Art-41-Perfeccionamiento del contrato

La norma

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. Quedó así: Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

«Perfeccionar»

El diccionario de la Real Academia nos presenta la siguiente acepción genérica del verbo: «Acabar enteramente una obra, dándole el mayor grado posible de bondad o excelencia.». También presenta la siguiente acepción referida específicamente al ámbito jurídico: «Completar los requisitos para que un acto civil, especialmente un contrato, tenga plena fuerza jurídica«

En una definición más extensa, diccionariojuridico.com, define el sustantivo perfeccionamiento, así: «Es el momento que marca el tránsito de los tratos al contrato; es decir, el instante a partir del cual las partes, hasta entonces negociadoras de un contrato, ya no pueden desligarse del mismo sin previo acuerdo de ambas. La perfección del contrato es el resultado, pues, de coincidir los requisitos esenciales para su celebración válida y, por tanto, para otorgarle eficacia jurídica. Esta coincidencia se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación.»

Por su parte, Massimo Bianca, enseña que: «El acuerdo puede definirse como el consenso recíproco de las partes en orden al programa contractual, es decir en orden a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica patrimonial.

El acuerdo es el supuesto de hecho contractual en cuanto ese acuerdo es el hecho con el que se identifica el contrato. Si se entiende por formación o celebración del contrato la formación del supuesto de hecho contractual, se hace evidente la equivalencia plena de significado entre formación del contrato y acuerdo: el contrato se celebra cuando se perfecciona el acuerdo entre las partes.

El acuerdo es un fenómeno de la vida social, disciplinado por el derecho, La comprobación de si un contrato se ha celebrado es la comprobación de un «hecho» y de su correspondencia con las reglas que condicionan su relevancia jurídica. Para establecer si las partes perfeccionaron el acuerdo es necesario comprobar si se observaron las cargas jurídicas relativas a la formación del contrato (oferta completa, respeto de la forma, oportunidad de la aceptación, etc.), pero antes que nada es necesario observar si el comportamiento de las partes (declaraciones, actos materiales, silencios, etc.) integra un supuesto de hecho valorable como acuerdo. Esta valoración, llevada a cabo con los elementos que ofrece la experiencia, no puede prescindir del significado social del acuerdo contractual como encuentro de voluntades.» (Derecho Civil 3, El Contrato. Giuffrè Editores. Editado en Colombia por Universidad Externado. 2007. Pág 225)

A través del perfeccionamiento se expresa la voluntad de obligarse

Se ha dicho en sentencia de la Corte Suprema de Justicia: «… Ahora, la voluntad, es núcleo y elemento medular de la existencia de la declaración de voluntad jurídica, para que los actos o negocios jurídicos no devengan en inexistentes; pero también su manifestación libre de vicios es presupuesto de validez de los actos o negocios jurídicos (artículos 1502 y 1517 del Código Civil). Es la facultad psíquica de la persona, mediada por la inteligencia; es el deseo e intención para elegir entre realizar o ejecutar o no un determinado acto, o un hecho en concreto. Según la RAE, es “(…) facultad de decidir y ordenar la propia conducta (…). Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa queriéndola o aborreciéndola (…). Libre albedrío o libre determinación. (…) Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue”. Implica consentir, aceptar algo, otorgar aquiescencia.

La voluntad, frente al acto jurídico, presenta dos estadios, los cuales deben concurrir e integrarse para que tengan repercusión en el campo del derecho. Inicialmente, uno de carácter interno, en cuanto no es voluntad exteriorizada sino oculta e irrelevante, esto, es cuanto es carente de eficacia legal para la formación de una relación jurídica por no aparecer declarada o conocida, nivel en el cual se halla realmente la reserva mental; es el querer subjetivo de cada sujeto de derecho para que se generen efectos de derecho, el propósito o la motivación de obligarse, de tal modo que si no trasciende del fuero interno, vano es su efecto, salvo en aspectos relacionados con los derechos de terceros. Pero también tiene el otro carácter, el externo, como voluntad exteriorizada o declarada. Ello significa que el querer interno y consciente de la persona cuando se manifiesta externamente, es comunicado y conocido por los otros o por los terceros, adquiere efectos vinculantes frente a los otros sujetos de derecho. Esa voluntad externa constituye la manifestación de la conciencia interna que se plasma en signos reconocibles por los destinatarios de ella con el fin de que la conozcan; en consecuencia, si no se exterioriza no existe jurídicamente, ni se puede inferir su existencia y contenido. (Casación, MP Luis Armando Tolosa. Rad. 05001-31-03-007-2011-00481-01. 27 de noviembre de 2.017)

El Código Civil

Sobre el perfeccionamiento de los contratos nos dejó escrito Don Andrés Bello:

Artículo 1500.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Sin preámbulos, es necesario manifestar que, conforme a la clasificación que ofrece el Código, todos los contratos estatales son solemnes, lo que significa, que su existencia deriva del estampado de la firma en un escrito.

En consecuencia, al quedar suscrito el escrito, se enetiende que el contrato está perfeccionado, lo que tiene por consecuencia el cobrar vigencia y surtir efectos.  

Sobre el punto, traigo a colación dos antiguas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, que no han perdido su vigencia:

«La Corte ha dicho en repetidas ocasiones que en los contratos solemnes (…) el contrato y la escritura [en nuestro caso es el escrito], son inseparables y que si esta [este] no se ha extendido o no se ha otorgado conforme a la ley, el contrato no ha tenido existencia jurídica y si no ha existido, no puede declararse nulo.» (Casación de 23 de julio de 1929, XXXVII, 91)

«Es principio indiscutible que los contratos solemnes no tienen existencia jurídica, ni pueden producir efectos legales, sino desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfección; ni la voluntad de las partes contratantes, ni sentencia alguna de juez pueden derogar, para un caso particular tan fundamental principio. (Casación de 11 de octubre de 1929, XXXVII, 283)

Cuatro ingredientes

Al leer el primer párrafo del Art. 41, se puede observar, que, según lo dicho por el legislador, el perfeccionamiento presupone la existencia de cuatro componentes:

Acuerdo / (objeto >< contraprestación) + escrito

Como ya se vio en la página correspondiente a «contenido», el acuerdo es o refleja el consentimiento de ambas partes sobre un objeto; el hecho de referirse a lo mismo, -al mismo objeto- trae de suyo el consenso. Ver

En la misma página se pudo observar que de antaño existen debates sobre lo que significa objeto, y, que, sin embargo, lo más común es entenderlo de dos maneras; o bien como el programa con relevancia jurídica que las partes se trazan para desarrollar ciertas actividades, o bien, como el conjunto de prestaciones, que a su vez constituyen el objeto de todas y cada una de las obligaciones que las partes determinan por medio de las estipulaciones que constituyen el contenido del contrato. Ver

La contraprestación es una más de las estipulaciones que forman parte del contenido del contrato; por lo tanto es parte de su objeto; por ello, a primera vista, no debería estar relacionada en el artículo. Sin embargo, su mención indica al legislador le pareció importante resaltar la determinación del precio como uno de los elementos cuya existencia se debe tener en cuenta a la hora del perfeccionamiento, lo que puede originarse en el hecho de que, por lo general, los contratos estatales son sinalagmáticos y conmutativos. Sin embargo, la contraprestación no puede ser considerada como estipulación necesaria para dar lugar al perfeccionamiento. Al punto, piénsese en que si así fuera, entonces un particular no podría donar a favor del Estado, no podrían existir donaciones entre entidades públicas y tampoco comodatos.

En esta obra, en el capítulo dedicado al Art. 39 de la Ley 80 que trata sobre la forma, ya se ha hecho mención al escrito; sobre la forma clásica de su reducción a un papel y sobre la forma moderna y actual de consolidar los escritos por medio de mensajes de datos. También sobre las consecuencias de no llevar los acuerdos a un escrito. Ver

Existencia, eficacia y validez

Como se ha podido observar en el acápite anterior, al momento del perfeccionamiento, que al fin y al cabo es la mera firma de un documento, confluyen una serie de componentes que causan que aquello que se ha firmado se tenga por un contrato.

En consecuencia, en la contratación estatal, existiendo documento firmado, existe contrato. Y, si no existe aquel, entonces, por muchos acuerdos verbales que se hayan adelantado y por muchas actividades que se hayan desplegado en virtud de consensos informales, no existe este. Ver

A partir del escrito-suscrito el contrato es EFICAZ, lo que quiere decir que produce sus efectos jurídicos.

La VALIDEZ, por su parte, consiste en que aquello que existe y se denomina contrato cumpla con las condiciones a las que se refiere el artículo 1502 del Código Civil, es decir, que allí existan la capacidad, el consentimiento (libre de vicios), el objeto (lícito) y la causa (lícita).

