Art-40-Contenido del contrato estatal

Contenido

La norma

Artículo 40. Del contenido del contrato estatal.

Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

Adicionado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020: Adición y modificación de contratos estatales. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia. Igualmente, esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, y durante el término que dicho estado esté vigente.

Presentación

Estipulaciones

Como bien lo dice el legislador en la parte inicial del artículo, el contenido de todo contrato es un conjunto de estipulaciones.

Estipulación, conforme al Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la RAE, es: «Cláusula de un contrato o convenio«; a su vez, cláusula significa: «Cada una de las disposiciones de un contrato«; a su vez, el concepto de disposición consiste en: «Declaración de voluntad que produce la transmisión de un derecho o un efecto jurídico.»

A partir de la anterior cadena de definiciones, no queda difícil concluir que el contenido del contrato es, fundamentalmente, un conjunto de declaraciones de voluntad productoras de efectos jurídicos.

En este sentido, citando al profesor Fernando Hinestrosa, se dijo en sentencia del Consejo de Estado del 17 de mayo de 2017: «… por contenido se suele entender la trama de disposiciones (cláusulas, pactos, estipulaciones) que el o los agentes pueden introducir e introducen a su disposición de intereses.” (Rad. # 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP))

Lo esencial, lo natural y lo accidental

El artículo expresa que las estipulaciones serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Por lo anterior, es necesario acudir a la norma del Código Civil que define qué es lo esencial, lo natural y lo accidental del contenido de un contrato:

Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Sobre el punto ha dicho el Consejo de Estado:

1.- En sentencia de 8 de marzo de 2017:

«… No hay oposición alguna en cuanto a que la clasificación de los elementos que estructuran los contratos del derecho común, son los mismos del contrato celebrado por la administración pública, sea en su generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, artículo 1502 del Código Civil), o en su especificidad en esenciales, naturales y accidentales (artículo 1501 ejusdem) (…)

Desde el punto de vista específico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio); los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulación de las partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y 1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio); y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente.

Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las cláusulas que estimen pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definición, naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato….» (Consejera ponente: Ruth Stella Correa, 8-03-2017, Rad. 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052))

2.- En sentencia de 7 de mayo de 2007:

«… Los elementos que integran el contenido del contrato son esenciales, naturales y accidentales, los cuales, a partir de la elaboración doctrinaria medieval, caracterizan cada tipo contractual (…) Con seguridad, de entre los elementos mencionados, el que más inquietudes genera en el intérprete jurídico es el de los naturales, dado que su consagración en el derecho positivo y en las cláusulas contractuales no es tan clara como la de los esenciales y accidentales.  En efecto, tratándose de los elementos esenciales del contrato, las normas legales correspondientes a cada tipo los determinan, mientras que respecto de los elementos accidentales, son las partes quienes con base en el ejercicio de su autonomía contractual definen el contenido del contrato agregando las cláusulas que consideren pertinentes.

Los elementos naturales, corresponden, según Pothier a:

“Las cosas que solo son de la naturaleza del contrato, son aquellas que sin ser de la esencia del contrato, forman parte del mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido sobre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el contrato o sobre entendidas, teniendo en cuenta que son de la naturaleza del contrato.

Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren unas y otras.

Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede susbsistir sin ellas, y en que pueden ser excluídas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de las cosas accidentales al contrato, en que forman parte del contrato sin haber sido expresamente convenidas…”

(…) La naturaleza del contrato se presenta como relevante al momento de interpretarlo, tal como lo dispone el artículo 1621 del Código Civil, el cual prescribe que: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”

La calificación jurídica hace referencia a la confrontación entre la situación de hecho concreta y la descripción del supuesto de hecho en la norma jurídica, con el propósito de verificar si existe entre ellas congruencia y determinar los lineamientos relevantes de su tratamiento jurídico.  En otras palabras, calificar es definir el tipo contractual que corresponde al contrato celebrado por las partes, cuestión respecto de la cual, habrá de tenerse en consideración la naturaleza jurídica del contrato.

La integración consiste en la inclusión o incorporación al contrato de derechos y obligaciones que no habían sido dispuestos expresamente por las partes, bien porque había una laguna o vacío, bien porque las cláusulas acordadas iban en contra de principios o reglas imperativos, caso en el cual opera la sustitución de cláusulas.  La integración puede tener diferentes fuentes de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes:

“Artículo 1603 Código Civil .- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” 

“Artículo 871 Código de Comercio.- Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todos lo que corresponde a la naturaleza de los mismos, según la ley, costumbre o la equidad natural.”

Finalmente, la noción de “efectos”, viene relacionada bajo dos modalidades, el “efecto negocial en sentido estricto” y los “efectos finales”, así: “Cada cual goza de autonomía, es libre de disponer o no de sus intereses, pero una vez ejercida, la libertad se agota y es sustituida por el vínculo, que en algunos casos extremos no es disoluble ni siquiera por el acuerdo de todos los interesados, y en los más, lo es por consenso, pero dejando a salvo los derechos de terceros, consolidados en el entretanto sobre la base de la situación generado por el negocio jurídico ajeno.  Es esa la eficacia distintiva del acto de autonomía privada, o, en otros términos, el efecto negocial en sentido estricto.  Aquel que a la vez que rasgo característico del negocio jurídico, es común a todos los actos calificables de negociales, y que corresponde a la esencia dinámica y a la naturaleza compromisoria e impegnativa (sic) de la figura … Estos otros efectos (efectos finales), que son los que las gentes suelen contemplar y considerar al disponer de sus intereses, y que sobresalen por lo mismo que el negocio, es decir, los propios de la función concreta que está llamada a realizar la figura empleada, y en razón de los cuales se la escoge y recorre.  Efectos finales, que en los más de los casos de operaciones de naturaleza patrimonial pueden ser alterados con la introducción de cláusulas, pactos y, ante todo, con el empleo de las llamadas modalidades del negocio o de las obligaciones: condición, término, modo, que implican una alteración de la eficacia final del negocio.”

Ahora bien, este análisis previo de teoría general de los contratos resulta aplicable en su totalidad a la contratación estatal, debido a que la ley 80 de 1993 hace referencia a la “naturaleza, objeto y cuantía” de los contratos en un buen número de disposiciones, y acoge, por incorporación del artículo que a continuación se transcribe, lo dispuesto sobre la naturaleza del contrato en las normas civiles y comerciales: 

“Artículo 40, Ley 80 de 1993. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. (…) 

De la anterior exposición, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes contratos de derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia jurídica, en todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos como entidades jurídicas dinámicas, es decir:

    • en la fase de su formación: para determinar el contenido del mismo con base en los elementos esenciales, accidentales y, especialmente, naturales;
    • en la interpretación: para fijar el significado relevante que mejor cuadre con su naturaleza;
    • en la calificación: para definir el tipo contractual al cual pertenece;
    • en la integración: para el reconocimiento de los efectos que emergen de su misma naturaleza.

5.2. Concepto de Naturaleza Jurídica No obstante haber identificado la naturaleza jurídica como una noción omnipresente en el ámbito conceptual y práctico de los contratos, no resulta fácil definirla y darle alcance.  La mayoría de los tratados y manuales de derecho de contratos, contienen capítulos referidos a la formación, contenido, causa, efectos, etc., pero desde la perspectiva de la teoría general del contrato se acusa la falta de un análisis detallado de la naturaleza jurídica del mismo.

Una manera de aproximar el concepto, está representada en los elementos naturales, los cuales, como ya se ha visto, constituyen una manifestación de la naturaleza del contrato. Tradicionalmente, los elementos naturales son identificados con las normas supletorias y dispositivas, esto es, con las normas incluidas en las leyes y códigos que pueden ser derogadas por las partes en relación con el contrato particular, pero que, ante el silencio de las mismas entran a hacer parte del contenido del mismo.

