Art-40-Contenido del contrato estatal

 

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Límites para la modificación del contrato estatal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00117-00(2385)

Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: Zonas Francas. Modificación del contrato estatal.

b. La modificación del contrato estatal18

Más allá de la cláusula excepcional de modificación unilateral y los límites cuantitativos para el contrato adicional19, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal.

Al no existir una regulación expresa sobre la modificación de los contratos estatales -en el ejercicio del “ius variandi” o surgido por mutuo acuerdo-, han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de la modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en

especial cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad.

Para el efecto, la Sala procede a sistematizar y clasificar los requisitos y límites jurídicos que debe tener en cuenta la entidad estatal cuando pretenda alterar el pacto inicial.

1. La modificación del contrato estatal, según su origen

La modificación del contrato puede surgir por el ejercicio del poder unilateral de la Administración, o por acuerdo entre las partes.

a) El “ius variandi” de la Administración

Entre los medios que puede utilizar la entidad estatal para el cumplimiento del objeto contractual, se encuentra su prerrogativa para introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de dirección general del contrato.

El artículo 16 de la Ley 80 faculta a las entidades contratantes a modificar los contratos, de común acuerdo o de forma unilateral, cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado.

Con razón se señala que “… la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo caso sobre aquel.”20

20 Cfr. García de Enterría y Fernández. Op.cit., pág. 791.

Este poder de modificación unilateral del contrato afecta uno de los presupuestos básicos de la institución contractual, el pacta sunt servanda, y la regla de que el contrato es ley para las partes, sustentado en los fines buscados por el contrato estatal.

A propósito de esta facultad, la Sala, en Concepto del 13 de agosto de 2009, Exp.: 1952, señaló:

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo (…), cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

(…)

Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones” (negrilla fuera del texto).

La previsión legal limita esta modificación a situaciones excepcionales, “…con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo.”

Parte de la doctrina se orientó inicialmente a señalar una libertad casi absoluta en el ejercicio de esta prerrogativa, y límites como tal, estaban más referidos a los derechos del contratista y a la conservación del equilibrio financiero del contrato, hasta el punto de reconocerle la facultad de renuncia o de desistimiento del contrato.

b) La modificación del contrato por acuerdo entre las partes

La modificación del contrato por mutuo acuerdo puede tener origen: i) como consecuencia del procedimiento administrativo de modificación unilateral consagrado en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, con los supuestos de hecho y requisitos allí consagrados; o ii) por el acuerdo entre las partes, sin sujeción a este procedimiento.

Una interpretación textual e individualizada de la norma conduciría a afirmar que más allá de la limitación cuantitativa para el contrato adicional, no existiría restricción a la autonomía de las partes.

La Sala no considera que sea la conclusión correcta y acorde al conjunto normativo y a sus principios, pues la modificación de los contratos no corresponde a una facultad discrecional e ilimitada y, por el contrario, se encuentra sometida a límites emanados del contenido y análisis sistemático del ordenamiento jurídico.

2. Límites para la modificación del contrato estatal

Los contratos podrían ser modificados no solo en cuanto a su valor, sino en sus demás estipulaciones: la forma en que se va a ejecutar, materiales más idóneos que emplear, alterando las especificaciones técnicas previstas para la prestación, la forma de pago, su duración, y aún su naturaleza. Lo anterior, pone en cuestión si una vez perfeccionado el contrato, la Administración o las partes tendrían plena libertad de configuración para alterar lo pactado, o si está sometido a límites o restricciones21 que obligarían a revisar los criterios esbozados por las fuentes del derecho.

21 El Estatuto de Contratación no menciona los contratos modificatorios y solo alude a la limitación del contrato adicional.

22 Cfr. García de Enterría y Fernández. Op. cit., pág. 787-788. En el mismo sentido, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009. Rad. 1952.

En una primera etapa, parte de la doctrina había propugnado por señalar la imposibilidad de establecer límites a este poder singular contenido en el “ius variandi”, y por ende, a la obligación del contratista de aceptar y cumplir la modificación.

Al fin y al cabo, no se justificaría que se ejecutara una prestación de obra, bien o servicio, ineficaz o totalmente contraria a la necesidad insatisfecha de la Administración, salvo limitaciones de índole formal, o surgidas de la facultad de desistimiento del contratista.

El fundamento de esta interpretación se consideraba consonante con el fin de interés público del contrato, y no tendría límites en su facultad de modificación22, siempre y cuando atendiera al cumplimiento de su objetivo. Las restricciones

estaban relacionadas con la conservación de la equivalencia económica de los derechos del contratista, dentro de los límites legales.

En una segunda etapa, se reitera la importancia de la facultad de adecuar el contrato a nuevas necesidades del servicio, pero armonizada con la necesidad de respetar los principios de la contratación y del proceso de selección.

a) La preservación de los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia durante la fase de ejecución del contrato

La jurisprudencia y la doctrina, nacional y extranjera, han señalado la existencia de restricciones de orden jurídico a la posibilidad de modificar los contratos, dentro del marco del principio de legalidad de las actuaciones de la Administración, y orientada principalmente a preservar los principios de origen legal, de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad.

En este orden de ideas, parece surgir una tensión entre las facultades otorgadas a la Administración para orientar el contrato al fin de interés público -inherente al servicio público a su cargo-, y los derechos de los licitadores o interesados en un proceso de selección para que se respete el contenido inicial, propio del principio de igualdad y del derecho a la competencia23. Si este fuera el planteamiento, no habría duda que debería prevalecer el primero. Al fin y al cabo, el derecho a la competencia es el medio más idóneo, -y no un fin en sí mismo-, para garantizar el bienestar de la comunidad.

23 La referencia a los conceptos de licitación o licitadores, comprende los demás procesos de selección objetiva. Cfr. Ley 1150 de 2007. Art. 1.

24 En el primer Informe de lucha contra la corrupción de la UE. Bruselas, 3.2.2014 COM (2014) 38 final, citado por Isabel Gallego Córcoles en La Modificación de los Contratos en la Cuarta Generación de Directivas sobre Contratación Pública. Cfr. Isabel Gallego Córcoles. X Congreso AEPDA en www.aepda.es. Pág. 3., se afirma que un 69% de las empresas españolas manifestaron que una de las prácticas corruptas más extendidas en los procedimientos de contratación pública son las modificaciones de las condiciones contractuales después de la celebración del contrato. En

No obstante, las dos finalidades y derechos en realidad atienden al mismo objetivo: obtener en régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida. De esta forma, la Administración al celebrar sus contratos, y los particulares al colaborar con ella, y cumplir una función social que implica obligaciones, satisfacen la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

En la medida en que se preserven estos principios y se garantice un proceso de competencia como la fórmula adecuada y necesaria para una selección objetiva de la oferta más favorable, se salvaguarda el mismo fin de interés público.

Desde la otra perspectiva, otorgar una libertad absoluta en la modificación de los contratos, no permite asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público, en especial si dicha modificación no estuvo sometida a competencia y concurrencia múltiple, y tampoco a un control estricto de legalidad, ante la ausencia de una legislación expresa sobre la materia.

Además se pretende evitar que en forma indebida se rentabilice el contrato para el contratista que ha ofrecido precios bajos, o abolir prácticas corruptas para modificar el contrato en términos que pueden no ser comparables con lo inicialmente pactado, y como una burla a los principios de la contratación y de la función administrativa24. La Sala llama la atención sobre el abuso y proceder ilegal

el análisis de las Directivas de 2014 de la Unión Europea y de las sentencias del Tribunal de Justicia, se seguirán, entre otras, las pautas de este documento.

25 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2014. Exp. 21184.

26Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Exp. 17031.

en la modificación de los contratos estatales, en el sentido de que se adopten las medidas necesarias para erradicar estas prácticas administrativas en nuestro país.

La aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

La importancia de respetar estos principios en la ejecución del contrato hace imperativo indagar bajo qué postulados podría presentarse su vulneración, o cuándo resultaría procedente su modificación.

La Sala procede a clasificar las limitaciones legales que han sido expuestas por la doctrina para modificar un contrato estatal derivadas de una interpretación sistemática de las reglas y principios del Estatuto y de la función administrativa. Para el efecto, se referirá a los límites de orden temporal, formal y material.

Como advertencia previa, esta Sala considera que la regla general que debe cumplir la entidad estatal corresponde a la inalterabilidad del contrato y, por ende, su modificación tendrá carácter de excepcional y será de interpretación restrictiva.

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  1.  

Relacionados con la vigencia del contrato

La posibilidad de modificar un contrato solo puede ejercerse durante su vigencia, así se trate de la simple prórroga del plazo, pues no resulta viable jurídicamente realizar modificaciones sobre un contrato con un plazo contractual vencido, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, a propósito de la necesidad de pacto expreso para prolongar el plazo, señaló:

“… se pone de presente la necesidad de pacto expreso para prolongar el plazo de ejecución, sin que en ningún momento ello pueda suplirse por la conducta de las partes, con mayor razón del comportamiento unilateral de una de ellas25”.

Por consiguiente, en cuanto a la “ratione temporis” para celebrar un contrato adicional, en aplicación a este criterio, solo sería viable jurídicamente mientras se encuentre vigente el contrato principal, entendido por la Sección Tercera como la vigencia del plazo para la ejecución del contrato.26

– La prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas

La Corte Constitucional ha señalado que las prórrogas sucesivas, indefinidas, y las prórrogas automáticas son contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia, pues restringe la facultad de particulares para concurrir en condiciones de igualdad a un proceso de contratación adelantado por la entidad estatal, tesis también sostenida por el Consejo de Estado.27

27 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia del 10 de Febrero del 2009. Exp 7345. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Diciembre del 2006. Exp 15239.

