https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=4805&module=newsmodule&src=%40random50ff48e1e3fd3
«C:\Users\aldar\Documents\PRODUCTOS INFORMÁTICOS\NORMAS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA\DOCTRINA\MAGBB – MODIFICACIÓN CONTRATOS ESTATALES – EXTERNADO.doc»
Para modificaciones .-.-.-. https://contratacionenlinea.co/index.php?section=796&module=navigationmodule :
5.6. Principios constitucionales y legales aplicables a la adición y
prórroga de los contratos estatales. Reiteración de la doctrina de la
Sala «C:\Users\aldar\OneDrive\Documents\2022\valor inicial y valor final.pdf»
5.4. Noción de prórroga y sus límites «C:\Users\aldar\OneDrive\Documents\2022\valor inicial y valor final.pdf»
.-.-. https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=4805&module=newsmodule&src=%40random50ff48e1e3fd3
Plazo y prórroga, amigable componedor https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=86773
Concepto de plazo en las obligaciones y en los contratos, en
general .- «C:\Users\aldar\OneDrive\Documents\2022\valor inicial y valor final.pdf»
Adición al valor del contrato estatal «C:\Users\aldar\OneDrive\Documents\2022\valor inicial y valor final.pdf»
Suspensiones::: https://normograma.sena.edu.co/docs/11001-03-06-000-2016-00001-00(2278).htm
https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=6030&module=newsmodule&src=%40random6117e16c9d429 – suspensión – prórroga
C:\Users\aldar\Documents\2022\1552400646_37910 prorroga marín.doc prorroga marín.doc
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS, Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjA-6f7y6b5AhU-TjABHesjChYQFnoECCsQAQ&url=http%3A%2F%2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fdocumentos%2Fboletines%2FPDF%2F11001-03-06-000-2017-00098-00(2346).pdf&usg=AOvVaw1VF5VgKq_jwgmyxosuY8TV
Precio – AIU:— https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=5572&module=newsmodule&src=%40random6117e16c9d429
Límites para la modificación del contrato estatal
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00117-00(2385)
Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
Referencia: Zonas Francas. Modificación del contrato estatal.
b. La modificación del contrato estatal18
Más allá de la cláusula excepcional de modificación unilateral y los límites cuantitativos para el contrato adicional19, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal.
Al no existir una regulación expresa sobre la modificación de los contratos estatales -en el ejercicio del “ius variandi” o surgido por mutuo acuerdo-, han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de la modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en
especial cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad.
Para el efecto, la Sala procede a sistematizar y clasificar los requisitos y límites jurídicos que debe tener en cuenta la entidad estatal cuando pretenda alterar el pacto inicial.
1. La modificación del contrato estatal, según su origen
La modificación del contrato puede surgir por el ejercicio del poder unilateral de la Administración, o por acuerdo entre las partes.
a) El “ius variandi” de la Administración
Entre los medios que puede utilizar la entidad estatal para el cumplimiento del objeto contractual, se encuentra su prerrogativa para introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de dirección general del contrato.
El artículo 16 de la Ley 80 faculta a las entidades contratantes a modificar los contratos, de común acuerdo o de forma unilateral, cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado.
Con razón se señala que “… la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo caso sobre aquel.”20
20 Cfr. García de Enterría y Fernández. Op.cit., pág. 791.
Este poder de modificación unilateral del contrato afecta uno de los presupuestos básicos de la institución contractual, el pacta sunt servanda, y la regla de que el contrato es ley para las partes, sustentado en los fines buscados por el contrato estatal.
A propósito de esta facultad, la Sala, en Concepto del 13 de agosto de 2009, Exp.: 1952, señaló:
“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo (…), cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.
(…)
Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones” (negrilla fuera del texto).
La previsión legal limita esta modificación a situaciones excepcionales, “…con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo.”
Parte de la doctrina se orientó inicialmente a señalar una libertad casi absoluta en el ejercicio de esta prerrogativa, y límites como tal, estaban más referidos a los derechos del contratista y a la conservación del equilibrio financiero del contrato, hasta el punto de reconocerle la facultad de renuncia o de desistimiento del contrato.
b) La modificación del contrato por acuerdo entre las partes
La modificación del contrato por mutuo acuerdo puede tener origen: i) como consecuencia del procedimiento administrativo de modificación unilateral consagrado en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, con los supuestos de hecho y requisitos allí consagrados; o ii) por el acuerdo entre las partes, sin sujeción a este procedimiento.
Una interpretación textual e individualizada de la norma conduciría a afirmar que más allá de la limitación cuantitativa para el contrato adicional, no existiría restricción a la autonomía de las partes.
La Sala no considera que sea la conclusión correcta y acorde al conjunto normativo y a sus principios, pues la modificación de los contratos no corresponde a una facultad discrecional e ilimitada y, por el contrario, se encuentra sometida a límites emanados del contenido y análisis sistemático del ordenamiento jurídico.
2. Límites para la modificación del contrato estatal
Los contratos podrían ser modificados no solo en cuanto a su valor, sino en sus demás estipulaciones: la forma en que se va a ejecutar, materiales más idóneos que emplear, alterando las especificaciones técnicas previstas para la prestación, la forma de pago, su duración, y aún su naturaleza. Lo anterior, pone en cuestión si una vez perfeccionado el contrato, la Administración o las partes tendrían plena libertad de configuración para alterar lo pactado, o si está sometido a límites o restricciones21 que obligarían a revisar los criterios esbozados por las fuentes del derecho.
21 El Estatuto de Contratación no menciona los contratos modificatorios y solo alude a la limitación del contrato adicional.
22 Cfr. García de Enterría y Fernández. Op. cit., pág. 787-788. En el mismo sentido, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009. Rad. 1952.
En una primera etapa, parte de la doctrina había propugnado por señalar la imposibilidad de establecer límites a este poder singular contenido en el “ius variandi”, y por ende, a la obligación del contratista de aceptar y cumplir la modificación.
Al fin y al cabo, no se justificaría que se ejecutara una prestación de obra, bien o servicio, ineficaz o totalmente contraria a la necesidad insatisfecha de la Administración, salvo limitaciones de índole formal, o surgidas de la facultad de desistimiento del contratista.
El fundamento de esta interpretación se consideraba consonante con el fin de interés público del contrato, y no tendría límites en su facultad de modificación22, siempre y cuando atendiera al cumplimiento de su objetivo. Las restricciones
estaban relacionadas con la conservación de la equivalencia económica de los derechos del contratista, dentro de los límites legales.
En una segunda etapa, se reitera la importancia de la facultad de adecuar el contrato a nuevas necesidades del servicio, pero armonizada con la necesidad de respetar los principios de la contratación y del proceso de selección.
a) La preservación de los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia durante la fase de ejecución del contrato
La jurisprudencia y la doctrina, nacional y extranjera, han señalado la existencia de restricciones de orden jurídico a la posibilidad de modificar los contratos, dentro del marco del principio de legalidad de las actuaciones de la Administración, y orientada principalmente a preservar los principios de origen legal, de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad.
En este orden de ideas, parece surgir una tensión entre las facultades otorgadas a la Administración para orientar el contrato al fin de interés público -inherente al servicio público a su cargo-, y los derechos de los licitadores o interesados en un proceso de selección para que se respete el contenido inicial, propio del principio de igualdad y del derecho a la competencia23. Si este fuera el planteamiento, no habría duda que debería prevalecer el primero. Al fin y al cabo, el derecho a la competencia es el medio más idóneo, -y no un fin en sí mismo-, para garantizar el bienestar de la comunidad.
23 La referencia a los conceptos de licitación o licitadores, comprende los demás procesos de selección objetiva. Cfr. Ley 1150 de 2007. Art. 1.
24 En el primer Informe de lucha contra la corrupción de la UE. Bruselas, 3.2.2014 COM (2014) 38 final, citado por Isabel Gallego Córcoles en La Modificación de los Contratos en la Cuarta Generación de Directivas sobre Contratación Pública. Cfr. Isabel Gallego Córcoles. X Congreso AEPDA en www.aepda.es. Pág. 3., se afirma que un 69% de las empresas españolas manifestaron que una de las prácticas corruptas más extendidas en los procedimientos de contratación pública son las modificaciones de las condiciones contractuales después de la celebración del contrato. En
No obstante, las dos finalidades y derechos en realidad atienden al mismo objetivo: obtener en régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida. De esta forma, la Administración al celebrar sus contratos, y los particulares al colaborar con ella, y cumplir una función social que implica obligaciones, satisfacen la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
En la medida en que se preserven estos principios y se garantice un proceso de competencia como la fórmula adecuada y necesaria para una selección objetiva de la oferta más favorable, se salvaguarda el mismo fin de interés público.
Desde la otra perspectiva, otorgar una libertad absoluta en la modificación de los contratos, no permite asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público, en especial si dicha modificación no estuvo sometida a competencia y concurrencia múltiple, y tampoco a un control estricto de legalidad, ante la ausencia de una legislación expresa sobre la materia.
Además se pretende evitar que en forma indebida se rentabilice el contrato para el contratista que ha ofrecido precios bajos, o abolir prácticas corruptas para modificar el contrato en términos que pueden no ser comparables con lo inicialmente pactado, y como una burla a los principios de la contratación y de la función administrativa24. La Sala llama la atención sobre el abuso y proceder ilegal
el análisis de las Directivas de 2014 de la Unión Europea y de las sentencias del Tribunal de Justicia, se seguirán, entre otras, las pautas de este documento.
25 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2014. Exp. 21184.
26Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Exp. 17031.
en la modificación de los contratos estatales, en el sentido de que se adopten las medidas necesarias para erradicar estas prácticas administrativas en nuestro país.
La aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.
La importancia de respetar estos principios en la ejecución del contrato hace imperativo indagar bajo qué postulados podría presentarse su vulneración, o cuándo resultaría procedente su modificación.
La Sala procede a clasificar las limitaciones legales que han sido expuestas por la doctrina para modificar un contrato estatal derivadas de una interpretación sistemática de las reglas y principios del Estatuto y de la función administrativa. Para el efecto, se referirá a los límites de orden temporal, formal y material.
Como advertencia previa, esta Sala considera que la regla general que debe cumplir la entidad estatal corresponde a la inalterabilidad del contrato y, por ende, su modificación tendrá carácter de excepcional y será de interpretación restrictiva.
– Relacionados con la vigencia del contrato
La posibilidad de modificar un contrato solo puede ejercerse durante su vigencia, así se trate de la simple prórroga del plazo, pues no resulta viable jurídicamente realizar modificaciones sobre un contrato con un plazo contractual vencido, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, a propósito de la necesidad de pacto expreso para prolongar el plazo, señaló:
“… se pone de presente la necesidad de pacto expreso para prolongar el plazo de ejecución, sin que en ningún momento ello pueda suplirse por la conducta de las partes, con mayor razón del comportamiento unilateral de una de ellas25”.
Por consiguiente, en cuanto a la “ratione temporis” para celebrar un contrato adicional, en aplicación a este criterio, solo sería viable jurídicamente mientras se encuentre vigente el contrato principal, entendido por la Sección Tercera como la vigencia del plazo para la ejecución del contrato.26
– La prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas
La Corte Constitucional ha señalado que las prórrogas sucesivas, indefinidas, y las prórrogas automáticas son contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia, pues restringe la facultad de particulares para concurrir en condiciones de igualdad a un proceso de contratación adelantado por la entidad estatal, tesis también sostenida por el Consejo de Estado.27
27 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia del 10 de Febrero del 2009. Exp 7345. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Diciembre del 2006. Exp 15239.
28 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 16211. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia SU del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24897. En esta fallo se advierte que la acción in rem verso no puede ser invocada para reclamar el pago de obras, bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal, teniendo en cuenta que esta acción requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer una norma imperativa.
29 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero del 2010. Exp. 15596.