Este concepto resulta de suma utilidad y la Sala lo acoge en la medida en que tales normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza del contrato, pero sólo parcialmente. La naturaleza de un contrato comprende más que ello.  Los mismos artículos transcritos del Código Civil y el Código de Comercio señalan otras fuentes para la interpretación e integración del contenido contractual, como son la buena fe, la costumbre y la equidad natural, los cuales tendrán aplicación, independientemente de las disposiciones legales, en función de la naturaleza jurídica del contrato.  Esto significa que será diferente la conformación de un contenido contractual de acuerdo con los elementos mencionados, si la naturaleza jurídica de un contrato es tal o cual, es decir, si se trata de un contrato de compraventa o de uno de permuta, de un contrato de mandato o de uno de consultoría, de uno de concesión o de uno de prestación de servicios.

La naturaleza jurídica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como afluentes a las normas jurídicas, la común intención de las partes, la buena fe, la costumbre y la equidad natural.  Al nacimiento de esa corriente concurre la causa, en el recorrido de la misma y en su desembocadura están presentes los efectos, y hacen las veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas imperativas.  El cauce ha sido construido sobre bases prácticas primero, y dogmáticas después, para, posteriormente, ser consagrado positivamente en diferentes períodos de la evolución jurídica, y moldeado en función de las necesidades materiales de los particulares y del Estado.

Así, pueden existir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que estén por fuera del cauce que constituye la naturaleza jurídica del mismo, y en tales circunstancias, corresponderá calificarlas como ajenas a su naturaleza.

La naturaleza jurídica de un contrato es un concepto supralegal, que se ha venido construyendo con el paso de los siglos.  El tipo contractual y el desarrollo que la ley hace de él, aun cuando coincidentes con la naturaleza jurídica del contrato, constituyen una exteriorización de la misma que no la abarca en su totalidad.  Tan es así, que los artículos mencionados antes se refieren a los elementos naturales del contrato y a la naturaleza del mismo, sin precisar en qué consisten, pero dicen claramente las consecuencias que tales figuras entrañan para la formación, interpretación, calificación, integración y efectos del contrato.  En el mismo sentido, existen contratos atípicos, e incluso innominados (franquicia, concesión mercantil, outsourcing, distribución, leasing, factoring, etc.) que a pesar de no contar con una regulación legal resultan válidos, y de ellos también se predica una naturaleza jurídica que circunscribe contenido y efectos.

No obstante lo dicho hasta el momento, en un sistema jurídico como el nuestro donde la ley, en sentido material, prevalece sobre otras fuentes jurídicas, la consideración de la naturaleza jurídica como un concepto supralegal puede generar amplios debates que no han de tener sede en este pronunciamiento judicial.  Lo anterior, aunado a la coincidencia advertida entre naturaleza jurídica y consagración positiva de los tipos contractuales, sugieren la asunción de ésta última como el factor determinante y protagónico de la naturaleza jurídica de un contrato…» (Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 17 de mayo de 2007. Rad. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP))

Los «requisitos» de todo acto y las «cosas» de cada contrato

Al leer el artículo 40, se ve como él refiere al Art. 1501 del Código Civil, el que, como ya se dijo, es la norma del derecho privado que alude a las cosas de cada contrato en particular.

Al punto no se puede perder de vista que en el Código Civil existe otro artículo de trascendental importancia para conocer y entender los caracteres propios de los vínculos contractuales: su génesis, su existencia, su validez, su eficacia, entre otros.

Me refiero al artículo 1502, el cual determina:

«para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1° Que sea legalmente capaz;

2° Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

3° Que recaiga sobre un objeto lícito;

4° Que tenga una causa lícita…»

Para entrar en el tema, es necesario tener presente que, el contrato es una de las especies del género denominado actos o declaraciones de voluntad, al cual se refiere el Art. 1502.

El hecho de que el contrato sea una de las especies de dicho género, implica que debe contener los elementos necesarios para tenerse por declaración de voluntad con relevancia jurídica; en otras palabras, para que un fenómeno social pueda tenerse como un «contrato», debe suplir las necesidades de que trata el artículo 1502 y por lo tanto ha de contar con los siguientes elementos: Primero, lo obvio, esto es, personas, en plural. Segundo el consentimiento, esto es, la expresión de la voluntad, que en tratándose de la especie de actos denominada contrato, es consenso, o sea, acuerdo, confluencia de consentimientos en torno a un mismo objeto. Tercero, se requiere la determincación de un objeto, de aquello a que se refiere el consenso. Cuarto la causa, o «motivo que induce» a manifestar consentimiento sobre el objeto.

Existe un contrato en toda ocasión en que dos o más personas llegan a un consenso sobre un objeto, entendido este como una o varias obligaciones sobre las que él versa y, entendidas estas como el objeto de las mismas; es decir, prestaciones; es decir dar, hacer o no hacer alguna cosa. [Como bien se ha señalado a menudo, la terminología del Code es, en esta materia, imprecisa, pues emplea indistintamente la expresiones «objeto del contrato» y «objeto de la obligación» para designar la misma realidad: la prestación que un contratante se compromete a realizar a favor del otro. Una expresión jurídica exacta diría  que el contrato tiene por efecto una o varias obligaciones, las cuales tienen por objeto una determinada prestación». Terré, Simler et Lequuette. Les obligations (citado por F. Hinestrosa. Op. Cit]     

En este punto es necesario poner de presente que, para la existencia de ciertos contratos, resulta imperiosa una solemnidad o forma; la observancia de un requisito ad subtantiam actus, tal como sucede por ejemplo con los contratos de compraventa de bienes inmuebles, para cuyo nacimiento, se precisa de la «escritura pública» [La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. (c.c. 1857)] Este tema es de enorme trascendencia dentro de la contratación estatal, toda vez, que para que un contrato exista, este debe estar vertido en un «escrito». Ver.- 

Ahora bien, resulta importante establecer cómo se relaciona el Art. 1501 con el Art. 1502 del Código Civil.

Lo primero que se debe decir al respecto, es que el código civil carece de sistematicidad u orden en el tratamiento de las cosas del contrato y de los elementos de las declaraciones de voluntad. Al respecto se tiene que si el género es el acto de voluntad y la especie es el contrato, resulta lógico que primero se trate sobre estos y luego sobre aquellas. Sin embargo, véase que el código habla primero de las fuentes de las obligaciones, una de las cuales son los actos y declaraciones de voluntad (1494) y, pasa inmediatamente, desde el 1495 hasta el 1501 a referirse al contrato, para luego sí volver a referirse a esa fuente genérica denominada actos o declaraciones de voluntad, lo que hace desde 1502 hasta le 1524.   

Siendo lo correcto, por lo menos a mi juicio que, en términos de relación entre género y especie, se deben examinar primero los artículos 1502 a 1524 del Código Civil, que tratan sobre los requisitos de todas las declaraciones de voluntad y de allí ir hacia atrás, a los artículos 1495 a 1501 que se refieren a los elementos de una de las especies de aquellos actos, cual es el contrato. El asunto no es solo por lógica interna, sino además por la forma en que se desarrollan los sucesos en el tiempo: primero tenemos que conocer cuáles son los elementos necesarios de cualquier acto o declaración de voluntad y luego sí, pasar a conocer sobre cuáles son los caracteres y «cosas» de una de sus especies, la que nos interesa: el contrato.

1494 > Fuentes de las obligaciones > Una de las fuentes se denomina «actos y declaraciones de voluntad». A su vez, el contrato es una de las especies especies de estos.  

1502 – 1524 > Requisitos de todos los actos y declaraciones de voluntad y las consecuencia de su ausencia o deficiencia.

