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La ejecución del contrato
Perfeccionado el contrato y colmados los requisitos para su ejecución, deben ser cumplidos sus efectos, los cuales, como ya se ha visto, son las obligaciones que de él emanan. Por lo tanto, ejecutar equivale a realizar el objeto de todas y cada una de las obligaciones estipuladas como parte de su contenido, lo que no es otra cosa que cumplir con las prestaciones comprometidas. (Ver más sobre la relación entre contrato, obligación y prestación en los puntos 2.3. y 2.9.3. de la pagina de este Tesauro)
Sobre este momento trascendental, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
“Firmado el contrato, con el conjunto de las formalidades que le sean propias, adquiere perfección y su destino es el de producir los efectos que por su medio buscaron los contratantes.» (C.S.J. CAS. CIVIL MAYO 17/95 Exp. 4512 M.P. Pedro Lafont pianetta.)
“Es principio general de derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos íntegra, efectiva y oportunamente. La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido”. (C.S.J. Cas. Civil. Sent. Jul. 3/63)
Efecto de las obligaciones
La Ley 80 de 1993 no presenta un apartado normativo equivalente al Título XII del Libro IV del Código Civil, el que entre los artículos 1602 a 1617 se refiere al efecto de las obligaciones. Sin embargo, como ya está visto, el Art. 13 de aquella, determina que en ausencia de normativa especial, la contratación estatal se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, por lo cual dicho título es plenamente aplicable a la materia bajo estudio.
El Código Civil se refiere a los efectos de los contratos y, por elipsis, de las obligaciones, de la siguiente manera:
1.- Los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes. (1602)
2.- Los contratos no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. (1602)
3.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe. (1603)
4.- En virtud de la buena fe, los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. (1603). Al respecto, señala el Código de Comercio: » Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fey, en consecuencia, obligarán, no solo a los pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.» (871)
5.- El Art. 1604 se refiere a responsabilidad contractual, culpa y caso fortuito. (sobre el punto ver en)
6.- La obligación de dar contiene la de entregar la cosa y, además, la de conservarla (1605 – 1606 -1607) (sobre el punto ver en)
7.- El Art. 1608 describe las situaciones en las cuales se considera que el deudor (el que tiene a su cargo de ejecutar determinada prestación), se encuentra en mora. (sobre el punto ver en)
8.- La exceptio non adimpleti contractus (1609) (vista ya en punto 2.8.2.4. de la página)
9.- El 1610 se refiere a la mora en las obligaciones de hacer. Ver
10.- El 1611 se refiere a las obligaciones que derivan de la promesa de compraventa. Ver
11.- Los artículos 1613 a 1617 se refieren a las consecuencias que se derivan de: no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado. Ver
12.- Es de anotar que más adelante, en los títulos que se refieren a cada tipo de contrato en particular, el Código señala efectos específicos para cada figura. Por ejemplo «en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículo 658 y siguientes, se reputan inmuebles» (1886) o, «el mandatario es obligado a dar cuenta de su administración» (2181)
13.- Luego del título XII, continúa el Código Civil con la normativa sobre interpretación de los contratos y más adelante, en el XIV, desarrolla temática sobre «los modos de extinguir las obligaciones, y primeramente de la solución o pago efectivo«.
Como se puede observar, el Código Civil se ocupa de manifestar cuatro aspectos fundamentales que prosiguen al perfeccionamiento del contrato:
A) Que al perfeccionarse, el contrato pasa a ser una ley para quienes consistieron en el objeto. Del hecho de ser «ley» se deriva un efecto trascendental cual es el de la coercibilidad, que básicamente consiste, en el hecho de que las autoridades estatales competentes, a petición del acreedor, deben imponer al deudor el cumplimiento forzado de la prestación o, declarar resuelto el contrato, ordenando indemnizaciones y restituciones si a ello hay lugar.
B) Que dicha Ley debe ser cumplida a la luz de la buena fe, lo que implica que, aparte de llevar a la realidad las prestaciones pactadas, el deudor ha de dar, hacer o no hacer todo aquello que corresponda a la naturaleza del contrato y a la naturaleza de las obligaciones que de él se derivan.