En la contratación estatal, la condiciones enlistadas por el Código Civil, sufren una suerte de amplificación, lo que significa que existe mayor rigor en ellas. Así, por ejemplo, la capacidad tienen mayores limitaciones en virtud del extenso régimen de inhabilidades e incompatibilidades. También, el camino que se debe recorrer para expresar el consentimiento es mucho más complejo y su corrección depende de la observancia de las reglas propias de los procesos de selección o escogencia de contratistas. El objeto no es establecido por el acuerdo de los contratantes, sino por solo uno de ellos, de tal manera que debe estar claro y completo desde la conclusión de los estudios previos cuya elaboración está a cargo de la entidad. Y la causa, vista como el motivo que induce a la celebración del contrato (c.c. 1524), en el ámbito de lo público, tan solo puede tener por estribo el cumplimiento de los fines del Estado de que trata el Art. 2° de la Constitución Política, así como el cumplimiento de los fines de la contratación a que alude el Art. 3° de la Ley 80.

Volvamos al escrito firmado.

— El hecho de constatar que existe el escrito con la firma -hoy el mensaje de datos con sus aceptaciones electrónicas- nos lleva a afirmar sin reparo que el contrato existe. 

— El tener por cierto que existe, nos lleva a afirmar que el contrato es eficaz.

— Pero, ¿El hecho de que exista y sea eficaz, nos lleva a afirmar que es válido?

— No.

— Y no, debido a que el calificativo de válido depende de la práctica de un examen sobre el contenido del contrato y de sus antecedentes o precursores. 

— Sin embargo, en forma parecida a como sucede con los actos administrativos, los contratos se presumen válidos. De tal manera, el Estado y la sociedad en su conjunto observan al acto jurídico consumado como un fenómeno construido conforme a las reglas jurídicas.

— Y esa presunción de validez puede ser destruida por medio de una sentencia judicial en la que se declare la nulidad del acto, en su totalidad o en una de sus partes, ello, si se verifica que no existe la capacidad, el consentimiento, el objeto o la causa o, que alguna de estas tres últimas adolecen de vicio o ilicitud. 

— A su vez, la declaratoria de nulidad, convierte lo eficaz en ineficaz, es decir: lo que el juez declara inválido, carece de potencia para producir efectos.   

Sobre esta trascendental temática, se encuentra la siguiente orientación de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

«… El acto jurídico tiene eficacia y trascendencia legal en cuanto existen los elementos intrínsecos que lo condicionan, como son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita, y en cuanto, cuando es el caso, se hayan llenado como lo determina la ley. La presunción de la validez y eficacia del acto jurídico ampara y favorece a quienes en él han intervenido como partes, cuando se trata de un acto bilateral, o a quien lo ha realizado cuando es unilateral. Quiere decir esto que para anular o desvirtuar un acto de esa naturaleza, es preciso que quien lo impugna destruya esa presunción, lo cual no puede verificarse sino aduciendo la prueba plena del caso, que demuestre o los vicios internos del acto o la falta de las solemnidades o formalidades requeridas (…)» (SC19730-2017. Radicación: 05001-31-03-007-2011-00481-01. 27 de noviembre de 2017. M. P. Luis Armando Tolosa)

Y la siguiente de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

«… Por lo tanto, el negocio jurídico -y dentro de él su modalidad por excelencia el contrato-, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurídica.

La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su  celebración surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición. En cambio, la ineficacia del contrato es la no producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su celebración, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurídico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen…» (Consejera ponente: Ruth Stella Correa. 30 de abril de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00704-01(21699). Actor: Felipe Parra. Demandado: Fondo de inmuebles nacionales)

Sobre la existencia, eficacia y validez, se profundiza en la página de esta obra correspondiente a nulidades. Ver

Perfeccionamiento por medios digitales

Este tema tuvo su introducción en los puntos 2.3. y 2.5. de la página dedicada a exponer sobre el Art. 39, forma del contrato. Ver

Allí quedamos en que el requisito del «escrito» se satisface por medio de los mensajes de datos que se trafican entre las parte por medio de la plataforma transaccional de SECOP II.

Al examinar la relación de los mensajes de datos con el tema del perfeccionamiento, no nos interesa el requisito de la forma del contrato, sino el hito del perfeccionamiento; lo que lleva a señalar que SECOP II es una plataforma transaccional, lo que implica, que el perfeccionamiento, se logra si, y solo si, el consentimiento es otorgado por medio del envío y recepción de mensajes de datos.

Al punto, es de anotar que la Agencia de Contratación C.C.E. ha realizado una programación de inclusión progresiva de entidades estatales al sistema SECOP II y, que, cuando una entidad es incluida como usuaria de la plataforma, queda obligada a realizar el íter de selección de contratistas y el hito del perfeccionamiento por medio de ella. En consecuencia, para las entidades que reciben la orden de operar con la plataforma, el logro del perfeccionamiento del contrato por medio de mensajes de datos no es una opción sino una obligación impuesta a la entidad estatal y al contratista, trátese este de un particular o de otra entidad pública. Esto significa que a partir de su entrada en SECOP II, la entidad no puede perfeccionar los contratos por la vía clásica de la rúbrica estampada en un papel, salvo casos relacionados con la urgencia manifiesta. 

El uso imperativo de SECOP II, tiene su origen próximo en lo dispuesto por el Art. 3° de la Ley 1150 de 2007, que, bajo el nombre de «contratación pública electrónica», determina lo siguiente:

«De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos.  (…) Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;

b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

d) Integrará el Registro Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Unico de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. (…)»

En términos operativos, el perfeccionamiento a través de la plataforma SECOP II, se realiza de la siguiente manera: 

1.- La entidad «sube» el proyecto de minuta a la plataforma; esta le notifica al destinatario -futuro contratista- sobre la existencia digital del proyecto. 

2.- El destinatario tiene la prerrogativa de revisar el documento proyectado y, luego de hacerlo, cuenta con dos opciones: a) Rechazar, lo que significa que no otorga su consentimiento al contenido por haber encontrado errores o equivocaciones y, ante ellas, solicita que se hagan las correcciones pertinentes. b) Aceptar, lo que significa firmar el contrato.  

3.- Luego de la firma del contratista, la plataforma notifica sobre ello al funcionario competente (jefe de la entidad o su delegado), quien oprimirá el botón de aceptación, quedando así completo el recorrido del consentimiento sobre el objeto, dándose por perfeccionado el contrato.

Vale recordar que la legitimidad de los medios electrónicos como herramientas apropiadas para estampar firma en un contrato electrónico, así como para perfeccionarlo, tanto en el campo del derecho público como en del privado, tienen su origen en la Ley 527 de 2009, que al efecto determina: 

Artículo 7o. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

Artículo 14. Formación y validez de los contratos. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

Ver un ejemplo de perfeccionamiento de contrato por medio de la plataforma SECOP II en video de YouTube

Texto en la Web sobre el punto: Tesis de grado de David Barón Granados. Ver

Selección por mínima cuantía y perfeccionamiento

El numeral 5 del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, establece un sistema especial de perfeccionamiento para los contratos cuyo proceso de selección de contratista se tramita por la vía de la mínima cuantía. 

Dice así la norma: d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

La particularidad del hito del perfeccionamiento para esta clase de contratos, consiste en que él no se logra estampando firmas en un solo documento o, en el escenario de SECOP II, manifestando la aceptación digital sobre su contenido. En otras palabras, no existe la necesidad de elaborar una minuta que recoja las declaraciones de voluntad de las partes y, por lo tanto, el perfeccionamiento se cristaliza en el momento en que la Entidad acepta la oferta de uno de los participantes en el concurso de conformidad con las reglas que traza el mencionado artículo de la Ley 1150 y su norma reglamentaria, que actualmente corresponde al artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. 

Veamos el asunto más de cerca, en los contratos del derecho privado se entiende que el perfeccionamiento de un contrato requiere de una oferta y de su correspondiente aceptación, de tal manera que cuando se acepta una oferta, se entiende que se ha perfeccionado un contrato.

En la contratación estatal el perfeccionamiento no funciona de esa manera, pues, si bien existen los elementos de la oferta y la aceptación, ellos no bastan como soporte de la existencia del contrato, debido a que es necesario hacer un solo escrito que recoja las declaraciones de voluntad de las partes y es sobre este escrito que se estampa la rubrica o se oprimen los botones de «acepto» en la plataforma digital.

Tal no es el caso de los contratos a que aludimos en este subacápite, pues repito, no existe necesidad de minuta y, para el perfeccionamiento basta con suscribir un documento en que simplemente se manifieste «acepto su oferta»

En otras palabras, el oferente tan solo manifiesta «yo estoy disponible a dar o hacer lo que describe la invitación», actividades por las cuales cobro la siguiente suma de dinero». Y luego, la entidad escoge la oferta de menor precio y, entonces, al que la ha presentado le manifiesta «acepto la oferta». 