- ii) Límites de orden formal
– La solemnidad del contrato de modificación:
El contrato celebrado por la Administración con los particulares, salvo disposición legal en contrario, es de carácter solemne y por lo tanto, se requiere que se eleve a escrito el acuerdo de voluntades. Su ausencia implica la inexistencia del negocio jurídico y del nacimiento de los efectos pretendidos por las partes28 ante lo cual, no resulta viable para el contratista exigir o reclamar reconocimiento económico alguno de carácter contractual, que no esté amparado en la existencia del contrato escrito, como requisito “ad substantiam actus”.
De conformidad con los artículos 30 y 40 de la Ley 80 de 1993, el simple consentimiento de las partes no es suficiente para perfeccionar la modificación de un contrato estatal, pues siendo el contrato principal de carácter solemne, lo serán los contratos modificatorios o adicionales.
La modificación de los contratos, bien sea para adicionar obras, bienes o servicios, prorrogar el plazo o alterar la forma de su ejecución, debe constar por escrito y haber sido suscrita por las partes, para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez.
Así lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado:
“De conformidad con las normas transcritas (artículos 39 y 41 Ley 80), respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. El artículo 1602 del Código Civil, claramente consagra esta regla bajo la definición de que: “[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario.”29 (Subrayas de la Sala).
Respecto de la modificación del plazo del contrato, en el mismo sentido, la Sección Tercera se ha pronunciado sobre la necesidad de suscribir en forma previa un contrato adicional, como un imperativo legal concordante con los principios de responsabilidad, economía y planeación que rigen la actividad contractual de las entidades públicas de cualquier orden, y que se justifica por razones de seguridad jurídica presupuestal. 30
30 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre del 2008. Exp. 17031.
31 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación 25000-23-26-000-1999-02479-01(24089).
32 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01(18082).
33 Corresponderá a la entidad estatal, en cada caso analizar las diferentes situaciones, si ellas surgen bajo el principio constitucional de buena fe en las actuaciones de su colaborador, y la
En consonancia con lo anterior, esta Sala advierte la imposibilidad legal de reconocer por la vía contractual situaciones de hecho surgidas del mal denominado “contrato realidad”, pues el requisito del contrato escrito está consagrado en la Ley 80 de 1993, para el contrato principal y para sus modificatorios.
Si las modificaciones del contrato no cumplen con los requisitos de ley, las obligaciones contraídas en el negocio jurídico deben atenerse a los términos pactados, y ninguna de las partes tendrá la potestad de su modificación unilateral sin el previo contrato escrito, o de exigir, con fundamento en el contrato, prestaciones o reconocimientos económicos adicionales, más allá de lo acordado y estipulado.
Al respecto la Sección Tercera, señaló:
“La Sala comienza por precisar que las obligaciones contraídas en un negocio jurídico, las partes quedan forzadas a cumplir lo pactado en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes.
Lo anterior no tiene por qué variarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones.31
En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto32.” (Subrayas de la Sala).
Por lo tanto, las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas33.
procedencia de alternativas distintas al reconocimiento contractual. Al respecto, Cfr. Sentencia SU del 19 de noviembre de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 24.897.
34 Cfr. Muñoz Machado Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo IV. Iustel. 2011. Pág. 400-407.
35 Ley 1474 del 2011. Artículo 85.
– La motivación y justificación de la modificación
El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.
La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.
Por ello, la Administración tendrá la carga de la prueba sobre la existencia de la necesidad de interés público sobreviniente que impidió incorporar el cambio en el proyecto inicial, y finalmente, la no vulneración de los principios del proceso de selección.34
La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación.
Finalmente, en el evento de los contratos adicionales, la Administración deberá cumplir, como requisito de ejecución, las normas de orden presupuestal y adecuar el registro presupuestal acorde con la variación económica que se pretende realizar, con el fin de amparar las erogaciones adicionales.
- iii) Límites de orden material
– Límites cuantitativos
La Ley establece un límite para los contratos adicionales, en el sentido de que no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo para el contrato que tenga como objeto la interventoría. 35
En forma adicional, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado algunos límites de orden material para modificar los contratos:
– La prohibición de fraccionamiento del contrato y del objeto
El objeto no puede dividirse o fraccionarse para realizar diversos contratos que tengan como finalidad evadir el proceso de selección, independientemente de la existencia de una norma expresa, pues se estaría incurriendo en una desviación
de poder y en la pretermisión de los principios del proceso de selección, en especial, de igualdad, libertad de concurrencia y transparencia.
Aunque la norma de prohibición expresa fue derogada con el actual Estatuto General de Contratación,36 el Consejo de Estado37 ha reiterado que la prohibición se mantiene, para que no se suscriban dos o más contratos con el mismo objeto, generalmente con la finalidad de evadir el proceso de selección.
36 La norma anterior correspondía al artículo 56 del Decreto Ley 222 de 1983.
37 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Enero del 2011. Exp. 17767.
38 Sobre el principio de libertad de concurrencia, Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 2011. Rad. 1966.
39 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto del 2011. Exp. 18080; Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de Septiembre del 2013.
40 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de Junio del 2012. Exp. 23966.
41 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de Febrero del 2013. Exp. 25802.
42 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. S.V Martín Bermúdez, a la Sentencia del 23 de Junio de 2010. Exp. 18294.
– Límites relacionados con la variación del objeto y con el contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones
No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de fundamento para la selección objetiva, previstos como requisitos habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de libertad de concurrencia38, de transparencia y de igualdad de oportunidades.
Como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, el poder de modificación de la Administración es limitado y debe respetar la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente. 39
También ha precisado, a propósito de los efectos vinculantes del pliego de condiciones, que:
“…la variación del objeto contractual proyectado o la modificación sustancial de los términos de referencia, vulneran los principios constitucionales y legales de transparencia al igual que orientan la función administrativa.” 40 (Subrayas de la Sala).
Por ello, el alto Tribunal no ha dudado en decretar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando se termina ejecutando un objeto diferente al contratado y se presentan variaciones sustanciales a lo inicialmente pactado.41
En cuanto al objeto del contrato, corresponde a la prestación requerida y acordada por las partes, realmente referida al objeto de la obligación, esto es, aquello a lo cual se obliga el deudor. Designa la prestación a propósito de la cual interviene el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, el objeto de la obligación es la prestación prometida42.
Sin embargo, el objeto no puede confundirse con el contenido del negocio jurídico. Mientras que el objeto es algo externo al negocio, y por lo tanto, constituye su
presupuesto, el contenido es la materialización y esencia del acto dispositivo, el tenor de sus cláusulas, en fin, la proyección del negocio regulador de intereses43, en una palabra, “todo aquello que está dicho o escrito en el contrato”.44
43Cfr. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones II, volumen 2, Universidad Externado de Colombia, 2015. P. 113. Para el autor: “El objeto es el interés dispuesto, el bien, el esfuerzo, la situación, patrimonial o no, regulada mediante el ejercicio de la autonomía, en tanto que el contenido es la forma misma de la disposición en cuanto se vierte en cláusulas, términos, condiciones (Verbindungen) generales o particulares (Accidentalia negotii), sean las frases en que se descompone la declaración, sean los temas que se desprenden de la omisión, o el comportamiento, en fin, la redacción que corresponde a la actividad del sujeto o de los varios sujetos que intervienen.” En cita de Betti, Negozio giuridico en Novissimo Digesto Iltaliano XI, Utet, Torino, 1957. P. 210: “Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado: su supuesto de hecho interior de regulación compromisoria, que es a la vez fórmula e idea, palabra y significado…” P. 114.
44Cfr. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones I, volumen 2, Universidad Externado de Colombia, 2015. P. 107
45 Cfr. Cabello, Rodríguez María Luisa. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Bosch. Tomo II. 2009. Obra colectiva. Directores. Parejo Alfonso Luciano y Palomar Olmeda Alberto. Pág. 722-726. La convocatoria de una licitación para la construcción de un hospital con una ubicación determinada, no puede derivar en un contrato para la construcción de una escuela, porque atañe al elemento esencial. No obstante, tanto el elemento esencial, -construcción de un hospital-, como los accesorios, -forma en su ejecución y materiales-, formarán parte del objeto determinado. Pág. 723.
46 Cfr. Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE.
47 Documento del Consejo de 11266/12 de 14 de junio de 2012.
En el concepto de objeto puede distinguirse el núcleo esencial previsto en el contrato, esto es, la prestación a realizar por el contratista – obras, servicios o suministros-, que corresponde a la necesidad que se pretende satisfacer y los elementos accesorios que precisan su contenido (forma y modo), como pueden ser la forma de su ejecución, los materiales y especificaciones técnicas para su cumplimiento, etc. 45
Sin perjuicio del análisis de cada caso, según lo estipulado en el pliego de condiciones o surgido de la naturaleza del contrato, lo que siempre resulta inalterable durante todo el “iter” del contrato, es la modificación del núcleo esencial del objeto, pues en este caso existiría una novación de la obligación que conllevaría a la invalidez del contrato modificatorio, por contravenir las normas y principios de la contratación estatal, en especial, los de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad. No sucede lo mismo, respecto de los elementos accesorios, los cuales podrían ser objeto de modificación con el cumplimiento de los requisitos legales.
En este sentido, el núcleo esencial del objeto se entendería incluido en el concepto de la “naturaleza global del contrato” que constituye un obstáculo insalvable para modificar un contrato público, como se estipula en las nuevas directivas sobre contratación pública de la Unión Europea46.
La inalterabilidad de la naturaleza global del contrato como límite a la modificación del contrato, se entiende, entre otras, cuando se sustituyen las obras, los suministros o los servicios por otros diferentes o se modifica de manera sustancial el tipo de contratación o el tipo de la concesión.47
En el régimen de contratos del Sector Público del Derecho Español, en el que resulta admisible la modificación del objeto del contrato, se advierte que la modificación, “…no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente
indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria”48. Esta alteración esencial, se presenta, entre otros casos, cuando se varía sustancialmente la función y características esenciales de la prestación contratada.
48 Cfr. Ley 30 del 2007. Ley de Contratos del Sector Público, modificada por la Ley 2 del 2011 LES, en especial los artículos 92 bis; 92 ter; 92 quáter; 92 quinquies; 202; 217, para la modificación de los contratos de obras y 272, para la modificación del contrato de suministro.
49 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013. Exp. 3571. En el mismo sentido. Sentencia del 29 de agosto de 2007. Exp. 16305; Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21571.
50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007. Exp. 16.305. En el mismo sentido: Sección Tercera. Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21.571.
En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado los límites materiales para la modificación del pliego de condiciones, aplicable a la ejecución del contrato, en especial, el objeto, los criterios de selección entendidos como los de habilitación y de ponderación.
Se trata de preservar los derechos de quienes concurren a un proceso precontractual y de respetar los principios que lo orientan y que no permiten desconocer las bases de lo inicialmente solicitado y contratado.
Al respecto, señaló:
“En relación con este aspecto no puede perderse de vista que en cuanto el pliego de condiciones contiene y establece el procedimiento de selección, esto es el marco que regula todos y cada uno de sus elementos, no resultaría jurídicamente procedente la modificación de sus aspectos sustanciales, tales como, a manera de ejemplo su objeto o los criterios de selección o la ponderación precisa y detallada de aquellos, en la medida en que todos esos aspectos constituyen puntos cardinales, básicos, que fungen como factores característicos de determinado procedimiento en virtud de los cuales los interesados acuden libremente a participar en el mismo y a depositar sus expectativas en las resultas de la limpia competencia que envuelve, de tal modo que un cambio intempestivo e injustificado de aquellas circunstancias que en un inicio lo hicieron llamativo, sin duda puede convertirse en un obstáculo indebido que impide de forma caprichosa y arbitraria la libre participación de los interesados, variación que no puede ser prohijada ni por el legislador, ni por las instancias judiciales.(…) Lo expuesto cabe igualmente predicarlo de la previsión normativa contemplada en el artículo 89 del Estatuto Anticorrupción, dentro del cual, si bien se consagró con precisión un límite temporal para realizar las modificaciones a las pliegos de condiciones y/o términos de referencia, nada dijo en relación con los linderos de tipo de material o de contenido a los que en esta oportunidad se refiere la Sala. Por contera, las conclusiones aquí extraídas en cuanto a la inviabilidad de modificar de manera sustancial dichos documentos a la luz de los postulados de la Ley 80, sin duda están llamadas a incorporarse en los procedimientos de selección adelantados bajo la vigencia de la Ley 1474 de 2011”49 (Subrayas de la Sala).