C) Que el vínculo contractual no puede ser desconocido, disuelto o «invalidado», como dice el código civil, de manera unilateral y caprichosa por una cualquiera de las partes. Que para disolverlo se requiere del mutuo consentimiento o de la intervención judicial; asunto sobre el que se debe observar la cada día más extendida moda de pactar cláusulas de terminación unilateral o condiciones resolutorias expresas. (las que no caben en el sistema de contratos del EGCAP) Ver.
Al punto ha dicho la Corte suprema de Justicia: «… Con igual poder de voluntad el contrato puede ser invalidado por las partes, como también por causas legales, con intervención del órgano judicial, y en virtud de la sentencia en que se declare la resolución, la rescisión, la nulidad o la simulación de ese acto jurídico. “El concurso de voluntades, modo espontáneo de crear o extinguir un contrato, o la manera forzada de hacerlo a través de la respectiva acción, supone precisamente la concurrencia de quienes intervinieron en su formación, sin que sea posible quitarle sus efectos a espalda de sus genitores, hasta el punto de que si judicialmente se declare ineficaz el convenio, sin haber oído a una de las partes, no podría afectar la posición jurídica, de quien no fue citado al juicio.” (C.S.J. CAS. CIVIL MAYO 17/95 Exp. 4512 M.P. Pedro Lafont pianetta.)
Es de advertir que los contratos regulados por el EGCAP, pueden darse por terminados de manera unilateral en virtud de i) la cláusula de caducidad o de, ii) la de cláusula de terminación unilateral. cualquiera de las dos tan solo pueden ser declaradas e impuestas por medio de un debido proceso y únicamente por las causales señaladas en la Ley. (Arts. 17 y 18, L 80) Ver más
D) Que el incumplimiento definitivo, así como el cumplimiento tardío o el defectuoso, generan responsabilidad civil contractual. Ver.
Primer efecto: los requisitos de ejecución
No se debe perder de vista que, luego de perfeccionado el contrato, los primeros efectos jurídicos guardan relación con el cumplimiento de los requisitos de ejecución a cargo de las partes.
Por ello, la entidad estatal debe realizar el registro presupuestal, al paso que el contratista ha de constituir las garantías, cumplir las obligaciones respecto de la seguridad social y en muchas ocasiones pagar lo gravámenes denominados «estampillas».
Al punto es necesario tener en cuenta que cada parte debe prestar su concurso para que la otra pueda cumplir con lo que le corresponde, de tal forma que, por ejemplo, la entidad ha de facilitar los formularios o habilitar cuentas bancarias para que el contratista pueda pagar las estampillas; también ha de revisar las garantías presentadas e impartirles aprobación y, en caso de encontrar errores en las mismas, avisar de ello al contratista para que este proceda a corregirlas.
Al respecto, resulta de interés la lectura del siguiente apartado jurisprudencial: «… Como quedó demostrado en el caso sub lite, el contrato no se ejecutó en razón a que la entidad pública departamental no permitió la satisfacción de los requisitos previstos por la ley para iniciar su ejecución, hecho que evidentemente configura el incumplimiento del contrato.
En efecto, la parte actora demostró haber constituido la póliza de garantía del contrato con el fin de dar cumplimiento a los requisitos de ejecución del mismo y efectuado el pago del impuesto de timbre y de la publicación en el Diario Oficial, documentos que fueron allegados al plenario (Fls. 13, 14 y 15, cd. 2) y sin embargo, la Administración Departamental no procedió en igual forma, en la medida en que hizo caso omiso de sus obligaciones correlativas como lo era la aprobación de la garantía de cumplimiento, sin la cual el contratista debía abstenerse de iniciar la ejecución del contrato y posteriormente declaró la terminación unilateral del mismo.
(…) Se encuentra probado que el contrato de suministro de repuestos y lubricantes es un contrato bilateral en la medida de que surgen obligaciones para las dos partes contratantes; básicamente para el contratista hacer el suministro de los elementos que constituyen el objeto del contrato y para el Departamento el pago del precio pactado.
Igualmente se encuentra probado que la parte actora dio cumplimiento inmediato a sus obligaciones iniciales para que el contrato pudiera ejecutarse, tan cierto es, que al día siguiente de su suscripción había satisfecho el requisito de ejecución a su cargo -constitución de la póliza de garantía- así como los requisitos adicionales de pago del impuesto de timbre y de publicación del contrato, con lo cual se demuestra la ausencia de culpa.