Véase la diferencia que existe con los otros procesos de escogencia (licitación, abreviados o concurso de méritos), en los cuales también existe una aceptación emitida por la entidad que se expresa por medio del acto administrativo de adjudicación, el cual no significa ni conlleva perfeccionamiento del contrato, sino apenas un paso previo para que se elebore la minuta que será objeto de firma. En cambio, en la mínima cuantía, «aceptar» es, simultáneamente, adjudicar y perfeccionar.   

Los requisitos de ejecución

En la contratación estatal, el mero perfeccionamiento no da vía libre al inicio de ejecución de las prestaciones que derivan del contrato. Antes de ello es necesario agotar una fase en la cual se cumplan los requisitos de ejecución; fase esta que de ordinario se denomina con la expresión «legalización del contrato«.

A ella se dedica el inciso primero del Art. 41, el que determina que «Para la ejecución se requerirá de» i) la aprobación de la garantía; ii) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto y iii) El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Como se vio arriba, perfeccionado el  contrato, este cobra eficacia e inicia el surtimiento de sus efectos, primero de los cuales consiste en que el contratista debe gestionar y presentar los documentos que acrediten los documentos relativos a la constitución de garantías y aquellos referentes al cumplimiento de requisitos sobre seguridad social y aportes parafiscales.

Efecto del mismo orden recae sobre la entidad, la cual debe gestionar y formalizar el registro presupuestal.

Por ello, las primeras obligaciones que deben honrar las partes, son las relacionadas con la gestión y acreditación de los requisitos de ejecución del contrato.

En caso de que alguna de las partes no cumpla sus deberes relativos al cumplimiento de requisitos de ejecución dentro de tiempo razonable o dentro del plazo señalado para ello en el contrato, se entiende que ha incumplido, quedando la otra parte con el derecho de acudir a la condición resolutoria tácita o a la alegación de la excepción de contrato no cumplido.

Sobre este punto, ha sentenciado el Consejo de Estado:

«… Como quedó demostrado en el caso sub lite, el contrato no se ejecutó en razón a que la entidad pública departamental no permitió la satisfacción de los requisitos previstos por la ley para iniciar su ejecución, hecho que evidentemente configura el incumplimiento del contrato.

En efecto, la parte actora demostró haber constituido la póliza de garantía del contrato con el fin de dar cumplimiento a los requisitos de ejecución del mismo y efectuado el pago del impuesto de timbre y de la publicación en el Diario Oficial, documentos que fueron allegados al plenario y sin embargo, la Administración Departamental no procedió en igual forma, en la medida en que hizo caso omiso de sus obligaciones correlativas como lo era la aprobación de la garantía de cumplimiento, sin la cual el contratista debía abstenerse de iniciar la ejecución del contrato…» (Sección Tercera. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 25 de febrero de 2009. Rad. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797))

Aprobación de la garantía

Se trata de un acto administrativo por medio del cual el funcionario competente de la entidad (sea este el jefe de la misma, o su delegado u otro en que se haya desconcentrado dicha tarea, declara que las garantías entregadas por el contratista, cumplen con las condiciones de pertinencia y suficiencia que se han exigido en el contrato.

Obviamente, esta aprobación supone que, previamente, el contratista ha hecho entrega de los documentos que dan fe de la existencia de la garantía, es decir que ha puesto a disposición de la entidad la correspondiente póliza o garantía bancaria para su examen, que es el que da sustento al juicio de aprobación o desaprobación.

Sobre la materia, señala la Agencia Colombia Compra Eficiente en concepto C- 126 – 2022:

«… el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) cumplimiento del contrato; iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) estabilidad y calidad de la obra; vi) calidad del servicio; vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados.

Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.12 regula la suficiencia del amparo de cumplimiento, al determinar que esta debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato y un valor de por lo menos el diez por ciento (10%) del total del contrato, siempre que este sea inferior a un millón (1.000.000) de S.M.M.L.V., estableciendo otros mínimos para el valor de las pólizas en contratos con montos superiores.  

Los anteriores y otros aspectos desarrollados por el Decreto 1082 de 2015 deben ser verificados por las entidades estatales, para determinar si los amparos constituidos por sus contratistas en cumplimiento de la obligación derivada del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se ajustan o no a lo exigido por el reglamento respecto del objeto y valor del contrato.

Lo expuesto resulta de especial relevancia, teniendo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las entidades estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, el referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan «cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». Por su parte el inciso segundo establece que «para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía», lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías por parte de la entidad estatal contratante.

Al interpretar la regulación del precitado artículo, el Consejo de Estado ha diferenciado los requisitos de perfeccionamiento del contrato de los concernientes a la ejecución, al entender que el acuerdo de voluntades elevado a escrito suscrito por las partes perfecciona el contrato estatal, mientras que la aprobación de las garantías es un requisito para su ejecución, el cual no está sometido al libre arbitrio del contratante, en la medida que tal aprobación consiste en un reconocimiento por parte de la Administración de que el contratista ha cumplido con la obligación de la garantía requerida por la ley y que esta se ajuste a lo pactado en el contrato.  Así lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de junio de 2012:

[…] Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleva a escrito y, es ejecutable, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto -Decreto ley 111 de 1996-, esto es, cuando además de la aprobación de la garantía, se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. 

Ello significa que, una vez elevado a escrito, lo cual supone su suscripción por ambas partes, el contrato estatal existe y requiere del registro presupuestal, al igual que de la aprobación de la garantía para su ejecución, condiciones que cumplidas le otorgan eficacia. La aprobación de la póliza entonces, no tiene alcance diferente al reconocimiento de parte de la administración sobre que el contratista cumplió con la obligación de la garantía en orden a la ejecución del contrato y el registro presupuestal comporta que la contratante hizo lo propio.

En ese orden de ideas, si bien la aprobación de la garantía, condicionan la iniciación del contrato, su ejecución, vigencia y plazo, se sujeta a que la póliza cumpla con los requisitos legales y que la administración los avale, sin que le esté dado a la entidad hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla, porque, de no ser ello así, de nada serviría la previsión legal, pues lo sujeto a la potestad unilateral nada condiciona.

De esta manera, para proceder con la ejecución del contrato, el contratista debe cumplir con la obligación de constituir las garantías, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la entidad estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones pactadas en el contrato. Cabe aclarar que las garantías que debe presentar el contratista para aprobación de la entidad en el marco del artículo 41 de la ley 80 de 1993, corresponden a las garantías contractuales que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a su ejecución, esto es, la garantía única de cumplimiento –con sus respectivos amparos– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual.

En este contexto, la obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un «instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista». En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados. Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar «que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente».

Al respecto, debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública y la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Circular Conjunta 001 del 20 de agosto de 2021, impartieron instrucciones sobre los mecanismos para fortalecer la debida diligencia de los beneficiarios de pólizas de seguros, garantías y avales bancarios, y patrimonios autónomos. Su finalidad es implementar mecanismos adicionales de verificación y recordar la debida diligencia que les asiste a las entidades estatales en la validación del origen e integridad de los documentos que soportan las garantías y avales bancarios, contratos de seguro de cumplimiento y los patrimonios autónomos, sin perjuicio de la importancia del recto obrar de los proponentes y contratistas del Estado en estos asuntos. Sobre el particular, esta circular señaló lo siguiente:

PRIMERA: Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán ajustar los procedimientos actualmente existentes para facilitar a los beneficiarios e interesados, la confirmación del origen, características y elementos relevantes de las garantías bancarias, los contratos de seguro de cumplimiento y los patrimonios autónomos otorgados como garantías, los cuales deben ser expedidos a través de documentos electrónicos integrales con valor legal y técnicamente asegurados mediante firmado digital y estampado cronológico, además de poseer mecanismos tecnológicos como pueden ser códigos QR, hash, alfanuméricos o CUFE, entre otros, que permitan la verificación en línea, por Internet o a través de aplicaciones móviles. Lo anterior, con el propósito de garantizar su validez, integridad y completitud.

Adicionalmente, deberán disponer de un punto de contacto telefónico o virtual para que las entidades del Estado puedan solicitar cualquier requerimiento orientado a absolver las consultas que sobre el particular sean pertinentes.

Asimismo, las Entidades Públicas deberán acudir a los mecanismos de verificación en línea que se encuentran previstos en el presente artículo, con el propósito de verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales.

Esta verificación deberá realizarse de manera previa a que las entidades públicas aprueben o rechacen las garantías. Del mencionado acto de consulta, se dejará constancia expresa en el expediente contractual.

[….]

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas deberán acudir a los mecanismos de verificación en línea que se encuentran previstos en esa circular, con el propósito de verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales. Esta verificación deberá realizarse de manera previa a que las entidades públicas aprueben o rechacen las garantías y deberá dejarse constancia expresa en el expediente contractual de la consulta realizada.

