demandada, por conducto de apoderado debidamente
constituido, contestó la demanda oportunamente.
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
En e sa oportunidad, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar
que no existieron, con ocasión del negocio jurídico No. 099, mayores valores, ni
mayor permanencia en obra pendiente de reconocer en favor del contratista.
Precisó que el referido contrato no había contemplado la construcción del
carro – cuña, sino solo el diseño y dirección técnica. Además señaló que había
sido construido con material de la Armada Nacional. Así mismo, se opuso a la
prosperidad de la c o n d e n a d e costas en su contra.
En cuanto a los hechos, afirmó que la obra contratada no había sido
concluida por el contratista, circunstancia que configuraba su incumplimiento
contractual.
Como razones de la defensa afirmó que la Armada Nacional y la firma
Alvarado y During Ltda., habían celebrado varios contratos más con distintos
objetos entre diciembre de 1999 y abril de 2000, con ocasión de los cuales la
firma había mantenido sus equipos en las instalaciones de la Base Naval
ejecutando las obras correspondientes a los demás contratos e incluso había
abandonado varios de ellos por encontrarse en estado inservible generando
gastos de parqueo que no fueron pagados.
Adujo que la voluntad del contratista había concurrido al firmar la cláusula
relativa al valor del contrato, de manera que no era posible que
posteriormente se valiera de documentos suscritos en membrete de otra firma
contratista (GDS ingenieros) para pretender el reconocimiento de sumas no
pactadas en el negocio jurídico No. 009.
Estimó que la imposibilidad de liquidar el contrato obedeció a la actitud del
contratista quien a pesar de no encontrarse de acuerdo con los datos
plasmados en el respectivo documento ha debido suscribirlo dejando las
respectivas salvedades.
Respecto a la nulidad deprecada en la primera pretensión de la demanda
indicó que no e ra posible cuestionar la legalidad de un documento que ni se
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
aportó, ni se solicitó como prueba, es decir, respecto del cual no se demostró
su existencia.
Finalmente, en cuanto a los equipos que permanecieron en las instalaciones
militares, reiteró que los mismos se ubicaron allí para el propio provecho del
contratista que simultáneamente ejecutó cuatro contratos más suscritos con la
misma entidad. Explicó que el demandante nunca trató de retirarlos del lugar
pues le resultaba útil dejarlos allí. Además dejó en el lugar de ejecución de la
obra otros equipos más abandonados por cuanto se encontraban en
condiciones inservibles.
6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.
En auto del 13 d e julio d e 2009 el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes
y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos
alegatos de conclusión y rináiera concepto, respectivamente.
Las partes presentaron sus escritos de alegaciones en los que, en esencia,
reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, así
como se refirieron a las pruebas practicadas durante el debate procesal.
El Ministerio Público guardó silencio.
7. La sentencia impugnada.
El Tribunal Administrativo del Valle del C a u c a , resolvió el litigio en los términos
transcritos al inicio d e esta providencia, atendiendo a las siguientes razones:
Al abordar el análisis del caso, el Tribunal de primera instancia señaló que el
acto enjuiciado no fue aportado con la demanda y, aunque habría podido
deducirse que lo pretendido posiblemente era controvertir la legalidad del
a c t a de recepción final visible a folio 4 del cuaderno 2, lo cierto era que no le
estaba permitido al tallador reemplazar la obligación del demandante de
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
identificar debidamente el acto acusado. En ese sentido manifestó que la
fecha del que reposaba en el plenario no coincidía con aquella c i t a da en el
libelo introductorio, imprecisión con la que se incumplía lo normado en los
artículos 138 y 139 del C.C.A., por lo que debía declarar oficiosamente la
excepción d e ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse para conocer de
fondo sobre la primera pretensión formulada.
Con todo, consideró que lo anterior no impedía emitir un pronunciamiento de
fondo frente al resto d e pretensiones, en tanto ellas se encontraban contenidas
dentro de los posibles supuestos llamados a ventilarse a través de una acción
contractual.
Siguiendo esa dirección, el Tribunal a quo se adentró al examen relativo al
incumplimiento por parte de la entidad pública de su obligación de liquidar el
contrato No. 009 de 1999. Al respecto sostuvo que la liquidación suscrita de
mutuo acuerdo por las partes finiquitaba la relación negocial, lo que implica
que con posterioridad no pudieran elevarse reclamaciones que no se hicieron
en ese momento. Precisó que la liquidación bilateral constituía un acto de
autonomía que definía las prestaciones mutuas, por lo que, por regla general,
no podía ser controvertida ante la jurisdicción, a menos que se alegara algún
vicio del consentimiento que condujera a su invalidación.
Dicho lo anterior, observó que la parte a c c i o n a d a había aportado al plenario
copia del a c t a de liquidación final del contrato No. 009 ADBN2, suscrita el 2 de
marzo de 2000 por los representantes legales de las partes del contrato, en la
cual se había dejado expresa constancia de las manifestaciones de
conformidad de c a d a una d e las partes respecto del a d e c u a d o cumplimiento
de las obligaciones mutuas, especificando -al final del documento- que «no
hay lugar a la aplicación de multas, indemnizaciones o intereses en su contra
por parte d e la administración.
A la luz de los documentos anotados, allegados por la parte demandada y no
tachados por la parte actora, el a quo concluyó que en el c a s o no se había
presentado un incumplimiento contractual del ente público, pues, al contrario,
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado- Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
el contrato No. 009 sí había sido objeto de liquidación por mutuo acuerdo,
concenso que, para ser declarado nulo, correspondía a la actora alegar
respecto de aquél los vicios del consentimiento y probar su ocurrencia, lo cual
en el c a s o no ocurrió.
Al respecto, consideró:
«Durante el proceso, si bien la parte actora se esforzó en tratar de
demostrar que la suscripción del acta de liquidación definitiva solo tuvo
el objetivo de asegurar el recurso presupuestal asignado para el
contrato y as! permitir el pago del valor contratado, lo que pretendió a
través del testimonio del ingeniero GILBERTO E. DIAZ GRANADOS S. quien
precisamente suscribió el acta de liquidación del contrato en mención,
en representación de ALVARADO & DURING LTDA. y de DIAZ
GRANADOS, lo cierto es que el referido documento fue debidamente
elaborado por los representantes de las partes del contrato, de
conformidad con los lineamientos y requerimientos pactados en el
contrato, produciendo los efectos que la misma ley contractual le
asigna a este tipo de acuerdos contractuales, y además el pretendido
por aquellas, en especial el del entonces contratista, como fue obtener
el pago total de la obra contratada.
No obstante, pese a la solemnidad del documento suscrito por las
partes, la actora cuestiona ahora su validez, alegando que sólo se trató
de un requisito para no perder los recursos asignados durante la vigencia
del año de 1999, para el pago total del contrato. La parte demandada,
por su parte, aunque no niega que ese hubiera sido el motivo principal
aduce suscribió el citado documento bajo el convencimiento de que la
parte actora cumpliría con la totalidad de los compromisos adquiridos
con el contrato No. 009 de 1999. (…).
Así pues, se tiene que en este caso, las partes del contrato en forma
anticipada procedieron en forma por demás insólita, a suscribir un acta
de recepción de obra final, sino además un acta de liquidación final del
contrato por mutuo acuerdo, desconociendo por completo la realidad
que reportaba el dos (2) de marzo el desarrollo del objeto contractual, la
que según da cuenta la demanda y según lo aseguran los testigos
escuchados en el proceso comprendía la suspensión del contrato por
mutuo acuerdo, sin que dicho sea de paso se hubiera aportado algún
