Art-41-Perfeccionamiento del contrato

Casación, CSJ. MP Luis Armando Tolosa. Rad. 05001-31-03-007-2011-00481-01. 27 de noviembre de 2.017 Ahora, la voluntad, es núcleo y elemento medular de la existencia de la declaración de voluntad jurídica, para que los actos o negocios jurídicos no devengan en inexistentes; pero también su manifestación libre de vicios es presupuesto de validez de los actos o negocios jurídicos (artículos 1502 y 1517 del Código Civil). Es la facultad psíquica de la persona, mediada por la inteligencia; es el deseo e intención para elegir entre realizar o ejecutar o no un determinado acto, o un hecho en concreto. Según la RAE, es “(…) facultad de decidir y ordenar la propia conducta (…). Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa queriéndola o aborreciéndola (…). Libre albedrío o libre determinación. (…) Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue”. Implica consentir, aceptar algo, otorgar aquiescencia.

La voluntad, frente al acto jurídico, presenta dos estadios, los cuales deben concurrir e integrarse para que tengan repercusión en el campo del derecho. Inicialmente, uno de carácter interno, en cuanto no es voluntad exteriorizada sino oculta e irrelevante, esto, es cuanto es carente de eficacia legal para la formación de una relación jurídica por no aparecer declarada o conocida, nivel en el cual se halla realmente la reserva mental; es el querer subjetivo de cada sujeto de derecho para que se generen efectos de derecho, el propósito o la motivación de obligarse, de tal modo que si no trasciende del fuero interno, vano es su efecto, salvo en aspectos relacionados con los derechos de terceros. Pero también tiene el otro carácter, el externo, como voluntad exteriorizada o declarada. Ello significa que el querer interno y consciente de la persona cuando se manifiesta externamente, es comunicado y conocido por los otros o por los terceros, adquiere efectos vinculantes frente a los otros sujetos de derecho. Esa voluntad externa constituye la manifestación de la conciencia interna que se plasma en signos reconocibles por los destinatarios de ella con el fin de que la conozcan; en consecuencia, si no se exterioriza no existe jurídicamente, ni se puede inferir su existencia y contenido.

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Existen dos (2) formas de ceder el contrato estatal: una bilateral y otra unilateral. La primera se fundamenta en el artículo 41, inciso tercero; y en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, incisos 1 y 3 –en concordancia con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio– que requieren la celebración de un contrato, previa autorización escrita de la entidad contratante. La segunda se fundamenta en el parágrafo primero del artículo 9 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adicionado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019”. Ver sentencia Corte Constitucional.

En la cesión, concurren tres sujetos:

i) el cedente, esto es el contratista inicial,

ii) el cesionario quien asume el contrato y

iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización. Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes”.

Normas aplicables a la cesión del contrato estatal.  Aplicación de las normas del Código de Comercio.

“En materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto:

(i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP;

(ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y

(iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ejusdem”.

Resultan aplicables las normas del derecho civil y comercial pertinentes, sobre cesión del crédito y cesión de contratos respectivamente, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

El Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal”.

Normas de la Ley 80 de 1993 aplicables.

La cesión del contrato cuenta con algunas normas especiales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los contratos celebrados con el Estado. Así, por ejemplo, el artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993 dispone que «Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante». Esta norma contiene una prohibición general –faceta negativa– y una autorización excepcional –faceta positiva–.        

En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues es la persona que –de acuerdo a los criterios definidos por la entidad para la selección del contratista– resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues –conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil– es de aquellos «[…] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial […]»[1]

            En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, «[…] El cocontratante que «ceda» el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica «incumplimiento» del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública […]»[2].

Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado –salvo las excepciones previstas en la ley– la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido.

            La cesión del contrato estatal, dada su naturaleza y debido a la exigencia de que trata el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que para el perfeccionamiento del contrato se requiere la elevación a escrito del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, también debe constar por escrito[3].

Normas del código de comercio aplicables.

            “Resulta pertinente indicar que el Código de Comercio contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la regulación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales:

– Responsabilidad derivada de la cesión del contrato el Código de Comercio establece, en su artículo 890[4]lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido; por otra parte, el artículo 891[5], establece la obligación del cesionario de dar aviso al cedente, dentro de los 10 días siguientes a la mora o el incumplimiento, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido.

– Los artículos 895 y 896 del Código de Comercio[6], disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Requisitos de la cesión del contrato de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado

“El Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes:

i) debe recaer en un tercero;

ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y;

iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario”.

“… el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”.  Ver sentencia.   

“Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad”.

“En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal”.

Efectos de la cesión del contrato estatal

“La única modificación que sufre el contrato estatal como consecuencia de la cesión es la de uno de los extremos de la relación contractual, es decir, de uno de los sujetos: el contratista.

Pero, por virtud de la sola cesión del contrato estatal no se modifican ni se alteran las condiciones, estipulaciones y cláusulas acordadas en el mismo, como tampoco el objeto contractual o las capacidades jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas al contratista cedente.

Sin embargo, como se indicó la decisión de autorizar la cesión por parte de la entidad contratante es discrecional, aunque motivada, por lo que la procedencia y conveniencia de autorizarla corresponde realizarla a la entidad estatal en cada caso en particular”.

 “… la cesión del contrato estatal no exceptúa la aplicación de los principios y normas que rigen la contratación estatal, como son los de transparencia, selección objetiva e igualdad, entre otros, lo que implica que, al llevarse a cabo, la entidad estatal, el contratista cedente y el cesionario cumplan los mismos. En ese sentido, tanto la modificación como la adición del contrato cedido, si se pretende realizar, también se regirán por las normas que regulan y limitan dichos institutos.