El proceso mediante el cual los contratistas presentan estas garantías a la entidad estatal para su verificación y su consecuente aprobación o rechazo es realizado a través del SECOP II, tratándose de entidades que llevan su gestión contractual por medio de dicha plataforma. Para tales efectos, el literal «B. Requisitos de ejecución» de la «Guía de Gestión Contractual en el SECOP II» (Ver), expedida por esta Agencia, explica el paso a paso que deben seguir los contratistas para presentar las garantías para la aprobación del contratante. Por su parte, la «Guía para hacer la gestión contractual en el SECOP II»(Ver), también expedida por esta entidad, detalla en su literal «B. Requisitos para la ejecución del contrato» el procedimiento a seguir por parte de la entidad contratante para aprobar a través del SECOP II las garantías presentadas por el contratista. Si bien estos instrumentos solo se refieren a aspectos propios del uso del SECOP II como herramienta tecnológica para la gestión contractual, las indicaciones brindadas respecto de los procesos de presentación y aprobación de garantías constituyen insumos de valiosa importancia dado el carácter transaccional de dicha plataforma. En este sentido, una vez verificada la validez de las garantías y determinado el cumplimiento de estas con sujeción al contrato, la entidad debe aprobarlas a través del SECOP II, cuando aplique.

De este modo, con la aprobación de las garantías la entidad estatal estará acreditando el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, y entonces el contrato podrá ser ejecutado, siempre que se cumplan los demás requisitos de ejecución que establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, revisadas las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al igual que el Decreto 1082 de 2015 y demás normas integrantes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no se advierte la obligación de comunicar o notificar la aprobación de las garantías a la compañía aseguradora. Esto no implica de ninguna manera que las garantías no produzcan sus efectos jurídicos de asegurar el contrato, ni afecta la validez o eficacia de las mismas, puesto que la comunicación de dicha aprobación no es un requisito exigido en materia de contratación estatal para cubrir los riesgos amparados por el contrato. En armonía con lo anterior, el artículo 1036 del Código de Comercio, señala que el contrato de seguro es un contrato «consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva», por lo que se perfecciona con el acuerdo entre las partes. En tal sentido, el contrato de seguros existe y es válido desde el momento de su perfeccionamiento, sin necesidad de ningún otro acto adicional, siendo la póliza la prueba de la celebración de este contrato. [Del Autor: recomiendo leer artículo sobre el tema, escrito por Carolina Ariza. Ver.]

De esta manera, con la aprobación de las garantías la entidad estatal acepta que estas fueron previamente expedidas por las compañías autorizadas y que se encuentran ajustadas al contrato y, por ende, se entiende cumplido el requisito de ejecución del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, el acto de aprobación de la entidad es una validación del contenido de la garantía cuya existencia se reputa con anterioridad a dicha aprobación. En este sentido, no es necesaria la comunicación de la aprobación de las garantías a la compañía aseguradora para que esta surta sus efectos jurídicos.

En todo caso, las entidades, conforme a lo señalado en la Circular Conjunta 001 de 2021, previo a la aprobación de las garantías como requisito de ejecución, deben verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales, en los términos establecidos en dicha circular…»

El registro presupuestal

Relacionada con el momentum del pefeccionamiento del contrato, así como con la fase de cumplimiento de requisitos de ejecución, la materia presupuestal ha sido objeto de intensos debates y variados equívocos que hasta ha pocos años han sido superados.

El primer equívoco surgió del legislador mismo, pues  señaló a «la existencia de las disponibilidades presupuestales» como un requisito de ejecución del contrato, determinación esta que resulta incorrecta y anacrónica, toda vez que la existencia de disponibilidad (CDP) es un requisito para iniciar el proceso contractual; no para iniciar la ejecución del objeto del contrato. En este sentido el CDP, es un requisito de orden presupuestal que debe estar presente desde el momento del acto de apertura de los procesos de selección que se adelantan por concurso público y, desde el momento en que se elaboran los estudios previos en el caso de la contratación directa.

El segundo, surgió de una errada interpretación por parte de los jueces, entre ellos el mismo Consejo de Estado, que en ocasiones dio en asegurar que el Registro Presupuestal (RP), era uno de los elementos necesarios para el perfeccionamiento del contrato junto con la firma del escrito, de tal manera, que aun existiendo el escrito firmado por las partes, si no se había gestionado y aprobado el RP, entonces no existía el perfeccionamiento ni, por tanto, el contrato, conclusión esta abiertamente contraria a la letra del artículo 41.

[Así dijo el Consejo de Estado: En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones» (Auto del 27 de enero de 2000. Exp. 14935. Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005). Rad. No 07001-23-31-000-1995-00216-01 (12846)]

Las disquisiciones de varios años, llevaron a las que hoy son las conclusiones en boga, las correctas y ajustadas al ámbito del contrato estatal:

1.- Para el perfeccionamiento del contrato basta con la firma del escrito. El contrato existe y surte efectos por ese solo hecho y desde ese momento sin que para ello sea necesaria la existencia del RP.

[Así dice hoy el Consejo de Estado: «no es correcta aquella posición que señalaba que el art. 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 -que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal-, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los «actos administrativos» -inciso primero-. no al de los contratos estatales. de allí que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, por esta razón la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración». (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 73001-23-31-000-1997-05001-01.)]

2.- Cuando el legislador se refiere a disponibilidad presupuestal -CDP- como requisito de ejecución del contrato, ha de entenderse que en realidad alude al Registro Presupuestal. Por lo tanto, en materia presupuestal el requisito de ejecución es la expedición o aprobación del RP, el que es un acto administrativo por medio del cual la entidad estatal se asegura de que los recursos que inicialmente se informaron como disponibles para el contrato, ahora, luego de que él se ha perfeccionado, queden definitivamente vinculados al mismo y que no puedan ser desviados hacia cualquier otro gasto.

Sobre este interesante tema, ver en esta obra el punto 2.2. de la página

Aportes a la seguridad social

Dice el Art. 41: El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Sobre este tema ha orientado la Agencia de Contratación Estatal CC:, por medio del concepto C- 205 – 2020: (Ver también concepto unificado Mintrabajo -2022)

«… 2.2. Verificación por parte de las entidades estatales del pago al Sistema de Seguridad Social Integral.- La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, indicó que los requisitos para perfeccionar el contrato son: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.

Posteriormente, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 estableció, como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos laborales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, se facultó a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados, durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados, y que por eso deben presentar una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no debe ser inferior a los seis [6] meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.

Esta norma fue analizada por el Consejo de Estado, quien consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y de los aportes parafiscales; y que para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución del contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los oferentes.

Luego, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social integral, al señalar:

[…] Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.»

De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se efectuará cuando realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución.

No obstante, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las personas jurídicas que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales. Para presentar «la oferta» deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista, de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis [6] meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutar el contrato, sí lo es para presentar la oferta.

En este sentido, la verificación del aporte Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas.

Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.

En consecuencia, no cabe duda de que el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, es una obligación contenida en las leyes y disposiciones reglamentarias que regulan esta materia, y es deber de las entidades contratantes verificar el cumplimiento de este mandato, tanto antes de celebrar el contrate como durante su ejecución y liquidación.

2.3. Cambios que realizó la Ley 1955 de 2019 al Decreto 1273 de 2018. Cotización mes vencido y deber de verificación de las entidades estatales durante toda la vigencia del contrato

La Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 ― 2018, en el artículo 135, distinguió dos situaciones, para establecer la forma como deben efectuarse las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los trabajadores independientes: i) la de los «trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un [1] salario mínimo mensual legal vigente [SMMLV]», y ii) la de los contratistas «de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato».

[Ley 1753 de 2015: «Artículo 135. Ingreso Base de Cotización [IBC] de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un [1] salario mínimo mensual legal vigente [smmlv], cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento [40%] del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado [IVA], cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [UGPP]. No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.

En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado [IVA], y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.»Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003».]

En ambos casos el ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social corresponde, como mínimo, el cuarenta por ciento [40%] del valor mensualizado del contrato o de los ingresos. La diferencia es que en la segunda circunstancia no aplica el sistema de presunción de ingresos, ni la deducción de expensas y además los contratantes –públicos y privados– deben retener directamente la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y con la metodología que determine el Gobierno Nacional por vía reglamentaria.

Posteriormente, el Decreto 1273 de 2018 reglamentó el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. El artículo 1 reiteró que el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por períodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes [PILA] y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el período de cotización, esto es, el mes anterior18. Conforme a lo previsto, para pagar el mes de diciembre basta acreditar el pago de la seguridad social de noviembre.

El pago mes vencido se reiteró en el artículo 3.2.7.6 del citado Decreto, previendo que dicho ajuste empezaría a regir a partir del 1 de octubre de 2018. Así lo sostuvo en los siguientes términos:

Artículo 3.2.7.6 Plazos. El pago mes vencido de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los cotizantes de los que trata el artículo 2.2.1.1.7 del presente Decreto, se efectuará a partir del 1 de octubre de 2018, correspondiendo al período de cotización de septiembre del mismo año. […] El Ministerio de Salud y Protección Social efectuará los ajustes que se requieran en la Planilla Integrada de Liquidación Aportes PILA., para el cumplimiento de lo aquí previsto.