1495 – 1501 > Carácteres del contrato

1501 > Cosas esenciales, naturales y accidentales del contrato. 

Al examinar qué es lo esencial de un contrato, surge el siguiente interrogante: De aquello que se consideran cosas esenciales, ¿forman parte los requisitos o «necesidades» de que trata el artículo 1502 del Código Civil?

En otras palabras: capacidad, consentimiento, objeto y causa, son parte de la «cosas esenciales» de un contrato?; ¿les anteceden o son parte de su contenido?; o, en general, ¿que relación existe entre las cosas del contrato de que trata el artículo 1501 con las necesidades del acto jurídico de las que habla el 1502? 

Para responder, echo mano de dos textos; el primero es el siguiente apartado de la doctrina expuesta por Fernando Hinestrosa: «El negocio es un acto dispositivo, conducta que se vierte en una declaración, una comisión o una omisión, expresiones que poseen una estructura singular; genérica, en cuanto la sociedad les atribuye un significado cierto; específico, cuando los celebrantes le imprimen un giro concreto correspondiente a un propósito personal, a un alcance determinado que ellos procuran y encuadran dentro de la eficacia genérica de la figura. El negocio es disposición de intereses que se plasma en cláusulas expresas o traducidas por la interpretación. Se palpa entonces la diferencia entre el acto mismo, sus términos y el interés sobre el cual versa o recae; lo que corresponde, en su orden, a los conceptos de negocio, contenido y objeto.

El contenido así entendido, tiene dos facetas o, mejor, puede ser considerado desde dos aspectos: uno estructural, otro funcional. Al escogerse una determinada figura se está identificando un propósito a la vez que unos resultados, correspondientes a este, lo cual a su turno implica un contenido estructural que determina el cumplimiento de la función negocial.” (Tratado de las Obligaciones II, Vol II, Universidad Externado de Colombia, 2015, pág 113)  

El segundo, corresponde al siguiente fragmento de sentencia del Consejo de Estado ya citada arriba: «No hay oposición alguna en cuanto a que la clasificación de los elementos que estructuran los contratos del derecho común, son los mismos del contrato celebrado por la administración pública, sea en su generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, artículo 1502 del Código Civil), o en su especificidad en esenciales, naturales y accidentales (artículo 1501 ejusdem)

Vistos los anteriores textos, se tiene:

1.- Lo genérico y estructural.- El Art. 1502 se refiere a los elementos estructurales de todo acto o negocio jurídico. Ellos son, por lo tanto, elementos estructurales de todo contrato, debido a que este es una especie de aquellos. Por lo anterior: personas declarantes, consentimiento, objeto y causa, deben estar presentes en todo contrato. En consecuencia, estos elementos forman parte de las cosas esenciales de cualquier contrato.

2.- Lo específico y funcional.- Existiendo los elementos estructurantes y, por lo tanto existiendo contrato -un cierto contrato-, entonces, se puede pasar a revisar cuáles son sus otras cosas esenciales, que son las que lo particularizan, delimitan o definen; las que hablan sobre su funcionalidad, sobre la figura, sobre el tipo, tema que es abordado en esta obra a propósito del análisis del artículo 32 de la Ley 80. Ver.

3.- Lo estructural y lo típico.- En consecuencia, todo contrato ha de poseer dos clases de cosas esenciales: las que enlista el artículo 1502 y las que determinan la funcionalidad de cada contrato. Por ello, cuando ellas no  se detectan: o no se producen efectos o, el contrato degenera en otro diferente.   

Capacidad

Como elemento estructurante del contrato, más que de capacidad, se ha de hablar de la obviedad consistente en que existan personas que otorgan su consentimiento sobre un objeto. Por ello, la capacidad no es elemento que hable de la existencia de un contrato sino de su validez.

Es por ello que las normas del derecho privado determinan que la celebración de contrato con persona absolutamente incapaz, genera nulidad absoluta y la celebración con incapaz relativo, genera nulidad relativa o en palabras del Código de Comercio, anulabilidad. (C. C. 1741, 1744. C. de Co. 899, 900)

De tal manera, cuando se celebra un contrato con un incapaz, existe contrato; pero inválido.

Sobre capacidad, ver más.

Consentimiento

La existencia del contrato pende básicamente de dos factores: el consentimiento y el objeto y, cuando la ley así lo exija, de una formalidad correspondiente.

El mero hecho de hablar de consentimiento presupone la existencia de por lo menos dos personas, las que manifiestan su voluntad con el ánimo de producir efectos jurídicos entre ellas; es decir, con el ánimo de generar obligaciones inter partes.

Al efecto, señala la doctrina: «Es uno de los requisitos básicos del contrato. Consiste en el asentimiento conjunto de dos o más voluntades para celebrar un contrato manifestándose conformes sobre un determinado objeto y por una causa. Abarca, de esta manera, los otros dos elementos fundamental es: objeto y causa, que deberán quedar amparados por la misma voluntad contractual. El consentimiento contractual se basa en la formación de la voluntad y en su manifestación; en todo caso, el consentimiento válido es el de las personas capaces para contratar.» (http://www.enciclopedia-juridica.com)

De tal manera, el consenso forma la «recíproca intención de las partes» la cual, más adelante, luego de la celebración del negocio será materia de búsqueda a través de las tareas propias de la interpretación. (art. 1618 C.C.) 

En la contratación estatal, no existe una norma que aluda directamente a la palabra «consentimiento«. Sin embargo, las reglas sobre selección de contratistas contenidas en los artículos 23, 24, 25, 19 y 30 señalan los caminos que se deben recorrer para que se forme el consenso, el cual llega a su culmen en el momento del perfeccionamiento. La inobservancia de las reglas que determinan dichos recorridos conducen a la invalidez de contrato, debiéndose anotar que dada la solemnidad de la contratación estatal, tanto el recorrido como el punto culminante deben observar la formalidad del escrito. 

Autonomía de la voluntad

Ver punto 2. de la página

Objeto: su idoneidad

Objeto física y legalmente posible

El objeto debe ser idóneo. El concepto de idoneidad del objeto guarda relación con dos circunstancias:

  • Que esté determinado con suficiencia
  • Que sea posible. A su vez, la posibilidad tiene dos variantes; una que se refiere a lo físicamente posible y otra a lo legal o moralmente posible.

Sobre el punto, ha enseñado el Profesor Fernando Hinestrosa:

«… 151. posibilidad física y posibilidad jurídica.- En lo que hace a la posibilidad del objeto, lo primero que se ocurre es indagar acerca de qué se entiende por tal. Posible es la prestación susceptible de cumplimiento. Concepto que incluye, delanteramente, la alternativa de cumplimiento -incumplimiento. Esto es, que la prestación pueda ejecutarse y a la vez pueda no ser ejecutada, o sea que el deudor pueda desenvolverse discrecionalmente frente a ella y al consiguiente deber. Aun cuando allí, a lo menos en algunos aspectos y ejemplos, la cuestión no sería tanto de origen físico, sino jurídico y, por lo mismo, no tendría propiamente que ver con la posibilidad física, sino con la jurídica, rectius, con la licitud.

En todo caso, el punto de partida es elemental: “la prestación es posible cuando, abstractamente, es susceptible de ejecución”

¿Qué se entiende por objeto imposible?. Es bien conocida la máxima impossibilium nulla obligatio est (D. 50, 17, 185). La doctrina habla de “imposibilidad física o natural”, o sea aquella derivada de causas físicas o naturales, en contraposición a la “imposibilidad jurídica”, que más precisamente es ilicitud, en especial en lo que respecta al ordenamiento nacional, según el cual hay objeto ilícito en “todo lo que contraviene el derecho público de la nación” (art. 1519 c. c.), como también “en la enajenación de: 1 . Las cosas que no están en el comercio…” (art. 1521 c. c.), y “en todo contrato prohibido por las leyes” (art. 1523 c. c.). Por lo demás, la “imposibilidad jurídica” no deja de ser un concepto artificioso: lo contrario al derecho imperativo, lo prohibido por las leyes o por las buenas costumbres, que son las expresiones corrientes, es, sin más, ilícito, y la ilicitud del objeto desemboca en nulidad de la actuación correspondiente.