En el mismo sentido:
“En ese sentido se tiene que en atención a los primeros, esto es los límites materiales, es evidente que las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo: el objeto, los criterios de selección, la ponderación de los criterios de escogencia, entre otros).”50 (Subrayas de la Sala).
Las sentencias anteriores reiteran los límites para modificar los criterios de evaluación de la propuesta y el objeto y estaría incursa en esta prohibición la modificación de una condición sustancial del proceso de selección51.
52 Cfr. Directiva 2014/24 UE. Vid. Igualmente Directiva 2014/23.
53 En especial, STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, C-496/99 y de 19 de junio de 2008, Pressetext, C-454/06, en gran parte recogidas por las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE. En el primer caso, se modificó la forma de pago pactada en especie por otros productos; en el segundo caso, se refirió a la modificación de las condiciones de solvencia o de los criterios determinantes para la selección del oferente (precio y plazo de ejecución, entre otros). En este tema, se seguirá el análisis contenido en Isabel Gallego Córcoles. Op. cit.
La modificación de la condición sustancial del contrato dependerá si se ha afectado la posibilidad de presentarse una mejor oferta por los otros interesados, hasta tal punto que de haberse conocido la modificación, se hubiera ampliado la oferta de licitantes o quienes concurrieron hubieran presentado ofertas sustancialmente distintas a las formuladas, y hubieran tenido la opción de haber presentado una mejor propuesta.
Estos criterios se han planteado respecto de contratos regulados por la Ley 80 de 1993, pero resultan igualmente procedentes para los contratos estatales con regímenes especiales, teniendo en cuenta la obligatoriedad de aplicar los principios de la función administrativa y de la función fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Carta, según lo ordena el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
En síntesis, el Consejo de Estado ha señalado la prohibición para la Administración de modificar las condiciones sustanciales del contrato estatal y de su pliego de condiciones, incluido el objeto y los criterios habilitantes y de ponderación aplicados en el proceso de selección.
Corresponderá determinar la noción de “condiciones sustanciales del contrato”, que debe definirse en función de cada caso en concreto, según la naturaleza del contrato y las obligaciones estipuladas. A partir de este supuesto, algunos elementos pueden precisar este concepto jurídico indeterminado.
3. El contenido de la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato. Excepciones
La jurisprudencia y la función consultiva se han referido en términos generales al impedimento para alterar las condiciones sustanciales del contrato, y a los elementos de juicio que permiten precisarlo.
En el mismo sentido, la doctrina europea ha tratado de identificar los eventos en los cuales podría predicarse una modificación de las condiciones sustanciales del contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha analizado las modificaciones de un contrato del sector público y la prohibición general cuando se introducen cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones de las partes. Las nuevas Directivas sobre Contratación Pública se han referido igualmente a las mismas, dentro del marco de las modificaciones objetivas.52 53
En el evento de efectuarse una alteración sustancial de la función y característica esencial de la prestación, se presentaría una novación de la obligación, y la necesidad de resolver o terminar el contrato, y proceder a una nueva contratación.
Si bien el régimen legal y los procesos de selección de esta legislación muestran algunas diferencias con el ordenamiento nacional54, lo cual obligaría a su análisis y recepción condicionada, o por lo menos, restringida, lo cierto es que los principios que lo orientan (transparencia e igualdad) y el objetivo de interés general de la contratación pública, resultan consonantes con nuestro régimen, por lo cual pueden ser objeto de análisis y recibo, en cuanto se refieren a los límites para la modificación de los contratos, pues además de ser coincidentes con lo expuesto por la doctrina nacional, tienen el mismo objetivo de respetar los principios del proceso de selección55 56.
54 Entre otros, el procedimiento negociado sin publicidad.
55 Los objetivos del fortalecimiento del mercado común de la Unión Europea, no resultan coincidentes con los objetivos y finalidades del Estatuto de Contratación Nacional, y aún su análisis y normatividad, tendiente a garantizar la efectiva competencia aplicable en el territorio de los países miembros, es distinta de nuestra legislación. No obstante, lo atinente a los principios de igualdad y transparencia, que orientan el proceso de selección y aplican también en la fase de ejecución del contrato, guardan plena correlación, así como lo atinente a la libertad de concurrencia, inherente al derecho de la competencia.
56 Buena parte de estas consideraciones han sido recogidas en las sentencias y pronunciamientos del Consejo de Estado.
57 Se sigue en este tema a Gallego Córcoles, Isabel. Op. Cit.
58 La prohibición para la entidad de alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente y en forma posterior una de sus condiciones esenciales
59 La alteración superior al límite porcentual del precio del contrato señalado por la ley implica una modificación a una condición esencial. STJUE del 13 de enero de 2005. C-84/03
60No cabe duda que el precio y la modalidad de pago de los productos que debían suministrarse es una condición importante del proceso de selección y del contrato, que los oferentes desconocieron al momento de formular su oferta. No obstante, la disminución de la retribución del contratista no afecta negativamente la competencia y no constituiría una modificación esencial del contrato, como pueden ser los descuentos realizados en la etapa de ejecución. Cfr. Gallego Córcoles, Isabel. Op. Cit. Pág. 10-11
61Por ende, el aumento del precio o una nueva modalidad de pago de los productos que debían suministrarse, siempre que no esté justificado, vulneran el principio de igualdad de los interesados u oferentes, al carecer de las mismas oportunidades para formular los términos de su oferta. De igual manera, contradicen el principio de transparencia y la garantía de no existir favoritismo o arbitrariedad de la entidad contratante. Se trataría de una alteración a una condición sustancial del contrato. Cfr. STJUE del 13 de enero de 2005.
62La imposibilidad de introducir características sustancialmente diferentes a las del contrato inicial. De esta forma, las condiciones de solvencia del oferente o los criterios determinantes para seleccionar al adjudicatario, o el cambio del precio y plazo exigido, se encuentran en esta restricción. Cfr. STJUE del 19 de junio de 2008. Pressetext.
63Se presentaría una modificación sustancial cuando se cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial y sin justificación legal.
64En el evento de la novación subjetiva, cuando se sustituye al contratista. En este caso, la cesión del contrato incorpora limitaciones al momento de analizar si la entidad contratante la autoriza, pues se trata de un operador económico que no ha competido y comporta el riesgo de la elusión normativa y de producir el efecto de falsear la competencia en el mercado. Cfr. STJUE del 16 de febrero de 2012 y STJUE del 19 de junio de 2008. Salvo que se trate de una opción o de una facultad de revisión, prevista en el contrato principal, o de la sucesión total o parcial del contratista inicial, surgida como consecuencia de una reestructuración empresarial o de la asunción por el
a) Algunas modificaciones que afectarían las condiciones sustanciales del contrato
Entre las prohibiciones y límites para modificar un contrato estatal, se han considerado57: la modificación unilateral del sistema general de la licitación y de sus condiciones esenciales58; el precio59/60; la modalidad de pago61; condiciones sustancialmente diferentes como los requisitos de solvencia o los criterios de selección62; el plazo; el favorecimiento económico del adjudicatario63; la sustitución del contratista64; la ampliación del objeto en gran medida65 y su duración y prórrogas66:
poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal, en beneficio de los subcontratistas, siempre que esté previsto en la legislación nacional. Directiva 2014/24/UE, Artículos 71 y 72.
65La ampliación del objeto contractual “en gran medida” constituye una modificación sustancial del contrato.
66De igual forma, las modificaciones a la duración del contrato, pues el plazo corresponde a una condición importante del proceso de selección, especialmente en aquellos en que la prórroga aumenta la retribución económica inicial, como sucede con la concesión. Sin embargo, no toda modificación se considera una vulneración de una condición esencial del contrato, sino solo aquellas que fortalecen o favorecen la posición jurídica del adjudicatario, distorsionando la competencia. El otorgamiento de prórrogas no previstas en la documentación contractual supone una modificación esencial del contrato. Cfr. STJUE. Sentencia del 13 de septiembre de 2007. C-260/04
67 Cfr. STJUE. Sentencia de 19 de junio de 2008. C-454/06. Al respecto, Isabel Gallego Córcoles. Op. cit. Pág. 6. Asimismo en España, Ley 2 de 2011, LES, que modifica la Ley 30 de 2007. Ley de Contratos del Sector Público. Art. 92 quáter. Numeral 3. Literal e), el cual establece como una alteración de una condición esencial de la licitación y adjudicación: “e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de modificación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas”.
68 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de diciembre de 1998. Exp. 1157.
Como se observa, las modificaciones efectuadas sobre los elementos esenciales que conformaron el negocio jurídico, corresponderían a una modificación de una condición sustancial del contrato, y determinarían la necesidad de un nuevo contrato, salvo circunstancias excepcionales.
- b) El criterio para determinar la afectación de una condición sustancial del contrato
Aunque la respuesta dependerá en cada caso de la naturaleza y contenido específico del contrato y de su prestación, existirá modificación de un contenido sustancial del contrato cuando, habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada67.
A juicio de esta Sala, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado con claridad los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar si se modifica una condición sustancial del contrato: las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones o del documento precontractual, entre otros, los criterios de habilitación y de ponderación de las ofertas y el objeto de la prestación. Ello es así, porque de hacerlo en los procesos precontractual o de ejecución del contrato, se desvirtuaría la selección objetiva, y el concepto de oferta más favorable.
Con el mismo criterio uniforme, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado la improcedencia de convocar, seleccionar y contratar bajo unos términos y después, durante la ejecución del contrato, modificar dichas condiciones, pues se causa perjuicio a los demás aspirantes que, probablemente de haberlas conocido, hubieran presentado propuestas en mejores condiciones que la firma elegida. Se recuerdan en este concepto los límites del poder modificatorio surgidos del principio de legalidad administrativa.68
- c) La modificación de una condición sustancial del contrato. Las causas excepcionales
Los límites a la modificación de los contratos tienen como objetivo el respeto del derecho a la competencia y la libertad de concurrencia y su corolario de igualdad,
para obtener la oferta más favorable. Se atiende a los principios de transparencia y moralidad para evitar favorecimientos indebidos a un participante, y al cumplimiento del deber de planeación de la entidad, en cumplimiento asimismo de los principios de eficiencia y eficacia del medio contractual.
Sin embargo, la Administración puede encontrar situaciones excepcionales durante la ejecución del contrato, imposibles de prever para las partes con toda la diligencia requerida, no imputables a ellas, que determinen la necesidad de modificar el contrato inicial como única solución para satisfacer el interés público.
Sería completamente injustificado frente a la existencia de circunstancias imposibles de prever, sacralizar el texto del contrato olvidando que su inmutabilidad se predica no tanto de su contenido sino del fin que prevalece. Como se ha expuesto, la Administración no puede desentenderse de la dirección del contrato y de que su ejecución no corresponda a la necesidad que lo motivó.
Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato.
La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:
– No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato69
69 El concepto de naturaleza global del contrato, utilizado en las Directivas de 2014, y en la doctrina del TJUE no es por sí mismo indicador de su contenido, y aún de las diferencias, con las condiciones sustanciales o esenciales del contrato. Podría decirse, en una aproximación coloquial, que el concepto apunta a lo más esencial de lo sustancial, que en ningún caso puede ser modificado. De todas maneras no resulta fácil la distinción de estos conceptos.
70 Directiva 2014/24/UE considerando 109 y Directiva 2014/23/UE considerando 76.
71 La modificación de un contrato de adquisición de bienes por otro de arrendamiento; la contratación de una remodelación de obra por una nueva construcción; la construcción de un hospital en un sitio determinado, por la construcción de un centro educativo.
72 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2013. Radicación No. 76001233100019972517801.
Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto.
Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación70, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico, y su necesaria terminación por imposibilidad jurídica de cumplir su objeto.71
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado la inmodificabilidad de las cláusulas relativas a la clase y objeto del contrato, las cuales deben ser mantenidas durante toda su ejecución, so pena de desconocer los principios constitucionales de moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia72:
“En consecuencia, concluye la Sala que en el marco de la contratación estatal no resulta posible para las partes de un contrato modificar su objeto o su clase porque
ello vulneraría los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia, igualdad, planeación y selección objetiva, además de que desconocería las condiciones previstas en el pliego de condiciones y constituiría una transgresión a los derechos y obligaciones de los contratantes, porque no es sólo el interés del Estado lo que protege el pliego, sino también los derechos y garantías de los interesados y oferentes, quienes realizan estudios y gastos en la confección de sus propuestas, por lo cual resultarían defraudados y perjudicados si luego la entidad estatal unilateralmente o con la anuencia del contratista pudiera dejar de lado sus disposiciones, condiciones y/o exigencias.”
No hay norma alguna que habilite a la Administración Pública para modificar el objeto y clase del contrato, si se tienen en cuenta los precisos límites de la potestad de modificación unilateral73, y con mayor razón cuando se trate de una modificación de común acuerdo. Una actuación en ese sentido comportaría la violación de los derechos de los interesados que hubieran podido presentar una oferta distinta:74
73 Ley 80 de 1993. Art. 16. La modificación se efectuará “… mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”.
74 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección A. Exp. 27926: “…se provocaría un desequilibrio hacia los oferentes que no resultaron favorecidos con la adjudicación, precisamente porque si hubieran existido condiciones diferentes se habrían presentado propuestas igualmente diferentes a las que finalmente se evaluaron y no se escogieron por la entidad pública contratante.”
75 Corte Constitucional. Sentencia del 25 de abril de 2012. C-300/2012.
76 La existencia de circunstancias imprevistas, o de riesgo imprevisible, externas a las partes, puestas de manifiesto con posterioridad o sobrevinientes al proceso precontractual, aun aplicando toda la diligencia requerida, y la buena práctica profesional en el proceso de planeación del contrato y de los estudios previos.
77 El conocimiento de la expedición una futura regulación que altere el objeto de la prestación y el contenido del pliego de condiciones o del contrato, no constituye una circunstancia imposible de prever, bajo un concepto de razonabilidad y planeación.
78 Algunas de las causas de la modificación pueden haber sido previstas en el pliego de condiciones o en el contrato, según el caso, con las condiciones y alcance en que podrían ejecutarse y con el detalle suficiente que permita su valoración por los oferentes, sin que puedan alterarse las condiciones esenciales de proceso de selección.
79La falta de estudios de suelos, o de los análisis y requisitos necesarios y las posteriores dificultades técnicas y mayores costos de la prestación como consecuencia de esta omisión en los estudios previos, no servirían de título suficiente para justificar una circunstancia imprevisible.
“En este orden de ideas, si no resulta posible mediante una potestad excepcional modificar el contrato en aspectos diversos a los contemplados en la norma anterior, menos aún puede hacerlo la entidad pública de común acuerdo con el contratista, porque ello vulneraría las condiciones establecidas en el pliego de condiciones, puesto que, como se indicó, sus previsiones y exigencias pasan a formar parte del contrato estatal.”
Con criterio similar la Corte Constitucional ha considerado que no es posible la modificación del objeto, en tanto constituye un elemento de su esencia, y se requeriría un nuevo contrato, lo cual no impide que pueda ser complementado mediante la adición de actividades necesarias para su adecuada realización.75
–Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas76
Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato,77 / 78 o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato79.
Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas.
Pueden presentarse situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, modificaciones de marcos normativos, de urbanismo, arqueológicos, del medio ambiente o de seguridad, imposibles de prever, o nuevas necesidades o circunstancias posteriores que exijan la ampliación de lo pactado80 sin que además, puedan separarse de la prestación principal, o de su utilización o de aprovechamiento independiente. En estos casos, existiría el sustento legal para la modificación del contrato.
80 En un contrato de obra, para la construcción de una vía, el descubrimiento en la excavación de obras arqueológicas desconocidas, obligaría a modificar el diseño inicial, con los estudios previos y justificación, mediante el perfeccionamiento de un contrato modificatorio.
81 Ante la existencia de una situación excepcional que haga imposible ejecutar el contrato, en las condiciones señaladas, deberá efectuarse una ponderación entre el principio de concurrencia y la consecución del interés público.
82 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015.
83 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004. Exp. 10779.
En estos casos, cualquiera de los otros oferentes hubiera tenido el mismo derecho a la modificación del contrato y no se presentaría la vulneración de sus derechos, ni de los principios o por lo menos, no con la entidad suficiente que permita desatender el fin último del contrato81, previo un análisis de la finalidad perseguida, del medio legítimo y del medio adecuado que la justifique82.
Aunque se haya señalado la prevalencia del pliego de condiciones respecto del contrato, ello no obsta para que puedan presentarse razones que justifiquen alterar lo pactado, por la existencia de hechos o actos sobrevinientes, no imputables a las partes y que no vulneren los principios de la licitación, ni los derechos de las partes:
Así lo ha señalado el Consejo de Estado83:
“Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferente y entidad. Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato…”
Sobre la posibilidad de efectuar modificaciones al contrato:
“Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados a favor de la entidad y el adjudicatario.”
La modificación del contrato debe hacer referencia a los cambios realizados sobre lo pactado y vigente, lo cual presupone que el contrato no los ha contemplado ni determinado pues en este caso, no existiría modificación sino desarrollo de las cláusulas contractuales.84 85
84 Como sucede en el contrato de obra a precio unitario, sobre la mayor o menor cantidad de obra que resulte a la terminación del contrato, sin alterar el objeto y lo inicialmente pactado. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de julio del 2002. Rad. 1439. Según este concepto: “Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas (…). Por lo mismo, no se trata de que exista un “cambio” o “adición” en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original.”. Más adelante: “En estas circunstancias, lo procedente es, simplemente efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato.”
85 La simple estipulación sobre futuras modificaciones contractuales no puede suponer una habilitación para realizarlas. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 2011. Rad. 1966.
86 Cfr. España. Ley 30 de 2007 de Contratos del Sector Público, modificada por la Ley 2 de 2011 LES. Art. 92 bis.: “La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de “… incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente”.
-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad
La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio, bajo el entendido que no son causadas por simple conveniencia o para su utilización abusiva con el fin de mejorar los precios contenidos en la oferta del contratista, y solo hasta el punto de conjurar la situación extraordinaria.
-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales
Estos límites se encuentran consagrados en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, y para el contrato de consultoría cuyo objeto sea la interventoría, en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.
-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente
La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial.86
En este caso, razones de compatibilidad o de dificultades técnicas de uso y mantenimiento, o derivadas de la imposibilidad física o económica de separar la prestación inicial, con las ampliaciones o alteraciones surgidas por circunstancias imprevisibles, justificarían la modificación.
Finalmente, es necesario aclarar que nada impediría a la Administración, en su libertad de configuración, contemplar, en forma expresa en el contrato, las alternativas de cumplimiento de diferentes especificaciones técnicas relacionadas con la prestación asumida por el contratista, que puedan ser determinables
durante la etapa de seguimiento y ejecución del contrato, que no afecten las estipulaciones pactadas, de manera que se logre el mismo resultado de externalidad positiva esperado por la Administración. Si no se contempla esta flexibilidad propia de contratos de tracto sucesivo, es menester cumplir los requisitos legales para la modificación del contrato.
c. La prórroga de los contratos estatales
La prórroga de un contrato ha sido concebida por la Sala como:
“[L]a modificación que las partes acuerdan de uno de los elementos (generalmente accidentales) del contrato, como es el plazo, en el sentido de ampliarlo o extenderlo. Sin embargo, en la medida en que una vez prorrogado el contrato, este continúa generando obligaciones (y derechos correlativos) entre las partes por un tiempo adicional, la prórroga del contrato puede entenderse, desde una perspectiva más profunda, como la renovación del consentimiento o acuerdo de voluntades que las partes expresaron inicialmente al celebrar el contrato, en relación con el objeto del mismo”87.
87 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00059-00 (2252).
88 El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.
89 El contrato de concesión para el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo se regirá por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
El término de la concesión para la prestación de los Servicios de Correo no podrá exceder de diez (10) años, pero podrá prorrogarse antes de su vencimiento por términos iguales al originalmente pactado, sin que esto implique que la renovación sea automática ni gratuita. No obstante, el contrato de concesión vigente a la fecha de promulgación de la presente ley, continuará hasta su vencimiento y será prorrogable en los términos aquí señalados.
90 Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.
La prórroga de los contratos estatales es aceptada por la ley y la jurisprudencia nacional. Así, desde el punto de vista legal, pueden mencionarse los artículos 27 de la Ley 1150 de 200788, 6º de la Ley 1369 de 200989 y 7 de Ley 1508 de 201290.
Ahora bien, desde el punto de vista de la jurisprudencia, se han establecido importantes restricciones. En esta dirección, la Corte Constitucional ha considerado que atentan contra el ordenamiento jurídico las prórrogas automáticas y sucesivas, pues a través de ellas se limitan y vulneran los derechos a la igualdad y la libre competencia, así como el principio de libre concurrencia. En la sentencia C-300 de 2012 se indicó:
“Por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997, la Corte declaró exequible el artículo 10 de la ley 182 de 1995, que prohibió la prórroga ilimitada de los contrato de concesión de espacios de televisión pública. En sentir de la Corporación, la prórroga de los contratos sin limitación otorgaba una ventaja injustificada a los concesionarios y restringía de forma desproporcionada la participación de otros oferentes, así como el acceso al espectro electromagnético y derecho a fundar medios de comunicación. La Corte explicó:
(…)
Luego, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte declaró inexequible la expresión “automática” del artículo 36 de la ley 80, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos de concesión de telecomunicaciones. A juicio de la Corte, la
prórroga automática de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el principio de libre concurrencia y restringía la igualdad de oportunidades para acceder al espectro electromagnético, lo que constituía un desconocimiento de los artículos 333 y 75 superiores. La Corte sostuvo:
(…)
No obstante, la Corte resaltó que la posibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato. La Corte explicó:
“Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó, puede ser una herramienta muy útil en determinados casos”.
Por su parte, en la sentencia C-068 de 200991, la Corte rechazó las prórrogas sucesivas, por considerar que afectaban indebidamente la participación en condiciones de igualdad, así como la libre competencia económica:
91 La Corte estudio la asequibilidad del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, el cual señalaba: “ARTÍCULO 8º. Plazo y reversión. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”. La Corte resolvió: “Primero.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “por períodos”, “de” y “y sucesivamente”, contenidas en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1ª. de 1991. Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones “El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general”, “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, y “Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”, entendiéndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios”.
“En línea con los criterios expuestos, la Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria.
A ello se añade que la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal (artículo 63 C.P.).
Así habrá de decidirse que las prórrogas “sucesivas” en número indeterminado viola los artículos 2º, 13 y 333 de la Constitución Política.
(…)
5.3. La posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña, como lo aduce el actor, una indeterminación irrazonable y desproporcionada, violatoria de la igualdad de oportunidades y de la libre concurrencia, así como de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una prolongación ilimitada de la concesión portuaria y a la ocupación permanente de bienes de uso público por parte de particulares. De ahí que la posibilidad de prórroga de las concesiones portuarias deba limitarse a una sola vez. Se declararán inexequibles las expresiones del inciso primero del artículo 8º de la Ley 01 de 1991, que establecen la posibilidad de prórrogas sucesivas de las concesiones portuarias”92. (Subrayado fuera del texto).
92 Corte Constitucional. Sentencia del 10 de febrero 10 de 2009, C-068/09.
93 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00059-00 (2252). “De lo anterior se concluye que las prórrogas automáticas, sucesivas o perpetuas son ajenas al ordenamiento jurídico colombiano, en tanto cercenan la libre disposición del derecho de dominio estatal y la competencia de decisión de la administración y se erigen como privilegios particulares que pugnan con el interés general”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2015. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00007-01(22637).