documento que así lo acredite, estado que al parecer se prolongó hasta
el año 2004, cuando por fin se realizó una obra de dragado por parte de
la ARMADA, la que se requería para continuar con la obra incluida
dentro del contrato No. 009 de 1999.
Al desconocer las partes del contrato, la solemnidad del acta de
liquidación final, que se repite, suscribieron irregularmente en forma
anticipada, asumieron también los riesgos que esa operación podría
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
representar para sus propios intereses, pues la entidad pública procedió
al pago total de la obra contratada, desconociendo si en el futuro
próximo la firma contratista cumpliría a cabalidad con ella; así como
esta asumió que no surgirían obras adicionales o imprevistas, o alguna
otra serie de contingencias económicas que pudieran afectar el
equilibrio del contrato.»
8. El recurso de apelación.
La sociedad demandante, a través de su apoderado, presentó
oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
La sustentación de la a l z a da estribó principalmente en afirmar que el a c t a de
liquidación bilateral del contrato No. 009, suscrita en el año 2000, sobre la cual
el Tribunal habría soportado su decisión, no estaba llamada a producir efecto
alguno en la medida en que quien la suscribió en nombre del contratista,
Ingeniero Gilberto Díaz Granados, no era su representante legal y, por lo tanto,
no era parte del contrato objeto de liquidación. Además agregó que para el
año 2000, f e c h a en que se suscribió la mencionada a c t a , la obra contratada
no había culminado, dado que la ARMADA, previamente, requería la
ejecución d e un dragado, trabajo que tardó 4 años en realizarse y culminó en
junio de 2004, de tal suerte que la referida a c t a no podría catalogarse como
un cruce final de cuentas.
Este último argumento lo hizo extensivo al a c t a de entrega parcial de obras
suscrita por el representante legal d e la firma contratista.
Igualmente adujo que en el proceso había quedado plenamente demostrado
que durante los 4 años que tardó la ejecución de la obra del dragado por
parte de la Armada, la demandante dejó sus equipos paralizados en espera
de la reanudación de la obra contratada una vez se culminaran las labores del
dragado, situación que habría generado mayor permanencia en obra por
parte del contratista y, con ello, perjuicios económicos.
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
También reiteró que la sociedad Alvarado y During Ltda., no solo diseñó y
dirigió la construcción del carro-cuña, sino que la construyó con su propio
personal y equipo. Sin embargo, la demandada no pagó la ejecución de la
obra, valor que, por lo Pernos, se encontraba demostrado en el proceso por
cuenta de la prueba pericial practicada c o n e se fin.
Todo lo expuesto, en criterio del demandante, ocasionó la ruptura del equilibrio
económico del contrato, pues las instrucciones impartidas por la Armada
atinentes a la construcción del Carro – Cuña implicaron la ejecución de obras
no contempladas inicialmente en el negocio jurídico que generaron un
enriquecimiento económico en detrimento del patrimonio del contratista.
9. Actuación en segunda instancia.
Mediante providencia del 20 de enero de 2012, esta Corporación admitió el
recurso de a l z a d a .
Por medio de auto del 24 d e febrero de 2012 se corrió traslado a las partes para
que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese
su concepto.
En el término otorgado, la parte demandante allegó su respectivo escrito de
alegaciones en el cual reiteró los argumentos expuestos en la sustentación de
la alzada.
La parte demandada guardó silencio.
A su turno, el Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió
concepto en el cual solicitó revocar la sentencia denegatoria de las súplicas
de la demanda, para en su lugar ordenar la liquidación del contrato y
condenar a la entidad demandada a reconocer en favor d e la contratista los
valores adeudados junto con sus respectivos intereses moratorios.
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Demandado: Nación
Para la vista fiscal, en primer lugar debía tenerse en cuenta que el a c t a de
liquidación bilateral del contrato que reposaba en el plenario no podía surtir
efecto jurídico alguno, en la medida en que había sido suscrita por una
persona que no fungía como representante legal de la sociedad contratista, ni
tenía poder legalmente constituido para actuar en su nombre, de tal suerte
que no podía concluirse que el negocio jurídico hubiera sido liquidado
bilateralmente.
De otro lado, manifestó que en el expediente reposaba suficiente material
probatorio por cuya virtud resultaba procedente colegir que la Armada
Nacional debía realizar un dragado para que la sociedad Alvarado y During
Ltda., a su turno, procediera a ejecutar el objeto del contrato, dragado cuya
realización tardó cuatro años.
Esta circunstancia, según lo consideró el Ministerio público, generó un
detrimento patrimonial a la actora, dado que al extenderse el plazo de
ejecución del contrato, naturalmente, se alteró la ecuación económica por
variación de los ítems considerados inicialmente en el contrato. Con sustento
en ello advirtió que debía reconocerse en favor del contratista los perjuicios
causados por el mayor valor de las obras ejecutadas y la mayor permanencia
en obra.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia del Consejo de Estado.
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
– Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta
necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues
solo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación
impetrado por la parte demandante.
Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la legalidad del
a c t a de recepción de obras del contrato No. 009 d e 1999 y el incumplimiento
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
de dicho negocio jurídico por parte de la entidad contratatante, Nación –
Ministerio d e Defensa – Armada Nacional – Base Naval ARC d e Málaga.
En este punto se recuerda que la entidad contratante y, a su vez, demandada
Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Base Naval ARC de
Málaga es una entidad estatal, según lo dispuesto en la letra b) del numeral
primero del artículo 2o d e la Ley 80 d e 1993′.
Ahora bien, con la entrada en vigencia áe la Ley 80 de 1993, más
precisamente de las normas que regulan competencias, se tiene que su
artículo 75 prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para
conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las
entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Aáministrativa. Así, entonces,
habida cuenta que la parte demandada tiene el carácter de entidad estatal,
con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio,
resulta del c a s o concluir que esta Corporación es la competente para conocer
del presente asunto.
2-. Pruebas aportadas al proceso.
Previamente a realizar la relación probatoria, la Sala considera necesario poner
de presente que p a ra ese propósito se tendrán en c u e n t a exclusivamente los
documentos que guarden estrecha relación con la ejecución del contrato No.
009 del 28 d e julio d e 1999, suscrito entre la Armada Nacional – Base Naval ARC
Málaga y la sociedad Alvarado & During Ltda., que funge como demandante,
relación jurídica dentro de la c u a l , valga precisar, no es parte la sociedad GDS
1 Según el artículo 32 del Estatuto d e Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las
entidades descritas en el artículo 2° d e la Ley 80 d e 1993, el cual dispone:
«Para los solos efectos de esta ley:
«lo. Se denominan entidades estatales:
» b) El S e n a d o d e la República, la Cámara d e Representantes, el Consejo Superior d e la J u d i c a t u r a , la Fiscalía
General d e la Nación, la Contraloría General d e la República, las contralorías departamentales, distritales y
municipales, la Procuraduría General d e la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios,
los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue c a p a c i d a d para celebrar
contratos. » ( . . . ) •»
13
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
Ingenieros Ltda., representada legalmente por Gilberto Díaz-Granados., como
al parecer -erradamente- lo entendió la parte actora dentro de la
correspondencia cruzada sostenida con la entidad demandada. Por lo
anterior, no podrán ser tomados en consideración aquellos documentos