28 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 16211. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia SU del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24897. En esta fallo se advierte que la acción in rem verso no puede ser invocada para reclamar el pago de obras, bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal, teniendo en cuenta que esta acción requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer una norma imperativa.

29 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero del 2010. Exp. 15596.

  1. ii) Límites de orden formal

– La solemnidad del contrato de modificación:

El contrato celebrado por la Administración con los particulares, salvo disposición legal en contrario, es de carácter solemne y por lo tanto, se requiere que se eleve a escrito el acuerdo de voluntades. Su ausencia implica la inexistencia del negocio jurídico y del nacimiento de los efectos pretendidos por las partes28 ante lo cual, no resulta viable para el contratista exigir o reclamar reconocimiento económico alguno de carácter contractual, que no esté amparado en la existencia del contrato escrito, como requisito “ad substantiam actus”.

De conformidad con los artículos 30 y 40 de la Ley 80 de 1993, el simple consentimiento de las partes no es suficiente para perfeccionar la modificación de un contrato estatal, pues siendo el contrato principal de carácter solemne, lo serán los contratos modificatorios o adicionales.

La modificación de los contratos, bien sea para adicionar obras, bienes o servicios, prorrogar el plazo o alterar la forma de su ejecución, debe constar por escrito y haber sido suscrita por las partes, para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez.

Así lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“De conformidad con las normas transcritas (artículos 39 y 41 Ley 80), respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. El artículo 1602 del Código Civil, claramente consagra esta regla bajo la definición de que: “[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario.”29 (Subrayas de la Sala).

Respecto de la modificación del plazo del contrato, en el mismo sentido, la Sección Tercera se ha pronunciado sobre la necesidad de suscribir en forma previa un contrato adicional, como un imperativo legal concordante con los principios de responsabilidad, economía y planeación que rigen la actividad contractual de las entidades públicas de cualquier orden, y que se justifica por razones de seguridad jurídica presupuestal. 30

30 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre del 2008. Exp. 17031.

31 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación 25000-23-26-000-1999-02479-01(24089).

32 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01(18082).

33 Corresponderá a la entidad estatal, en cada caso analizar las diferentes situaciones, si ellas surgen bajo el principio constitucional de buena fe en las actuaciones de su colaborador, y la

En consonancia con lo anterior, esta Sala advierte la imposibilidad legal de reconocer por la vía contractual situaciones de hecho surgidas del mal denominado “contrato realidad”, pues el requisito del contrato escrito está consagrado en la Ley 80 de 1993, para el contrato principal y para sus modificatorios.

Si las modificaciones del contrato no cumplen con los requisitos de ley, las obligaciones contraídas en el negocio jurídico deben atenerse a los términos pactados, y ninguna de las partes tendrá la potestad de su modificación unilateral sin el previo contrato escrito, o de exigir, con fundamento en el contrato, prestaciones o reconocimientos económicos adicionales, más allá de lo acordado y estipulado.

Al respecto la Sección Tercera, señaló:

“La Sala comienza por precisar que las obligaciones contraídas en un negocio jurídico, las partes quedan forzadas a cumplir lo pactado en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes.

Lo anterior no tiene por qué variarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones.31

En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto32.” (Subrayas de la Sala).

Por lo tanto, las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas33.

procedencia de alternativas distintas al reconocimiento contractual. Al respecto, Cfr. Sentencia SU del 19 de noviembre de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 24.897.

34 Cfr. Muñoz Machado Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo IV. Iustel. 2011. Pág. 400-407.

35 Ley 1474 del 2011. Artículo 85.

– La motivación y justificación de la modificación

El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.

La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.

Por ello, la Administración tendrá la carga de la prueba sobre la existencia de la necesidad de interés público sobreviniente que impidió incorporar el cambio en el proyecto inicial, y finalmente, la no vulneración de los principios del proceso de selección.34

La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación.

Finalmente, en el evento de los contratos adicionales, la Administración deberá cumplir, como requisito de ejecución, las normas de orden presupuestal y adecuar el registro presupuestal acorde con la variación económica que se pretende realizar, con el fin de amparar las erogaciones adicionales.

  1. iii) Límites de orden material

– Límites cuantitativos

La Ley establece un límite para los contratos adicionales, en el sentido de que no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo para el contrato que tenga como objeto la interventoría. 35

En forma adicional, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado algunos límites de orden material para modificar los contratos:

– La prohibición de fraccionamiento del contrato y del objeto

El objeto no puede dividirse o fraccionarse para realizar diversos contratos que tengan como finalidad evadir el proceso de selección, independientemente de la existencia de una norma expresa, pues se estaría incurriendo en una desviación

de poder y en la pretermisión de los principios del proceso de selección, en especial, de igualdad, libertad de concurrencia y transparencia.

Aunque la norma de prohibición expresa fue derogada con el actual Estatuto General de Contratación,36 el Consejo de Estado37 ha reiterado que la prohibición se mantiene, para que no se suscriban dos o más contratos con el mismo objeto, generalmente con la finalidad de evadir el proceso de selección.

36 La norma anterior correspondía al artículo 56 del Decreto Ley 222 de 1983.

37 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Enero del 2011. Exp. 17767.

38 Sobre el principio de libertad de concurrencia, Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 2011. Rad. 1966.

39 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto del 2011. Exp. 18080; Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de Septiembre del 2013.

40 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de Junio del 2012. Exp. 23966.

41 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de Febrero del 2013. Exp. 25802.

42 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. S.V Martín Bermúdez, a la Sentencia del 23 de Junio de 2010. Exp. 18294.

– Límites relacionados con la variación del objeto y con el contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones

No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de fundamento para la selección objetiva, previstos como requisitos habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de libertad de concurrencia38, de transparencia y de igualdad de oportunidades.

Como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, el poder de modificación de la Administración es limitado y debe respetar la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente. 39

También ha precisado, a propósito de los efectos vinculantes del pliego de condiciones, que:

“…la variación del objeto contractual proyectado o la modificación sustancial de los términos de referencia, vulneran los principios constitucionales y legales de transparencia al igual que orientan la función administrativa.” 40 (Subrayas de la Sala).

Por ello, el alto Tribunal no ha dudado en decretar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando se termina ejecutando un objeto diferente al contratado y se presentan variaciones sustanciales a lo inicialmente pactado.41

En cuanto al objeto del contrato, corresponde a la prestación requerida y acordada por las partes, realmente referida al objeto de la obligación, esto es, aquello a lo cual se obliga el deudor. Designa la prestación a propósito de la cual interviene el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, el objeto de la obligación es la prestación prometida42.

Sin embargo, el objeto no puede confundirse con el contenido del negocio jurídico. Mientras que el objeto es algo externo al negocio, y por lo tanto, constituye su

presupuesto, el contenido es la materialización y esencia del acto dispositivo, el tenor de sus cláusulas, en fin, la proyección del negocio regulador de intereses43, en una palabra, “todo aquello que está dicho o escrito en el contrato”.44

43Cfr. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones II, volumen 2, Universidad Externado de Colombia, 2015. P. 113. Para el autor: “El objeto es el interés dispuesto, el bien, el esfuerzo, la situación, patrimonial o no, regulada mediante el ejercicio de la autonomía, en tanto que el contenido es la forma misma de la disposición en cuanto se vierte en cláusulas, términos, condiciones (Verbindungen) generales o particulares (Accidentalia negotii), sean las frases en que se descompone la declaración, sean los temas que se desprenden de la omisión, o el comportamiento, en fin, la redacción que corresponde a la actividad del sujeto o de los varios sujetos que intervienen.” En cita de Betti, Negozio giuridico en Novissimo Digesto Iltaliano XI, Utet, Torino, 1957. P. 210: “Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado: su supuesto de hecho interior de regulación compromisoria, que es a la vez fórmula e idea, palabra y significado…” P. 114.

44Cfr. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones I, volumen 2, Universidad Externado de Colombia, 2015. P. 107

45 Cfr. Cabello, Rodríguez María Luisa. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Bosch. Tomo II. 2009. Obra colectiva. Directores. Parejo Alfonso Luciano y Palomar Olmeda Alberto. Pág. 722-726. La convocatoria de una licitación para la construcción de un hospital con una ubicación determinada, no puede derivar en un contrato para la construcción de una escuela, porque atañe al elemento esencial. No obstante, tanto el elemento esencial, -construcción de un hospital-, como los accesorios, -forma en su ejecución y materiales-, formarán parte del objeto determinado. Pág. 723.

46 Cfr. Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE.

47 Documento del Consejo de 11266/12 de 14 de junio de 2012.

En el concepto de objeto puede distinguirse el núcleo esencial previsto en el contrato, esto es, la prestación a realizar por el contratista – obras, servicios o suministros-, que corresponde a la necesidad que se pretende satisfacer y los elementos accesorios que precisan su contenido (forma y modo), como pueden ser la forma de su ejecución, los materiales y especificaciones técnicas para su cumplimiento, etc. 45

Sin perjuicio del análisis de cada caso, según lo estipulado en el pliego de condiciones o surgido de la naturaleza del contrato, lo que siempre resulta inalterable durante todo el “iter” del contrato, es la modificación del núcleo esencial del objeto, pues en este caso existiría una novación de la obligación que conllevaría a la invalidez del contrato modificatorio, por contravenir las normas y principios de la contratación estatal, en especial, los de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad. No sucede lo mismo, respecto de los elementos accesorios, los cuales podrían ser objeto de modificación con el cumplimiento de los requisitos legales.