De otra parte, se encuentra demostrado el incumplimiento de la Administración Departamental, entidad que, sin justificación alguna, omitió negligentemente sus obligaciones y con este proceder impidió la ejecución del contrato, para luego darlo por terminado de manera unilateral; conducta que consolida la existencia de culpa por su parte. En este contexto, resulta claro que al reunirse, en el caso sub lite, los presupuestos exigidos por la ley, es procedente declarar la resolución del contrato y así se ordenará; …» (C. de E. Sección Tercera. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 25 de febrero de 2009. Rad.: 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). Actor: Tractocasanare Ltda. Demandado: Departamento de Casanare)
Ejecución: dirección y el control
De conformidad con el Art. 14 de la Ley 80, «… las entidades estatales al celebrar un contrato: 1°. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
De otra parte, el Art. 82 y los que le siguen de la la Ley 1474 de 2011, desarrollaron la temática de la vigilancia de los contratos. Dice así el mentado Art. 82: «Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.»
Sobre este tema ver en esta página del Tesauro
Ejecución y potestades excepcionales
Es en la etapa de ejecución en la cual la entidad estatal puede ejercer las prerrogativas que se derivan del pacto de las cláusulas excepcionales al derecho común.
Sobre este tema ver en: [14-dirección y control] [15-interpretación] [16-modificación] [17-terminación] [18-caducidad]
Ejecución instantánea y tracto sucesivo
Este tema bien podría tratarse como una de las taxonomías adecuadas para ser examinadas dentro del acápite de la tipología del contrato; sin embargo, atendiendo al hecho de que esta clasificación se establece en consideración al tiempo durante el cual se ejecuta un contrato, se trata en en este punto.
Al respecto, enseña el Profesor Fernando Hinestrosa:
«… obligaciones de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva.- Una de las clasificaciones de las obligaciones que ha venido adquiriendo mayor importancia, tanto teórica como práctica, es aquella que las distingue en de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva, fundándose en la naturaleza de la prestación, a la vez en la manera como el título previene la forma y la oportunidad en que ha de ejecutarse, en atención a los intereses de acreedor y deudor.
Por lo general, habida cuenta de la proximidad entre la disciplina de la obligación y la del contrato, que, como se advirtió atrás, ha conducido en oportunidades a asimilar las figuras y los regímenes, se trata de la ejecución instantánea o sucesiva, como algo circunscrito a los contratos. Acá se le considera, lo que es lógico, como algo propio de la obligación en general y no exclusivo de la contractual, si bien teniendo en cuenta que el interés que despierta y la frecuencia con que ocurre tratarla son mayores en materia de contratos.
“La obligación puede ser de prestación instantánea, o de prestaciones renovadas o, en fin, de prestaciones continuadas”.
Instantánea, por excelencia es aquella en que, siendo el objeto unitario o tomándosele como tal, se ha de ejecutar en una sola oportunidad y un solo acto. Sirvan los ejemplos de la entrega (dación, entrega, restitución) de un cuerpo cierto, la de pago del precio en la venta de contado, la del flete de un transporte, como también la de celebrar un contrato, e incluso, la de una abstención unitaria: no participar en determinado evento. Pero también se considera instantánea la prestación que consista en varios actos que han de ejecutarse en un tiempo limitado y breve, como sería el ejemplo de la obligación de hacer la tradición ( dare rem) en la venta mercantil de bienes inmuebles, que implica “además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa” (art. 922 [1] c. co.).
En fin, son igualmente de prestación instantánea aquellas obligaciones genéricas cuya ejecución las partes acuerdan fraccionar en varias cuotas o contados, sucesivos, iguales o de diferente magnitud, con periodicidad (renovadas o escalonadas): la venta con precio a plazos o con entrega sucesiva de las mercancías, la entrega o restitución de un fundo por potreros, la construcción de un edificio dividida en etapas: excavación, cimentación, obra negra, acabados; el mutuo con restitución en varios contados.
Continuada o de ejecución sucesiva es aquella prestación consistente en varios actos, un conjunto o serie de actos, homogéneos, que no han de ser ejecutados, ni pueden serlo, unitariamente, sino diseminados en el tiempo, y que, por lo mismo, están llamados a prolongarse indefinidamente o a proyectarse en un determinado período (qui tempus successivum habent).