suscritos por la sociedad Alvarado & During Ltda., en unión temporal con la
sociedad GDS Ingenieros Ltda., pues, se reitera, en el contrato No. 009 no
intervino esta última en c a l i d ad d e extremo contractual.
La anterior aclaración se justifica en el hecho de que en el expediente reposan
varias piezas documentales que se relacionan con otros contratos celebrados
entre las mismas partes, Armada Nacional – Base Naval ARC Málaga y la
sociedad Alvarado & During Ltda., durante los mismos períodos y con objetos
similares, en cuanto a la realización de obras y al lugar de su ejecución, y
también militan otros contratos suscritos con otras sociedades con objetos
conexos con el que ocupa la atención de la Sala (como es el caso del
contrato No. 007 celebrado con la firma GDS Ingenieros Ltda., para la
adecuación de la rampa seca para el varadero de la base naval ARC
Málaga), de tal suerte que en esta oportunidad solo se referirá a aquellos
documentos que expresamente aludan a la ejecución del contrato
identificado con el No. 009.
2.1) Documentales.
2.1.1. Copia simple del contrato de obra No. 009 celebrado el 28 de julio de
1999 entre la Base Naval ARC Málaga y la sociedad Alvarado & During Ltda.,
de cuyo clausulado se d e s t a c a (fl. 14-22 e l ) :
«PRIMERA; OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con el CONTRATANTE,
a la adecuación del Varadero de la Base Naval ARC MALAGA que
consiste en la Construcción de una rampa submarina de 97.00 metros de
longitud, para complementar 172 metros lineales de rampa total. Los
trabajos a ejecutar comprenden lo siguiente: Trazado y Topografía,
Construcción de 44 pilotes en el mar, excavados en un diámetro mínimo
de 60 cms y llenados con concreto de 4000 psi, Construcción de 44 vigas
pretensadas de L= 3.70 metros y sección de 50 X70 cms, para
conformación de las vigas de la carrilera, montaje de las vigas
pretensadas, suministro y colocación de las piezas metálicas de
14
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
empalme entre las vigas pretensadas y los pilotes bajo el agua,
inyección de morteros bajo agua para unión de los elementos de
concreto y las piezas metálicas de empalme, suministro y colocación de
las vigas de arriostramiento entre las vigas de carrilera, colocación de los
pernos de anclaje, platinas de apoyo, rieles, eclisas y demás elementos
metálicos que conforman la carrilera y que serán entregados AL
CONTRATISTA por la BASE NAVAL, fabricación de la rampa de transición
entre la rampa seca existente y la rampa submarina materia de este
contrato, diseño y dirección técnica de la construcción del carro – cuña
con una capacidad total de carga de 500 toneladas que servirá para el
traslado de las embarcaciones desde el agua hasta el centro de
transferencia. Todo lo anterior, de acuerdo con los planos de diseño y
especificaciones técnicas en ellos contenidos y la oferta del contratista,
de fecha lO-marzo/99, alternativa No. 2, que contempla una rampa
total de 128.00 metros de longitud y que hacen parte Integral del
presente contrato. Las obras serán ejecutadas en un todo de acuerdo
con los planos de construcción elaborados por el CONTRATISTA y el
anexo técnico que forma parte integral del presente contrato.
SEGUNDA: VALOR: El valor nominal de éste contrato es la suma global de
DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL ($227’500.000.oo)
pesos moneda corriente que corresponde al total de la obra
presupuestada y que comprende los correspondientes costos directos, la
proyección de aumento de costos de los ¡nsumos por inflación, gastos
de administración, sus imprevistos y sus utilidades, derivados de los
trabajos contratados en el presente documento, teniendo en cuenta el
alcance de los trabajos, las especificaciones, su naturaleza, localización,
condiciones geológicas, topográficas, meteorológicas, ambientales,
viales, las limitaciones de espacio, la disponibilidad de materiales, las
Instalaciones temporales, servicios públicos, manejos de escombro y
desechos, equipos y transporte, mano de obra y todas las dificultades
probables que tuvo en cuenta al preparar su propuesta. (…).
TERCERA: FORMA Y CONDICIONES DE PAGO: La Base Naval ARC
«MALAGA» pagará el valor del contrato al CONTRATISTA, en un solo
pago a más tardar el 30 de abril del año 2000 y que corresponde al valor
nominal del contrato, y con cargo al rezago de 1999 que es de
$227’500.000.oo. El pago del valor nominal antes nombrado se hará con
factura soportada por el Acta de Liquidación y Recibo Final del
contrato, en el cual se detallará el valor del contrato, el pago de los
impuestos causados y el saldo a favor o a cargo del CONTRATISTA. Este
evento deberá formalizarse antes del 30 de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve (1999), en razón que es una condición
impuesta por el contrato con pago por rezago del mil novecientos
noventa y nueve (1999). En acta se dejará constancia del estado en que
la Base Naval ARC «MALAGA», recibe la obra a satisfacción sin
observaciones sin observaciones pendientes, y el recibo de los planos
«as -bullt». El acta debe acompañarse con lo paz y salvo de los subcontratlsta,
y de los trabajadores y la certificación de la Oficina del
Trabajo correspondiente de no tener conflictos pendientes con motivo
15
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
de esta obra. Este pago requiere además de la presentación de las
pólizas de las garantías de estabilidad, de pago de salarios y de
prestaciones sociales que se estipula en la cláusula quinta. (…).
«SEXTA: PLAZO: EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la obra, una vez
firmado el presente contrato, lo cual se demostrará mediante la
elaboración del acta de iniciaciones de obra y de entrega de trabajo
que deberá ser firmada por él y el interventor que designe la Base Naval
ARC «Málaga» y a entregarla a los ciento veinte (120) días calendario.»
2.1.2. Oficio del 17 de agosto de 1999 por el cual el ingeniero Gilberto Díaz
Granados, en representación del contratista, allegó ante el Comandante d e la
Base Naval los documentos relativos al contrato No. 009, tales como recibo de
consignación para publicación del diario oficial, póliza d e responsabilidad civil
N. 99120548y póliza d e seguro de cumplimiento No. 99121384 (fl. 23-24 e l ) .
2.1.3. Oficio GDS-2380/99 del 13 de octubre de 1999, por el cual el Ingeniero
Gilberto Díaz-Granados, director de obra del contratista, informó al capitán
BN2 de la Base Naval ARC MALAGA lo siguiente (fl. 30-31 e l ) :
«En relación con el contrato 009 anota usted que hasta la fecha no se
han iniciado los trabajos contemplados en el mismo. Nuevamente
creemos que lamentablemente ha sido mal informado, pues el contrato
contempla las obras de la rampa de transición entre la rampa seca y la
rampa submarina, las obras de la rampa submarina y el diseño y
dirección técnica del carro cuña. Como puede observarlo en obra, el
diseño del carro cuña ha sido ejecutado, pues en caso contrario no se
podría estar construyendo, la dirección de la construcción del mismo, se
ha venido desarrollando en tiempos laborales normales, en feriados y en
horas nocturnas y por ello su construcción está avanzada en más de un
75%. No debe olvidarse, que para el mismo no se ha comprado ni un solo
kilogramo de acero y todo ha sido recuperado de estructuras que la BN2
había dado de baja y muy seguramente habrían sido rematadas como
material para ser reciclado.
La rampa de transición entre la submarina y la seca quedó terminada y
la protección de los taludes de este tramo de rampa, es la que estamos
terminando y forman parte de las obras contratadas en el contrato 009.
Los trabajos de fabricación de las vigas pretensadas y de los pilotes
prefabricados ya fueron iniciados oportunamente y puede usted
comprobarlo que no solo el banco de tensionamientos donde serán
construidos estos elementos se encuentra listo, sino que se está en
proceso de armado de las canastas de acero de refuerzo y terminales
metálicos para la posterior fundida del concreto.
16
Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
Estamos de acuerdo en que por solicitud nuestra, los trabajos para la
rotura definitiva del tambre se han dilatado mientras se concluye la
instalación de prefabricados de concreto de protección de los taludes
del tramo de transición. Le recordamos que este tramo forma parte del