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado ha considerado también que no son posibles las prórrogas automáticas, sucesivas e indefinidas:
“La línea jurisprudencial que se ha descrito, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, permite extraer las siguientes conclusiones generales sobre la prórroga de los contratos celebrados por las entidades públicas:
(i) La prórroga de tales contratos no resulta en sí misma ilegal ni inconstitucional, porque la ley no la prohíbe, salvo en casos especiales, ni es contraria a los principios y las normas constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública y, en particular, la contratación estatal.
(ii) Sin embargo, resulta inconstitucional e ilegal la prórroga automática de tales contratos, porque desconoce varios principios que deben regir la actividad contractual de todas las entidades, órganos y organismos del Estado, como la libre competencia económica, el derecho de las personas a participar en la vida económica de la nación en igualdad de condiciones, la prevalencia del interés público, el deber de planeación y los principios de selección objetiva, economía, transparencia y eficiencia, entre otros.
(iii) Por las mismas razones, resultarían inconstitucionales las normas y las cláusulas que permitan la prórroga sucesiva e indefinida de esta clase de contratos, esto es, sin que se limite el número de veces que se pueden prorrogar ni su duración máxima”93.
d. El caso concreto
A continuación la Sala pasa a resolver las preguntas elevadas en la consulta. Para ello realizará su análisis con base en la información y documentos entregados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que obran en el expediente.
1. El contrato celebrado entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Usuario Operador
a) Los antecedentes del contrato
A través de la Resolución No. 290 del 14 de marzo de 1994, el Ministerio de Comercio Exterior ordenó la apertura de una convocatoria pública94 para: i) declarar zonas francas industriales de bienes y servicios y ii) seleccionar los usuarios operadores respectivos.
94 Como objeto de la convocatoria de la zona franca estudiada se señaló: “Declarar, total o parcialmente, como zona franca Industrial de Bienes y de Servicios, el área geográfica de la Zona Franca Industrial y Comercial, que viene siendo administrada por el establecimiento público Zona Franca Manuel Carvajal Sinisterra en liquidación, y seleccionar el usuario-operador para ella, con el cual el Ministerio de Comercio Exterior suscribirá el respectivo contrato de arrendamiento y al cual le cederá los contratos vigentes que corresponda”.
95 “ARTÍCULO 1o. Declarar como Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios el área geográfica que venía siendo operada por el establecimiento público Zona Franca Industrial y comercial de Palmaseca Manuel Carvajal Sinisterra en Liquidación, la cual girará bajo el nombre de ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y DE SERVICIOS MANUEL CARVAJAL SINISTERRRA S.A., y cuya delimitación y demás características son las siguientes:”. (…) ARTÍCULO 3o. Seleccionar y designar como usuario operador de la Zona Franca a que se refiere la presente resolución a la Sociedad ZONA FRANCA DE PALMIRA S.A. (…)”.
96 “Artículo 4° Para la declaratoria como Zona franca industrial de bienes y de servicios de una de las áreas geográficas a que se refiere este decreto y la selección del usuario-operador correspondiente, el interesado deberá presentar solicitud escrita ante el Ministerio de Comercio Exterior, acompañada de los siguientes documentos: (…) 2. La oferta o propuesta de celebrar un contrato de arrendamiento sobre los terrenos e instalaciones, junto con la garantía de seriedad de la oferta en los términos previstos en el presente decreto. (…) Artículo 8° La resolución de selección del usuario-operador y de declaratoria de las zonas francas industriales de bienes y de servicios previstas en este Decreto deberá contener, como mínimo, lo siguiente: (…) 4. Nombre o razón social del usuario-operador seleccionado para la zona, con la aclaración de que dicha calidad se hará efectiva a partir del momento en que se suscriba el acta final de liquidación del establecimiento público, y siempre y cuando el usuario-operador suscriba el contrato de arrendamiento sobre los terrenos e instalaciones, en los términos previstos en este decreto. (…) Artículo 11. La oferta de contrato de arrendamiento de que trata el numeral 2° del artículo 4° del presente Decreto, debe cumplir los siguientes requisitos: (…) Artículo 12. El contrato de arrendamiento entre el Ministerio de Comercio Exterior, por una parte, y el usuario-operador, por la otra, se suscribirá una vez expedida la resolución de selección de éste y de declaratoria de la zona franca, pero su vigencia comenzará en la fecha de suscripción del acta de liquidación del establecimiento público respectivo”.
97 “ARTÍCULO 4º. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10o. del Decreto 2131 de 1994 y 8º del Decreto 2480 de 1993, y los documentos correspondientes a la convocatoria pública y la propuesta presentada por el interesado, el usuario operador tendrá las siguientes funciones, derechos y obligaciones, sin perjuicio de las demás señaladas en los mencionados decretos y en las normas que los complementen, modifiquen y adicionen: (…) 8º. Suscribir el respectivo contrato
Por medio de la Resolución No. 835 del 2 de junio de 1994, el Ministerio de Comercio Exterior declaró como zona franca industrial de bienes y servicios el área geográfica que venía siendo operada por el establecimiento público Zona Franca Manuel Carvajal Sinisterra en liquidación, y designó como Usuario Operador a la sociedad Zona Franca de Palmira S.A95.
En desarrollo de lo anterior, el 21 de junio de 1994 el Ministerio de Comercio Exterior y la Zona Franca de Palmira S.A. celebraron el “CONTRATO ESTATAL DE ARRENDAMIENTO DE TERRENOS E INSTALACIONES PARA LA OPERACIÓN DE LA ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y DE SERVICIOS MANUEL CARVAJAL SINISTERRA DE LA CIUDAD DE CALI”.
b) La naturaleza jurídica y contenido del contrato celebrado entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Usuario Operador
El negocio jurídico celebrado por las partes corresponde a un contrato de arrendamiento. Así se desprende de lo señalado por el propio contrato, el Decreto 2480 de 199396, la Resolución 835 del 2 de junio de 199497, la convocatoria
de arrendamiento con el Ministerio de Comercio Exterior en los términos y condiciones señalados en la convocatoria y las leyes pertinentes, y cumplirlo en todas sus partes”.
98 “OBJETO DE LA CONVOCATORIA. Declarar, total o parcialmente, como zona franca Industrial de Bienes y de Servicios, el área geográfica de la Zona Franca Industrial y Comercial, que viene siendo administrada por el establecimiento público Zona Franca Manuel Carvajal Sinisterra en liquidación, y seleccionar el usuario-operador para ella, con el cual el Ministerio de Comercio Exterior suscribirá el respectivo contrato de arrendamiento y al cual le cederá los contratos vigentes que corresponda”.
99 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 12 de junio de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00-140-00 y 11001-03-06-000-2014-00288-00. (2219 y 2241 (ampliación)).
pública para la selección del Usuario Operador, y la declaración de la zona franca industrial de bienes y servicios Manuel Carvajal Sinisterra98.
Asimismo, la Sala ya había indicado anteriormente que un contrato como el que se analiza correspondía a un contrato de arrendamiento:
“Debe tenerse en cuenta, además, que los referidos contratos de arrendamiento celebrados en su momento por la Nación – Ministerio de Comercio Exterior con los usuarios operadores de las zonas francas, no son contratos de arriendo comunes y corrientes, pues no buscan simplemente la obtención de una renta o ingreso para el arrendador (la Nación), y la facultad de usar un bien por parte del arrendatario en cualquier actividad civil o comercial lícita, sino que dichos negocios jurídicos están vinculados de una manera inseparable a la existencia y funcionamiento de las respectivas zonas francas, al cumplimiento de la normatividad especial que en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior rige para las mismas, y a la ejecución de las funciones públicas que tanto el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como la DIAN tienen actualmente en relación con dichas áreas”99. (Subrayado fuera del texto).
Al operar la zona franca con los bienes arrendados, las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, incorporaron al contrato de arrendamiento una serie de cláusulas relacionadas con esta materia.
Dentro de este marco, el contenido del contrato puede resumirse de la siguiente manera:
i) Objeto (cláusula primera): Como objeto del contrato se establece que el Ministerio otorga al Usuario Operador, a título de arrendamiento, el uso y goce de los terrenos, construcciones, instalaciones, obras de infraestructura y demás bienes que venían siendo operando por el establecimiento público Zona Franca Industrial y Comercial de Palmaseca “Manuel Carvajal Sinisterra”.
ii) Alcances del objeto (cláusula segunda): De acuerdo con esta cláusula, el Usuario Operador, sobre las áreas objeto del arrendamiento, tiene la obligación de realizar las siguientes actividades:
a. Promover, dirigir, administrar y operar la Zona Franca arrendada.
b. Desarrollar, con sus propios recursos o con financiaciones debidamente legalizadas, la infraestructura y construcciones de la Zona Franca, de acuerdo con el Plan de Desarrollo descrito en la propuesta presentada por el Usuario Operador.
c. Autorizar el ingreso de los usuarios desarrolladores, de los industriales de bienes y de servicios y celebrar con ellos los respectivos contratos a que haya
lugar, con excepción de cualquier acto o contrato que disponga de algún derecho real sobre los inmuebles dados en arrendamiento.
d. Las actividades autorizadas por los Decretos 2480 de 1993, 2131 de 1991 y 971 de 1993 y la Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1994, a través de la cual se designó el Usuario Operador.
iii) Destinación (cláusula tercera): en esta cláusula las partes establecieron que el Usuario Operador solamente podía destinar los inmuebles arrendados a las actividades propias o complementarias de la Zona Franca.
iv) Contraprestación o canon de arrendamiento (cláusula cuarta): el canon de arrendamiento se pactó en los siguientes términos:
“El USUARIO-OPERADOR se obliga a pagar al MINISTERIO a título de contraprestación o canon de arrendamiento, las siguientes sumas:
“a.) La suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90.000.000.oo) m/cte. por el primer año a partir de la fecha de vigencia del presente contrato, la cual se deberá pagar en cuatro (4) contados anticipados trimestrales dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada trimestre.
b.) A partir del segundo año, la contraprestación o canon de arrendamiento será la suma de VEINTE CENTAVOS DE DÓLAR, de los Estados Unidos de América (U.S. $ 0.20) mensual, por cada metro cuadrado de área arrendable, de los terrenos e instalaciones, liquidado a la tasa representativa del mercado de la fecha de pago, suma que se cancelará por trimestre anticipado dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada trimestre. Se entiende por área arrendable, la que se describe en el Cuadro denominado OCUPACIÓN GENERAL DEL SUELO PROYECTADO TRIMESTRALMENTE, el cual se presenta como anexo No. 1 y forma parte integrante de este contrato.
c.) También a partir del segundo año, el USUARIO-OPERADOR pagará al MINISTERIO la suma de DOS CENTAVOS DE DÓLAR, de los Estados Unidos de América (U.S.$ 0.02,oo) mensual, por cada metro de área sin desarrollar, de conformidad con el mismo cuadro a que alude el literal que antecede, entendiéndose que a medida que área sea desarrollada, deberá pagar el canon establecido en el mencionado literal b)”. (Subrayado fuera del texto).
Sin embargo, en el año 2002, a través del Otrosí No. 2, el canon de arrendamiento fue modificado de la siguiente manera:
“CLAUSULA CUARTA: A partir de la fecha de legalización del presente Otrosí, el Usuario Operador se obliga a pagar al Ministerio de Comercio Exterior a título de canon de arrendamiento mensual, las siguientes sumas:
a) El valor en pesos colombianos equivalentes a VEINTE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US $ 0.20), liquidados a la Tasa Representativa del Mercado del día del pago, por cada metro cuadrado de Área Construida Arrendable. Para los efectos del Contrato se entiende por Área Construida Arrendable la totalidad de las bodegas y las demás edificaciones que tengan la potencialidad de ser arrendadas a los usuarios de la zona.
b) El valor en pesos colombianos equivalentes a TRES CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US $0.03), liquidados a la Tasa Representativa del Mercado del día de pago, por cada metro cuadrado de Area No Construida y Potencialmente Arrendable. Para los efectos del Contrato se entiende por Area No Construida y Potencialmente Arrendable la correspondiente a zonas destinadas a construcciones futuras o reservadas para posteriores desarrollos.