En este sentido, el núcleo esencial del objeto se entendería incluido en el concepto de la “naturaleza global del contrato” que constituye un obstáculo insalvable para modificar un contrato público, como se estipula en las nuevas directivas sobre contratación pública de la Unión Europea46.

La inalterabilidad de la naturaleza global del contrato como límite a la modificación del contrato, se entiende, entre otras, cuando se sustituyen las obras, los suministros o los servicios por otros diferentes o se modifica de manera sustancial el tipo de contratación o el tipo de la concesión.47

En el régimen de contratos del Sector Público del Derecho Español, en el que resulta admisible la modificación del objeto del contrato, se advierte que la modificación, “…no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente

indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria”48. Esta alteración esencial, se presenta, entre otros casos, cuando se varía sustancialmente la función y características esenciales de la prestación contratada.

48 Cfr. Ley 30 del 2007. Ley de Contratos del Sector Público, modificada por la Ley 2 del 2011 LES, en especial los artículos 92 bis; 92 ter; 92 quáter; 92 quinquies; 202; 217, para la modificación de los contratos de obras y 272, para la modificación del contrato de suministro.

49 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013. Exp. 3571. En el mismo sentido. Sentencia del 29 de agosto de 2007. Exp. 16305; Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21571.

50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007. Exp. 16.305. En el mismo sentido: Sección Tercera. Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21.571.

En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado los límites materiales para la modificación del pliego de condiciones, aplicable a la ejecución del contrato, en especial, el objeto, los criterios de selección entendidos como los de habilitación y de ponderación.

Se trata de preservar los derechos de quienes concurren a un proceso precontractual y de respetar los principios que lo orientan y que no permiten desconocer las bases de lo inicialmente solicitado y contratado.

Al respecto, señaló:

“En relación con este aspecto no puede perderse de vista que en cuanto el pliego de condiciones contiene y establece el procedimiento de selección, esto es el marco que regula todos y cada uno de sus elementos, no resultaría jurídicamente procedente la modificación de sus aspectos sustanciales, tales como, a manera de ejemplo su objeto o los criterios de selección o la ponderación precisa y detallada de aquellos, en la medida en que todos esos aspectos constituyen puntos cardinales, básicos, que fungen como factores característicos de determinado procedimiento en virtud de los cuales los interesados acuden libremente a participar en el mismo y a depositar sus expectativas en las resultas de la limpia competencia que envuelve, de tal modo que un cambio intempestivo e injustificado de aquellas circunstancias que en un inicio lo hicieron llamativo, sin duda puede convertirse en un obstáculo indebido que impide de forma caprichosa y arbitraria la libre participación de los interesados, variación que no puede ser prohijada ni por el legislador, ni por las instancias judiciales.(…) Lo expuesto cabe igualmente predicarlo de la previsión normativa contemplada en el artículo 89 del Estatuto Anticorrupción, dentro del cual, si bien se consagró con precisión un límite temporal para realizar las modificaciones a las pliegos de condiciones y/o términos de referencia, nada dijo en relación con los linderos de tipo de material o de contenido a los que en esta oportunidad se refiere la Sala. Por contera, las conclusiones aquí extraídas en cuanto a la inviabilidad de modificar de manera sustancial dichos documentos a la luz de los postulados de la Ley 80, sin duda están llamadas a incorporarse en los procedimientos de selección adelantados bajo la vigencia de la Ley 1474 de 2011”49 (Subrayas de la Sala).

En el mismo sentido:

“En ese sentido se tiene que en atención a los primeros, esto es los límites materiales, es evidente que las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo: el objeto, los criterios de selección, la ponderación de los criterios de escogencia, entre otros).”50 (Subrayas de la Sala).

Las sentencias anteriores reiteran los límites para modificar los criterios de evaluación de la propuesta y el objeto y estaría incursa en esta prohibición la modificación de una condición sustancial del proceso de selección51.

52 Cfr. Directiva 2014/24 UE. Vid. Igualmente Directiva 2014/23.

53 En especial, STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, C-496/99 y de 19 de junio de 2008, Pressetext, C-454/06, en gran parte recogidas por las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE. En el primer caso, se modificó la forma de pago pactada en especie por otros productos; en el segundo caso, se refirió a la modificación de las condiciones de solvencia o de los criterios determinantes para la selección del oferente (precio y plazo de ejecución, entre otros). En este tema, se seguirá el análisis contenido en Isabel Gallego Córcoles. Op. cit.

La modificación de la condición sustancial del contrato dependerá si se ha afectado la posibilidad de presentarse una mejor oferta por los otros interesados, hasta tal punto que de haberse conocido la modificación, se hubiera ampliado la oferta de licitantes o quienes concurrieron hubieran presentado ofertas sustancialmente distintas a las formuladas, y hubieran tenido la opción de haber presentado una mejor propuesta.

Estos criterios se han planteado respecto de contratos regulados por la Ley 80 de 1993, pero resultan igualmente procedentes para los contratos estatales con regímenes especiales, teniendo en cuenta la obligatoriedad de aplicar los principios de la función administrativa y de la función fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Carta, según lo ordena el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

En síntesis, el Consejo de Estado ha señalado la prohibición para la Administración de modificar las condiciones sustanciales del contrato estatal y de su pliego de condiciones, incluido el objeto y los criterios habilitantes y de ponderación aplicados en el proceso de selección.

Corresponderá determinar la noción de “condiciones sustanciales del contrato”, que debe definirse en función de cada caso en concreto, según la naturaleza del contrato y las obligaciones estipuladas. A partir de este supuesto, algunos elementos pueden precisar este concepto jurídico indeterminado.

3. El contenido de la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato. Excepciones

La jurisprudencia y la función consultiva se han referido en términos generales al impedimento para alterar las condiciones sustanciales del contrato, y a los elementos de juicio que permiten precisarlo.

En el mismo sentido, la doctrina europea ha tratado de identificar los eventos en los cuales podría predicarse una modificación de las condiciones sustanciales del contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha analizado las modificaciones de un contrato del sector público y la prohibición general cuando se introducen cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones de las partes. Las nuevas Directivas sobre Contratación Pública se han referido igualmente a las mismas, dentro del marco de las modificaciones objetivas.52 53

En el evento de efectuarse una alteración sustancial de la función y característica esencial de la prestación, se presentaría una novación de la obligación, y la necesidad de resolver o terminar el contrato, y proceder a una nueva contratación.

Si bien el régimen legal y los procesos de selección de esta legislación muestran algunas diferencias con el ordenamiento nacional54, lo cual obligaría a su análisis y recepción condicionada, o por lo menos, restringida, lo cierto es que los principios que lo orientan (transparencia e igualdad) y el objetivo de interés general de la contratación pública, resultan consonantes con nuestro régimen, por lo cual pueden ser objeto de análisis y recibo, en cuanto se refieren a los límites para la modificación de los contratos, pues además de ser coincidentes con lo expuesto por la doctrina nacional, tienen el mismo objetivo de respetar los principios del proceso de selección55 56.

54 Entre otros, el procedimiento negociado sin publicidad.

55 Los objetivos del fortalecimiento del mercado común de la Unión Europea, no resultan coincidentes con los objetivos y finalidades del Estatuto de Contratación Nacional, y aún su análisis y normatividad, tendiente a garantizar la efectiva competencia aplicable en el territorio de los países miembros, es distinta de nuestra legislación. No obstante, lo atinente a los principios de igualdad y transparencia, que orientan el proceso de selección y aplican también en la fase de ejecución del contrato, guardan plena correlación, así como lo atinente a la libertad de concurrencia, inherente al derecho de la competencia.

56 Buena parte de estas consideraciones han sido recogidas en las sentencias y pronunciamientos del Consejo de Estado.

57 Se sigue en este tema a Gallego Córcoles, Isabel. Op. Cit.

58 La prohibición para la entidad de alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente y en forma posterior una de sus condiciones esenciales

59 La alteración superior al límite porcentual del precio del contrato señalado por la ley implica una modificación a una condición esencial. STJUE del 13 de enero de 2005. C-84/03

60No cabe duda que el precio y la modalidad de pago de los productos que debían suministrarse es una condición importante del proceso de selección y del contrato, que los oferentes desconocieron al momento de formular su oferta. No obstante, la disminución de la retribución del contratista no afecta negativamente la competencia y no constituiría una modificación esencial del contrato, como pueden ser los descuentos realizados en la etapa de ejecución. Cfr. Gallego Córcoles, Isabel. Op. Cit. Pág. 10-11

61Por ende, el aumento del precio o una nueva modalidad de pago de los productos que debían suministrarse, siempre que no esté justificado, vulneran el principio de igualdad de los interesados u oferentes, al carecer de las mismas oportunidades para formular los términos de su oferta. De igual manera, contradicen el principio de transparencia y la garantía de no existir favoritismo o arbitrariedad de la entidad contratante. Se trataría de una alteración a una condición sustancial del contrato. Cfr. STJUE del 13 de enero de 2005.

62La imposibilidad de introducir características sustancialmente diferentes a las del contrato inicial. De esta forma, las condiciones de solvencia del oferente o los criterios determinantes para seleccionar al adjudicatario, o el cambio del precio y plazo exigido, se encuentran en esta restricción. Cfr. STJUE del 19 de junio de 2008. Pressetext.