contrato 009 y efectivamente la solicitud se hizo en razón de que la
alineación de los prefabricados se ha demorado por los motivos ya
expuestos y no atribuibles a nuestra firma, las losas de piso de esta rama
de transición se encuentran muy frescas y podrían deteriorarse con el
paso de las volquetas. Creemos que con la anterior medida tomada por
trabajos que estamos ejecutando dentro de los plazos contractuales, solo
estamos protegiendo las obras para ustedes y no estamos retrasando las
obras del dragado.
(…)
Nos recuerda que el plazo se vence el 31 de diciembre del presente año
y el manifestamos que para ello, es importante disponer del dragado
oportunamente. (…).
Con respecto al contrato 009 los trabajos se iniciaron en el momento
adecuado y están a punto de concluir los relacionaos con el carro cuña
y los de la rampa de transición, quedando solo pendientes los de rama
submarina de carácter muy delicado.»
2.1.4. Acta No. 009 OPBN2-99 suscrita el 20 de diciembre de 1999 por el
representante de la sociedad Alvarado & During, el J e fe del Departamento de
Planeación y Construcciones Civiles de la BN2 y el Jefe de Departamento
Técnico d e la BN2 d e la Armada Nacional, en la cual se consignó (fls. 4 c2):
«QUE TRATA DE LA RECEPCION Y ENTREGA DE LAS OBRAS PARA LA
ADECUACIÓN DE LA RAMPA SUBMARINA DEL VARADERO DE LA BASE
NAVAL ARC MALAGA DE ACUERDO AL CONTRATO 009 ADBN2/99
A los veinte días del mes de diciembre de 1999, se reunieron en las
instalaciones de la base naval ARC MALAGA las siguientes personas: Sr.
Capitán de Corbeta WILLIAM ALVARADO S. Jefe del Departamento
Técnico BN2, Sr. Teniente de Fragata DENNIS A. COLLAZOS B. jefe del
Departamento de Planeación y Construcciones Civiles BN2 y el Ingeniero
JORGE ALVARADO Contratista Gerente de la firma ALVARADO & DURING
para hacer entrega el último a los primeros nombrados las obras
correspondientes a la adecuación de la rampa submarina del varadero
de la base naval ARC MALAGA de conformidad con el contrato 009
ADBN2/99.
Los trabajos de construcción y colocación de pilotes y vigas prefensadas
que conforman la carrilera de la rampa submarina en una longitud de
97.00 mts. se reciben a entera satisfacción.»
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
2.1.5. Oficio No. 138 del 25 d e febrero de 2004 por el cual el Comandante de la
Base Naval ARC Málaga informó al representante legal áe la firma Alvarado &
During lo siguiente (fl. 52-56 e l ) . :
«Con referencia al contrato 009/99 correspondiente a la adecuación de
la rampa submarina del varadero de la Base naval ARC Málaga y en
respuesta a su oficio M1N-224-007 de febrero 18 de 2004, con toda
atención me permito hacer las siguientes aclaraciones:
DEL STAND BY DE EQUIPOS Y OTROS:
Después de haber aplazado la terminación del contrato 009/99 en
diciembre de 1999 correspondiente a la instalación de la rampa
submarina, por voluntad propia de su firma, se utilizaron los equipos,
herramientas, oficinas y personal que usted relaciona en su oficio, para
adelantar otros contratos (…)
Como dice en el primer párrafo, en el contrato No. 0009 de 1999 hubo
necesidad de suspender los trabajos de la rampa submarina en
diciembre de ese año, lo cual contradice el segundo párrafo de su oficio
en el que asegura que en ningún momento el contrato fue suspendido,
la razón de esta suspensión, es que no se había realizado el dragado, por
lo tanto resulta absurdo pensar que su empresa haya dejado los equipos
en stand by a sabiendas de que los trabajos de dragado aún se
demoraban.
(…)Por lo anteriormente mencionado es conveniente que se tenga en
cuenta que las dificultades, problemas e intentos que se hicieron para el
dragado, fueron para la base naval ARC Málaga y no para su firma, por
lo tanto se debe separar del stand by de equipos que usted menciona,
ya que en ninguno de los contratos ejecutados por su firma se involucra
la actividad de dragado.
(…).
Por lo expuesto es evidente que actualmente para continuar con los
trabajos de terminación de la rampa submarina se requiere verificar los
costos de financiación de los dineros ya cancelados por la BN2 y
recibidos por la firma Alvarado During desde marzo de 2000, por
concepto de adecuación de la rampa submarina. Así mismo es
necesario definirlos costos por parqueo y vigilancia de quipos y vehículos
en abandono y costos de reparación y lucro cesante del Bongo U-724.
Para terminar, es necesario aclarar que el contratista para la adecuación
de la rampa submarina, es y será la firma ALVARADO Y DURING y que la
figura de UNION TEMPORAL de las dos empresas no está expresa y
legalmente constituida dentro del contrato 009/99, ni en su oferta, ni en
su ejecución. También cabe aclarar que existieron contratos que celebró
y ejecutó la firma G.D.S. Ingenieros Ltda. y para los que no se constituyó
UNION TEMPORAL con la firma Alvarado y During.
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado- Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
(…) nuevamente me permito informarle que puede dar inicio a los
trabajos de terminación de la rampa submarina ya que creemos que a
febrero 25 de 2004 NO es muy temprano ordenar el reinicio de la obra.»
2.1.6. Oficio No. 396 del 25 de mayo de 2004 por el cual el Comandante de la
Base Naval ARC Málaga manifestó al representante legal d e la firma Alvarado
& During (fl. 181-188 e l ) :
«Finalmente y para concluir es necesario e indispensable la terminación
de la rampa submarina objeto del contrato No. 009/99, con cargo a los
dineros ya cancelados y recibidos por la firma Alvarado y During por obra
no ejecutada; más los intereses de financiación desde el mes de marzo
de 2000. Así mismo recalcar que no se tiene fundamento para
reclamaciones de lucro cesante, daños o perjuicios que pretendan cubrir
unos dineros que de buena fe fueron entregados a la firma Alvarado y
During, reiterando que la rampa se encuentra lista para la culminación
de los trabajos (…).
2.2. Pruebas testimoníales.
2.2.1. Declaración rendida por el Ingeniero Gilberto Díaz-Granados, quien fungió
como DirectoR Técnico d e la obra objeto del contrato No. 009 designado por el
contratista, de cuyo contenido se resaltaffl. 1-6 c 4 ) .
«PREGUNTADO: Dígale al Despacho si sabe y le consta si la obra fue
realizada por ALVARADO DURING Ltda., en el tiempo que menciona. El
contrato 009 de ALVARADO & DURING debía terminarse en diciembre
de 1999 y para terminarlo era necesario que la Armada Nacional
efectuara un dragado en la zona en donde iría la rampa submarina, de
acuerdo con los planos que le presentamos en septiembre de 1999. (…).
El contrato 009 de ALVARADO & DURING debía terminarse en diciembre
de /999 y para terminarlo era necesario que la Armada Nacional
ejecutara el trabajo por tarde a principio de noviembre de 1999.
Insistimos permanente en la ejecución de este dragado, no solo no lo
inició en 1999, sino que lo vino a terminar 2004 y por su puesto sin haber
culminado ese trabajo era imposible terminar el objeto del contrato 009.
(…¡»Cuando finalmente se iba a terminar, (esta vez si) el dragado fuimos
llamados para que termináramos el trabajo a lo cual respondimos que lo
haríamos, pero previamente debíamos sentarnos a discutir el valor de
esta etapa de la obra, el valor del lucro cesante de equipos y los
sobrecostos por mayor estadía de la obra. La BN2 nuca quiso aceptar
nuestras solicitudes y fuimos sorprendidos cuando nos enteramos que
habían contratado con firma PILCO de Buenaventura esta terminación,
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
bajo dos contratos que suman alrededor de setecientos millones de
pesos.»
2.2.2. Testimonio rendido por el Capitán de Corbeta Dennis Alexander Collazos
Bolaños, quien se desempeñó como Supervisor del Contrato No. 009 d e 1999 del
cual se d e s t a c a lo siguiente (fl. 439 a 443 c 4 ) :
«PREGUNTADO: Dígale al Despacho qué pasó con el contratista
ALVARADO & DURING con respecto a la obra del contrato 009 de 1999
desde la fecha en que la Armada nacional debió ejecutar el dragado
hasta el año 2004 como menciona. CONTESTÓ: Con respecto al contrato
009 de 1999 la firma ALVARADO Y DURING no hizo nada de obra. Solo sé
que se pagaron unos dineros y no pasó nada.»
2.3. Prueba pericial.
2.3.1. Dictamen pericial rendido por el perito ingeniero civil Braulio Antonio
Villegas López a petición d e la parte actora, con el fin d e establecer el valor de
la obra de construcción d e carro -cuña, reclamada por el actor y el valor por la