Lo anterior implica que el pago al Sistema de Seguridad Social Integral, como se observa en la norma transcrita, es mes vencido.

Asimismo, el artículo 3.2.7.2 del citado Decreto prevé la forma como los contratantes públicos, privados o mixtos que sean personas jurídicas, los patrimonios autónomos y consorcios o uniones temporales conformados por al menos una persona jurídica, deben efectuar la retención y giro de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de liquidación de aportes de los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios personales o relacionados.

Posteriormente, la Ley 1955 de 2019, en el artículo 336, dejó sin efectos el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015 y reguló el tema en el artículo 244, señalando que los trabajadores independientes con ingresos superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente, que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado [IVA].

Si bien recientemente la Corte Constitucional declaró inexequible el mencionado artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, por infringir el principio de unidad de materia, difirió los efectos de esta decisión hasta el vencimiento de las dos legislaturas posteriores a la notificación del fallo. En consecuencia, dicho artículo se encuentra vigente.

El cambio principal que hizo la Ley 1955 de 2019 fue que el aporte y recaudo al Sistema de Seguridad Social Integral ya no lo realizará el contratante ―público, privado y/o mixto―, sino directamente el trabajador independiente. Como la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, entonces dejó sin efectos el Decreto 1273 de 2018; por lo tanto, la retención del pago y el giro al Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los contratantes públicos y privados ya no será posible. Así lo determinó el Ministerio de Trabajo, mediante el concepto con radicado No. 08SE2019120300000025234 del 28 de junio de 2019, en los siguientes términos:

Debe darse claridad, en que en el desarrollo del Artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, mediante el Decreto 1273 de 2018, el Gobierno Nacional, reglamentó el pago mes vencido de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes y la retención y giro de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios personales.

No obstante, ciertamente, mediante la Ley 1955 del 25 de mayo 2019, fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad», como ya lo citamos y en su Artículo 336, deroga en forma expresamente (sic) el Artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. En el sentido del ingreso base de cotización y la retención, dejando incólume el pago de mes vencido.

Así las cosas, debe concluirse que la retención de aportes en los términos de la norma anteriormente citada, no entrará en operación y por lo tanto, los trabajadores contratistas independientes de prestación de servicios personales, deberán continuar efectuando el pago de sus aportes a la seguridad social, directamente mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA, en la forma en que lo han venido haciendo, mes vencido, sobre el Ingreso Base de Cotización establecido, en el Artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad».

Conforme a lo anterior, actualmente, al pago al sistema de Seguridad Social Integral por parte de los trabajadores independientes, le aplican las siguientes reglas: i) rige para los trabajadores independientes que celebren contratos de prestación de servicios personales, como los que tienen contratos diferentes a prestación de servicios personales, con ingresos netos iguales o superiores a un [1] salario mínimo legal mensual vigente, ii) la base mínima de cotización es el 40% del valor mensualizado de ingresos o del contrato, iii) la cotización se realizará mes vencido, y finalmente, iv) el pago lo efectuará directamente el trabajador independiente.

En este sentido, para que a los contratistas se les pague el mes de diciembre, bastará con que presenten el pago del sistema de seguridad social del mes de noviembre. Ahora, ¿es posible que los supervisores soliciten el pago del mes de diciembre aun cuando la planilla no se encuentre vencida, para la firma del acta final? Para responder, previamente se explicará el alcance del deber de verificación a cargo de los supervisores y ordenadores del gasto.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, es deber de las entidades estatales, en relación con los aportes del contratista al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de efectuar los pagos y de suscribir la liquidación del contrato –esto último, en los casos en que aplica–, «verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia», según el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. Es decir, para el último pago y para la liquidar el contrato, cuando esta aplique, las entidades estatales deben verificar que el contratista se encuentre al día en el pago de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, «durante toda su vigencia», o sea, durante toda la vigencia del contrato, pues así lo exige el mencionado artículo. Ahora, ¿qué se entiende por vigencia del contrato?, y concretamente, ¿qué alcance debe otorgársele a esta expresión, en el contexto del deber de verificación, que ostentan las entidades estatales, del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente al Sistema de Seguridad Social Integral, en el momento del último pago y de la liquidación del contrato?

La vigencia del contrato se define como el período en el que existen obligaciones derivadas de aquel. En tal sentido, plazo del contrato no es sinónimo de su vigencia, pues, si bien es cierto, mientras perdure el plazo –o sea, mientras no se haya vencido– el contrato se encuentra vigente, no lo es menos que la terminación del plazo no necesariamente hace cesar la vigencia del contrato. Este puede conservarse aún con posterioridad al vencimiento del plazo, cuando subsisten obligaciones, bien sea porque no se cumplieron dentro del plazo contractual, quedando el deudor en mora –pues en las obligaciones a término, según el artículo 1608 del Código Civil, el deudor queda en mora, con el solo vencimiento del plazo, si no ha ejecutado la prestación dentro de este– o bien porque, contractual o normativamente, han permanecido obligaciones que deben cumplirse después de la finalización del plazo contractual –o sea, después de lo que suele llamarse la «terminación» del contrato–, como, por ejemplo, suscribir la liquidación –en ciertos eventos–, efectuar el pago final, actualizar el valor y la vigencia de las garantías, suscribir el acta de recibo final –cuando así se haya pactado– o hacer los aportes a la seguridad social sobre los ingresos del mes anterior.

Esta forma de concebir el plazo de ejecución, como tiempo dentro del cual han de cumplirse las obligaciones, pero cuyo vencimiento no extingue el contrato, guarda consonancia con el artículo 1625 del Código Civil, que regula las formas de extinción de las obligaciones (…)

Esto significa que si la totalidad de las obligaciones no se ha extinguido por alguno de los modos previstos en el citado artículo, el contrato permanece vigente.

Así pues, según los artículos 50 de la Ley 789 de 2002 y 23 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales tienen el deber de verificar para cada pago y durante toda la vigencia del contrato, que el contratista haya cumplido con su obligación de hacer los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral –obligación que también existe para los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, así sus contratos no requieran liquidación, de conformidad con el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993–.

Ahora bien, las cotizaciones, por parte de los contratistas de prestación de servicios –considerados, según la normativa de seguridad social, como trabajadores independientes–, debe realizarse según los plazos y condiciones establecidas en el Decreto 1990 de 2016, es decir, a más tardar en las fechas definidas, según los dos últimos dígitos del NIT o del documento de identificación, en la forma que expresa el artículo 3.2.2.1. de dicho Decreto, así:
«Artículo 3.2.2.1. Plazos para la autoliquidación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Aportes Parafiscales. Todos los aportantes a los Sistemas de Salud, Pensiones y Riesgos Laborales del Sistema de Seguridad Social Integral, así como aquellos a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje -SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y de las Cajas de Compensación Familiar, efectuarán sus aportes utilizando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA, bien sea en su modalidad electrónica o asistida (…)

Así lo reconoció el Ministerio de Salud recientemente: […], respecto del pago de la seguridad social, como requisito a cumplir por parte de los contratistas de prestación de servicios, le informo que, a la luz de la Ley 1955 de 2019, el artículo 244 establece que la cotización se realiza mes vencido, al disponer lo siguiente: ARTÍCULO 244. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Es decir, se entiende por mes vencido, el aporte posterior que realiza un contratista independiente, al Sistema de Seguridad Social Integral, el cual debe ser sobre la base mínima del 40% del valor mensual del mismo. A manera de ejemplo, el pago de septiembre se paga en el mes de octubre, y así sucesivamente, cumpliendo en estricto orden con las fechas o plazos de pago, según los últimos dos dígitos del documento de identidad, conforme a lo establecido en el Decreto 1990 de 2016, por el cual se “Sustitúyase el Título 2 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, Decreto 780 de 2016, el cual quedará así: TÍTULO 2 PLAZOS PARA EL PAGO, Artículo 3.2.2.1.Plazos para la autoliquidación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Aportes Parafiscales.(…)”

De lo anterior, puede concluirse:

i) Los contratistas de prestación de servicios –trabajadores independientes–, que devenguen una suma neta igual o superior a un salario mínimo legal mensual vigente, tienen la obligación de pagar sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, mes vencido, sobre la base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el IVA. Así se deduce actualmente del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019.

ii) Los contratistas obligados a cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral deben hacerlo, a más tardar, en los días hábiles previstos en el artículo 3.2.2.1. del Decreto 1990 de 2016, según los dos últimos dígitos del NIT o documento de identificación, por el mes anterior. Así, por ejemplo, el pago de los aportes a la seguridad social del mes de diciembre debe efectuarse en enero, según los plazos establecidos en dicho Decreto.