63Se presentaría una modificación sustancial cuando se cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial y sin justificación legal.

64En el evento de la novación subjetiva, cuando se sustituye al contratista. En este caso, la cesión del contrato incorpora limitaciones al momento de analizar si la entidad contratante la autoriza, pues se trata de un operador económico que no ha competido y comporta el riesgo de la elusión normativa y de producir el efecto de falsear la competencia en el mercado. Cfr. STJUE del 16 de febrero de 2012 y STJUE del 19 de junio de 2008. Salvo que se trate de una opción o de una facultad de revisión, prevista en el contrato principal, o de la sucesión total o parcial del contratista inicial, surgida como consecuencia de una reestructuración empresarial o de la asunción por el

a) Algunas modificaciones que afectarían las condiciones sustanciales del contrato

Entre las prohibiciones y límites para modificar un contrato estatal, se han considerado57: la modificación unilateral del sistema general de la licitación y de sus condiciones esenciales58; el precio59/60; la modalidad de pago61; condiciones sustancialmente diferentes como los requisitos de solvencia o los criterios de selección62; el plazo; el favorecimiento económico del adjudicatario63; la sustitución del contratista64; la ampliación del objeto en gran medida65 y su duración y prórrogas66:

poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal, en beneficio de los subcontratistas, siempre que esté previsto en la legislación nacional. Directiva 2014/24/UE, Artículos 71 y 72.

65La ampliación del objeto contractual “en gran medida” constituye una modificación sustancial del contrato.

66De igual forma, las modificaciones a la duración del contrato, pues el plazo corresponde a una condición importante del proceso de selección, especialmente en aquellos en que la prórroga aumenta la retribución económica inicial, como sucede con la concesión. Sin embargo, no toda modificación se considera una vulneración de una condición esencial del contrato, sino solo aquellas que fortalecen o favorecen la posición jurídica del adjudicatario, distorsionando la competencia. El otorgamiento de prórrogas no previstas en la documentación contractual supone una modificación esencial del contrato. Cfr. STJUE. Sentencia del 13 de septiembre de 2007. C-260/04

67 Cfr. STJUE. Sentencia de 19 de junio de 2008. C-454/06. Al respecto, Isabel Gallego Córcoles. Op. cit. Pág. 6. Asimismo en España, Ley 2 de 2011, LES, que modifica la Ley 30 de 2007. Ley de Contratos del Sector Público. Art. 92 quáter. Numeral 3. Literal e), el cual establece como una alteración de una condición esencial de la licitación y adjudicación: “e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de modificación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas”.

68 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de diciembre de 1998. Exp. 1157.

Como se observa, las modificaciones efectuadas sobre los elementos esenciales que conformaron el negocio jurídico, corresponderían a una modificación de una condición sustancial del contrato, y determinarían la necesidad de un nuevo contrato, salvo circunstancias excepcionales.

  • b) El criterio para determinar la afectación de una condición sustancial del contrato

Aunque la respuesta dependerá en cada caso de la naturaleza y contenido específico del contrato y de su prestación, existirá modificación de un contenido sustancial del contrato cuando, habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada67.

A juicio de esta Sala, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado con claridad los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar si se modifica una condición sustancial del contrato: las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones o del documento precontractual, entre otros, los criterios de habilitación y de ponderación de las ofertas y el objeto de la prestación. Ello es así, porque de hacerlo en los procesos precontractual o de ejecución del contrato, se desvirtuaría la selección objetiva, y el concepto de oferta más favorable.

Con el mismo criterio uniforme, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado la improcedencia de convocar, seleccionar y contratar bajo unos términos y después, durante la ejecución del contrato, modificar dichas condiciones, pues se causa perjuicio a los demás aspirantes que, probablemente de haberlas conocido, hubieran presentado propuestas en mejores condiciones que la firma elegida. Se recuerdan en este concepto los límites del poder modificatorio surgidos del principio de legalidad administrativa.68

  • c) La modificación de una condición sustancial del contrato. Las causas excepcionales

Los límites a la modificación de los contratos tienen como objetivo el respeto del derecho a la competencia y la libertad de concurrencia y su corolario de igualdad,

para obtener la oferta más favorable. Se atiende a los principios de transparencia y moralidad para evitar favorecimientos indebidos a un participante, y al cumplimiento del deber de planeación de la entidad, en cumplimiento asimismo de los principios de eficiencia y eficacia del medio contractual.

Sin embargo, la Administración puede encontrar situaciones excepcionales durante la ejecución del contrato, imposibles de prever para las partes con toda la diligencia requerida, no imputables a ellas, que determinen la necesidad de modificar el contrato inicial como única solución para satisfacer el interés público.

Sería completamente injustificado frente a la existencia de circunstancias imposibles de prever, sacralizar el texto del contrato olvidando que su inmutabilidad se predica no tanto de su contenido sino del fin que prevalece. Como se ha expuesto, la Administración no puede desentenderse de la dirección del contrato y de que su ejecución no corresponda a la necesidad que lo motivó.

Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato.

La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato69

69 El concepto de naturaleza global del contrato, utilizado en las Directivas de 2014, y en la doctrina del TJUE no es por sí mismo indicador de su contenido, y aún de las diferencias, con las condiciones sustanciales o esenciales del contrato. Podría decirse, en una aproximación coloquial, que el concepto apunta a lo más esencial de lo sustancial, que en ningún caso puede ser modificado. De todas maneras no resulta fácil la distinción de estos conceptos.

70 Directiva 2014/24/UE considerando 109 y Directiva 2014/23/UE considerando 76.

71 La modificación de un contrato de adquisición de bienes por otro de arrendamiento; la contratación de una remodelación de obra por una nueva construcción; la construcción de un hospital en un sitio determinado, por la construcción de un centro educativo.

72 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2013. Radicación No. 76001233100019972517801.

Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto.

Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación70, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico, y su necesaria terminación por imposibilidad jurídica de cumplir su objeto.71

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado la inmodificabilidad de las cláusulas relativas a la clase y objeto del contrato, las cuales deben ser mantenidas durante toda su ejecución, so pena de desconocer los principios constitucionales de moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia72:

“En consecuencia, concluye la Sala que en el marco de la contratación estatal no resulta posible para las partes de un contrato modificar su objeto o su clase porque

ello vulneraría los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia, igualdad, planeación y selección objetiva, además de que desconocería las condiciones previstas en el pliego de condiciones y constituiría una transgresión a los derechos y obligaciones de los contratantes, porque no es sólo el interés del Estado lo que protege el pliego, sino también los derechos y garantías de los interesados y oferentes, quienes realizan estudios y gastos en la confección de sus propuestas, por lo cual resultarían defraudados y perjudicados si luego la entidad estatal unilateralmente o con la anuencia del contratista pudiera dejar de lado sus disposiciones, condiciones y/o exigencias.”

No hay norma alguna que habilite a la Administración Pública para modificar el objeto y clase del contrato, si se tienen en cuenta los precisos límites de la potestad de modificación unilateral73, y con mayor razón cuando se trate de una modificación de común acuerdo. Una actuación en ese sentido comportaría la violación de los derechos de los interesados que hubieran podido presentar una oferta distinta:74

73 Ley 80 de 1993. Art. 16. La modificación se efectuará “… mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”.

74 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección A. Exp. 27926: “…se provocaría un desequilibrio hacia los oferentes que no resultaron favorecidos con la adjudicación, precisamente porque si hubieran existido condiciones diferentes se habrían presentado propuestas igualmente diferentes a las que finalmente se evaluaron y no se escogieron por la entidad pública contratante.”

75 Corte Constitucional. Sentencia del 25 de abril de 2012. C-300/2012.

76 La existencia de circunstancias imprevistas, o de riesgo imprevisible, externas a las partes, puestas de manifiesto con posterioridad o sobrevinientes al proceso precontractual, aun aplicando toda la diligencia requerida, y la buena práctica profesional en el proceso de planeación del contrato y de los estudios previos.

77 El conocimiento de la expedición una futura regulación que altere el objeto de la prestación y el contenido del pliego de condiciones o del contrato, no constituye una circunstancia imposible de prever, bajo un concepto de razonabilidad y planeación.

78 Algunas de las causas de la modificación pueden haber sido previstas en el pliego de condiciones o en el contrato, según el caso, con las condiciones y alcance en que podrían ejecutarse y con el detalle suficiente que permita su valoración por los oferentes, sin que puedan alterarse las condiciones esenciales de proceso de selección.

79La falta de estudios de suelos, o de los análisis y requisitos necesarios y las posteriores dificultades técnicas y mayores costos de la prestación como consecuencia de esta omisión en los estudios previos, no servirían de título suficiente para justificar una circunstancia imprevisible.

“En este orden de ideas, si no resulta posible mediante una potestad excepcional modificar el contrato en aspectos diversos a los contemplados en la norma anterior, menos aún puede hacerlo la entidad pública de común acuerdo con el contratista, porque ello vulneraría las condiciones establecidas en el pliego de condiciones, puesto que, como se indicó, sus previsiones y exigencias pasan a formar parte del contrato estatal.”

Con criterio similar la Corte Constitucional ha considerado que no es posible la modificación del objeto, en tanto constituye un elemento de su esencia, y se requeriría un nuevo contrato, lo cual no impide que pueda ser complementado mediante la adición de actividades necesarias para su adecuada realización.75

Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas76

Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato,77 / 78 o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato79.

Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas.