mayor permanencia en obra (fl. 447-447 c 4 ) .
3.- De la valoración del acta de liquidación bilateral del contrato No. 009
Milita en el plenario copia simple del a c t a del liquidación bilateral del contrato
No. 009, suscrita en el mes d e marzo de 2000 por el Capitán de Fragata Edgar
Orlando Quintero Rodríguez, Jefe del Departamento de Administración, en
calidad de representante del Ministerio de Defensa Nacional- Base Naval ARC
«MALAGA» y el señor GILBERTO E. DIAZ-GRANADOS, quien actúa en c a l i d ad de
Director de Obra de la firma contratista ALVARADO & DURING LTDA,
documento que fue aportado por la entidad d e m a n d a d a .
El anterior documento sirvió áe soporte principal de la decisión de primera
instancia, por cuanto, c o n apoyo en su contenido, el Tribunal a quo consideró
que, como quiera que el contrato había sido liquidado de mutuo acuerdo por
las partes, sin ninguna salvedad sobre la presente reclamación, no era posible
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
acceder a la solicitud de incumplimiento contractual d e p r e c a d a ahora por el
demandante.
Revisado el documento en cuestión, observa la Sala que el mismo no fue
suscrito por el representante legal de la firma contratista ALVARADO & DURING
LTDA., Jorge Alvarado, quien, a su turno, suscribió el contrato No. 009, sino que
lo fue por el Ingeniero Gilberto Díaz-Granados, quien afirmó concurrir a la
celebración d e dicho a c t o en c a l i d ad d e Director de Obra y representante de
la contratista. Sin embargo, no encuentra la Sala que el Director de Obra
hubiera sido autorizado expresamente por el representante legal del contratista
para esos precisos efectos, esto es, para disponer sobre los derechos y
obligaciones del extremo contractual que se plasman en el ajuste final de
cuentas y sobre el reconocimiento de saldos a favor de alguna de partes o la
declaración de paz y salvo que normalmente contiene de liquidación del
vínculo negocial, pues así no se contempló en el negocio jurídico que o c u p a la
atención de esta instancia y tampoco obra un documento que así lo hubiera
previsto.
A lo anterior se suma que, precisamente, esta situación constituye uno de los
puntos medulares de la alzada, de conformidad con los cuales el demandante
sostiene que el aludido documento no podía surtir efecto vinculante de la
voluntad de la firma contratista, por cuanto no había sido suscrito por una de
las partes del contrato.
En efecto, tal cual se anotó anteriormente, en el expediente reposan varios
documentos suscritos por parte de la sociedad ALVARADO & DURING LTDA., y la
firma GDS Ingenieros Ltda., siendo el represente legal d e esta última el Ingeniero
Gilberto Díaz-Granados, en los cuales se afirma que ambas sociedades actúan
en unión temporal en la ejecución del contrato No. 009, no obstante lo cual -se
insiste- que el contrato No. 009 únicamente fue celebrado, en calidad de
contratista, por la sociedad ALVARADO & DURING LTDA., de manera que no
resultaban susceptibles de ser apreciados los documentos suscritos en unión
temporal con la firma GDS Ingenieros Ltda.
21
Expediente: 42.65o
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
Ahora bien, aun c u a n d o en el a c t a de liquidación en examen no se a d u c e que
el Ingeniero Gilberto Díaz-Granados hubiera comparecido como representante
de la unión temporal a la que h a c e n extraña referencia los demás documentos
que reposan en el plenario, sino como Director de Obra del Contrato No. 009 y
en representación de la sociedad contratista ALVARADO & DURING LTDA., lo
cierto es que, se r e c a l c a , no hay evidencia d e que el mencionado profesional
se hallara revestido de facultad expresa para suscribir el a c t o de finiquitación
del negocio jurídico en nombre y representación de la contratista.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de tener por demostrado, en virtud de
dicho documento, que el contrato No. 009 hubiere sido sometido a liquidación
bilateral, pues quien concurrió a su firma en nombre de la contratista no se
encontraba expresamente facultado para ponerle fin al vínculo negocial en
representación d e aquélla.
4.- De la oportunidad de la acción.
Recuerda la Sala que las pretensiones de la demanda se encaminaron a
obtener la declaratoria d e nulidad del a c t a que en el libelo se denominó » de
recepción final» suscrita entre las partes, según se refiere, el 18 d e agosto de
1999, así como la declaratoria de incumplimiento contractual atribuido al
Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Base Naval ARC Málaga por el no
pago de las sumas adeudadas como consecuencia d e la ejecución de obras
no contempladas en el objeto del contrato No. 009 de 1999, tales como la
construcción del carro-cuña y por la mayor permanencia en obra por espacio
de cuatro años en espera de que el ente público ejecutara previamente unas
obras que se requerían para la viabilidad del proyecto contratado con el
demandante.
En relación con la primera pretensión anulatoria, la Sala acogerá la decisión
que sobre el particular adoptó la primera instancia, en cuanto se inhibió para
pronunciarse de fondo, habida consideración de que en el expediente no
reposa el a c t a d e recepción final suscrita el 18 d e agosto de 1999 a c u s a d a en
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
el libelo introductorio, cuestión que, además de hacer imposible el análisis de su
legalidad por no haberse probado la existencia del referido documento,
tampoco fue materia d e alzada.
Ahora bien, en lo atinente a la pretendida declaratoria de incumplimiento
contractual de la entidad contratante, la Sala precisa que, según quedó
acreditado en el plenario, el contrato de obra No. 009 d e 1999 que se depreca
incumplido, fue celebrado el 28 de julio de 1999 entre la Armada Nacional –
Base Naval d e Málaga y la sociedad Alvarado & During Ltda., por un plazo de
120 días calendario y un valor de $227’500.000.
Al respecto, vale advertir que aun cuando no reposa en el expediente el a c ta
de iniciación d e obras para determinar con precisión la f e c h a en que empezó
la ejecución del contrato, lo cierto es que del oficio GDS-2380/99 del 13 de
octubre de 1999, suscrito por el director técnico de la obra del contratista, se
desprende que los trabajos para ese entonces y a se habían iniciado, y a se
había diseñado el carro-cuña y estaba en e t a p a de construcción, habían
terminado la rampa de transición entre la submarina y la s e c a y estaban
terminando los trabajos de protección de taludes de ese tramo de rampa. De
la mencionada corresponáencia, igualmente se desprende que el 31 de
diciembre de 1999 vencía el plazo del contrato.
En consonancia con lo anterior, reposa en la actuación el a c t a de recepción y
entrega de obras para la adecuación de la rampa submarina del varadero de
la base naval, objeto del contrato 009 de 1999, suscrita entre las partes el 20 de
diciembre de 1999, en la cual se dejó expresa constancia d e que el contratista
hacía entrega a la entidad de las obras correspondientes a la adecuación de
la rampa submarina.
De conformidad con la correspondencia cruzada entre las partes y con el
testimonio del director de obra del contrato No. 009, Gilberto Díaz-Granados, se
advierte que el objeto del negocio jurídico debía ejecutarse entre agosto y
diciembre de 1999, y que, aunque en ese el lapso se ejecutaron la mayoría de
las obras, la parte final del objeto del contrato no pudo culminarse por cuanto
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
para ese propósito era necesario que la entidad efectuara unas obras de
dragado que, a la postre, tardaron aproximadamente 4 años.
Del examen d e las pruebas en mención se concluye que p a ra la f e c h a en que
se suscribió el a c t a de recepción y entrega de obra (20 d e diciembre de 1999),
las partes y a tenían pleno conocimiento de que el objeto del contrato No. 009
no podría culminarse en el plazo establecido debido a la necesidad de
efectuar unas obras de dragado para la finalización de la rampa submarina,
obras cuya ejecución en el tiempo era incierta, pues no se sabía cuánto
tardaría su realización, menos aún por cuanto para esa época ni siquiera la
entidad había contratado las personas, ni el equipo que se requeriría en
adelante para desarrollarlas.
En estas condiciones, ante la evidencia de la inviabilidad material de la