En tanto que la imposibilidad física del objeto impide el nacimiento de la obligación. Consecuencias diferentes, cuyo contraste se palpa en la dualidad: inexistencia-nulidad (cfr. arts. 898 [2] y 899 c. co.). Es físicamente imposible la conducta sola o vertida sobre un bien que ha de darse o entregarse, contraria a las leyes de la naturaleza, porque no se puede in rerum natura , sea la conducta (fieri quod natura fieri non cencedit) o sea la cosa (dari non potest): ¿quién no recuerda, en este orden, los ejemplos de coelum digito tangere , más expresivo y verosímil que el del viaje a la luna, logrado ya hace más de treinta años?, ¿o el del transporte de una mercancía en tiempo inferior al mínimo indispensable para el viaje, o el del hipocentauro, o el del esclavo muerto? La imposibilidad adquiere diversidad de matices, según la clase de la prestación, si positiva o negativa, si de dar-entregar o de hacer, algo personal del deudor o algo al alcance de cualquiera. Así mismo, especialmente en lo que respecta al concepto mismo y a los efectos, es importante distinguir la impossibilitas de la mera difficultas, la imposibilidad total de la parcial, la imposibilidad inicial de la sobrevenida…» (Tratado De las obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. 2002. Pág. 263)

Sobre invalidez de contrato debida a objeto ilícito, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 2022.

Objeto determinado

Para que el objeto sea idóneo, aparte de que sea posible, debe ser determinado. «... de no determinarse el objeto, este quedaría en el aire, sin posibilidad alguna de operar (…) la determinación ha de ser suficiente. Por ello se señala que es una necesidad estructural para que el contrato pueda funcionar.» (Hinestrosa. Op. Cit.)     

En las prestaciones de dar o de entregar, el objeto se determina según este sea de especie o de género; si es lo primero, entonces deviene necesario identificarlo e individualizarlo; así, por el ejemplo, el vehículo de placas XXYZ, o la casa ubicada en tal dirección y con tal matrícula inmobiliaria. Si lo segundo, entonces el objeto se determina por su género próximo, sus calidades, cantidades, magnitudes, entre otros caracteres. Por ejemplo: 10 toneladas de barras de acero de 6 metros de longitud con calibre de una pulgada, sismo resistente, calidad W60, o, en otro negocio: 50 computadores portátiles, monitor de 15 pulgadas, procesador Ryzen 7, memoria ram de 16, etc. 

En los contratos con obligaciones de hacer, la prestación se determina a partir de los caracteres propios del servicio o de la obra; por ejemplo: reparar el motor de tal vehículo; elaborar planos y diseños para construir un puente en tal punto del río Tal.; atender los asuntos litigiosos de la entidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, etc. (Más sobre la determinación del objeto en Tratado de las Obligaciones II de Fernando Hinestrosa. Vol. II. Págs. 305 y siguientes)    

Es de anotar que el EGCAP refiere a los bienes y servicios de características técnicas uniformes (BYSTUS), concepto dentro del cual, ciertos servicios son tan usuales, tan común es su modo de negociación, tan regulados están por el Estado, que la Ley los trata como si fuesen bienes de género. Por ejemplo los servicios de aseguramiento o de vigilancia privada.

Esta alusión viene a relación en vista de que las normas que regulan esos BYSTUS, señalan un método (y a la vez requisito) para determinar el objeto, que se denomina ficha técnica. Dice así la norma: «Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.1. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la Entidad Estatal debe indicar: 1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; e) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.»

Para cerrar este subacápite: lo corriente es que el objeto se encuentre identificado desde el momento de celebrar el contrato; sin embargo existen casos en que la determinación plena solo se logra al finalizar el vínculo; como ejemplo tiénese a los contratos de suministro, en los cuales la cantidad de cosas que componen el objeto solo se puede determinar en la postrimería, pues tan solo en ese momento se conoce su cantidad.

Sobre la determinación del objeto ha dicho el Consejo de Estado en paradigmática sentencia sobre el tema:

«… La determinación del objeto dice relación con la necesidad de que la prestación o prestaciones estipuladas por los agentes involucrados en un acto jurídico deben sean lo suficientemente claras y precisas como para permitirles conocer con exactitud a qué se obligan las partes y qué pueden exigir, bien sea que se trate de prestaciones de hacer o de dar; el acuerdo de voluntades debe contener las suficientes indicaciones que posibiliten que las relaciones contractuales sean determinadas o determinables, sin perjuicio de que tal determinación pueda ser directa o indirecta, es decir, establecida directamente por las partes o referida a la determinación de factores externos.

[“Cuando se trata de prestaciones que consistan en ejecutar un hecho o en cumplir una abstención, la determinación del objeto se debe realizar mediante la expresión clara del hecho positivo o negativo, según el caso, con indicación de la exten­sión del mismo hecho, bien sea en forma expresa, bien sea por medio de datos suficientes para establecerla. Así, si una persona se obliga contractualmente a realizar un trabajo de contabilidad, además de la indicación de la naturaleza de éste, es preciso que se estipulen sus términos y condiciones para que el acree­dor sepa qué puede exigir al contabilista y para que este conozca qué es lo que debe hacer. Dicha determinación puede verificarse diciendo, por ejemplo, ‘A se obliga a trabajar dos horas diarias en las cuentas del establecimiento mer­cantil de B’. De esta suerte queda expresamente fijado el objeto de la obliga­ción. Pero si el contrato contiene datos suficientes para inferir dicha extensión, como cuando se estipula que ‘A se obliga a llevar las cuentas del estableci­miento mercantil de B’, tampoco se peca por falta de determinación del objeto, porque una cláusula semejante a esta permite inferir sin duda que el trabajo de A debe tener la extensión necesaria para que las cuentas por llevar marchen en debida forma.”]

[“De la relación contractual se puede decir que es determinable cuando los criterios convencionales y legales permiten fijar el contenido. La determinabilidad de la relación contractual, dejada a elementos externos al acuerdo, no puede, sin embargo, ser total, pues el núcleo esencial de la relación contractual exige que él se establezca directamente por las partes. A este respecto es necesario poner de presente que el requisito de la determinación o de la determinabilidad del objeto expresa una exigencia elemental de concreción del acto contractual, esto es, la exigencia de que las partes sepan fundamentalmente cuál es el com­promiso que asumen. No basta pues que el contrato indique los criterios para la determinación de la relación, es necesario que resulte la causa y que resulte también la naturaleza de las prestaciones principales. En relación con los derechos futuros es necesario además que haya una determinación actual, que surja de la especificación de su entidad o su título o de las operaciones a las que ellos se refieren (se considera indeterminada, por ej., la cesión que una parte haga de todos sus créditos futuros).” BIANCA, Massimo C. Op. Cit.   Pág. 348.]

Tratándose de obligaciones de dar, es indispensable que se determine en forma precisa la naturaleza de las cosas que son objeto de la prestación; en un acto jurídico no puede expresarse que el deudor debe entregar “cualquier cosa” por cuanto el deudor de la obligación podría liberarse con el pago de cosas sin valor o interés para el acreedor, pues “una declaración concebida en semejantes términos destruye completamente el vínculo obligatorio”.