Pueden presentarse situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, modificaciones de marcos normativos, de urbanismo, arqueológicos, del medio ambiente o de seguridad, imposibles de prever, o nuevas necesidades o circunstancias posteriores que exijan la ampliación de lo pactado80 sin que además, puedan separarse de la prestación principal, o de su utilización o de aprovechamiento independiente. En estos casos, existiría el sustento legal para la modificación del contrato.

80 En un contrato de obra, para la construcción de una vía, el descubrimiento en la excavación de obras arqueológicas desconocidas, obligaría a modificar el diseño inicial, con los estudios previos y justificación, mediante el perfeccionamiento de un contrato modificatorio.

81 Ante la existencia de una situación excepcional que haga imposible ejecutar el contrato, en las condiciones señaladas, deberá efectuarse una ponderación entre el principio de concurrencia y la consecución del interés público.

82 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015.

83 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004. Exp. 10779.

En estos casos, cualquiera de los otros oferentes hubiera tenido el mismo derecho a la modificación del contrato y no se presentaría la vulneración de sus derechos, ni de los principios o por lo menos, no con la entidad suficiente que permita desatender el fin último del contrato81, previo un análisis de la finalidad perseguida, del medio legítimo y del medio adecuado que la justifique82.

Aunque se haya señalado la prevalencia del pliego de condiciones respecto del contrato, ello no obsta para que puedan presentarse razones que justifiquen alterar lo pactado, por la existencia de hechos o actos sobrevinientes, no imputables a las partes y que no vulneren los principios de la licitación, ni los derechos de las partes:

Así lo ha señalado el Consejo de Estado83:

“Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferente y entidad. Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato…”

Sobre la posibilidad de efectuar modificaciones al contrato:

Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados a favor de la entidad y el adjudicatario.”

La modificación del contrato debe hacer referencia a los cambios realizados sobre lo pactado y vigente, lo cual presupone que el contrato no los ha contemplado ni determinado pues en este caso, no existiría modificación sino desarrollo de las cláusulas contractuales.84 85

84 Como sucede en el contrato de obra a precio unitario, sobre la mayor o menor cantidad de obra que resulte a la terminación del contrato, sin alterar el objeto y lo inicialmente pactado. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de julio del 2002. Rad. 1439. Según este concepto: “Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas (…). Por lo mismo, no se trata de que exista un “cambio” o “adición” en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original.”. Más adelante: “En estas circunstancias, lo procedente es, simplemente efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato.”

85 La simple estipulación sobre futuras modificaciones contractuales no puede suponer una habilitación para realizarlas. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 2011. Rad. 1966.

86 Cfr. España. Ley 30 de 2007 de Contratos del Sector Público, modificada por la Ley 2 de 2011 LES. Art. 92 bis.: “La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de “… incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente”.

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad

La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio, bajo el entendido que no son causadas por simple conveniencia o para su utilización abusiva con el fin de mejorar los precios contenidos en la oferta del contratista, y solo hasta el punto de conjurar la situación extraordinaria.

-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales

Estos límites se encuentran consagrados en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, y para el contrato de consultoría cuyo objeto sea la interventoría, en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.

-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente

La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial.86

En este caso, razones de compatibilidad o de dificultades técnicas de uso y mantenimiento, o derivadas de la imposibilidad física o económica de separar la prestación inicial, con las ampliaciones o alteraciones surgidas por circunstancias imprevisibles, justificarían la modificación.

Finalmente, es necesario aclarar que nada impediría a la Administración, en su libertad de configuración, contemplar, en forma expresa en el contrato, las alternativas de cumplimiento de diferentes especificaciones técnicas relacionadas con la prestación asumida por el contratista, que puedan ser determinables

durante la etapa de seguimiento y ejecución del contrato, que no afecten las estipulaciones pactadas, de manera que se logre el mismo resultado de externalidad positiva esperado por la Administración. Si no se contempla esta flexibilidad propia de contratos de tracto sucesivo, es menester cumplir los requisitos legales para la modificación del contrato.

c. La prórroga de los contratos estatales

La prórroga de un contrato ha sido concebida por la Sala como:

“[L]a modificación que las partes acuerdan de uno de los elementos (generalmente accidentales) del contrato, como es el plazo, en el sentido de ampliarlo o extenderlo. Sin embargo, en la medida en que una vez prorrogado el contrato, este continúa generando obligaciones (y derechos correlativos) entre las partes por un tiempo adicional, la prórroga del contrato puede entenderse, desde una perspectiva más profunda, como la renovación del consentimiento o acuerdo de voluntades que las partes expresaron inicialmente al celebrar el contrato, en relación con el objeto del mismo”87.

87 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00059-00 (2252).

88 El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.

89 El contrato de concesión para el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo se regirá por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

El término de la concesión para la prestación de los Servicios de Correo no podrá exceder de diez (10) años, pero podrá prorrogarse antes de su vencimiento por términos iguales al originalmente pactado, sin que esto implique que la renovación sea automática ni gratuita. No obstante, el contrato de concesión vigente a la fecha de promulgación de la presente ley, continuará hasta su vencimiento y será prorrogable en los términos aquí señalados.

90 Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.

La prórroga de los contratos estatales es aceptada por la ley y la jurisprudencia nacional. Así, desde el punto de vista legal, pueden mencionarse los artículos 27 de la Ley 1150 de 200788, 6º de la Ley 1369 de 200989 y 7 de Ley 1508 de 201290.

Ahora bien, desde el punto de vista de la jurisprudencia, se han establecido importantes restricciones. En esta dirección, la Corte Constitucional ha considerado que atentan contra el ordenamiento jurídico las prórrogas automáticas y sucesivas, pues a través de ellas se limitan y vulneran los derechos a la igualdad y la libre competencia, así como el principio de libre concurrencia. En la sentencia C-300 de 2012 se indicó:

“Por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997, la Corte declaró exequible el artículo 10 de la ley 182 de 1995, que prohibió la prórroga ilimitada de los contrato de concesión de espacios de televisión pública. En sentir de la Corporación, la prórroga de los contratos sin limitación otorgaba una ventaja injustificada a los concesionarios y restringía de forma desproporcionada la participación de otros oferentes, así como el acceso al espectro electromagnético y derecho a fundar medios de comunicación. La Corte explicó:

(…)

Luego, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte declaró inexequible la expresión “automática” del artículo 36 de la ley 80, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos de concesión de telecomunicaciones. A juicio de la Corte, la

prórroga automática de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el principio de libre concurrencia y restringía la igualdad de oportunidades para acceder al espectro electromagnético, lo que constituía un desconocimiento de los artículos 333 y 75 superiores. La Corte sostuvo:

(…)

No obstante, la Corte resaltó que la posibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato. La Corte explicó:

“Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó, puede ser una herramienta muy útil en determinados casos”.

Por su parte, en la sentencia C-068 de 200991, la Corte rechazó las prórrogas sucesivas, por considerar que afectaban indebidamente la participación en condiciones de igualdad, así como la libre competencia económica:

91 La Corte estudio la asequibilidad del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, el cual señalaba: “ARTÍCULO 8º. Plazo y reversión. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”. La Corte resolvió: “Primero.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “por períodos”, “de” y “y sucesivamente”, contenidas en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1ª. de 1991. Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones “El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general”, “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, y “Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”, entendiéndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios”.

“En línea con los criterios expuestos, la Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria.

A ello se añade que la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal (artículo 63 C.P.).

Así habrá de decidirse que las prórrogas “sucesivas” en número indeterminado viola los artículos 2º, 13 y 333 de la Constitución Política.

(…)

5.3. La posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña, como lo aduce el actor, una indeterminación irrazonable y desproporcionada, violatoria de la igualdad de oportunidades y de la libre concurrencia, así como de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una prolongación ilimitada de la concesión portuaria y a la ocupación permanente de bienes de uso público por parte de particulares. De ahí que la posibilidad de prórroga de las concesiones portuarias deba limitarse a una sola vez. Se declararán inexequibles las expresiones del inciso primero del artículo 8º de la Ley 01 de 1991, que establecen la posibilidad de prórrogas sucesivas de las concesiones portuarias”92. (Subrayado fuera del texto).

92 Corte Constitucional. Sentencia del 10 de febrero 10 de 2009, C-068/09.

93 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00059-00 (2252). “De lo anterior se concluye que las prórrogas automáticas, sucesivas o perpetuas son ajenas al ordenamiento jurídico colombiano, en tanto cercenan la libre disposición del derecho de dominio estatal y la competencia de decisión de la administración y se erigen como privilegios particulares que pugnan con el interés general”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2015. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00007-01(22637).

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado ha considerado también que no son posibles las prórrogas automáticas, sucesivas e indefinidas:

“La línea jurisprudencial que se ha descrito, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, permite extraer las siguientes conclusiones generales sobre la prórroga de los contratos celebrados por las entidades públicas:

(i) La prórroga de tales contratos no resulta en sí misma ilegal ni inconstitucional, porque la ley no la prohíbe, salvo en casos especiales, ni es contraria a los principios y las normas constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública y, en particular, la contratación estatal.

(ii) Sin embargo, resulta inconstitucional e ilegal la prórroga automática de tales contratos, porque desconoce varios principios que deben regir la actividad contractual de todas las entidades, órganos y organismos del Estado, como la libre competencia económica, el derecho de las personas a participar en la vida económica de la nación en igualdad de condiciones, la prevalencia del interés público, el deber de planeación y los principios de selección objetiva, economía, transparencia y eficiencia, entre otros.