ejecución de la integridad del objeto del contrato No. 009 y la aproximación
del vencimiento de su plazo, en criterio de la Sala, la finalización de las obras
faltantes no podían quedar en suspenso de manera indefiniáa, pues áe c a r a a
la imposibilidad de culminar el objeto del contrato en el término señalado por
la circunstancia advertida, las partes han debido, de un lado, efectuar
oficialmente una suspensión del contrato -siempre que aún se encontrara
vigente- precisando el término de la misma y la fecha prevista para su
reanudación -lo cual en el caso no ocurrió- o, ante el impedimento de
determinar con exactitud el período que habría d e demorar la ejecución de la
obras requeridas (que en el caso fue de 4 años), han debido realizar las
gestiones pertinentes para liquidarlo y a fuera bilateral o unilateralmente en el
estado en que se encontrara, sin que, se reitera, fuera posible jurídicamente
áejar su ejecución en el limbo.
Con todo, al parecer esto último habría de ser la intención áe la entidad
pública, pues, aun cuando el contenido del a c t a de liquiqación bilateral del
contrato No. 009, por las razones que se anotaron en precedencia, no podrá
ser tenido en c u e n t a p a ra efectos de vincular al contratista con su suscripción
por cuanto no fue firmada por una persona autorizada para ese efecto por la
sociedad demandante y, por lo tanto, no se encuentra probado que el
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
Demandado: Nación – Ministerio d e Defensa Nacional – Armada Nacional
Referencia: Acción Contractual
contrato hubiese sido liquidado bilateralmente, ciertamente no puede
perderse de vista que el referido documento efectivamente fue suscrito por
Capitán de Fragata Edgar Orlando Quintero Rodríguez, J e fe del Departamento
de Administración, en calidad de representante del Ministerio de Defensa
Nacional- Base Naval ARC – MALAGA, circunstancia que no d e ja de revelar el
ánimo del ente contratante de proceder a liquidar el contrato y pagar los
valores adeudados.
Ello se refuerza aún más si se tiene en consiáeración que d e conformidad con
el informe rendido por el Asesor Jurídico de la Base Naval ARC Málaga ante el
Comandante de la misma, se extrae que el 24 de diciembre de 1999 la firma
Alvarado & During Ltda., presentó factura de venta No. 0394 por la suma de
$227’500.000.oo, es decir por el valor total del contrato, por concepto de
construcción de la rampa submarina en el varadero de la Base Naval ARC
Málaga, valor que fue pagado en su integridad por la entidad mediante
egreso de fondos No. 3810 d e 2 d e marzo de 2000 (fls. 96 y 181 del c 4 ) .
En ese orden, se concluye que p a ra el 31 de diciembre de 1999 se presentó al
menos un supuesto que d a b a lugar a la terminación del vínculo negocial: la
imposibilidad de continuar ejecutando su objeto. Sobre la figura de la
terminación de los contratos suscritos por la Administración Pública, la
jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado
en los siguientes términos:
«A propósito de ¡a terminación, entendiendo que esa figura no es más
que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo
obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al
respecto ha trazado la doctrina, resulta perfectamente posible distinguir
entre modos normales y modos anormales de terminación de ¡os
contratos. En la primera categoría, esto es entre los modos normales de
terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden
incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).-
vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c j . –
acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las
partes. Los modos anormales de terminación de los contratos de la
Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición
sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del obieto
contratado: bj.- terminación unilateral propiamente dicha; c ) . –
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
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Referencia: Acción Contractual
declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación
unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o
incompatibilidades; ej.- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la
modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20%
del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del
contrato; y hj.- declaratoria judicial de nulidad del contrato. Además se
encuentra, como causal de terminación de los contratos de la
Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica
en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a
los modos normales de terminación del contrato -puesto que al
momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma
de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad
a los modos de terminación anormal, dado que está operando la
voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del
nacimiento y del discurrir normal de todo contrato.»2
Así las cosas, la Sala concluye que a partir del vencimiento del plazo del
contrato (31 de diciemPre de 1999), sin que hubiera mediado un acuerdo
expreso encaminado a ampliar su vigencia o a disponer la suspensión del
mismo para finalizar posteriormente su objeto, y ante la imposibilidad material
de continuar con su ejecución, el paso a seguir indefectiblemente debía
encaminarse a que las partes efectuaran las gestiones pertinentes para
proceder a su liquidación dentro del plazo concedido por la ley.
La anterior conclusión, sin duda alguna, tiene vocación d e impactar el análisis
que merece la presente controversia, en punto a la oportunidad de la acción,
en consideración a lo siguiente:
El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su numeral 10)
dispuso a c e r c a del término de caducidad de la acción contractual, lo
siguiente:
10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2)
años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los
motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
2 Sección Tercera del Consejo d e Estado, sentencia del 4 d e diciembre d e 2006, expediente: 15.239, C P .
Mauricio Fajardo Gómez.
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
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Referencia: Acción Contractual
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común
acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados
desde la firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada
unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2)
años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la
administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del
establecido por la ley, el Interesado podrá acudir a la jurisdicción para
obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes al Incumplimiento de la obligación de liquidar;
Al respecto, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia de la Sección
Tercera3 ha sido reiterada y categórica en considerar que p a ra el inicio del
cómputo del término de caducidad de la acción contractual deben
distinguirse, por un lado, los contratos que requieren de una e t a p a posterior
para su liquidación y, d e otro lado, aquellos que no la requieren.
En este último caso, es decir para los eventos en que no se requiere la
liquidación del contrato, se ha señalado que el término para incoar la acción
se computa a partir de la terminación del respectivo vínculo contractual,
cualquiera s ea la c a u s a que origine dicha finalización, mientras que cuando se
exige su liquidación se ha indicado que el término debe contarse a partir d e la
f e c h a en que efectivamente se hubiere liquidado el contrato o, en su defecto,
desde la f e c h a en que tal liquidación debió realizarse.
Pues bien, teniendo en cuenta que el presente contrato de obra se debió
terminar por no ser posible continuar con la ejecución de su objeto, evidencia
que se hizo palmaria al tiempo en que finalizó su plazo (31 d e diciembre de
1999), a partir de entonces requería someterse a la e t a p a d e la liquidación, por
manera que el término de c a d u c i d a d de la acción habría empezado a
contarse una vez agotados los seis meses que señaló la jurisprudencia de la
Sección para efectuarla, f e c h a que para el caso concreto habría ocurrido el
3 Entre otras, sentencias d e 31 d e octubre d e 2001. Exp. 12278: d e 30 d e agosto d e 2001, Exp. 16256: d e 13 d e
julio d e 2000, Exp. 12513; y Auto d e 8 d e abril d e 1999, Exp. 15872.