La determinación de las cosas que son objeto de una obligación admite diversos grados de intensidad y de precisión, los cuales pueden ir desde la perfecta individualización hasta su sola indicación genérica, al punto que ello permite distinguir entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de género. En las primeras se señala el objeto por sus caracteres individuales que lo hacen inconfundible con otros de la misma especie; en las segundas, la determinación del objeto se hace por el género determinado al cual éste pertenece.

[La obligación de especie o cuerpo cierto es aquella cuyo objeto se encuen­tra perfectamente individualizado, a manera de ejemplo, la obligación de entre­gar el caballo Palomo. De acuerdo con el artículo 1627 del C.C., en las obligaciones de cuerpo cierto el acreedor no puede exigir ni el deudor pagar cosa distinta de la constitutiva de la prestación, por cuanto fue precisamente a esa a la cual se encaminó la voluntad de las partes al celebrar el contrato.

(…) De conformidad con el artículo 1565 del Código Civil, las obligaciones de género son aquellas “en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”. (…) La Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente sobre las obligaciones de género: “Caracteriza al género su determinación por su número, clase, peso, cuenta o medida ‘con relación a la categoría a la cual pertenece un determinado objeto’ (LONGO, Dir. rom., Dir. delle obbl.   I, cit., p. 23), es decir, su naturaleza fungible, sustituible e intercambiable y, por tanto, su homogeneidad, debiéndose ‘indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado’ (artículo 1565 C.C. Sala de Negocios Generales, sentencia 6 de febrero de 1936, XLIII, 277).”(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de julio 30 de 2008. Exp: 01458-01. M. P. William Namén Vargas)

(…) En cuanto las obligaciones de género son aquellas en las cuales se debe en forma indeterminada una prestación de una clase o género determinado, resulta difícil concebir que se tornen físicamente imposibles de cumplir. El tratadista René ABELIUK MANASEVICH, en su texto “Las obligaciones” (T. I. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. 2001. Pág. 335) se ha referido al objeto en las obligaciones de género, en los siguientes términos: “(…) ‘obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género deter­minado’.(…) Como se advierte, no es que en las obligaciones de géne­ro exista absoluta indeterminación, porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. El género debe estar determi­nado, y además la cantidad del mismo que se debe, y así si se dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir la obligación entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramen­te correcto el precepto al hablar de «un individuo», pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea determinable la cantidad.”

(…) Respecto de la determinación del objeto de acuerdo con la clasificación de las obligaciones como de género y de cuerpo cierto, han afirmado los profesores OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, lo siguiente: “Esta clasificación de las obligaciones y prestaciones, consagrada por la ley colombiana y que obedece a indiscutibles razones de utilidad práctica, no permite que se esta­blezca una forma única para la determinación de las cosas que son materia de los actos jurídicos, por ejemplo, que se establezca que dichas cosas deban estar siempre determinadas con la máxima exactitud, o sea, como individuos o cuer­pos ciertos. Por esto, el artículo 1518 del Código Civil se limita a exigir que las cosas estén determinadas en cuanto a su género. Pero hay que advertir que, aunque el acto solamente se refiera a cosas de género, estas no pueden ser dudo­sas. De suerte que la expresión género empleada por el texto legal, debe ser entendida siempre en el sentido filosófico de género próximo. De no ser así, podría ocurrir que no fuera posible conocer el contenido del acto jurídico ni estimar su valor económico. Por ejemplo, si en la compraventa de un caballo solamente se hablara de «un animal» o de un mamífero», el objeto quedaría indeterminado, a pesar de que el caballo pertenece efectivamente al género animal y al más próximo de los mamíferos, a lo que se agrega que el vendedor podría liberarse de su obligación entregando al acreedor cualquier animal o cualquier mamífero, v. gr., un gato.” (Negrillas por fuera del original). OSPINA FERNANDEZ y OSPINA ACOSTA. Op. Cit. Pág. 242.]

Ahora bien, la posibilidad expresamente contemplada en el ordenamiento positivo vigente, consistente en que las partes de un contrato puedan convenir válidamente obligaciones de género no excluye la necesidad imperativa de que tales obligaciones se encuentren perfectamente determinadas –no en el sentido de individualizar con tanto detalle las características del objeto material sobre el cual recaiga la manifestación de voluntad, al punto de convertirla en obligación de cuerpo cierto-, puesto que la vaguedad, la amplitud, la imprecisión o, si se quiere, la indeterminación del objeto puede afectar la existencia misma de la obligación pretendida, en cuanto las partes no logren tener claridad acerca del contenido de sus prestaciones y derechos, al punto de no poder alcanzar certeza en relación con aquello que deben cumplir con exactitud y/o con aquello que podrán exigirle a su co-contratante.

Precisamente en relación con la importancia de que aun en el terreno de las obligaciones de género el objeto de las mismas se encuentre determinado en forma precisa y clara, haciendo para ello puntualizaciones significativas acerca del alcance que en materia jurídica tienen algunos vocablos o expresiones a las cuales se les pueda atribuir significado distinto en el lenguaje común o más aún en el campo de otras ciencias o disciplinas, la Corte Suprema de Justicia, ya desde el año de 1936, señaló:  

“En el lenguaje de los jurisconsultos y de nuestro código, género es lo que los filósofos llaman especie, por ejemplo un caballo, un vestido; y especie es para los jurisconsultos y nuestro código, lo que los filósofos llaman individuo, por ejemplo, el vestido negro, el caballo blanco. Cantidad en el lenguaje de nuestro código viene a ser el género señalado por un número, como diez vacas. De modo que no habría objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa señalada únicamente por el género; es necesario que ésta esté determinada, por su especie, que viene a ser una limitación del género, limita­ción que debe ser precisa porque así, aún cuando el deudor tiene cierta amplitud para el cumplimiento de su obligación, existen sin embargo, ciertas reglas legales que permiten la determinación. Pero además de la fijación del género es indispensable saber la cantidad para que haya objeto del contrato: las cosas indeterminadas de clase determinada deben designarse por su número, peso o medida. Así, la obligación carecería de objeto si se dice que el deudor debe caballos, sin determinar su cantidad, sin fijar reglas para determinarla.” (Negrillas por fuera del original).

Ahora bien, las obligaciones de género admiten una clasificación interna según su nivel de determinación; así, la obligación de género cuyo objeto tiene un nivel de determinación muy amplio es denominada por la doctrina genérica corriente u ordinaria (generis generalissimi), la cual se presenta cuando no existe elemento alguno que adjetive o califique el objeto material de la obligación, v. gr. X se ha obligado a dar a Y un caballo, sin especificar su raza, color, procedencia o tamaño, frente a lo cual Y podría recibir cualquier tipo de figura que se denomine caballo, sin importar si es de juego, de carga o de carreras; igualmente están las obligaciones de género delimitado (generis subalterni, aut generis limitati) en las cuales se presenta un nivel de determinación más cerrado, pues el género aparece adjetivado o calificado, v. gr. X se obliga a dar a Y el automotor de determinadas características.

Sobre los principales efectos de las obligaciones de género corriente u ordinario y de género delimitado, la doctrina ha dicho lo siguiente:

“La importancia de distinguir entre la obligación de género corrien­te y la de género limitado consiste en que muchas normas de las prime­ras no son aplicables a las segundas. Por ejemplo, la pérdida de la cosa por caso fortuito no es un modo de extinguir las obligaciones genéri­cas, sino las de especie o cuerpo cierto (artículo 1670); sin embargo, resulta evidente que si perecen por caso fortuito todas las cosas del género delimitado, la obligación del deudor se extingue como si se tratara de la deuda de un cuerpo cierto. Si por epidemia mueren todos los caballos del fundo X, la obligación que tenía el deudor de entregar diez de ellos, se extingue. 