Así se tienen: la generalidad de las obligaciones negativas: cláusula de exclusividad por determinado tiempo, y las derivadas de los contratos de arrendamiento, de trabajo, de agencia comercial, de suministro, de seguro, de provisión de energía eléctrica o de agua, todas de tracto sucesivo por su propia naturaleza.
Prestaciones escalonadas y de ejecución sucesiva.- Los linderos entre las prestaciones escalonadas y las de ejecución sucesiva no son, en verdad, nítidos; es un riesgo fácil y frecuente confundir o asimilar las dos figuras, para las cuales puede observarse algún trato común. El art. 1651 c. c. prevé que “si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo”, y el art. 1652 agrega: “cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon, podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.
El art. 962 c. co. disciplina la cláusula de “aceleración del pago” disponiendo que sólo podrá cobrarse el saldo del precio de la venta por mora en la cancelación de cuota6s, cuando “la falta de pago exceda en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, 640, de modo que el caso contrario “sólo dará lugar al cobro de la cuota o cuotas insolutas, conservando el comprador el beneficio del término con respecto a las cuotas sucesivas”. Lo importante es diferenciar entre la prestación única, aunque fraccionada en cuotas o partes pagaderas sucesiva o escalonadamente, y las varias prestaciones sucesivas, autónomas o independientes, así tengan una fuente única…» (Tratado de las Obligaciones I. Universidad Externado de Colombia. 2002)
Ejecución de actividades luego de vencido el plazo
El pasado 16 de agosto de 2022, el Consejo de Estado se refirió a las obras que se ejecutan luego de vencido el plazo del contrato, en los siguientes términos:
«… Sobre el particular, en anterior oportunidad la Sala precisó que “si un contratista cumple con sus obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución, y la entidad decide recibir la prestación que se le adeuda, resulta lógico que el contratista tenga el derecho de recibir la contraprestación de las prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción. Lo anterior no implica que las entidades estatales estén obligadas a recibir las prestaciones ejecutadas fuera del plazo de ejecución. Tampoco quiere decir lo anterior que todas las obras ejecutadas fuera del plazo deban ser pagadas.”[Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 61.641, CP Alberto Montaña Plata.]
Lo expuesto encuentra sustento en el artículo 1610 del Código Civil que permite al acreedor pedir frente al deudor incumplido, a más de la indemnización por la mora, cualquiera de las siguientes cosas a su elección: i) que se apremie al deudor para que ejecute lo convenido, ii) que se autorice al acreedor para que un tercero ejecute a expensas del deudor o, iii) que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Así, la administración no tiene la obligación de recibir ni de pagar lo ejecutado por fuera del término a menos que esa sea su elección, en consecuencia, para que pueda considerarse en el cruce de cuentas el valor de las obras extemporáneas la entidad debió recibirlas, de lo contrario sería tanto como imponerle el deber de pagar por unas prestaciones que el contratista libremente decidió ejecutar por fuera del plazo.
Pues bien, al finalizar el contrato el 30 de marzo de 2012, el interventor indicó en el informe final que “el porcentaje de ejecución general del contrato es de: 37,35%” y el perito precisó que con la ejecución efectuada después de culminado el plazo “el porcentaje real ejecutado por el consorcio Pavicor fue de 50,48% que equivale a una inversión de $3.541.118.102,42” .
Sin embargo, en el expediente no aparece prueba de que se recibieran a satisfacción las obras extemporáneas, por el contrario, el contratista reconoce que la interventoría no vigiló su ejecución y que la entidad en ningún momento las recibió.
La ejecución libérrima de obras a cuenta y riesgo del contratista no puede comprometer a la entidad que en ningún momento decidió recibirlas, en consecuencia, no podía incluirse este monto en el cruce de cuentas porque la entidad, en lugar de recibir a satisfacción, eligió que el contratista le indemnizara los perjuicios por la infracción contractual y la mora cuando declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal, según se lo permitía el artículo 1610 del Código Civil.
Inclusive, prefirió que un tercero terminara lo pactado, pero, a expensas de la póliza que amparaba el contrato; en efecto, el 21 de diciembre de 2012 Condor SA Compañía de Seguros Generales suscribió con la entidad contratante un acta de compromiso para “ejecutar las obras pendientes dentro del contrato no. 633 de 2011”.