Finalmente, se reitera que las calidades jurídicas, técnicas, económicas, financieras, de idoneidad y experiencia, etc. exigidas al contratista cedente, también deberán ser cumplidas por el cesionario”.

Cesión del contrato por sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista

El inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual «si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”.

“De hecho, la regulación de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes fue una innovación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el tema no fue abordado en los Decretos Leyes 150 de 1976 y 222 de 1983. Naturalmente, no se trata de causales nuevas, sino de su configuración posterior antes de que finalice el procedimiento de selección o después de perfeccionado el contrato.

En efecto, si el acuerdo se celebra con personas incursas previamente en una situación de inhabilidad o incompatibilidad, este surge a la vida jurídica viciado de nulidad absoluta.

En contraste, si se generan en forma sobreviniente, el contrato no es inválido porque se perfeccionó de forma lícita; pero conforme al principio de moralidad administrativa no se puede continuar ejecutando ni mantenerse el vínculo con ese contratista inhábil y se producen entonces las consecuencias dispuestas por el legislador.

            Por un lado, si la inhabilidad o incompatibilidad se configura después del perfeccionamiento del contrato, el contratista cederá el contrato a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante; pero si esto no es posible, está obligado a renunciar a la ejecución.

Por otra parte, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, se entiende que el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo.

Finalmente, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los integrantes de un proponente plural, este debe ceder su participación con la autorización escrita del contratante, con la restricción de que el cesionario no puede ser alguno de los demás integrantes del consorcio o la unión temporal[7].

Cesión bilateral del contrato estatal

“Algunos de los principales efectos y características de la cesión bilateral se resumen así:

a.      Se deben cumplir las formalidades legales exigidas en el contrato cedido, es decir, realizarse de forma escrita –artículos 39 y 41 Ley 80 de 1993–.

b.      Para que produzca efectos requiere contarse con la autorización expresa por escrito que imparta la entidad pública contratante –inciso tercero artículo 41 ibidem– e implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes –art. 895 C. Co.–.

c.      Quien pretenda remplazar al contratista debe tener iguales o mejores características personales, técnicas, financieras y jurídicas, en aras de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de quienes participaron en el proceso de selección que dio lugar a la escogencia de aquel. Lo anterior implica que la entidad debe hacer los estudios y análisis respectivos y una evaluación motivada de la idoneidad del cesionario.

d.      El contratante cedido, en este caso la Administración, podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato, y aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de aceptar la cesión –art. 896 del C. Co–.

e.      El Estatuto mercantil permite la reserva que puede hacer la Administración cedida de no liberar al cedente al autorizar la cesión, y exigir al mismo el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, previo requerimiento al cedente –art. 893 del C.Co.–[8].

f.       La decisión de autorizar la cesión del contrato es discrecional de la entidad estatal. En tal sentido, no es obligatorio para la Administración aceptar la cesión, decisión que deberá tener en cuenta razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo al mejor cumplimiento del fin del contrato consagrado en el artículo 3, como criterio de interpretación de las reglas contractuales, en concordancia con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993[9].  Por excepción, la cesión del contrato se requiere cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad del contratista o de uno de los miembros del consorcio o unión temporal, pues de no ser posible se renunciará a su ejecución, según el artículo 9 de la Ley 80 de 1993[10].

Cesión unilateral por casos de corrupción

            “Por otro lado, en la regulación especial del Estatuto General de la Contratación Pública sobre la cesión de los contratos estatales, también existe la denominada «cesión unilateral», introducida recientemente a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en materia de inhabilidades sobrevinientes (…)

            Como dispone el parágrafo primero de la disposición citada, la cesión unilateral del contrato supone la configuración sobreviniente de la inhabilidad prevista en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 o que el contratista sea sancionado administrativamente por actos de corrupción, situaciones en las que correspondería a la Administración escoger al cesionario[11].

            Por su parte, teniendo en cuenta la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, conviene aclarar que se conservan los tres (3) primeros incisos de la norma citada.

En este punto, la Agencia recordó que la Corte Constitucionalen Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 al que ahora se hace referencia, con fundamento en la reserva de ley para crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, como lo sería el procedimiento especial para la adopción del acto administrativo de cesión unilateral del contrato estatal.


 

[1] No en vano, «Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas, acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante.

»De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación» (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424).

[2] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965. p. 116.

 

[3] El inciso primero del artículo 888 del C. Co. señala: «La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito» y como el contrato estatal es solemne en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la forma escritural es la que se impone para realizar su cesión.

 

[4] Código de Comercio: «Artículo 890. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes».

 

[5] Código de Comercio: «Artículo 891: Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario».

 

[6] Código de Comercio: «Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes»

«Artículo 896. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión».

[7] Aunque el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 no regula el tema de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, es necesario tener en cuenta que el artículo 9, inciso cuarto, de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, [el acto de adjudicación] podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993» (Corchetes fuera de texto).

[8] Código de Comercio: «Artículo 893. Reserva de no liberar al cedente. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor. // Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación».

 

[9] Ley 80 de 1993: «Artículo 28.  De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos».

[10] Lo anterior sin perjuicio de la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993 por parte del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que adicionó dos parágrafos a aquel artículo, declarándose inexequible el segundo de ellos por medio de la sentencia C-037 de 2021. Esta última norma estableció una regulación especial cuando la inhabilidad sobreviniente se origina en la inhabilidad establecida en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, previendo una regulación especial para dichos supuestos e introduciendo una figura novedosa en nuestro ordenamiento relacionada con la cesión unilateral del contrato. Dicho parágrafo establece: «Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil. // Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato».

[11] Es necesario tener en cuenta que el artículo 2 de la Ley 2014 de 2019 también modificó el artículo 8, literal j) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993.

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