El canon de arrendamiento se pagará, trimestralmente anticipado, dentro de los primeros diez (10) días calendario de cada trimestre adjuntando un cuadro suscrito por el Representante Legal del Usuario Operador en el cual se especifique la cantidad de metros cuadrados correspondientes a Area Construida Arrendable y a Area No Construida y Potencialmente Arrendable”.
Como puede observarse, en la cláusula original del contrato se estableció como criterio para determinar el valor a pagar como canon de arrendamiento, si se trataba de “área arrendable, de los terrenos e instalaciones”, o de “área sin desarrollar”.
Por el contrario, en la nueva cláusula adoptada a través del Otrosí No. 2, el criterio diferenciador consistió en distinguir entre áreas construidas (entendida como la totalidad de las bodegas y edificaciones con la potencialidad de ser arrendadas) y áreas no construidas (correspondiente a aquellas zonas destinadas a construcciones futuras o reservadas para desarrollos posteriores).
De acuerdo con el documento titulado “Evaluación de la “actualización propuesta para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato establecido entre la Zona Franca Palmaseca y el Ministerio de Comercio Exterior””, elaborado por las firmas Andersen y Arrieta Mantilla & Asociados para el Ministerio, con la modificación al contrato se buscó que el Usuario Operador pagara como canon de arrendamiento una tarifa que tuviera en consideración las áreas realmente explotadas. Así, en el referido documento se indicó:
“El usuario operador establece en su propuesta que teniendo en cuenta que hasta la fecha el usuario operador está pagando un canon de arrendamiento pleno por un área improductiva, y en virtud de lograr un equilibrio en el tema de costos productivos, propone pagar un canon de arrendamiento mensual de US$ 0.20 por el área realmente construida de 46.530 metros y un canon de arrendamiento mensual de US$0.03 por un área por desarrollar de 316,748 metros.
Frente a esta propuesta se resalta que según información suministrada por el Ministerio el usuario operador viene pagando el canon de arrendamiento (US$0.20) sobre el área que, de acuerdo con el cuadro anexado al contrato firmado, se proponía desarrollar, aunque ésta realmente no haya sido objeto de tal desarrollo, lo cual afecta su estructura de costos y gastos frente a una menor capacidad para recibir ingresos, por lo cual se considera prudente que el Ministerio evalúe la posibilidad de que el usuario operador realice el pago del canon de arrendamiento de US$0.20 sobre el área realmente desarrollada, definiendo como área desarrollada el área de bodegas y edificaciones arrendables, y que sobre el área sin desarrollar, definida de acuerdo con los criterios iniciales presentados en el cuadro anexo del contrato, el usuario operador cancele US$0.03, lo cual es superior a la tarifa inicialmente pactada.
(…)
Conclusiones y Recomendaciones
(…)
En lo que respecta al canon de arrendamiento, cabe resaltar que, en la medida en que actualmente se está cobrando con base en un cuadro de referencia que a la fecha no corresponde a la realidad de áreas efectivamente arrendables, se está obligando al contratista a asumir un mayor costo por un área que para él no es productiva y cuyo desarrollo no se ha acometido justamente por la presencia de los factores que han generado el desequilibrio.
(…)
Lo anterior ha generado que este costo que al inicio representaba un 5% del total del ingreso, en este momento represente alrededor del 11% del ingreso total y por tanto es uno de los elementos cuyo ajuste es relevante para efectos de lograr el restablecimiento de equilibrio buscado”.
v) Término del contrato (cláusula quinta): Se acordó inicialmente como término de duración del contrato un periodo de 15 años. Con todo, en el año 2002 se amplío dicho plazo a 30 años (Otrosí No. 2).
vi) Enajenación de bienes (cláusula sexta): Se estableció en esta cláusula que en caso de que el Ministerio decidiera enajenar o transferir el dominio de los bienes que conforman la zona franca, debía determinar en los términos de referencia de la licitación, como factor importante de calificación, el hecho de ser Usuario Operador de la zona franca.
vii) Construcciones y mejoras (cláusula séptima): Se acordó que:
“SÉPTIMA. CONSTRUCCIONES Y MEJORAS: Las nuevas construcciones y mejoras que se practique a los bienes existentes, previstas dentro del plan de desarrollo presentado con la propuesta, serán a cargo exclusivo del arrendatario y a la terminación del contrato quedarán a favor de la Nación – Ministerio de Comercio Exterior, sin costo o indemnización alguna”.
Como puede observarse, en virtud de esta cláusula tanto las nuevas construcciones, como las mejoras que se realicen a los bienes ya existentes, quedan en favor de la Nación a la finalización del contrato, sin que deba reconocerse algún costo o indemnización al Usuario Operador.
viii) Reparaciones (cláusula octava): El Usuario Operador se comprometió a efectuar por su propia cuenta las reparaciones y mantenimientos necesarios para el desarrollo de la operación de la zona franca originados por hechos de él o sus dependientes, sin perjuicio de que se establezca de común acuerdo con los usuarios de bienes y servicios, mecanismos de amortización de los mismos.
ix) Servicios públicos (cláusula novena): el Usuario Operador tiene a su cargo el pago de los servicios de agua, energía, teléfono, alcantarillado, aseo, similares y conexos. Con todo, este puede recobrar o establecer mecanismos de amortización a los usuarios de bienes y servicios de la zona franca.
x) Obligaciones especiales del Usuario Operador (cláusula décima): Como obligaciones especiales del Usuario Operador se estableció dar cumplimiento a las normas que regulan las zonas francas:
“DÉCIMA.- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL USUARIO OPERADOR: El USUARIO-OPERADOR queda especialmente obligado a dar cumplimiento estricto a las disposiciones propias de la Zona Franca y especialmente a las consagradas en los Decretos 2131 de 1991, 971 de 1993, 2480 de 1993 y la Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1993, del Ministerio de Comercio Exterior, por medio de la cual se le designó como USUARIO-OPERADOR”.
xi) Cesión del contrato (cláusula décima primera): Se prohíbe al Usuario Operador ceder total o parcialmente el contrato.
xii) Terminación anticipada del contrato (cláusula décima segunda): Se acordó por las partes que si el Usuario Operador solicita al Ministerio la finalización anticipada del contrato, y este la acepta, se debe proceder a la liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y a las restituciones mutuas a que haya lugar.
xiii) Garantías (cláusula décima tercera): En virtud de lo dispuesto por el decreto 679 de 1994, el Usuario Operador se obliga a constituir en favor de la Nación- Ministerio de Comercio Exterior una garantía bancaria o de compañía de seguros, que cubra los siguientes amparos: a) cumplimiento del contrato, b) salarios y prestaciones sociales, y c) responsabilidad civil.
xiv) Restitución (cláusula décima cuarta): Se acordó la restitución de los inmuebles arrendados por parte del Usuario Operador en los siguientes términos:
“DÉCIMA CUARTA. – RESTITUCIÓN: El USUARIO-OPERADOR restituirá los inmuebles arrendados al MINISTERIO a la terminación del contrato en el igual estado de operación en que los recibió, salvo el deterioro normal por su uso y goce y con las mejoras realizadas, ejecutadas e incorporadas”.
xv) Incumplimiento (cláusula décima quinta): En caso de incumplimiento del contrato por parte del Usuario Operador, el Ministerio tiene derecho a resolverlo y exigir la entrega inmediata de los inmuebles, sin necesidad de desahucio ni los requerimientos previstos en la ley. Asimismo, el Usuario Operador renuncia a oponerse a la cesación del arriendo mediante la caución consagrada en el artículo 2305 del Código Civil.
xvi) Condición resolutoria expresa (cláusula décima sexta): En atención a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2480 de 1993, el contrato está sometido a la condición resolutoria expresa de que el Usuario Operador pierda dicha calidad, o le sea cancelado el permiso de funcionamiento. En caso de que lo anterior ocurra, se procederá a la liquidación del contrato y se realizaran las restituciones correspondientes.
xvii) Cláusula penal (cláusula décima séptima): El incumplimiento por parte del Usuario Operador lo constituye en deudor del Ministerio por una suma igual al 10% del valor inicial del contrato a título de pena, sin perjuicio, en todo caso, del cobro de la renta y los perjuicios que pudieran causarse.
xviii) Entrega de los inmuebles (cláusula décima octava): El Ministerio se compromete a entregar al Usuario Operador los inmuebles e instalaciones en el estado de funcionamiento en que se encuentren en la fecha de entrega100.
100 “ENTREGA DE LOS INMUEBLES: De conformidad con lo establecido en los términos de referencia de la Convocatoria Pública que dio origen a este contrato y con lo establecido en la resolución 0835 del 2 de junio de 1994, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, por la cual se seleccionó al USUARIO-OPERADOR y la visita efectuada por el interesado a las instalaciones, el Ministerio hará entrega de los inmuebles e instalaciones en el estado de funcionamiento en que se encuentren a la fecha de entrega, suscribiendo el Acta correspondiente en la cual se anotarán los pormenores a que haya lugar, la cual parte integrante de este contrato”.
xix) Continuación de ejecución de contratos anteriores (cláusula décima novena): El Usuario Operador debe continuar a título de cesionario con la ejecución de los contratos vigentes celebrados por el establecimiento público que operaba la zona franca. Salvo pacto en contrario entre el Usuario Operador y los contratistas, se respetan las condiciones de los contratos hasta su terminación.
xx) Revisión del Estado de las inversiones (cláusula vigésima): Las partes acordaron una cláusula relativa a la revisión de las inversiones en los siguientes términos:
“VIGÉSIMA. – REVISIÓN DEL ESTADO DE LAS INVERSIONES: Al iniciarse el décimo año de ejecución del presente contrato, las partes harán una revisión sobre las inversiones realizadas por el USUARIO-OPERADOR de acuerdo con el plan de desarrollo presentado, con el objeto de determinar los saldos de recuperación de la inversión que a esa fecha puedan existir y establecer, si fuere del caso, un mecanismo de amortización de dichos saldos, con el fin de que al finalizar el último año de ejecución del contrato, no exista excedente alguno, por este concepto, en favor del USUARIO OPERADOR”.
De acuerdo con esta cláusula se autoriza a las partes para que se reúnan con el propósito de revisar las inversiones realizadas por el Usuario Operador, y determinar si existen saldos de recuperación de la inversión. Igualmente, les permite configurar, si resultara procedente, un mecanismo de amortización de dichos saldos. Todo lo anterior, con el propósito de que al finalizar el contrato no exista excedente alguno en favor del Usuario Operador.
Ahora bien, es importante destacar que la referida autorización está sujeta a una limitación temporal, pues se estableció de forma expresa que las partes debían realizarla “al iniciarse el décimo año de ejecución del contrato”, es decir, en el año 2004 (el contrato se celebró en el año de 1994)101.
101 Frente al carácter temporal para revisar las inversiones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló al Usuario Operador, mediante el oficio GZFBI-137-2017 del 28 de diciembre de 2017, lo siguiente: “La Cláusula Vigésima del contrato de arrendamiento previó que al iniciarse el décimo año de ejecución del contrato, por una única vez, las partes revisarían a esa fecha las inversiones realizadas por el Usuario Operador de acuerdo con el plan de desarrollo presentado, con el objetivo de determinar los saldos de recuperación de la inversión que a la fecha puedan existir y establecer en ese momento una fórmula de amortización, de ser en (sic) el caso, para que la finalizar el último año de ejecución del contrato, no exista excedente alguno a favor del Usuario Operador por ese concepto.
Así las cosas, la revisión prevista en el cláusula vigésima no puede ser utilizada como argumento para exigir al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que establezca un mecanismo de amortización para extinguir gradualmente un posible saldo a favor que aún no ha surgido y que está justificado exclusivamente en los cálculos del Usuario Operador, en vista de que la oportunidad para que las partes revisaran las inversiones realizadas por el usuario operador y determinaran, de ser el caso, un mecanismo de amortización, precluyó en el año 2014 (sic).