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Expediente: 42.656
Actor: Constructora Alvarado y During Ltda.
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Referencia: Acción Contractual
día 1 d e julio de 2000, por lo cual la demanda debió haberse presentado, a
más tardar, el día 1 de julio de 2002, razón por la cual, resulta fuera de
cualquier duda que p a ra la f e c h a de presentación de la demanda (30 de
mayo de 2006) y a había precluido el término para el ejercicio d e la acción que
en este proceso se impetró.
No pasa por alto la Sala que, según la demanda, el asunto puesto a
consideración fue sometido a trámite de conciliación extrajudicial ante la
Procuraduría General de la Nación. En este punto, se impone anotar que, si
bien en el expediente reposan algunas piezas documentales procedentes del
Ministerio Público que d a n cuenta de la existencia de ese trámite previo, se
desconoce por completo la f e c h a en que se radicó la solicitud d e conciliación
y la duración d e d i c ha e t a p a .
Con todo, no puede perderse de vista que el término de c a d u c i d a d corrió
desáe el 1 d e julio d e 2000- f e c h a en que se encontraba en vigencia el artículo
80 de la Ley 446 de 1998- hasta el 1 d e julio de 2002. En ese sentido cabe
advertirse que, d e conformidad con los mandatos del artículo 80 de la Ley 446
de 1998, el término d e c a d u c i d a d de la respectiva acción no correría áesáe el
recibo de la solicitud de conciliación prejudicial en la Procuraduría, sin que
dicha suspensión pudiera exceder d e sesenta (60) días.
«Artículo 80. Antes de Incoar cualquiera de las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes
individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación
prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o
Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La
solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación
enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que
fundamenten las pretensiones.
«El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el
despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no
exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se
entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria.
«Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente
del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los
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Expediente: 42.656
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Referencia: Acción Contractual
interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a ¡a fecha
de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora
que señale. Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación
con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al
Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha.»
En consecuencia si el término de c a d u c i d a d inicialmente vencía el 1 d e julio
de 2002, con independencia de la f e c h a en que se hubiere impetrado la
solicitud de conciliación extrajudicial, esta circunstancia a lo sumo habría
podido suspenderlo hasta por dos meses, es decir hasta el 1 d e septiembre del
mismo año. Sin embargo, como se consignó, la demanda objeto de estudio se
radicó el 30 de mayo de 2006 situación a partir de la cual se evidencia con
claridad que la acción contractual a través de cuyo ejercicio la sociedad
Alvarado & During Ltda. pretendió la declaratoria de incumplimiento del
contrato No. 009 de 1999 fue i n c o a d a extemporáneamente y, en tal virtud, así
será declarado.
Adicionalmente, para la Sala resulta de capital importancia advertir que el
hecho de que la entidad contratante 4 años después de finalizar el período
para liquidar el contrato, hubiese requerido al contratista para que culminaran
las obras faltantes, a juicio de la Sala en nada altera la configuración del
fenómeno de la c a d u c i d a d de la acción contractual, pues en primer lugar
para ese entonces, el plazo del contrato, así como el término para su
liquidación, se encontraba más que vencido, de manera que y a no existía un
vínculo contractual vigente entre las partes en virtud del cual fuera posible
exigir el cumplimiento de la obligación y en segundo lugar, finalmente, tal y
como el mismo accionante lo sostiene en la demanda, no fue el contratista
demandante quien finalizó las obras faltantes correspondientes al contrato No.
009, pues para ese propósito la Armada Nacional celebró otros contratos
distintos con otras personas4.
4 Tal c u a l se desprende además del testimonio del ingeniero Gilberto Díaz-Granados d e conformidad con el
cual sostiene: » C u a n d o finalmente se iba a terminar, (esta vez si) el d r a g a d o fuimos llamados para que
termináramos el trabajo a lo c u a l respondimos que lo haríamos, pero previamente debíamos sentarnos a
discutir el valor d e e s ta e t a p a d e la obra, el valor del lucro c e s a n t e d e equipos y los sobrecostos por mayor
estadía de la obra, la BN2 n u c a quiso aceptar nuestras solicitudes y fuimos sorprendidos cuando nos
enteramos que habían contratado c o n firma PILCO d e Buenaventura esta terminación, bajo dos contratos
que suman alrededor d e setecientos millones d e p e s o s»
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Expediente: 42.656
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Referencia: Acción Contractual
Por último, d e b e anotarse que las pretensiones de incumplimiento radican, por
un lado, en la falta de pago de la construcción del carro-cuña, obra que
según el demandante se ejecutó antes de diciembre de 1999, de tal suerte
que el demandante bien ha podido reclamar el pago supuestamente
adeudado por su construcción, a través de la correspondiente acción
contractual dentro de los dos años siguientes a la finalización del término
previsto para la liquidación del contrato, esto es, hasta el 1 d e julio de 2002. De
otro lado, en cuanto atañe a la mayor permanencia en obra por la ubicación
de los equipos y personal de la contratista en el sitio de la obra durante los
cuairo años subsiguientes, insiste la Sala que a partir del 1 d e julio de 2000, el
contrato se encontraba terminado, de manera que lo que ocurriera en
adelante no podía alegarse bajo el amparo de la existencia de una relación
contractual que desde entonces se había extinguido por la inviabilidad
material de continuar ejecutando su objeto.
En consecuencia, esta Sala confirmará el numeral primero de la parte
resolutiva de la sentencia proferida el once (11) d e abril de dos mil once (2011),
en cuanto se declaró inhibido el Tribunal para pronunciarse sobre la pretensión
anulatoria y modificará el numeral segundo para, en su lugar, declarar
probada oficiosamente la excepción de c a d u c i d a d de la acción contractual,
respecto de las demás pretensiones.
5. condena en costas.
Habida cuenta que p a ra el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55
de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas
cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite,
ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a
imponerlas.
En mérito áe lo expuesto, el Consejo áe Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en
nombre de la República d e Colombia y por autoridad d e la ley,
30
T
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Referencia: Acción Contractual
Habida cuenta que p a ra el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55
de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas
cuando alguna de las partes huPiere actuado temerariamente y, en el sub lite,
ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a
imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en
nombre de la República d e Colombia y por autoridad de la ley,
F A L LA
PRIMERO.- CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida e l l l de
abril d e 2011 d i c t a d a por el Tribunal Administrativo del Valle del C a u c a .
SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la
sentencia proferida e l l 1 d e abril de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo
del Valle del C a u c a , y en su lugar se dispone:
«SEGUNDO: DECLARAR oficiosamente probada la excepción de
caducidad de la acción respecto de las demás pretensiones.»
TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de
origen.
COPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
HER A’ ANDRADE RINCÓN