“Sabido es que en las obligaciones genéricas hay que elegir las cosas con las que se va a pagar (…). Pero no necesita ninguna explicación el afirmar que en las obligaciones de género delimitado, la elección debe circunscribirse a éste; las cosas que deben darse o entregarse son las que caben en ese marco. 

“En la práctica suele presentar dificultades esta distinción teórica­mente tan clara entre obligación genérica ordinaria y obligación gené­rica delimitada. El antiguo Tribunal Supremo de Justicia alemán resolvió un caso interesante. Un agricultor se comprometió a entregar diaria­mente cierta cantidad de leche a un negocio que se dedicaba a su expendio. Sobrevino una epizootia y los animales no alcanzaron a pro­porcionar siquiera dicha cantidad. El comerciante presentó demanda y sostuvo que el agricultor debía cumplir su obligación íntegra, adqui­riendo el déficit propio en el mercado libre. El tribunal vio en la especie una obligación de género delimitado que, según el sentido del contrato, comprometía al vendedor a entregar la leche producida en su explotación, de existencias limitadas, y rechazó la pretensión del demandante de extender a cualquier leche el género objeto de la prestación debida.”

Así pues, es necesario tener presente que al determinar el objeto, cuando éste hace referencia a la dación o a la entrega de especies o de cuerpos ciertos, es preciso individualizarlos de forma tal que no sea posible confundirlos con otros de la misma especie; más si las cosas sobre las cuales recae la manifestación de voluntad son de género, deberán determinarse con la mayor claridad y concreción mediante la enunciación del género más próximo al cual pertenezcan.

En cuanto a la determinación de la cantidad, ésta podrá realizarse en el respectivo acto o mediante un guarismo o en forma equivalente: cien hectolitros de trigo, doce botellas de vino”. El mencionado artículo 1518 del Código Civil establece que «La cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla».

En tanto el objeto es un elemento esencial de los actos jurídicos, su falta, bien sea por imposibilidad o por indeterminación, acarrea la inexistencia del respectivo acto, en el último evento porque no será posible saber en qué consiste (…) (artículo 1741 C. C. y artículo 104 del C. de Co.). (…) » (C. de E. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. 22 de julio de 2009. Rad. 85001-23-31-000-1996-00307-01 (16106). Actor: Luz Marina González. Demandado: Gobernación de Casanare)

Objeto: ¿del contrato o de la obligación?

Al hablar del contenido del contrato, es ineludible hacer referencia al «objeto», al núcleo del negocio, al centro de gravedad de la declaración de voluntad; a aquello que expresa el «para qué» se celebró el acuerdo. 

En las minutas se observan estipulaciones del siguiente tenor sobre el objeto del contrato:

«entregar a título de arrendamiento el inmueble x» > (hacer-entregar)

«transferir la propiedad de la cosa y» > (dar)

«Adquirir los siguientes elementos: x,y,z» > (dar)

«Prestar los servicios de …» > (hacer)

«Construir la obra x, de conformidad con el siguiente cuadro de precios unitarios» > (hacer)

Como se puede observar, todas y cada una de las descripciones nos llevan al artículo 1495 del Código Civil, que manifiesta que el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

De tal manera que cuando observamos la forma en que se estipula sobre el objeto del contrato, en realidad estamos ante la descripción del objeto de una de las obligaciones que emanan del contrato.

Entonces, lo corriente es que la estipulación que se denomina objeto se refiera a la obligación nuclear o central; a la más connotada de cada relación contractual.

Ello es así por cuanto el objeto de la obligación es la «prestación», la que consiste en el relacionamiento de cada uno de los tres verbos -dar, hacer o no hacer- con un fenómeno concreto, que el Código Civil denomina indistintamente «cosa». Así, por ejemplo: dar el caballo, dar el dinero, prestar (hacer) el servicio; construir (hacer) el puente; entregar (hacer) en arrendamiento el predio, etc.

Al punto, ha señalado el Profesor Fernando Hinestrosa: «Ejecución de la prestación.- La relación obligatoria gira en derredor de la prestación, ella es su pivote. Hacia la prestación se dirige el interés del acreedor, la prestación es lo que debe el deudor. Prestación que es una colaboración determinada: la sola conducta, o esta y algo más, que se proyecta en un bien. La ejecución exacta de la prestación es el destino regular, normal, de la relación obligatoria, que en consecuencia se extingue por haber realizado su función, con la consiguiente liberación del deudor. (Tratado de las Obligaciones I. Universidad Externado. 2002)]

Si lo que aparece como «objeto del contrato» es en realidad el objeto de una de las obligaciones que de él emanan, entonces, ¿cuál es el objeto del contrato?

Sobre ello se ha dicho que tal objeto corresponde al «programa del contrato»; «al compromiso asumido por las partes»; «los intereses presentes en el contrato»; «la función práctica del acuerdo», etcétera. (F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, Vol. II. Pág 295) Y agrega el autor: «Se ha debatido y la discusión continúa a cerca de si se debe hablar de objeto de la obligación, de objeto de la prestación o de objeto del negocio jurídico o del contrato. Y la propia legislación contribuye a esa polivalencia, al emplear el vocablo parejamente en las distintas acepciones (Arts. 1502-3, 1517 a 1521 c.c.). Las obligaciones que genera el contrato, igual que todas las restantes tienen por objeto prestaciones que se clasifican en de dar, hacer o no hacer, tal el objeto de declaración a que se refieren los arts. 1502 y 1517 c.c. al que se llega por elipsis. Dichas conductas se materializan en un bien o un servicio…»

Sobre esta temática ha señalado la Corte Constitucional: «… El objeto de los actos jurídicos está regulado en los artículos 1502, numeral 3 y 1517 y sucesivos del Código Civil. El objeto del contrato hace referencia a los derechos y obligaciones que crea y, a su vez, las obligaciones tienen un objeto que consiste en un hecho que el deudor se obliga hacer algo (ejecución) o abstenerse, es decir, que el objeto del contrato se encuentra conformado por los derechos y obligaciones que este crea, modifica o extingue. De lo anterior se desprende que el código designa “como objeto del contrato lo que en realidad es objeto de la obligación. Es precisamente a este criterio (su objeto) que las obligaciones se clasifican en de dar, hacer o no hacer”.

Lo que se entiende por “objeto del contrato” no es un asunto pacífico en la doctrina. Para algunos, consiste “en los derechos y obligaciones que este crea”, al paso que para otros, por ejemplo los hermanos Mazeaud, se trata de “la operación jurídica que las partes persiguen realizar” siendo las obligaciones del contrato el efecto que este produce. Con independencia de ello, esta fuera de toda duda que el objeto es un presupuesto de existencia del negocio jurídico.

El artículo 1518 inciso 1 y 2 del Código Civil distingue los requisitos del objeto cuando recaen sobre una cosa material y cuando se trata de un hecho o abstención. El objeto en la primera hipótesis requiere que la cosa (i) sea comerciable, (ii) exista o vaya a existir, y (iii) sea determinada o determinable. Y cuando se trata de un hecho o abstención debe ser físicamente y moralmente posible.

Como ya se advirtió el objeto lícito es un requisito de validez del contrato. A su vez, el Código Civil definió en el artículo 1519 que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación” como por ejemplo “la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella”. A efectos de precisar dicha noción es relevante acudir a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil conforme al cual “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Así pues, el objeto de un acto jurídico debe estar plenamente ajustado al ordenamiento legal, gozar de reconocimiento y protección…» (Sentencia T-574-16)

Para ahondar sobre este interesante tema, a continuación transcribo parte de un texto muy bien escrito y, a mi juicio muy claro y acertado, publicado en el año 1941 por el jurista chileno Eugenio Velasco Letelier y editado por la Universidad de Chile: «El objeto ante la jurisprudencia». 