2) Adicionalmente, el contratista asegura que la ausencia de respuesta para la ampliación del plazo le imponía a la entidad asumir el valor de las obras por el silencio administrativo positivo que se configuró.
Al respecto, está acreditado que el 26 de marzo de 2012 –cuatro días antes de vencer el plazo– el contratista solicitó “la ampliación del plazo del contrato por 60 (sesenta) días, tiempo necesario para ejecutar las actividades no iniciadas debido a los inconvenientes anotados” y, ante la falta de respuesta por parte de la entidad contratante, el consorcio protocolizó el silencio administrativo positivo mediante la escritura pública número 1.739 del 26 de julio de 2012.
El silencio administrativo positivo previsto en el artículo 25 (numeral 16) de la Ley 80 de 1993 requiere que el contratista solicite el reconocimiento de un derecho preexistente a la petición pues, el solo transcurso del tiempo no puede ser fundamento para el reconociendo de prestaciones económicas a favor de los colaboradores de la administración, tal como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación en los siguientes términos: “[E]s claro que no por el simple hecho de que la administración omita dar respuesta a una petición elevada por el contratista en la ejecución del contrato, el peticionario adquiera un derecho y la administración la obligación de satisfacerlo. Si bien es cierto, la ley 80 de 1993 dispuso que las peticiones elevadas por el contratista a la entidad contratante y no contestadas por esta en el término de tres meses desde la fecha de su presentación, dan lugar a la operancia de un silencio administrativo positivo, no lo es menos que quien pretenda reclamar el derecho surgido de dicho silencio, goce de este (el derecho) con anterioridad a la presentación de la petición (mediante la cual pretenda reclamarlo de la administración) y logre probarlo adecuadamente, configurándose consecuencialmente, la obligación para la administración de hacerlo efectivo.”
Así las cosas, la solicitud de prórroga no recaía sobre un derecho preexistente del contratista por lo cual el silencio administrativo positivo no resultaba en la prórroga automática del plazo ni tampoco en el deber de la entidad de asumir el pago de las obras ejecutadas por fuera del contrato. (C. de E. 16 de agosto de 2022. Magistrado ponente: Fredy Ibarra. Exp.: 23001-23-33-000-2013-00055-01 (59.465). Demandante: Consorcio Pavicor. Demandado: Departamento de Córdoba)
Asuntos presupuestales:
Decreto 1957 de 2007.- artículo 1°. Modificado por el artículo 3 del Decreto 4836 de 2.011. Quedó así.- Los compromisos presupuestales legalmente adquiridos, se cumplen o ejecutan, tratándose de contratos o convenios, con la recepción de los bienes y servicios, y en los demás eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago.
Para pactar la recepción de bienes y servicios en vigencias siguientes a la de celebración del compromiso, se debe contar previamente con una autorización por parte del Confis o de quien este delegue, de acuerdo con lo establecido en la ley, para asumir obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras.
Decreto 1957 de 2007.- Artículo 6°. el artículo 31 del decreto 4730 de 2005 quedará así: artículo 31. cuentas por pagar. Cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con los recursos correspondientes a los anticipos pactados en los contratos, a los bienes y servicios recibidos, y con los recursos respecto de los cuales se hayan cumplido los requisitos que hagan exigible su pago.
Las cuentas por pagar serán constituidas a más tardar el 20 de enero de cada año y deben remitirse a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional al día siguiente de la constitución. Estas serán constituidas por los empleados de manejo de las pagadurías o tesorerías con la aprobación del ordenador del gasto.
Cuando se trate de aportes de la Nación a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o a las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, las cuentas por pagar deben constituirse en el mismo plazo, por el ordenador del gasto y el tesorero de cada empresa o sociedad.
Igual procedimiento será aplicable a las Superintendencias y a las Unidades Administrativas Especiales cuando no figuren como secciones presupuestales.
Constituidas las cuentas por pagar de la vigencia fiscal, los dineros sobrantes serán reintegrados a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional.
Las cuentas por pagar de la vigencia anterior que no se hayan ejecutado a 31 de diciembre, expirarán sin excepción. En consecuencia, los dineros sobrantes deben reintegrarse a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional”.
Garantía, requisito ejecución: https://www.contratacionestatal.com/aym_image/files/1648657872273-C-126_compressed.pdf