 

              CONSEJO DE ESTADO

       SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

 

Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata

 

 

Bogotá D.C., 5 de marzo de 2020

 

Radicación:               44001-23-31-000-2008-00095 (49277)

Actor:                         Federación Nacional de Municipios de la República de Colombia – Fedemunicol en liquidación

Demandado:             departamento de La Guajira

Referencia:                acción de controversias contractuales

 

 

2.4. El contrato de interventoría       

 

1. En términos generales, la interventoría ha sido entendida como una actividad de “naturaleza instructiva de tipo técnico”[1] encaminada a garantizar la adecuada ejecución de un contrato. Lo anterior supone, para lo que interesa al presente asunto, la existencia de un vínculo inescindible entre el contrato de interventoría y el contrato de obra, tal como lo ha puntualizado esta Corporación:

 

“En los contratos de obra, el interventor es, pues, el representante de la entidad pública frente al contratista, en relación con los aspectos que requieren conocimientos técnicos, bajo cuya responsabilidad se verifica que los trabajos se adelanten conforme a todas las reglamentaciones correspondientes (…).

“Es por ello que entre el contrato de obra y el contrato de interventoría existe una relación de dependencia unilateral o una conexidad funcional unilateral que implica que las obligaciones del contrato de obra constituyen, precisamente, el objeto del abstracto del contrato de interventoría y, en conjunto, las obligaciones de uno y otro están orientadas a un fin práctico común”[2].

 

2. Fue precisamente ante la necesidad de realizar un seguimiento técnico que la Ley 80 de 1993 dispuso la obligatoriedad de contratar una interventoría[3] para los contratos de obra, en los siguientes términos:

 

“Artículo 32. De los contratos estatales (…).

“1o. Contrato de Obra

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto” (subrayado fuera del original).

 

3. Adicionalmente, el numeral 2 del artículo en cita —que incluyó al contrato de interventoría dentro de la consultoría— estableció que todas las órdenes y sugerencias del interventor deben “enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

 

4. En línea con lo anterior, dado el estrecho vínculo entre el contrato de obra y el de interventoría, es importante precisar que, aun cuando la interventoría está asociada principalmente al acompañamiento técnico, la expresión “dentro de los términos del respectivo contrato” incluye, además del contrato de interventoría, el contrato de obra y los documentos que lo conformen, como fuentes que pueden determinar las facultades del interventor[4].

 

2.5. Caso concreto

 

5. El punto de partida que aduce la demandante como el incumplimiento y desequilibrio económico del contrato imputables a la entidad demandada es la suspensión del contrato suscrita por el interventor y el contratista. Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones expuestas sobre el contrato de interventoría y las pruebas que obran en el expediente, para la Sala, es claro que dicho documento no fue elaborado conforme con las previsiones del contrato de obra y, de ahí, que no le sea atribuible responsabilidad a la administración a partir de la parálisis de los trabajos.

 

6. Como quedó expuesto en el acápite anterior, el acompañamiento que hace el interventor del contrato de obra debe ceñirse a los términos convenidos tanto en este —lo que incluye los documentos previos— así como a aquellos del contrato de interventoría. En el presente asunto, si bien las partes acordaron de manera general que el interventor podría suscribir “los demás documentos que se generen con ocasión del contrato”, lo cierto es que, posteriormente dentro del mismo (cláusula vigésima), estipularon que la suspensión temporal debía hacerse “de común acuerdo entre las partes” mediante “un acta motivada donde conste tal evento” en la que se explicaran “los motivos que hayan dado lugar a la misma” y se “fije la fecha en que se reiniciará la obra” (párrafo 31).

 

7. En ese sentido, la interventoría y el particular contratista —como bien concluyó el juzgador de primera instancia— inobservaron las reglas contractuales para la suspensión del contrato. Adicionalmente, tampoco resulta viable asumir que el interventor en este caso representara a la entidad pues, además de la estipulación contractual referida, la Ley 80 de 1993 es clara al indicar que la interventoría en los contratos de obra será adelantada por “una persona independiente de la entidad contratante”, lo que refuerza la conclusión de que sus competencias están definidas por el contrato.

 

8. Sumado a lo anterior, no fueron allegados al expediente los documentos previos al contrato de obra ni el contrato de interventoría, instrumentos de los que eventualmente se pudiera desprender que el interventor sí estaba habilitado para suscribir el documento en cuestión.

 

9. Lo dicho hasta aquí le permite a la Sala concluir lo siguiente: 1) la cláusula vigésima del contrato resultaba clara en el sentido de que únicamente permitía su suspensión por las partes y cumpliendo los requisitos antes anotados, condiciones que interventor y contratista inobservaron en el presente asunto y, 2) no podría interpretarse que si el interventor estaba facultado para firmar el reinicio del contrato también podía suspenderlo ya que, además de lo anterior, la cláusula duodécima —interventoría del contrato— sí le permitía suscribir el acta de inicio, por lo que bien debe entenderse que podía suscribir el reinicio.

 

10. A raíz de la forma en que interventor y contratista acordaron el cese de actividades —que no suspensión de la obra—, se concluye que el contrato de obra No. 96 de 2005 expiró por vencimiento del plazo de ejecución el 12 de septiembre de 2006 (fecha prevista en el acta de reiniciación, párrafo 35), de donde se derivan importantes consecuencias para lo pretendido en la demanda, habida consideración de que la primera petición que formuló el particular a la entidad fue el 23 de enero de 2007 (párrafo 38), época para la cual el contrato se encontraba en período de liquidación. Para la Sala, no es de recibo el argumento del apelante al indicar que no es viable estudiar el documento suscrito para la suspensión de la obra, cuando es a partir de ese acuerdo que la demanda imputa la responsabilidad a la entidad contratante.

 

11. Como consecuencia de lo anterior, de acuerdo con la forma de pago estipulada en el contrato de obra —precios unitarios, párrafo 31— y de los hechos acreditados en el proceso, se tiene que, a partir del documento suscrito entre el interventor y el contratista, este último no realizó más trabajos, ni se discute en el presente asunto nada relativo a las actas de pago No. 1 y 2. Así, en relación con la liquidación del contrato, de acuerdo con lo indicado por el demandante y de lo acreditado en el proceso, se advierte que la entidad entregó por concepto de anticipo el 50% del valor del contrato, es decir, $982’039.603, de los cuales el contratista amortizó, a través de las actas 1 y 2, un total de $709’024.413, lo que representa una diferencia no amortizada de $273’015.190. En vista de lo anterior y en respeto de la garantía de la no reforma en perjuicio del apelante único, la Sala declarará liquidado el contrato sin ordenar restituciones por este concepto.

 

12. Por último, en relación con el silencio administrativo aducido por el contratista, resulta claro que no pueden reconocerse los valores allí contenidos pues la elaboración de su solicitud de equilibrio económico se hizo a partir de una suspensión que, como quedó explicitado en los párrafos anteriores, no podía producir efectos jurídicos.

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 58895.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de julio de 2016, exp. 35763.

[3] Si bien la Ley 80 de 1993 no definió el contrato de interventoría, a manera de ilustración —por no resultar aplicable al presente asunto—, la Ley 1474 de 2011 lo delimitó en los siguientes términos: “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución.

“(…).

“La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

[4]“Es importante en este punto destacar que, aun cuando esta Subsección ha considerado que la gestión de la interventoría es de naturaleza instructiva de tipo técnico y, por ello, no goza de un poder vinculante respecto de las decisiones que le compete adoptar al ente estatal en su condición de co-contratante durante la actividad negocial, ciertamente en este caso los alcances de la función de la interventoría en relación con la posibilidad de introducir cambios a las planos y especificaciones, debía establecerse de conformidad con el pliego de condiciones elaborado por EPM, en virtud del cual fue el mismo ente contratante el que revistió a la firma interventora de las mencionadas facultades”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 58.895.

OBLIGACIONES POSCONTRACTUALES – EVICCION VICIOS OCULTOS:

https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwi01ua86tD6AhWdpIQIHYINCfMQFnoECB4QAQ&url=http%3A%2F%2Fconsejodeestado.gov.co%2Fdocumentos%2Fboletines%2F255%2F53318.pdf&usg=AOvVaw1J_F0LsFYbZRLhUTGvO3rX

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022)
Expediente: 250002326000201000660 01 (53.318)
Demandante: INNVOVATECNIA LTDA Y MACROS LTDA –
integrantes de la Unión Temporal
MACROINNOVA