Como se verá, el autor cita los artículos del Código Civil Chileno, por lo cual, al lado de cada una de esas alusiones, anotaré el número del artículo que corresponde al Código Civil Colombiano, ya que sus contenidos son idénticos:

«… El art. 1445 [1502] del Código Civil, acogiendo la doctrina universal, establece que todo acto jurídico requiere para su validez la concurrencia de cuatro condiciones esenciales: 1°) que la persona que lo celebre sea legalmente capaz; 2°) que consienta en el acto y su consentimiento no adolezca de vicio; 3° que recaiga sobre un objeto lícito; y 4°) que tenga una causa lícita.

El objeto, tercero de estos requisitos, es un concepto que se ha mantenido confuso desde los tiempos del gran jurisconsulto francés Pothier: los códigos y los autores hablan indistintamente del objeto del contrato y del objeto de la obligación, como si ambos fueran una misma y sola cosa; o bien, los distinguen malamente.

Así, el Código de Napoleón, que en esta parte sigue rigurosamente al citado Pothier, bajo el epígrafe «De lobjet et de la matiére des contrats», trata en disposiciones sucesivas el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones.

El nuestro, en el art. 1445 [1502] habla del objeto de las declaraciones de voluntad y en el 1460 [1495], al reglamentar ya en forma especial al objeto, agrega que «toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer».

El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de La declaración». Ambas disposiciones –––como Las demás relativas a la misma materia y que iremos conociendo en el desarrollo del trabajo––– incurren en el mismo error y confunden los conceptos. Efectivamente, Las dos se refieren al objeto del acto jurídico, pero la segunda alude a «Las cosas», las cuales, como oportunamente veremos, sólo pueden ser objetos de obligaciones.

Pero si bien nuestro Legislador no hizo excepción a la tradicional confusión, fue sin embargo, más exacto que el francés al usar la frase «acto o declaración de voluntad» en vez de la palabra «contrato», porque, en verdad no solamente éstos necesitan para existir en la vida jurídica, de un objeto, sino que tal elemento es esencial a todo acto jurídico.

Mas, a pesar de que en la confusión anotada incurren casi todos los códigos, la distinción entre ambos conceptos y la fijación del alcance de cada uno de ellos es perfectamente posible de hacer, y a ella nos concretamos en primer lugar , para resolver después cuál de los dos términos es el que constituye el requisito de validez de los actos y contratos.

Objeto del acto o contrato.- El art. 1437 [1494] del Código Civil determina cuáles son las fuentes de las obligaciones, o sea, enumera los hechos capaces de generarlas y nos dice que ellas nacen «ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasi contratos.»

Los actos jurídicos, uni o bilaterales son, en consecuencia, creadores de obligaciones: las hacen: nacer a la vida del derecho. Y como las  obligaciones correlativamente significan derechos –––porque es un principio indiscutido que lo que para una parte es un débito, para la contraparte es un crédito––– forzoso es concluir que los contratos crean también derechos que, dentro de nuestro sistema legal serán siempre personales; porque los derechos reales sólo nacen una vez que opera el correspondiente modo de adquirir.

Y es por esto que los hombres celebran actos y contratos: al hacerlo, persiguen precisamente, la generación dé ciertos derechos y obligaciones que les son indispensables para la satisfacción de sus necesidades. En otras palabras, los ejecutan con el fin, con el objeto de qué produzcan esos derechos y obligaciones, razón por la cual, es el conjunto de todos éstos lo que constituye el objeto jurídico del acto o contrato.

Los actos también requieren objeto.- Hemos hablado del objeto de los actos o contratos, pero no es esto lo corriente: por regla general se alude al objeto del contrato, como si las convenciones y los demás actos jurídicos carecieran de él. Esto es una inexactitud: hemos visto qué el mismo Código lo señala como requisito de «todo acto o declaración de voluntad» y el art. 1437 [1494] dice que los actos jurídicos –––y no solamente los contratos––– crean obligaciones y, en consecuencia, derechos. Y si estos constituyen el objeto, es indudable que todos los actos jurídicos, uni o bilaterales, contratos o convenciones, tienen y deben tener un objeto.

Por eso y con toda razón, Capitant dice en términos amplios que no aluden sólo a los contratos: «Los actos jurídicos tienen por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos: tal es su objeto propio».

Puede, entonces, definirse el objeto de un acto o contrato, diciendo que es el conjunto de derechos y obligaciones que el crea, modifica o extingue.

Objeto de la obligación.- Ahora bien, esos derechos y obligaciones que han tenido como fuente a un acto o contrato, no son concebibles en el aire, no tienen razón de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho: deben necesariamente referirse a alguna finalidad material. En efecto, nadie puede tener un derecho o una obligación en sí, sin que el derecho sea de exigir la dación o entrega de una cosa, o la realización o abstención de un hecho; o sin que la obligación se refiera a dar o a entregar esa cosa, o a realizar o no realizar ese hecho.

Y esas cosas o esos hechos -positivos o negativos- a que las obligaciones y derechos forzosamente deben referirse son, precisamente su objeto: «el objeto de la obligación, es la cosa o el hecho a que el derecho se aplica»

Corrientemente, con un poco de inexactitud, se habla en forma exclusiva del objeto de la obligación, cuando en verdad él es también objeto del derecho correlativo. Así lo deja en claro la misma definición recién dada que, aun cuando comprende al derecho, incurre en el mismo vicio.

Diferencias entre el objeto del acto o contrato y el de la obligación.- Como se ve, la diferencia entre ambos conceptos es clara.

Así, en una compraventa el objeto del contrato lo constituyen: la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, que corresponde al derecho del comprador de reclamar esa entrega y la obligación del comprador de pagar el precio estipulado, que corresponde al  derecho del vendedor de exigir ese pago.

Y el objeto de la primera obligación y del primer, derecho, es la cosa vendida; y al objeto de la segunda obligación y del segundo derecho, es el precio.

Si la compraventa se refiere a un fundo, el objeto de la obligación principal del comprador es, precisamente, el precio y no, como erradamente sostuvo la Corte del Apelaciones de Santiago en sentencia del año 1927, «en primer lugar el fundo, en las condiciones estipuladas y, además, los derechos de los regadores de agua», los cuales constituyen, sin lugar a dudas, el objeto de la obligación del vendedor.

Confusión de los mismos.- Si el objeto del acto o contrato y el objeto de la obligación son perfectamente diferentes, ¿a qué se debe, entonces, la confusión de ambos conceptos? A varios motivos.

En primer lugar, hay entre los dos una relación muy estrecha. Como dice Giorgi, los derechos y obligaciones son el objeto inmediato de los contratos y las cosas o los hechos son el objeto inmediato de las obligaciones contraídas a su respecto y de los derechos creados por medio de ellos. En consecuencia, las cosas o los hechos son el objeto mediato de los contratos y declaraciones de voluntad. «Por eso, puede decirse, aunque sea impropiamente; que hablando del objeto de las obligaciones se habla del objeto de los contratos»

En verdad, la obligación, que es el objeto del acto o contrato, tiene a su vez un objeto propio: la materialidad a que se aplica. Por ello, afirma Planiol que para abreviar, los juristas hablan del objeto del contrato, refiriéndose en realidad, al de la obligación.

La confusión no tiene trascendencia.- En segundo término, la confusión no tiene transcendencia alguna y los mismos tratadistas, después de criticar la falta de distinción clara, entran a justificarla.

Así – a más de lo dicho por Giorgi y Planiol – tenemos que Capitant, después de sostener que un buen análisis debe distinguir, necesariamente, entre el objeto del acto jurídico y el del derecho, agrega: «Sin embargo, la confusión que se hace a menudo entre estas dos nociones no tiene inconvenientes, aun desde el punto de vista teórico, puesto que en todo acto jurídico es preciso, necesariamente, preocuparse del objeto del derecho y es evidente que si el objeto del derecho no existe o no presenta las cualidades requeridas, el acto mismo no producirá efecto alguno».