Entonces, no es cierto que en la cláusula vigésima del contrato las partes hayan previsto un mecanismo de revisión de la ecuación contractual mediante la revisión periódica de las inversiones realizadas por el Usuario Operador y que, en el evento de que esas inversiones no hayan podido ser recuperadas, Zona Franca Palmaseca y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deban establecer un mecanismo de amortización de estos saldos, para que, al finalizar el último año de ejecución del contrato, no exista saldo alguno a favor de Palmaseca”.
xxi) Liquidación del contrato (cláusula vigésima primera): A la terminación del contrato debe procederse a su liquidación, atendiendo lo establecido en la Ley 80 de 1993.
xxii) Perfeccionamiento y legalización (vigésima segunda): El contrato se perfecciona y legaliza con la firma de los contratantes y su publicación en el Diario Oficial.
xxiii) Valor total del contrato: Las partes acordaron el valor del contrato en los siguientes términos:
“VIGÉSIMA. TERCERA. – VALOR TOTAL DEL CONTRATO: Para efectos fiscales y constitución de pólizas, el valor total del presente contrato será la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 1.350.000.000,oo) M/cte equivalentes al canon de arrendamiento fijado para el primer año, multiplicado por el número total de años de vigencia del contrato”.
xxiv) Documentos del contrato (cláusula vigésima cuarta): Se acordó que para todos los efectos legales, hacen parte del contrato los siguientes documentos:
“VIGÉSIMA CUARTA. – DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales hacen parte de este contrato los siguientes documentos:
a. Los términos de referencia de la Convocatoria Pública que dio origen al convenio.
b. La Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1994, del Ministerio de Comercio Exterior, por medio de la cual se declaró la Zona Franca y se seleccionó al USUARIO-OPERADOR.
c. El Acta de entrega de los inmuebles e instalaciones.
d. Cualquier otro documento que suscriban las partes, relacionado con la ejecución del contrato, así como los actos administrativos o providencias que se dicten por parte de las autoridades correspondientes en relación con el régimen de Zona Franca a que están sometidas las áreas y el USUARIO-OPERADOR.
e. La propuesta presentada, en los puntos que no se especifique lo contrario en este contrato”.
xxv) Interventoría (cláusula vigésima quinta): La interventoría del contrato está a cargo de la Dirección para el Desarrollo del Intercambio del Ministerio de Comercio Exterior.
xxvi) Cambio de nombre o razón social (clausula vigésima sexta): Se entiende que al cambiar el nombre o razón social del arrendatario por el de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios Manuel Carvajal Sinisterra S.A. el contrato no sufre ninguna modificación y su ejecución debe continuar normalmente con el nuevo nombre o razón social del Usuario Operador o arrendatario.
xxvii) Indemnidad (cláusula vigésima séptima): El Usuario Operador tiene la calidad de contratista independiente, y en consecuencia no existe ninguna relación laboral, ni solidaridad civil y patronal entre este y el ministerio.
xxviii) Pago de deudas remanentes del Establecimiento Público (cláusula vigésima octava): se establece que las partes pueden acordar, a título de cánones de arrendamiento, aquellas obligaciones insolutas del establecimiento público, que asuma el Usuario Operador.
Ahora bien, el contrato ha tenido los siguientes cuatro Otrosí:
i) Otrosí No. 1:
Tuvo como objeto aclarar la cláusula primera del contrato, en el sentido de señalar que hacen parte de los inmuebles objeto de arrendamiento por adherencia o destinación, una serie de bienes (tanques, dosificadores para decloración, transformador, caja de arranque, engrasadora, motobombas, aire acondicionado, básculas, pesas, motocompresores, planta eléctrica, caja fuerte,
ventiladores, faroles, brazo cierre de puerta, equipo de cocina y plantas aire acondicionado).
ii) Otrosí No. 2:
El Usuario Operador de la Zona Franca realizó una petición al Ministerio de Comercio Exterior para modificar el contrato, con fundamento en la necesidad de restablecer el equilibrio económico del negocio jurídico. Así, el Usuario Operador propuso modificar: i) el plan de inversiones, ii) el plazo del contrato, y iii) el canon de arrendamiento.
La propuesta fue aceptada por el Ministerio, por lo que en el año 2002 las partes celebraron el Otrosí No. 2, en el cual se acordó:
a) Que las inversiones efectuadas por el Usuario Operador relacionadas en la certificación emitida por la Subdirección de Instrumentos de Promoción se consideraban efectuadas en ejecución del Plan de Desarrollo al cual estaba obligado el Usuario Operador, y en consecuencia, tales inversiones se imputaban al cumplimiento del Plan (cláusula primera).
| Las inversiones certificadas fueron las siguientes: Año/ concepto | Inversión en Mantenimiento | Publicidad y Promoción | Sistemas informáticos | Inversiones Adicionales | TOTALES |
| 1994 | 0 | ||||
| 1995 | 106.397.892 | 70.220.704 | 0 | 351.401.000 | 528.019.596 |
| 1996 | 146.533.271 | 143.986.204 | 0 | 0 | 290.519.475 |
| 1997 | 217.998.570 | 196.240.919 | 64.285.910 | 0 | 478.525.399 |
| 1998 | 266.243.216 | 101.456.431 | 12.069.729 | 0 | 379.769.376 |
| 1999 | 291.054.616 | 66.690.571 | 0 | 0 | 357.745.187 |
| 2000 | 345.327.190 | 42.953.103 | 43.191.829 | 0 | 431.472.122 |
| 2001 | 349.514.418 | 23.901.354 | 0 | 0 | 373.415.772 |
El pago del contrato
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012)
Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434)
III.- La legalidad del acto administrativo contenido en el oficio 114 del 2 de marzo de 1995.
La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional10 que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en lo casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad11, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.
La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes12, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo.
En el sub – lite, la suspensión fue decretada por la entidad contratante, sin que mediara facultad legal que habilitara hacerlo unilateralmente, pues, dentro del régimen contenido en la ley 80 de 1993, no se contempla tal posibilidad; además, para decretar la suspensión, la Administración adujo fallas en la construcción que no permitían adoptar tal tipo de medida y dejó en suspenso el contrato, de manera indefinida en el tiempo.
Así, la decisión contenida en el oficio 114 del 2 de marzo de 1995 fue proferida por la Alcaldesa de Chachagüí infringiendo los mandatos contenidos en el numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y en el artículo 1602 del C.C., en la medida en que, además de actuar sin competencia, con su proceder impidió, de manera indefinida, la consecución del objeto contractual convenido entre las partes, a través del contrato celebrado el 20 de octubre de 1994.
En este orden de ideas, se confirmará el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del citado acto administrativo.
XXXXXXX
Existen dos (2) formas de ceder el contrato estatal: una bilateral y otra unilateral. “La primera se fundamenta en el artículo 41, inciso tercero; y en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, incisos 1 y 3 –en concordancia con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio– que requieren la celebración de un contrato, previa autorización escrita de la entidad contratante. La segunda se fundamenta en el parágrafo primero del artículo 9 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adicionado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019”. Ver sentencia Corte Constitucional.
En la cesión, concurren tres sujetos:
i) el cedente, esto es el contratista inicial,
ii) el cesionario quien asume el contrato y
iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización. Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes”.
Normas aplicables a la cesión del contrato estatal. Aplicación de las normas del Código de Comercio.
“En materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto:
(i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP;
(ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y
(iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ejusdem”.
“El Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal”.
Normas de la Ley 80 de 1993 aplicables.
La cesión del contrato cuenta con algunas normas especiales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los contratos celebrados con el Estado. Así, por ejemplo, el artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993 dispone que «Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante». Esta norma contiene una prohibición general –faceta negativa– y una autorización excepcional –faceta positiva–.
En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues es la persona que –de acuerdo a los criterios definidos por la entidad para la selección del contratista– resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues –conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil– es de aquellos «[…] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial […]»[1].
En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, «[…] El cocontratante que «ceda» el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica «incumplimiento» del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública […]»[2].
Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado –salvo las excepciones previstas en la ley– la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido.
La cesión del contrato estatal, dada su naturaleza y debido a la exigencia de que trata el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que para el perfeccionamiento del contrato se requiere la elevación a escrito del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, también debe constar por escrito[3].
Normas del código de comercio aplicables.
“Resulta pertinente indicar que el Código de Comercio contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la regulación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales:
– Responsabilidad derivada de la cesión del contrato el Código de Comercio establece, en su artículo 890[4], lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido; por otra parte, el artículo 891[5], establece la obligación del cesionario de dar aviso al cedente, dentro de los 10 días siguientes a la mora o el incumplimiento, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido.
– Los artículos 895 y 896 del Código de Comercio[6], disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.
Requisitos de la cesión del contrato de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado
i) debe recaer en un tercero;
ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y;
iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario”.
“… el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”. Ver sentencia.
“Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad”.
“En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal”.
Efectos de la cesión del contrato estatal
“La única modificación que sufre el contrato estatal como consecuencia de la cesión es la de uno de los extremos de la relación contractual, es decir, de uno de los sujetos: el contratista.
Pero, por virtud de la sola cesión del contrato estatal no se modifican ni se alteran las condiciones, estipulaciones y cláusulas acordadas en el mismo, como tampoco el objeto contractual o las capacidades jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas al contratista cedente.
Sin embargo, como se indicó la decisión de autorizar la cesión por parte de la entidad contratante es discrecional, aunque motivada, por lo que la procedencia y conveniencia de autorizarla corresponde realizarla a la entidad estatal en cada caso en particular”.
“… la cesión del contrato estatal no exceptúa la aplicación de los principios y normas que rigen la contratación estatal, como son los de transparencia, selección objetiva e igualdad, entre otros, lo que implica que, al llevarse a cabo, la entidad estatal, el contratista cedente y el cesionario cumplan los mismos. En ese sentido, tanto la modificación como la adición del contrato cedido, si se pretende realizar, también se regirán por las normas que regulan y limitan dichos institutos.
Finalmente, se reitera que las calidades jurídicas, técnicas, económicas, financieras, de idoneidad y experiencia, etc. exigidas al contratista cedente, también deberán ser cumplidas por el cesionario”.
Cesión del contrato por sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista
“El inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual «si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”.
“De hecho, la regulación de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes fue una innovación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el tema no fue abordado en los Decretos Leyes 150 de 1976 y 222 de 1983. Naturalmente, no se trata de causales nuevas, sino de su configuración posterior antes de que finalice el procedimiento de selección o después de perfeccionado el contrato.
En efecto, si el acuerdo se celebra con personas incursas previamente en una situación de inhabilidad o incompatibilidad, este surge a la vida jurídica viciado de nulidad absoluta.
En contraste, si se generan en forma sobreviniente, el contrato no es inválido porque se perfeccionó de forma lícita; pero conforme al principio de moralidad administrativa no se puede continuar ejecutando ni mantenerse el vínculo con ese contratista inhábil y se producen entonces las consecuencias dispuestas por el legislador.
Por un lado, si la inhabilidad o incompatibilidad se configura después del perfeccionamiento del contrato, el contratista cederá el contrato a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante; pero si esto no es posible, está obligado a renunciar a la ejecución.
Por otra parte, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, se entiende que el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo.
Finalmente, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los integrantes de un proponente plural, este debe ceder su participación con la autorización escrita del contratante, con la restricción de que el cesionario no puede ser alguno de los demás integrantes del consorcio o la unión temporal[7].