(iii) Por las mismas razones, resultarían inconstitucionales las normas y las cláusulas que permitan la prórroga sucesiva e indefinida de esta clase de contratos, esto es, sin que se limite el número de veces que se pueden prorrogar ni su duración máxima”93.

d. El caso concreto

A continuación la Sala pasa a resolver las preguntas elevadas en la consulta. Para ello realizará su análisis con base en la información y documentos entregados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que obran en el expediente.

1. El contrato celebrado entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Usuario Operador

a) Los antecedentes del contrato

A través de la Resolución No. 290 del 14 de marzo de 1994, el Ministerio de Comercio Exterior ordenó la apertura de una convocatoria pública94 para: i) declarar zonas francas industriales de bienes y servicios y ii) seleccionar los usuarios operadores respectivos.

94 Como objeto de la convocatoria de la zona franca estudiada se señaló: “Declarar, total o parcialmente, como zona franca Industrial de Bienes y de Servicios, el área geográfica de la Zona Franca Industrial y Comercial, que viene siendo administrada por el establecimiento público Zona Franca Manuel Carvajal Sinisterra en liquidación, y seleccionar el usuario-operador para ella, con el cual el Ministerio de Comercio Exterior suscribirá el respectivo contrato de arrendamiento y al cual le cederá los contratos vigentes que corresponda”.

95 “ARTÍCULO 1o. Declarar como Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios el área geográfica que venía siendo operada por el establecimiento público Zona Franca Industrial y comercial de Palmaseca Manuel Carvajal Sinisterra en Liquidación, la cual girará bajo el nombre de ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y DE SERVICIOS MANUEL CARVAJAL SINISTERRRA S.A., y cuya delimitación y demás características son las siguientes:”. (…) ARTÍCULO 3o. Seleccionar y designar como usuario operador de la Zona Franca a que se refiere la presente resolución a la Sociedad ZONA FRANCA DE PALMIRA S.A. (…)”.

96 “Artículo 4° Para la declaratoria como Zona franca industrial de bienes y de servicios de una de las áreas geográficas a que se refiere este decreto y la selección del usuario-operador correspondiente, el interesado deberá presentar solicitud escrita ante el Ministerio de Comercio Exterior, acompañada de los siguientes documentos: (…) 2. La oferta o propuesta de celebrar un contrato de arrendamiento sobre los terrenos e instalaciones, junto con la garantía de seriedad de la oferta en los términos previstos en el presente decreto. (…) Artículo 8° La resolución de selección del usuario-operador y de declaratoria de las zonas francas industriales de bienes y de servicios previstas en este Decreto deberá contener, como mínimo, lo siguiente: (…) 4. Nombre o razón social del usuario-operador seleccionado para la zona, con la aclaración de que dicha calidad se hará efectiva a partir del momento en que se suscriba el acta final de liquidación del establecimiento público, y siempre y cuando el usuario-operador suscriba el contrato de arrendamiento sobre los terrenos e instalaciones, en los términos previstos en este decreto. (…) Artículo 11. La oferta de contrato de arrendamiento de que trata el numeral 2° del artículo 4° del presente Decreto, debe cumplir los siguientes requisitos: (…) Artículo 12. El contrato de arrendamiento entre el Ministerio de Comercio Exterior, por una parte, y el usuario-operador, por la otra, se suscribirá una vez expedida la resolución de selección de éste y de declaratoria de la zona franca, pero su vigencia comenzará en la fecha de suscripción del acta de liquidación del establecimiento público respectivo”.

97 “ARTÍCULO 4º. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10o. del Decreto 2131 de 1994 y 8º del Decreto 2480 de 1993, y los documentos correspondientes a la convocatoria pública y la propuesta presentada por el interesado, el usuario operador tendrá las siguientes funciones, derechos y obligaciones, sin perjuicio de las demás señaladas en los mencionados decretos y en las normas que los complementen, modifiquen y adicionen: (…) 8º. Suscribir el respectivo contrato

Por medio de la Resolución No. 835 del 2 de junio de 1994, el Ministerio de Comercio Exterior declaró como zona franca industrial de bienes y servicios el área geográfica que venía siendo operada por el establecimiento público Zona Franca Manuel Carvajal Sinisterra en liquidación, y designó como Usuario Operador a la sociedad Zona Franca de Palmira S.A95.

En desarrollo de lo anterior, el 21 de junio de 1994 el Ministerio de Comercio Exterior y la Zona Franca de Palmira S.A. celebraron el “CONTRATO ESTATAL DE ARRENDAMIENTO DE TERRENOS E INSTALACIONES PARA LA OPERACIÓN DE LA ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y DE SERVICIOS MANUEL CARVAJAL SINISTERRA DE LA CIUDAD DE CALI”.

b) La naturaleza jurídica y contenido del contrato celebrado entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Usuario Operador

El negocio jurídico celebrado por las partes corresponde a un contrato de arrendamiento. Así se desprende de lo señalado por el propio contrato, el Decreto 2480 de 199396, la Resolución 835 del 2 de junio de 199497, la convocatoria

de arrendamiento con el Ministerio de Comercio Exterior en los términos y condiciones señalados en la convocatoria y las leyes pertinentes, y cumplirlo en todas sus partes”.

98 “OBJETO DE LA CONVOCATORIA. Declarar, total o parcialmente, como zona franca Industrial de Bienes y de Servicios, el área geográfica de la Zona Franca Industrial y Comercial, que viene siendo administrada por el establecimiento público Zona Franca Manuel Carvajal Sinisterra en liquidación, y seleccionar el usuario-operador para ella, con el cual el Ministerio de Comercio Exterior suscribirá el respectivo contrato de arrendamiento y al cual le cederá los contratos vigentes que corresponda”.

99 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 12 de junio de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00-140-00 y 11001-03-06-000-2014-00288-00. (2219 y 2241 (ampliación)).

pública para la selección del Usuario Operador, y la declaración de la zona franca industrial de bienes y servicios Manuel Carvajal Sinisterra98.

Asimismo, la Sala ya había indicado anteriormente que un contrato como el que se analiza correspondía a un contrato de arrendamiento:

“Debe tenerse en cuenta, además, que los referidos contratos de arrendamiento celebrados en su momento por la Nación – Ministerio de Comercio Exterior con los usuarios operadores de las zonas francas, no son contratos de arriendo comunes y corrientes, pues no buscan simplemente la obtención de una renta o ingreso para el arrendador (la Nación), y la facultad de usar un bien por parte del arrendatario en cualquier actividad civil o comercial lícita, sino que dichos negocios jurídicos están vinculados de una manera inseparable a la existencia y funcionamiento de las respectivas zonas francas, al cumplimiento de la normatividad especial que en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior rige para las mismas, y a la ejecución de las funciones públicas que tanto el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como la DIAN tienen actualmente en relación con dichas áreas”99. (Subrayado fuera del texto).

Al operar la zona franca con los bienes arrendados, las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, incorporaron al contrato de arrendamiento una serie de cláusulas relacionadas con esta materia.

Dentro de este marco, el contenido del contrato puede resumirse de la siguiente manera:

i) Objeto (cláusula primera): Como objeto del contrato se establece que el Ministerio otorga al Usuario Operador, a título de arrendamiento, el uso y goce de los terrenos, construcciones, instalaciones, obras de infraestructura y demás bienes que venían siendo operando por el establecimiento público Zona Franca Industrial y Comercial de Palmaseca “Manuel Carvajal Sinisterra”.

ii) Alcances del objeto (cláusula segunda): De acuerdo con esta cláusula, el Usuario Operador, sobre las áreas objeto del arrendamiento, tiene la obligación de realizar las siguientes actividades:

a. Promover, dirigir, administrar y operar la Zona Franca arrendada.

b. Desarrollar, con sus propios recursos o con financiaciones debidamente legalizadas, la infraestructura y construcciones de la Zona Franca, de acuerdo con el Plan de Desarrollo descrito en la propuesta presentada por el Usuario Operador.

c. Autorizar el ingreso de los usuarios desarrolladores, de los industriales de bienes y de servicios y celebrar con ellos los respectivos contratos a que haya

lugar, con excepción de cualquier acto o contrato que disponga de algún derecho real sobre los inmuebles dados en arrendamiento.

d. Las actividades autorizadas por los Decretos 2480 de 1993, 2131 de 1991 y 971 de 1993 y la Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1994, a través de la cual se designó el Usuario Operador.

iii) Destinación (cláusula tercera): en esta cláusula las partes establecieron que el Usuario Operador solamente podía destinar los inmuebles arrendados a las actividades propias o complementarias de la Zona Franca.

iv) Contraprestación o canon de arrendamiento (cláusula cuarta): el canon de arrendamiento se pactó en los siguientes términos:

“El USUARIO-OPERADOR se obliga a pagar al MINISTERIO a título de contraprestación o canon de arrendamiento, las siguientes sumas:

“a.) La suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90.000.000.oo) m/cte. por el primer año a partir de la fecha de vigencia del presente contrato, la cual se deberá pagar en cuatro (4) contados anticipados trimestrales dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada trimestre.

b.) A partir del segundo año, la contraprestación o canon de arrendamiento será la suma de VEINTE CENTAVOS DE DÓLAR, de los Estados Unidos de América (U.S. $ 0.20) mensual, por cada metro cuadrado de área arrendable, de los terrenos e instalaciones, liquidado a la tasa representativa del mercado de la fecha de pago, suma que se cancelará por trimestre anticipado dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada trimestre. Se entiende por área arrendable, la que se describe en el Cuadro denominado OCUPACIÓN GENERAL DEL SUELO PROYECTADO TRIMESTRALMENTE, el cual se presenta como anexo No. 1 y forma parte integrante de este contrato.

c.) También a partir del segundo año, el USUARIO-OPERADOR pagará al MINISTERIO la suma de DOS CENTAVOS DE DÓLAR, de los Estados Unidos de América (U.S.$ 0.02,oo) mensual, por cada metro de área sin desarrollar, de conformidad con el mismo cuadro a que alude el literal que antecede, entendiéndose que a medida que área sea desarrollada, deberá pagar el canon establecido en el mencionado literal b)”. (Subrayado fuera del texto).