iii) Como las entidades estatales tienen el deber de verificar, para «cada pago», que los contratistas hayan cumplido sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral –pues no otra cosa se infiere del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007–, dichas entidades deben revisar que el contratista haya cotizado al sistema, de manera correcta, según el Ingreso Base de Cotización (IBC) del mes anterior. Por consiguiente –teniendo en cuenta la hipótesis de la consulta–, para el pago de los honorarios devengados por el contratista durante el mes de diciembre las entidades estatales deben verificar la cotización con la planilla del mes de noviembre. En consecuencia, si en el contrato quedó estipulado que el pago de los honorarios devengados por el contratista en diciembre se haría por parte de la entidad estatal durante ese mismo mes, una vez presentada la cuenta de cobro o factura correspondiente, el contratante no puede exigirle al contratista la presentación de la planilla que acredite la cotización al sistema de Seguridad Social Integral del mes de diciembre, pues él tiene derecho a cotizar mes vencido, o sea, a hacerlo en enero, según la fecha de corte establecida en el artículo 3.2.2.1. del Decreto 1990 de 2016.

iv) Ahora bien, si en el contrato se establece un plazo para que la entidad estatal le pague los honorarios al contratista, que supera el mes en el que este presenta su última cuenta de cobro o factura, pero que no excede del plazo que el contratista tiene para hacer su cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, por el mes vencido, la entidad estatal tampoco puede exigirle la planilla del mes de los honorarios que le pagará como requisito para cancelárselos. Dicho en otras palabras y en términos ilustrativos, si la entidad puede pagarle al contratista la cuenta de cobro o factura de diciembre hasta el 15 de enero –porque constituyó la correspondiente cuenta por pagar, según el artículo 89 del Decreto 111 de 199624 y el artículo 13 del Decreto 115 de 199625–, pero el contratista tiene plazo para cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral por el IBC devengado en diciembre hasta el día hábil 16 de enero –pues su número de identificación termina en 95–, la entidad estatal le debe pagar con la verificación de la planilla de aportes de noviembre.

v) No obstante, aún en los casos en los cuales la entidad estatal le pague al contratista los honorarios devengados en el último mes de ejecución del contrato con la planilla del mes anterior –o sea, aun cuando ya la entidad pública haya realizado el último pago–, esta conserva la obligación de verificar que el contratista cotice por lo devengado en el último mes, así ya no tenga pagos pendientes por hacerle; pues esto es lo que se concluye de la lectura del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando dispone que «Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia […]». Y como la vigencia del contrato no termina sino hasta que se extinguen todas las obligaciones, según el artículo 1625 del Código Civil –tal como se explicó en este concepto–, el contratista mantiene la obligación de cotizar a la seguridad social por lo devengado en el último mes y la entidad estatal conserva, a su vez, la obligación de verificar que aquel cumpla con dicho deber, a pesar de que ya le haya pagado su última factura o cuenta de cobro. En caso de que advierta un incumplimiento de dicha obligación por parte del contratista, deberá reportarlo ante las autoridades competentes. Por tanto, a título de ejemplo, si la entidad estatal le paga al contratista los honorarios de diciembre el 31 de este mismo mes o el día hábil 12 de enero, pero el contratista tiene plazo para cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral por lo devengado en diciembre hasta el día hábil 15 de enero, la entidad estatal debe verificar a partir del día hábil 16 de enero que el contratista haya cumplido con esta obligación, así ya le haya efectuado el pago y, en caso negativo, requerirlo y reportarlo a las autoridades competentes para adelantar las investigaciones y procedimientos administrativos sancionatorios pertinentes, entre las que se encuentra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales [UGPP].

vi) Ahora bien, para que las entidades estatales puedan cumplir eficazmente su deber de verificar que el contratista satisfaga, durante toda la vigencia del contrato, su obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, esta Subdirección recomienda que en los contratos estatales se establezca un plazo de pago de los honorarios, que vaya más allá de la fecha límite que tiene el contratista para cancelar sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por el mes vencido, de manera que la entidad pública pueda condicionar el pago de los honorarios a la cotización del mes anterior, y concretamente, que le pueda exigir al contratista la planilla de diciembre para pagarle los honorarios de este mes. Ello sin perjuicio del deber que también tiene la entidad estatal de verificar el pago de la seguridad social de noviembre.

Ahora bien, ¿qué debe verificar la entidad estatal contratante para celebrar el contrato de prestación de servicios con una persona natural? Expresado de otro modo, ¿basta con que presente el certificado de afiliación? Y, en caso afirmativo, ¿el certificado debe mostrar que la persona natural está afiliada como «trabajador independiente» o es suficiente que esté afiliado en calidad de empleado dependiente?

El artículo 282 de la Ley 100 de 1993 establece que «Ninguna persona natural podrá prestar directamente sus servicios al Estado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previstos en la presente Ley».

En la misma perspectiva, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 establece que «La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional». Al respecto, esta Subdirección, en respuesta a la Consulta No. 4202012000000137 del 10 de enero de 2020, indicó:

Las entidades estatales tienen el deber de verificar el pago al sistema de seguridad social dependiendo si el contrato se celebra con una persona natural o con una jurídica: i) el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que el proponente y el contratista deberán acreditar el pago de la seguridad social para realizar cada pago derivado del contrato, en este caso se refiere tanto a la persona natural como a la jurídica; y ii) el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 establece que las personas jurídicas, para presentar la oferta, deben aportar el certificado del revisor fiscal o del representante legal que acredite el pago del sistema de seguridad social de sus empleados.

En otras palabras, para las personas naturales, la acreditación del pago de seguridad social se verifica durante la ejecución del contrato, como condición para el pago del contrato. Por su parte, las personas jurídicas deberán acreditar el pago de la seguridad social no sólo durante la ejecución del contrato, sino también como un requisito para presentar la oferta, constituyéndose ese requisito en un criterio de la admisión de la oferta.

Por otro lado, la afiliación -no el pago- al sistema de seguridad social de salud y pensiones, se verificará, en virtud del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al celebrar el contrato estatal, es decir, en el momento que se va a perfeccionar el contrato, siempre y cuando, el contrato se celebre con una persona natural, toda vez que las personas jurídicas no se afilian al Sistema de Seguridad Social.

En otras palabras, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 exige que la persona natural se «afilie» al Sistema de Seguridad Social Integral, como requisito para la celebración del contrato de prestación de servicios. Pero ¿basta con que esté «afiliado» en calidad de cotizante dependiente? Las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral califican a los contratistas –personas naturales– de prestación de servicios como «trabajadores independientes» y exigen que, en calidad de tales, hagan sus aportes al sistema26, pero no establecen expresamente que para celebrar un contrato de prestación de servicios deben afiliarse previamente como independientes.
Por lo tanto, para celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión las entidades estatales deben verificar que las personas naturales estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social Integral y que hagan sus aportes en calidad de independientes. Es decir, el contrato estatal se puede celebrar con la persona natural, verificándose que se encuentre afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral, así lo esté en calidad de cotizante dependiente; pero la persona debe efectuar el reporte de la novedad de afiliación como trabajador independiente a cada subsistema –salud, pensiones y riesgos laborales–, pues es así como debe cotizar mes vencido, según el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019. En otras palabras, si la persona natural se encontraba afiliada como cotizante dependiente al régimen contributivo y celebra un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con una entidad estatal, debe reportar la novedad de afiliación como independiente y cotizar en esta calidad, demostrando el cumplimiento de este deber, como requisito para el pago, en los términos del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

3. Respuestas

i) «¿es un documento idóneo para la suscripción de un contrato de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión, el certificado de afiliación a la EPS, estando el afiliado en estado dependiente?»

De conformidad con los artículos 282 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 1393 de 2010, para la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con una persona natural es requisito que esta se encuentre afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral. Ahora bien, como el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 establece que es una exigencia efectuar sus aportes al sistema para realizar cada pago, y como el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 dispone que la cotización se debe realizar mes vencido, significa que una vez celebrado el contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión la persona natural debe reportar la novedad a la administradora de salud, de pensiones y de riesgos laborales, para que sea tenida en cuenta como trabajadora independiente en cada uno de estos subsistemas y pueda efectuar las cotizaciones en dicha calidad, pues las normas de seguridad social tratan a los contratistas –personas naturales– de prestación de servicios como trabajadores independientes. En consecuencia, contar con el certificado de afiliación como cotizante independiente no es, en sentido estricto, un requisito para el perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios, sino una exigencia para efectuar los aportes durante su ejecución, así como para la realización de los pagos del contrato.»

Los pensionados deben acreditar afiliación y pago al sistema de seguridad social en salud.