Cesión bilateral del contrato estatal
“Algunos de los principales efectos y características de la cesión bilateral se resumen así:
a. Se deben cumplir las formalidades legales exigidas en el contrato cedido, es decir, realizarse de forma escrita –artículos 39 y 41 Ley 80 de 1993–.
b. Para que produzca efectos requiere contarse con la autorización expresa por escrito que imparta la entidad pública contratante –inciso tercero artículo 41 ibidem– e implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes –art. 895 C. Co.–.
c. Quien pretenda remplazar al contratista debe tener iguales o mejores características personales, técnicas, financieras y jurídicas, en aras de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de quienes participaron en el proceso de selección que dio lugar a la escogencia de aquel. Lo anterior implica que la entidad debe hacer los estudios y análisis respectivos y una evaluación motivada de la idoneidad del cesionario.
d. El contratante cedido, en este caso la Administración, podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato, y aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de aceptar la cesión –art. 896 del C. Co–.
e. El Estatuto mercantil permite la reserva que puede hacer la Administración cedida de no liberar al cedente al autorizar la cesión, y exigir al mismo el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, previo requerimiento al cedente –art. 893 del C.Co.–[8].
f. La decisión de autorizar la cesión del contrato es discrecional de la entidad estatal. En tal sentido, no es obligatorio para la Administración aceptar la cesión, decisión que deberá tener en cuenta razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo al mejor cumplimiento del fin del contrato consagrado en el artículo 3, como criterio de interpretación de las reglas contractuales, en concordancia con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993[9]. Por excepción, la cesión del contrato se requiere cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad del contratista o de uno de los miembros del consorcio o unión temporal, pues de no ser posible se renunciará a su ejecución, según el artículo 9 de la Ley 80 de 1993[10].
Cesión unilateral por casos de corrupción
“Por otro lado, en la regulación especial del Estatuto General de la Contratación Pública sobre la cesión de los contratos estatales, también existe la denominada «cesión unilateral», introducida recientemente a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en materia de inhabilidades sobrevinientes (…)
Como dispone el parágrafo primero de la disposición citada, la cesión unilateral del contrato supone la configuración sobreviniente de la inhabilidad prevista en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 o que el contratista sea sancionado administrativamente por actos de corrupción, situaciones en las que correspondería a la Administración escoger al cesionario[11].
Por su parte, teniendo en cuenta la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, conviene aclarar que se conservan los tres (3) primeros incisos de la norma citada.
En este punto, la Agencia recordó que la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 al que ahora se hace referencia, con fundamento en la reserva de ley para crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, como lo sería el procedimiento especial para la adopción del acto administrativo de cesión unilateral del contrato estatal.
[1] No en vano, «Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas, acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante.
»De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación» (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424).
[2] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965. p. 116.
[3] El inciso primero del artículo 888 del C. Co. señala: «La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito» y como el contrato estatal es solemne en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la forma escritural es la que se impone para realizar su cesión.
[4] Código de Comercio: «Artículo 890. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes».
[5] Código de Comercio: «Artículo 891: Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario».
[6] Código de Comercio: «Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes»
«Artículo 896. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión».
[7] Aunque el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 no regula el tema de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, es necesario tener en cuenta que el artículo 9, inciso cuarto, de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, [el acto de adjudicación] podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993» (Corchetes fuera de texto).
[8] Código de Comercio: «Artículo 893. Reserva de no liberar al cedente. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor. // Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación».
[9] Ley 80 de 1993: «Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos».
[10] Lo anterior sin perjuicio de la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993 por parte del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que adicionó dos parágrafos a aquel artículo, declarándose inexequible el segundo de ellos por medio de la sentencia C-037 de 2021. Esta última norma estableció una regulación especial cuando la inhabilidad sobreviniente se origina en la inhabilidad establecida en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, previendo una regulación especial para dichos supuestos e introduciendo una figura novedosa en nuestro ordenamiento relacionada con la cesión unilateral del contrato. Dicho parágrafo establece: «Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil. // Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato».
[11] Es necesario tener en cuenta que el artículo 2 de la Ley 2014 de 2019 también modificó el artículo 8, literal j) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993.
PRÓRROGA DEL CONTRATO:
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).-
Rad. No. 11001-03-06-000-2010-00005-00
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la inviabilidad de pactar una cláusula de prórroga automática en el contrato estatal. La Sección Tercera de esta Corporación señaló en sentencia del 4 de diciembre de 2006, lo siguiente:
“Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia, entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente.
Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública.
La Sala considera propicia la oportunidad para puntualizar que los aludidos principios generales de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general y transparencia, con arreglo a los cuales, entre otros, deben adelantarse y cumplirse todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales –algunos de los cuales, incluso, se encuentran consignados positivamente en normas constitucionales o legales vigentes (artículos 1, 2, 13, 209 C.P. – 24 y 25 Ley 80)-, son principios que corresponden al diseño de democracia participativa (artículo 2, C.P.), que la Carta Política adoptó para nuestro Estado Social y de Derecho (artículo 1 C.P.), por lo cual mantienen vigencia en la actualidad.
Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales.
Retomando la prohibición legal expresamente consagrada en el parcialmente transcrito artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, cabe agregar que en cuanto la misma guarda relación directa con una de las modalidades de terminación de los contratos –la del vencimiento del plazo de duración-, para la Sala no existe duda de que la misma se aplica también a los contratos que, como el que aquí se examina, hubieren sido celebrados por los municipios, de conformidad con lo que al respecto dispuso el también transcrito inciso final del artículo 1 del Decreto-ley 222 de 1983.”
De lo expuesto se puede concluir que las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. También, que las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras.
En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello.
Transacción: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/cce_documentos/c-807_2.pdf
A popular– – Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Unificación Jurisprudencial 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU de 14 de agosto de 2018, C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López.
OJO: https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/05001-23-26-000-1992-01369-
Art-72-Anulación del laudo arbitral
Sobre incompetencia para pronunciarse sobre actos administrativos de la actividad contractual…
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C. quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045)
1.2.- Al respecto se reitera lo que ya en anteriores oportunidades había señalado ésta Subsección en lo relativo a la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos:
“Ya en anteriores oportunidades se ha señalado que los particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia carecen de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las denominadas potestades excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, la de interpretación unilateral; la de modificación unilateral; la de terminación unilateral; la de sometimiento a las leyes nacionales; la de caducidad administrativa; y la de reversión.
Así lo precisó no sólo la Corte Constitucional en sentencia C- 1436 de 200018 sino también la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de abril de 2013, expediente: 17859, en la que expuso lo siguiente:
“(…) la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 200919, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 200020, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”21.
Así las cosas, para la Sala es claro que la competencia de los jueces arbitrales no solamente se encuentra limitada en un aspecto temporal, sino también en un aspecto material teniendo en cuenta el tipo de asuntos que pueden ser sometidos a su conocimiento, estudio y decisión.
No obstante lo anterior y tal como ahora expresamente lo establece el último inciso del artículo 1 de la Ley 1563 de 201222, los jueces arbitrales sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas potestades excepcionales al derecho común.
Por otro tanto y con fundamento en el principio de legalidad al que se sujeta el arbitraje, los árbitros también ostentan la competencia para pronunciarse sobre la validez de los contratos estatales como si fuesen verdaderos jueces ordinarios23.
De ésta forma, en ejercicio del principio de habilitación las partes a través de la cláusula arbitral tienen la potestad de habilitar a los árbitros para que éstos se pronuncien sobre la existencia y validez del contrato celebrado, de forma tal que cuando éstas convienen que todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, por virtud de la ley dicha competencia se extiende a las eventuales nulidades del negocio jurídico24.
Así las cosas, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demandado, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios25.26
1.3.- Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que si bien los Tribunales de Arbitramento tienen la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no son competentes para pronunciarse sobre su validez.
1.4.- Ahora bien, afirma el Ministerio Público que los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó la Terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 por haberse configurado la causal de nulidad prevista en el No. 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 no fueron expedidos en ejercicio de una potestad excepcional, por lo que el Tribunal de arbitramento sí ostentaba la competencia para pronunciarse sobre su validez.
1.5.- Al respecto considera la Sala que, si bien le asiste la razón a la vista fiscal cuando afirma que los actos administrativos impugnados no fueron expedidos en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales previstas en los artículos 14, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, es claro que el presente asunto litigioso se contrae en determinar sí la administración desplegó un ejercicio adecuado o no de uno de los deberes a su cargo, que es ordenar la terminación unilateral de un contrato de concesión por haberse pretermitido el procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración, asunto éste que por regla general es de competencia de ésta Jurisdicción y no de la jurisdicción arbitral.
1.6.- Así las cosas, concluye la Sala que si bien las partes convinieron una cláusula compromisoria a través de la cual convinieron que cualquier controversia que se presentara con ocasión de la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo sería resuelta por un Tribunal de arbitramento, el asunto litigioso en el presente asunto se escapa del objeto de dicha cláusula, porque, se reitera, la cuestión finalmente gira en éste caso, en torno al debido ejercicio de un deber legal, siendo entonces competente ésta jurisdicción para asumir su conocimiento.
1.7.- Pero además, para la fecha en la que se presentó la demanda, esto es, 14 de febrero de 2013, ya había entrado en vigencia la Ley 1563 de 2012, por lo que en virtud de lo dispuesto en su artículo 21, se entiende que las partes renunciaron a la cláusula compromisoria convenida en el contrato de concesión No. 002 de 1997.
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Art-75-Juez competente
https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=86708&dt=S Temas: Unificación jurisprudencial – caducidad del medio de control de controversias contractuales en Ley 1437 de 2011 – Contabilización del término en casos de liquidación extemporánea del contrato.
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Intervención del ministerio público
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=39444
https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/19804/TESIS%20DE%20GRADO%20Francisco%20Ovalles%20Rodr%C3%ADguez.pdf?sequence=1&isAllowed=y
https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-242-10.htm
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-948_2002.html#1
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Contralorías – c fiscal
https://www.leyex.info/juris/C-540-97.htm
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-619-02.htm
https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5466
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Artículo 32. De los contratos estatales.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: Ver más
1o. Contrato de Obra.
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. Ver más
2o. Contrato de Consultoría.
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. Ver más
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Ver más
4o. Contrato de Concesión.
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Ver más
A partir de la Ley 1508 de 2.012, se estableció el régimen de las Asociaciones Público Privadas -APP-, que determina en sus tres primeros artículos:
Artículo 1o. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Artículo 2o. Concesiones. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.
Artículo 3o. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.
Parágrafo 1o. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv.
Parágrafo 2o. Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores. Ver sobre APP
5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.
Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. inexequible. Sentencia C-086-1995.
Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
Inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007. Quedó así: La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.
A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.
PARÁGRAFO 1o. Modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. Quedó así: Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.
PARÁGRAFO 2o. Derogado por el artículo 39 de la Ley 1508 de 2012.
Apartes del numeral 5 (Fiducia), declarados exequibles. Sentencia C-086-1995.
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Artículo 33. Concesión de los servicios y actividades de telecomunicaciones.
Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
En la actualidad, este régimen está regulado por la Ley 1341 de 2.009 y sus normas complementarias, en especial su artículo 68 que prescribe:
ARTÍCULO 68. De las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. Reglamentado por el Decreto Nacional 2044 de 2013. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente ley.
La decisión de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.
A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley, que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de esta ley.
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.
En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la presente ley.
Ver más
Artículo 34. De la concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional.
La concesión para la prestación de los servicios de telefonía básica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional, se otorgará conforme a lo dispuesto por el Decreto 2122 de 1992.
En la actualidad, este régimen está regulado por la Ley 1341 de 2.009 y sus normas complementarias.
Artículo 35. De la radiodifusión sonora.
Artículo derogado por el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009.
En la actualidad, este régimen está regulado por la Ley 1341 de 2.009 y sus normas complementarias.
Artículo 36. De la duración y prorroga de la concesión.
Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Sobre este aspecto, determina la Ley 1150:
Ley 1150 de 2.007. Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.
Sobre este artículo, se recomienda tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 1978 de 2019, ‘por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones’.
Artículo 37. del régimen de concesiones y licencias de los servicios postales.
Derogado por el artículo 50 de la Ley 1369 de 2009.
Temática regulada actualmente por la Ley 1369 de 2.009.
Artículo 38. Del régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones.
Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.
Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.
Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.
Dice el Artículo 73 de la Ley 1341 de 2.009: Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley.
A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4° sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.
En caso de conflicto con otras leyes, prevalecerá esta.