Sin embargo, en el año 2002, a través del Otrosí No. 2, el canon de arrendamiento fue modificado de la siguiente manera:

“CLAUSULA CUARTA: A partir de la fecha de legalización del presente Otrosí, el Usuario Operador se obliga a pagar al Ministerio de Comercio Exterior a título de canon de arrendamiento mensual, las siguientes sumas:

a) El valor en pesos colombianos equivalentes a VEINTE CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US $ 0.20), liquidados a la Tasa Representativa del Mercado del día del pago, por cada metro cuadrado de Área Construida Arrendable. Para los efectos del Contrato se entiende por Área Construida Arrendable la totalidad de las bodegas y las demás edificaciones que tengan la potencialidad de ser arrendadas a los usuarios de la zona.

b) El valor en pesos colombianos equivalentes a TRES CENTAVOS DE DÓLAR de los Estados Unidos de América (US $0.03), liquidados a la Tasa Representativa del Mercado del día de pago, por cada metro cuadrado de Area No Construida y Potencialmente Arrendable. Para los efectos del Contrato se entiende por Area No Construida y Potencialmente Arrendable la correspondiente a zonas destinadas a construcciones futuras o reservadas para posteriores desarrollos.

El canon de arrendamiento se pagará, trimestralmente anticipado, dentro de los primeros diez (10) días calendario de cada trimestre adjuntando un cuadro suscrito por el Representante Legal del Usuario Operador en el cual se especifique la cantidad de metros cuadrados correspondientes a Area Construida Arrendable y a Area No Construida y Potencialmente Arrendable”.

Como puede observarse, en la cláusula original del contrato se estableció como criterio para determinar el valor a pagar como canon de arrendamiento, si se trataba de “área arrendable, de los terrenos e instalaciones”, o de “área sin desarrollar”.

Por el contrario, en la nueva cláusula adoptada a través del Otrosí No. 2, el criterio diferenciador consistió en distinguir entre áreas construidas (entendida como la totalidad de las bodegas y edificaciones con la potencialidad de ser arrendadas) y áreas no construidas (correspondiente a aquellas zonas destinadas a construcciones futuras o reservadas para desarrollos posteriores).

De acuerdo con el documento titulado “Evaluación de la “actualización propuesta para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato establecido entre la Zona Franca Palmaseca y el Ministerio de Comercio Exterior””, elaborado por las firmas Andersen y Arrieta Mantilla & Asociados para el Ministerio, con la modificación al contrato se buscó que el Usuario Operador pagara como canon de arrendamiento una tarifa que tuviera en consideración las áreas realmente explotadas. Así, en el referido documento se indicó:

“El usuario operador establece en su propuesta que teniendo en cuenta que hasta la fecha el usuario operador está pagando un canon de arrendamiento pleno por un área improductiva, y en virtud de lograr un equilibrio en el tema de costos productivos, propone pagar un canon de arrendamiento mensual de US$ 0.20 por el área realmente construida de 46.530 metros y un canon de arrendamiento mensual de US$0.03 por un área por desarrollar de 316,748 metros.

Frente a esta propuesta se resalta que según información suministrada por el Ministerio el usuario operador viene pagando el canon de arrendamiento (US$0.20) sobre el área que, de acuerdo con el cuadro anexado al contrato firmado, se proponía desarrollar, aunque ésta realmente no haya sido objeto de tal desarrollo, lo cual afecta su estructura de costos y gastos frente a una menor capacidad para recibir ingresos, por lo cual se considera prudente que el Ministerio evalúe la posibilidad de que el usuario operador realice el pago del canon de arrendamiento de US$0.20 sobre el área realmente desarrollada, definiendo como área desarrollada el área de bodegas y edificaciones arrendables, y que sobre el área sin desarrollar, definida de acuerdo con los criterios iniciales presentados en el cuadro anexo del contrato, el usuario operador cancele US$0.03, lo cual es superior a la tarifa inicialmente pactada.

(…)

Conclusiones y Recomendaciones

(…)

En lo que respecta al canon de arrendamiento, cabe resaltar que, en la medida en que actualmente se está cobrando con base en un cuadro de referencia que a la fecha no corresponde a la realidad de áreas efectivamente arrendables, se está obligando al contratista a asumir un mayor costo por un área que para él no es productiva y cuyo desarrollo no se ha acometido justamente por la presencia de los factores que han generado el desequilibrio.

(…)

Lo anterior ha generado que este costo que al inicio representaba un 5% del total del ingreso, en este momento represente alrededor del 11% del ingreso total y por tanto es uno de los elementos cuyo ajuste es relevante para efectos de lograr el restablecimiento de equilibrio buscado”.

v) Término del contrato (cláusula quinta): Se acordó inicialmente como término de duración del contrato un periodo de 15 años. Con todo, en el año 2002 se amplío dicho plazo a 30 años (Otrosí No. 2).

vi) Enajenación de bienes (cláusula sexta): Se estableció en esta cláusula que en caso de que el Ministerio decidiera enajenar o transferir el dominio de los bienes que conforman la zona franca, debía determinar en los términos de referencia de la licitación, como factor importante de calificación, el hecho de ser Usuario Operador de la zona franca.

vii) Construcciones y mejoras (cláusula séptima): Se acordó que:

“SÉPTIMA. CONSTRUCCIONES Y MEJORAS: Las nuevas construcciones y mejoras que se practique a los bienes existentes, previstas dentro del plan de desarrollo presentado con la propuesta, serán a cargo exclusivo del arrendatario y a la terminación del contrato quedarán a favor de la Nación – Ministerio de Comercio Exterior, sin costo o indemnización alguna”.

Como puede observarse, en virtud de esta cláusula tanto las nuevas construcciones, como las mejoras que se realicen a los bienes ya existentes, quedan en favor de la Nación a la finalización del contrato, sin que deba reconocerse algún costo o indemnización al Usuario Operador.

viii) Reparaciones (cláusula octava): El Usuario Operador se comprometió a efectuar por su propia cuenta las reparaciones y mantenimientos necesarios para el desarrollo de la operación de la zona franca originados por hechos de él o sus dependientes, sin perjuicio de que se establezca de común acuerdo con los usuarios de bienes y servicios, mecanismos de amortización de los mismos.

ix) Servicios públicos (cláusula novena): el Usuario Operador tiene a su cargo el pago de los servicios de agua, energía, teléfono, alcantarillado, aseo, similares y conexos. Con todo, este puede recobrar o establecer mecanismos de amortización a los usuarios de bienes y servicios de la zona franca.

x) Obligaciones especiales del Usuario Operador (cláusula décima): Como obligaciones especiales del Usuario Operador se estableció dar cumplimiento a las normas que regulan las zonas francas:

“DÉCIMA.- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL USUARIO OPERADOR: El USUARIO-OPERADOR queda especialmente obligado a dar cumplimiento estricto a las disposiciones propias de la Zona Franca y especialmente a las consagradas en los Decretos 2131 de 1991, 971 de 1993, 2480 de 1993 y la Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1993, del Ministerio de Comercio Exterior, por medio de la cual se le designó como USUARIO-OPERADOR”.

xi) Cesión del contrato (cláusula décima primera): Se prohíbe al Usuario Operador ceder total o parcialmente el contrato.

xii) Terminación anticipada del contrato (cláusula décima segunda): Se acordó por las partes que si el Usuario Operador solicita al Ministerio la finalización anticipada del contrato, y este la acepta, se debe proceder a la liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y a las restituciones mutuas a que haya lugar.

xiii) Garantías (cláusula décima tercera): En virtud de lo dispuesto por el decreto 679 de 1994, el Usuario Operador se obliga a constituir en favor de la Nación- Ministerio de Comercio Exterior una garantía bancaria o de compañía de seguros, que cubra los siguientes amparos: a) cumplimiento del contrato, b) salarios y prestaciones sociales, y c) responsabilidad civil.

xiv) Restitución (cláusula décima cuarta): Se acordó la restitución de los inmuebles arrendados por parte del Usuario Operador en los siguientes términos:

“DÉCIMA CUARTA. – RESTITUCIÓN: El USUARIO-OPERADOR restituirá los inmuebles arrendados al MINISTERIO a la terminación del contrato en el igual estado de operación en que los recibió, salvo el deterioro normal por su uso y goce y con las mejoras realizadas, ejecutadas e incorporadas”.

xv) Incumplimiento (cláusula décima quinta): En caso de incumplimiento del contrato por parte del Usuario Operador, el Ministerio tiene derecho a resolverlo y exigir la entrega inmediata de los inmuebles, sin necesidad de desahucio ni los requerimientos previstos en la ley. Asimismo, el Usuario Operador renuncia a oponerse a la cesación del arriendo mediante la caución consagrada en el artículo 2305 del Código Civil.

xvi) Condición resolutoria expresa (cláusula décima sexta): En atención a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2480 de 1993, el contrato está sometido a la condición resolutoria expresa de que el Usuario Operador pierda dicha calidad, o le sea cancelado el permiso de funcionamiento. En caso de que lo anterior ocurra, se procederá a la liquidación del contrato y se realizaran las restituciones correspondientes.

xvii) Cláusula penal (cláusula décima séptima): El incumplimiento por parte del Usuario Operador lo constituye en deudor del Ministerio por una suma igual al 10% del valor inicial del contrato a título de pena, sin perjuicio, en todo caso, del cobro de la renta y los perjuicios que pudieran causarse.

xviii) Entrega de los inmuebles (cláusula décima octava): El Ministerio se compromete a entregar al Usuario Operador los inmuebles e instalaciones en el estado de funcionamiento en que se encuentren en la fecha de entrega100.