Así se concluye en el concepto 2201913000007816, emitido por la Agencia C.C.E.: 

«… el artículo 4 [de la ley 797 de 2013] señala, en relación con la cotización al Sistema General de Pensiones, que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se efectuarán cotizaciones obligatorias por parte de los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que ellos devenguen, sin embargo, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. En este sentido, una persona natural que se encuentre pensionada y celebre un contrato con una entidad estatal no está obligada a cotizar al Sistema de Pensiones, por expresa disposición legal.

Por su parte, el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 indica que pertenecerán al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, como cotizantes, los trabajadores independentes que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente. El Decreto 1406 de 1999, en el artículo 16, define como trabajador independiente “a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una regulación legal y reglamentaria”. Para definir el alcance de trabajador independiente se debe verificar que el trabajador independiente no tenga vínculo laboral con el empleador, como sucede con el contratista de prestación de servicios.

De esta forma, como todas las personas naturales pensionados que prestan servicios al Estado por medio de un contrato de prestación de servicios deben estar afiliados al sistema de seguridad social de salud, deberán aportar al sistema en calidad de cotizantes, porque la normativa no los excluyó, como sí lo hizo con el Sistema de Pensiones.»

(…) El momento en el cual las entidades estatales verificarán el pago al sistema de seguridad social cambia dependiendo si es una persona natural o con una jurídica: i) el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que el proponente y el contratista deberán acreditar el pago de la seguridad social para realizar cada pago derivado del contrato, en este caso se refiere tanto a la persona natural y como a la jurídica; y ii) el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 establece que las personas jurídicas, para presentar la oferta, deben presentar el certificado del revisor fiscal o del representante legal que acredite el pago del sistema de seguridad social de sus empleados.

En otras palabras, las personas naturales pensionadas acreditarán el pago de seguridad social durante la ejecución del contrato, como condición para el pago del contrato; pero no es necesario para la presentación de la oferta.

Ahora, la persona natural pensionada acreditará el pago al sistema de salud en calidad de cotizante, lo anterior debido a que los trabajadores independientes tienen el deber de afiliarse al sistema en el régimen contributivo. No obstante, frente al sistema de seguridad social en pensiones, la obligación de cotizar cesa para las personas que accedan a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente…»

Intuito personae

Señala el Art. 41, que: Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

La noción de intuito personae aplicada a un contrato, trae de suyo que este se celebra en atención a las cualidades de la persona o en atención a la persona de que se trata.

(…)»Hace referencia a aquellos actos o contratos en que la identidad o determinadas características personales de una parte son factor determinante de su celebración.

Como ya se dijo, el intuitu personæ es una referencia directa a la propia persona o a la del otro contratante. La cuestión central radica en la identidad de los contratantes. Si bien el intuitu personæ evoca principalmente los elementos que individualizan oficialmente a una persona (como ser apellidos y nombres propios, edad, domicilio, documento, etc.), una segunda definición enuncia que la identidad también es el conjunto de las características físicas y morales que caracterizan a un ser preciso, y hacen de él mismo una persona única. (y según los casos, se considerará necesaria o no la identidad jurídica, y se considerará necesaria o no la participación de intermediarios).​

Principalmente y con más frecuencia, es la identidad calificada de moral​ la que más se toma en cuenta, o sea, son tomadas en cuenta esencialmente las calidades de la persona : su habilidad y competencia, su imaginación, su saber-hacer, sus conocimientos y sus diplomas obtenidos…» (Wikipedia)

Vale decir que los contratos inuito personae, taxonómicamente hablando, se oponen a aquellos en los cuales no importa ni interesa quién es el cocontratante, lo que suele suceder en los contratos de compraventa civil o comercial, en los cuales carece de cualquier relevancia quien compra o quien vende con tal de adquirir lo deseado por el comprador u obtener el precio por el vendedor; también sucede en los contratos de prestación de servicios masivos, tales como el de transporte de carga o el aseguramiento; sin embargo, en muchos de los contratos de servicios, quién es la persona prestadora del servicio resulta de gran relevancia, por ejemplo, las consideraciones especiales sobre quién y cuáles son los títulos y trayectoria del médico, del abogado, del arquitecto o del artista que se contrata para elaborar o ejecutar una obra de arte.

En el contrato estatal todos los contratos son intuito persaone, debido a que la condición de contratista se adquiere por medio de, y luego de, un proceso de selección en el que se ha sometido a examen la idoneidad y la moralidad del contratista. Para ello es que se le han solicitado diplomas, certificaciones, pruebas sobre su experiencia, etc. Por lo tanto, es en atención a estas exigencias y correspondientes acreditaciones que se le ha contratado. Es de anotar que el examen de moralidad no se refiere a las costumbres ni a la vida privada del candidato, sino a sus circunstancias personales frente al régimen de inhabilidades y conflictos de interés.     

Debido a esta característica, la posición contractual no se puede ceder libremente:

Por lo tanto, la cesión de cualquier contrato requiere de autorización previa expresa de la entidad estatal, pues presupone un estudio minucioso de su parte que le lleve a tener por cierto que el candidato a cesionario cumple con, por lo menos, las mismas condiciones de idoneidad y moralidad que el cedente. Siendo de anotar que la entidad no está obligada a acceder a las solicitudes que sobre el particular eleve el cedente y que para autorizar o no, el jefe o su delegado deben guiarse por los principios de la función administrativa, en especial los de eficiencia, economía y transparencia.

Vale agregar que así el candidato a cesionario cumpla con las condiciones para asumir la posición del cedente, la entidad debe andarse con cuidado y revisar que el negocio jurídico de la cesión no sea un simple instrumento de evasión de responsabilidades por parte del contratista ni de defraudación a terceros; por ello debe examinarse que existan motivos serios, pertinentes y probados para autorizar la cesión.

Ver más sobre cesión en el punto 3. de la página del Tesauro.

El efecto relativo de los contratos

Dice la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2018: «… 1.- Una consecuencia obvia de los negocios jurídicos es que una vez se perfeccionan mediante el cumplimiento de los requisitos estructurales y las formalidades legales que les son propias, sus efectos se limitan a quienes los suscriben: «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales», señala el artículo 1602 del Código Civil.

En virtud de este postulado, los negocios jurídicos no están llamados a producir consecuencias sino respecto de quienes los celebran, lo que se conoce como el efecto relativo de los contratos o principio de la relatividad de los negocios jurídicos, lo cual emana de la función económica y social de los convenios con relevancia jurídica, cuyo propósito es crear, modificar o extinguir situaciones de la realidad que incumben a los contratantes y adquieren una connotación trascendental para el derecho.

Este principio quedó consagrado explícitamente en el artículo 1165 del Código Civil Francés, en los siguientes términos: «Los pactos no tienen efecto alguno sino entre las partes contratantes: no pueden perjudicar ni aprovechar a un tercero sino en el caso prevenido en el artículo 1121», [este último sobre estipulaciones a favor de terceros].

Como únicamente las partes contratantes tienen interés en elevar a ley con rango jurídico los hechos de la realidad que son susceptibles de estipulaciones privadas para vincularse jurídicamente por ellas, es ostensible que las obligaciones contraídas y los derechos adquiridos de esa manera no pueden imponerse a terceros, salvo los casos excepcionales previstos por la ley civil: nadie puede resultar comprometido sino en la medida en que lo ha querido. El vigor normativo de los actos y negocios jurídicos, en suma, se circunscribe a las personas que forman parte de la respectiva relación jurídico-sustancial, lo que explica la relatividad de su alcance.

Ahora bien, como la finalidad de los contratos es que cumplan una función en la sociedad, es natural que los negocios con relevancia jurídica produzcan efectos que interactúan o se cruzan con los intereses de los demás miembros del conglomerado, quienes pueden verse afectados por aquellos actos voluntarios, casos en los cuales los convenios privados irradiarán sus efectos a situaciones jurídicas distintas a las que inicialmente habían considerado las partes.

Por ello el principio de la relatividad de los negocios jurídicos no es absoluto, tal como lo ha explicado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corte, porque si bien es cierto que la eficacia de los actos jurídicos se restringe al interés de las partes, es posible –y a menudo ocurre– que sus efectos incidan en intereses de personas ajenas al convenio, quienes tendrán por ello la calidad de terceros relativos y no de completos extraños; lo cual les otorga la facultad de invocar judicialmente la inoponibilidad de la eficacia jurídica de los actos celebrados entre las partes, o de su invalidez, según las particularidades de cada relación jurídico-sustancial y su legitimación para formular la pretensión correspondiente u oponerse a ella.

El principio general dispone que las convenciones no perjudican ni provechan a terceros: res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest, decían los romanos; lo que nunca ha significado que no ejercen repercusión sobre los terceros, «sino solamente que no pueden hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria». Siendo el contrato una ley para las partes, el principio de la relatividad de los negocios jurídicos sólo significa que las partes carecen de facultad para hablar en nombre de otros o comprometer sus intereses cuando no están investidos de ninguna delegación o poder de representación. Pero ese postulado nunca ha querido decir que los efectos de los actos y contratos, o de su invalidación, no logren afectar derechos de terceros.