100 “ENTREGA DE LOS INMUEBLES: De conformidad con lo establecido en los términos de referencia de la Convocatoria Pública que dio origen a este contrato y con lo establecido en la resolución 0835 del 2 de junio de 1994, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, por la cual se seleccionó al USUARIO-OPERADOR y la visita efectuada por el interesado a las instalaciones, el Ministerio hará entrega de los inmuebles e instalaciones en el estado de funcionamiento en que se encuentren a la fecha de entrega, suscribiendo el Acta correspondiente en la cual se anotarán los pormenores a que haya lugar, la cual parte integrante de este contrato”.

xix) Continuación de ejecución de contratos anteriores (cláusula décima novena): El Usuario Operador debe continuar a título de cesionario con la ejecución de los contratos vigentes celebrados por el establecimiento público que operaba la zona franca. Salvo pacto en contrario entre el Usuario Operador y los contratistas, se respetan las condiciones de los contratos hasta su terminación.

xx) Revisión del Estado de las inversiones (cláusula vigésima): Las partes acordaron una cláusula relativa a la revisión de las inversiones en los siguientes términos:

“VIGÉSIMA. – REVISIÓN DEL ESTADO DE LAS INVERSIONES: Al iniciarse el décimo año de ejecución del presente contrato, las partes harán una revisión sobre las inversiones realizadas por el USUARIO-OPERADOR de acuerdo con el plan de desarrollo presentado, con el objeto de determinar los saldos de recuperación de la inversión que a esa fecha puedan existir y establecer, si fuere del caso, un mecanismo de amortización de dichos saldos, con el fin de que al finalizar el último año de ejecución del contrato, no exista excedente alguno, por este concepto, en favor del USUARIO OPERADOR”.

De acuerdo con esta cláusula se autoriza a las partes para que se reúnan con el propósito de revisar las inversiones realizadas por el Usuario Operador, y determinar si existen saldos de recuperación de la inversión. Igualmente, les permite configurar, si resultara procedente, un mecanismo de amortización de dichos saldos. Todo lo anterior, con el propósito de que al finalizar el contrato no exista excedente alguno en favor del Usuario Operador.

Ahora bien, es importante destacar que la referida autorización está sujeta a una limitación temporal, pues se estableció de forma expresa que las partes debían realizarla “al iniciarse el décimo año de ejecución del contrato”, es decir, en el año 2004 (el contrato se celebró en el año de 1994)101.

101 Frente al carácter temporal para revisar las inversiones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló al Usuario Operador, mediante el oficio GZFBI-137-2017 del 28 de diciembre de 2017, lo siguiente: “La Cláusula Vigésima del contrato de arrendamiento previó que al iniciarse el décimo año de ejecución del contrato, por una única vez, las partes revisarían a esa fecha las inversiones realizadas por el Usuario Operador de acuerdo con el plan de desarrollo presentado, con el objetivo de determinar los saldos de recuperación de la inversión que a la fecha puedan existir y establecer en ese momento una fórmula de amortización, de ser en (sic) el caso, para que la finalizar el último año de ejecución del contrato, no exista excedente alguno a favor del Usuario Operador por ese concepto.

Así las cosas, la revisión prevista en el cláusula vigésima no puede ser utilizada como argumento para exigir al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que establezca un mecanismo de amortización para extinguir gradualmente un posible saldo a favor que aún no ha surgido y que está justificado exclusivamente en los cálculos del Usuario Operador, en vista de que la oportunidad para que las partes revisaran las inversiones realizadas por el usuario operador y determinaran, de ser el caso, un mecanismo de amortización, precluyó en el año 2014 (sic).

Entonces, no es cierto que en la cláusula vigésima del contrato las partes hayan previsto un mecanismo de revisión de la ecuación contractual mediante la revisión periódica de las inversiones realizadas por el Usuario Operador y que, en el evento de que esas inversiones no hayan podido ser recuperadas, Zona Franca Palmaseca y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deban establecer un mecanismo de amortización de estos saldos, para que, al finalizar el último año de ejecución del contrato, no exista saldo alguno a favor de Palmaseca”.

xxi) Liquidación del contrato (cláusula vigésima primera): A la terminación del contrato debe procederse a su liquidación, atendiendo lo establecido en la Ley 80 de 1993.

xxii) Perfeccionamiento y legalización (vigésima segunda): El contrato se perfecciona y legaliza con la firma de los contratantes y su publicación en el Diario Oficial.

xxiii) Valor total del contrato: Las partes acordaron el valor del contrato en los siguientes términos:

“VIGÉSIMA. TERCERA. – VALOR TOTAL DEL CONTRATO: Para efectos fiscales y constitución de pólizas, el valor total del presente contrato será la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 1.350.000.000,oo) M/cte equivalentes al canon de arrendamiento fijado para el primer año, multiplicado por el número total de años de vigencia del contrato”.

xxiv) Documentos del contrato (cláusula vigésima cuarta): Se acordó que para todos los efectos legales, hacen parte del contrato los siguientes documentos:

“VIGÉSIMA CUARTA. – DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales hacen parte de este contrato los siguientes documentos:

a. Los términos de referencia de la Convocatoria Pública que dio origen al convenio.

b. La Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1994, del Ministerio de Comercio Exterior, por medio de la cual se declaró la Zona Franca y se seleccionó al USUARIO-OPERADOR.

c. El Acta de entrega de los inmuebles e instalaciones.

d. Cualquier otro documento que suscriban las partes, relacionado con la ejecución del contrato, así como los actos administrativos o providencias que se dicten por parte de las autoridades correspondientes en relación con el régimen de Zona Franca a que están sometidas las áreas y el USUARIO-OPERADOR.

e. La propuesta presentada, en los puntos que no se especifique lo contrario en este contrato”.

xxv) Interventoría (cláusula vigésima quinta): La interventoría del contrato está a cargo de la Dirección para el Desarrollo del Intercambio del Ministerio de Comercio Exterior.

xxvi) Cambio de nombre o razón social (clausula vigésima sexta): Se entiende que al cambiar el nombre o razón social del arrendatario por el de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios Manuel Carvajal Sinisterra S.A. el contrato no sufre ninguna modificación y su ejecución debe continuar normalmente con el nuevo nombre o razón social del Usuario Operador o arrendatario.

xxvii) Indemnidad (cláusula vigésima séptima): El Usuario Operador tiene la calidad de contratista independiente, y en consecuencia no existe ninguna relación laboral, ni solidaridad civil y patronal entre este y el ministerio.

xxviii) Pago de deudas remanentes del Establecimiento Público (cláusula vigésima octava): se establece que las partes pueden acordar, a título de cánones de arrendamiento, aquellas obligaciones insolutas del establecimiento público, que asuma el Usuario Operador.

Ahora bien, el contrato ha tenido los siguientes cuatro Otrosí:

i) Otrosí No. 1:

Tuvo como objeto aclarar la cláusula primera del contrato, en el sentido de señalar que hacen parte de los inmuebles objeto de arrendamiento por adherencia o destinación, una serie de bienes (tanques, dosificadores para decloración, transformador, caja de arranque, engrasadora, motobombas, aire acondicionado, básculas, pesas, motocompresores, planta eléctrica, caja fuerte,

ventiladores, faroles, brazo cierre de puerta, equipo de cocina y plantas aire acondicionado).

ii) Otrosí No. 2:

El Usuario Operador de la Zona Franca realizó una petición al Ministerio de Comercio Exterior para modificar el contrato, con fundamento en la necesidad de restablecer el equilibrio económico del negocio jurídico. Así, el Usuario Operador propuso modificar: i) el plan de inversiones, ii) el plazo del contrato, y iii) el canon de arrendamiento.

La propuesta fue aceptada por el Ministerio, por lo que en el año 2002 las partes celebraron el Otrosí No. 2, en el cual se acordó:

a) Que las inversiones efectuadas por el Usuario Operador relacionadas en la certificación emitida por la Subdirección de Instrumentos de Promoción se consideraban efectuadas en ejecución del Plan de Desarrollo al cual estaba obligado el Usuario Operador, y en consecuencia, tales inversiones se imputaban al cumplimiento del Plan (cláusula primera).

Las inversiones certificadas fueron las siguientes: Año/ concepto Inversión en Mantenimiento Publicidad y Promoción Sistemas informáticos Inversiones Adicionales TOTALES
1994 0
1995 106.397.892 70.220.704 0 351.401.000 528.019.596
1996 146.533.271 143.986.204 0 0 290.519.475
1997 217.998.570 196.240.919 64.285.910 0 478.525.399
1998 266.243.216 101.456.431 12.069.729 0 379.769.376
1999 291.054.616 66.690.571 0 0 357.745.187
2000 345.327.190 42.953.103 43.191.829 0 431.472.122
2001 349.514.418 23.901.354 0 0 373.415.772

El pago del contrato

Comisión de éxito

Anticipo

 

 

 

 

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