Para saber si las consecuencias de un negocio jurídico exceden el límite de las relaciones entre las partes que lo conforman, hay que distinguir entre los efectos que produce su celebración, cuyos derechos y obligaciones los contratantes no pueden desconocer; y los efectos de su cumplimiento o de su invalidación. De igual modo hay que diferenciar las diversas relaciones que pueden darse entre los no-contratantes y los contratantes; o reconocer su total ausencia de vínculos jurídicos.

Los no-contratantes pueden ser terceros absolutos  (penitus extranei) o  verdaderos terceros, que son jurídica y definitivamente ajenos a las partes contratantes; o terceros relativos, que no intervienen en la celebración del convenio pero con posterioridad sus intereses resultan afectados por las consecuencias que genera aquella relación jurídica-sustancial.

«En términos generales, terceros son todas aquellas personas extrañas a la convención. Todos aquellos que no han concurrido con su voluntariedad a su generación. Toda persona que no es parte, es tercero». Sin embargo, esa condición de ajenidad puede cambiar en el curso del cumplimiento del negocio jurídico o después, involucrando los intereses de personas que no participaron en su conformación y que por ello adquieren la calidad de terceros relativos. Son terceros porque no celebraron el convenio, directamente o mediante representante; y son relativos porque más adelante quedan relacionados por sus efectos jurídicos.

«Son terceros relativos quienes no tuvieron ninguna intervención en la celebración del contrato, ni personalmente ni representados, pero con posterioridad entran en relación jurídica con alguna de las partes, de suerte que el acto en el que no participaron podría acarrearles alguna lesión a sus intereses, por lo que les importa establecer su posición jurídica frente al vínculo previo del que son causahabientes, y esa certeza sólo la pueden adquirir mediante una declaración judicial; como por ejemplo el comprador, el acreedor hipotecario, el acreedor quirografario, el legatario, el donatario, el cesionario, etc. Son terceros absolutos (penitus extranei) todas las demás personas que no tienen ninguna relación con las partes, por lo que el vínculo jurídico no les concierne ni les afecta de ninguna manera, pues sus consecuencias jurídicas no los alcanzan en virtud del principio de relatividad de los efectos del negocio jurídico; o sea que carecen de todo interés en la causa».

Los penitus extranei son los terceros verdaderos o absolutos, y para ellos está hecha la regla de la relatividad de los contratos, en la medida que ni los ha unido ni los unirá ninguna relación obligatoria con las partes contratantes. El convenio en el que no han participado, y en el que no han estado representados ni los beneficia ni los perjudica.

Los sucesores a título universal (herederos y legatarios) no son terceros (ni absolutos ni relativos) con relación al contrato suscrito por el causante porque recogen ulteriormente su patrimonio o alícuota, por lo que asumen su posición y se convierten en deudores o acreedores allí donde el causante tenía una de esas posiciones. Al continuar el lugar contractual de su causante, el negocio jurídico es ley a su favor o en su contra, a menos que el convenio haya sido intuitu personae o que los sucesores acepten la herencia o legado con beneficio de inventario.

Los acreedores quirografarios, por su parte, no pueden ser considerados como terceros frente al acto o negocio que su deudor realiza de mala fe para lesionar sus intereses, porque aunque no hayan participado en ese convenio, están legitimados para invocar judicialmente su revocación con el fin de cubrir los créditos a su favor, toda vez que el patrimonio de su deudor es prenda general de la ejecución de su acreencia, ya se trate de bienes presentes o futuros. De igual modo el acreedor está facultado, en la medida y razón de su crédito, para ejercitar los derechos que el deudor se abstiene de hacer valer. El derecho de prenda consagrado en el artículo 2488 concede al acreedor acción sustancial para asumir la posición contractual del deudor en el acto o negocio que éste celebra para defraudar sus intereses, o para ejercitar los derechos a los que el deudor renuncia; por lo que el acreedor tendrá acción pauliana, oblicua o de simulación, según el caso.

Los sucesores universales y acreedores no son, entonces, terceros respecto de los actos y negocios celebrados por el causante o acreedor, cuando intervienen en esas relaciones jurídicas en ejercicio de sus derechos, por lo que en tales situaciones no es acertado invocar el “principio” de la relatividad de los contratos.

Únicamente los causahabientes a título particular tienen la condición de terceros relativos, pues disponen de un derecho determinado que proviene del causante, pero no de un derecho que afecte todo su patrimonio o una parte de él: tal es el caso del comprador, permutante, donatario, legatario, o adquirente a cualquier título particular. En estas situaciones la relatividad de los contratos significa que tales causahabientes no han estado representados en los negocios celebrados por el causante, por lo que no asumen su posición contractual ni se ven afectados por los actos o negocios suscritos por él.

No obstante, aunque los negocios celebrados por el causante no benefician ni perjudican al sub-adquirente, por no haber sido parte en ellos, existe otro postulado, no menos importante que el de la relatividad de los contratos, enunciado en la máxima nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet, según la cual el causahabiente sucede, en cuanto a los bienes adquiridos, en todos los derechos que pertenecen a su causante: por un lado, nadie puede transferir más derechos que los que tiene; por otra parte, las ventajas inherentes al bien transmitido pasan con él al adquirente: si lo cedido es un crédito que comporta garantías, el causahabiente lo adquiere con las mismas garantías. De ello resulta que «el causahabiente a título particular adquiere la cosa como se encontraba en el patrimonio de su causante, en la posición jurídica que hubiera podido asignársele por los contratos anteriormente celebrados y relativos a ella». Ello, claro está, sin perjuicio de las disposiciones sobre bienes sujetos a registro y otras excepciones legales.

Se concluye de lo dicho que la relatividad de los actos y negocios jurídicos no es un principio axiomático porque no es evidente ni indiscutible; ni irrestricto o absoluto porque tiene varias excepciones y hay casos en los que no tiene aplicación.

Así, por ejemplo, existen contratos cuyo radio de acción rebasa el límite personal de los contratantes, como ocurre con los contratos traslativos de propiedad o constitutivos de derechos reales, los cuales producen efectos con relación a todos (erga omnes), por lo que dejan de tener un valor relativo.

Lo anterior también se predica de los efectos, frente a terceros, del cumplimiento de las obligaciones contractuales. Existen aún más particularidades cuando se trata de los efectos ex tunc y contra terceros de la invalidación de las convenciones privadas, situaciones en las cuales la regla que predomina no es la relatividad de los contratos, sino el retorno de las cosas al estado anterior por considerarse que el acto o negocio invalidado no existió en ningún momento, lo que repercute en cuantos derechos se constituyeron sobre la cosa a favor de terceros.

Esta regla, sintetizada en el aforismo resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, empero, es tan general y radical que ni siquiera en el derecho romano justinianeo se aplicó sin salvedades, por lo que es necesario señalar algunas trazas delimitantes…» (Corte Suprema de Justicia, M. P. Ariel Salazar. 9 de agosto de 2018. SC3201-2018. Radicación n° 05001-31-03-010-2011-00338-01)

La ejecución del contrato

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Modificaciones al contenido

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Terminación del contrato

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Nota sobre los contratos reales

(Para no dejar en el aire el hecho de que el Código Civil menciona los contratos «reales» transcribo la siguiente breve y acertada cita tomada de Wikipedia: «Contratos como el mutuo, el depósito o la prenda son especies de contratos reales, en que la entrega no es el resultado del cumplimiento del contrato, sino que es el presupuesto de su propia existencia, es el requisito de su perfección, el hito que inicia la eficacia del mismo. Si bien el contrato real supone el consentimiento de las partes contratantes, como en todo contrato, aquí, además, se requiere la entrega del objeto con carácter de requisito esencial.

Explicados desde la contraposición, decir que mientras en los contratos consensuales la entrega de la cosa tiene el carácter de acto de ejecución del contrato, como cumplimiento del mismo (entrega del objeto vendido en la compraventa, ya perfeccionada por el consentimiento); en los contratos reales la entrega de la cosa tiene una función distinta pues esta es de perfeccionamiento del contrato (entrega de la cosa en la prenda, para que esta nazca de modo que es constitutiva del contrato).

Cualquier declaración de voluntades encaminada a concertar un contrato real será solamente un simple precontrato, hasta tanto se complete y alcance la perfección del contrato con la entrega de la cosa. Pero no es necesario que la entrega de la cosa sea efectiva, pues basta a veces con que dicha entrega sea simbólica, de modo que la toma del símbolo equivalga a la entrega del objeto que dicho símbolo representa (como ocurre con la entrega de bienes inmuebles o de bienes depositados en cajas de seguridad, que se entienden entregados con la entrega de la llave que abre y cierra la puerta de acceso a tales bienes) y determina el poder de posesión sobre los mismos.»]