Demante afirma que «la Ley confunde con razón el objeto del contrato y el objeto de la obligación En efecto, el contrato tiene como finalidad producir obligaciones y forzosamente tiene por objeto aquello que constituye la materia de esos vínculos que genera» 

Otra razón que la justifica.- Las dos razones anotadas son las que generalmente se dan para explicar la confusión. A ella agregaremos otra que nos parece primordial.

Hemos visto que el objeto del acto jurídico –––derechos y obligaciones por él creados––– no puede existir aisladamente, es inconcebible si no se le considera aplicado a una finalidad material, a una cosa o a un hecho. En una palabra, esos derechos y obligaciones sólo cobran importancia y más que eso, sólo existen, en cuanto tienen un objeto.

Es, entonces, el objeto de la obligación el verdaderamente importante y el que constituye el requisito de validez señalado en el art. 1445 [1502]: el objeto del acto mismo no puede serlo porque el jamás puede faltar: si existe una relación jurídica, ella en principio tiene que engendrar derechos y obligaciones. Son éstos los que pueden carecer de objeto a qué aplicarse y en tal caso no podrán subsistir y el acto será inválido. Así, si en una compraventa no se establece ni el precio ni la cosa vendida, los derechos. y obligaciones virtualmente engendrados por el contrato no tendrán una materia a que aplicarse y el acto será inexistente o nulo.

Por eso, al reglamentar el objeto, el art. 1461 [1518] da normas para las cosas y los hechos que, aun cuando llamados objetos de las  declaraciones de voluntad, no son sino objetos de obligaciones desde que son las finalidades materiales a que se aplican los derechos y obligaciones creados.

Esta es la explicación de por qué se habla del objeto del acto o contrato cuando en realidad se alude al de la obligación: este concepto es el que tiene interés e importancia para estudiar a aquellos; en cambio el primero, es sólo de orden técnico y a más de no conducir a nada, carece de ventajas prácticas y teóricas.

El Código Civil solo reglamenta el objeto de la obligación.- Es quizás por esta causa que nuestro legislador, como el francés, en el fondo de sus disposiciones reglamentó sólo el objeto de las obligaciones. Y aun cuando comenzamos diciendo que el Código chileno confunde el objeto de la obligación con el objeto del acto o contrato, no se crea que hay entre ambas afirmaciones una evidente contradicción. .

La sola lectura de las disposiciones que en nuestra legislación reglamentan la materia en cuestión, deja en claro que el legislador, por los términos que usó, desconocía la diferencia exacta entre ambos conceptos: el art. 1445 [1502] ya citado, enumera al objeto como requisito de «todo acto o declaración de voluntad», y el 1460 [1495] insiste en la misma idea, pero agrega que ese objeto debe ser «una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer», cosas que no pueden constituir, como hemos visto, sino el objeto de la obligación. El 1461 [1518] se refiere en detalle a esas cosas y señala sus requisitos y el 1462 [1519] usa expresiones vagas que no aluden en forma clara al contrato o a la obligación. Pero el art. 1463 [1520] dice que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona no puede «ser objeto de una donación o contrato», oponiendo erróneamente ambos términos, pero refiriéndose indudablemente al objeto de la convención. Y el inciso 2° alude a las «convenciones» entre la persona que deba una legítima y el legitimario. Finalmente, los artículos 1464, 1465 y 1466 [1521, 1522, 1523], al señalar casos de objeto ilícito, parecen aludir, por lo menos en la forma, al objeto de los actos o contratos.

Pero si la redacción de esos artículos demuestra confusión o inexactitud, el examen detenido de ellos lleva a la conclusión inequívoca de que no obstante esa apariencia –––y sin que el legislador se diera cuenta de ello––– en el fondo se refiere únicamente al objeto de las obligaciones. Veámoslo. Así sucede en los arts. 1460 y 1461. [1495, 1518]

El art. 1460 dice que toda declaración de voluntad debe tener por objeto «una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer». Y agrega: «El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración», El 1461 establece qué cosas pueden ser objeto de una tal declaración y exige que ellas sean reales, que existan o se espere que existan, que sean comerciales y determinadas. Y si se trata de hechos, deben ser física y moralmente posibles.

Si establecido ha quedado que el objeto de los contratos lo constituyen las obligaciones y los derechos que él crea; y si los citados artículos nos habían de las»cosas» que se trata de dar, hacer o no hacer, y fijan los requisitos que esas cosas comprendiendo en ellas a los hechos deben cumplir, es evidente. que norman la materialidad a que se aplican esos derechos y no a ellos mismos. O sea, aluden al objeto de la obligación y no al del contrato.

Lo mismo en El 1462 [1519]: El 1462 dice que hay un objeto ilícito «en todo lo que contraviene al derecho público chileno». Esta frase tan imprecisa y vaga, nada contiene que pueda llevar a la conclusión de que se refiere a uno u otro objeto, pero la ley la aclaró, mediante un ejemplo que nos demuestra que aquí también se alude al objeto de la obligación. «Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto». En otros términos, es ilícito el «hecho» de que alguien pueda obligarse, que atente contra el derecho púbico nacional. Y ese hecho es la cosa sobre la cual recae la obligación nacida del contrato. Esta disposición, entonces, se refiere también en su fondo, al objeto de la obligación.

Artículo 1464. El art. 1464 [1521] dispone que «hay un objeto ilícito en la enajenación: 1 °) De las cosas que no están en e) comercio; 2°) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3°) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4°) De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio».

Como oportunamente veremos con detenimiento, es enajenación todo acto jurídico por el cual se transfiere, el dominio. Lógicamente, ella es, por regla general, lícita; pero cuando se refiere a las cosas que enumera el artículo 1464, deja de serlo porque la ley no acepta que ellas cambien de propietario o sean gravadas. En otras palabras, cuando el acto jurídico que constituye enajenación crea derechos y obligaciones que se van a radicar en alguna de esas cosas, se hace ilícito porque el objeto de esos derechos y obligaciones ha sido así declarado por la ley. La ilicitud está en las cosas mismas señaladas en los cuatro números del artículo y no en los derechos, los cuales pasarán a serlo también y contagiarán al acto que los crea, en cuanto se apliquen a esas cosas.

En este caso, pues, también la ilicitud está en la cosa objeto de la obligación y, en consecuencia, el art. 1464 se refiere a él y no al del contrato…» Estos artículos confirman lo aseverado.

Del análisis hecho aparece con toda claridad comprobado lo que afirmábamos: nuestro legislador, aun cuando impreciso en sus términos, legisló sólo sobre el objeto de la obligación, por ser éste el que realmente tiene interés aun desde el punto de vista de los requisitos de los actos y contratos, ya que el del contrato mismo no puede existir sino en cuanto recae sobre una cosa. Solamente en los casos que hemos señalado excedió ese límite, pero en ellos tampoco se refirió al objeto de los contratos, sino que a materias desligadas con el problema del objeto y que no debieron ser tratadas en esta parte.

Resumen.- Resumiendo, podemos decir, que el objeto del contrato, como el de todo acto jurídico, es el conjunto de derechos y obligaciones que el genera. Este objeto; aisladamente considerado, no tiene importancia porque los derechos y obligaciones no se pueden concebir en el aire, sin que se apliquen a cosas concretas, o a hechos tangibles. Y esas cosas y esos hechos en que se radican los derechos y obligaciones generados por un acto jurídico, constituyen el objeto de ellos. La relación, entonces, entre ambos conceptos, es estrecha. Por esta razón y porque el que tiene importancia teórica y práctica, incluso para la validez de los actos jurídicos, es el de la obligación, al hablar del objeto de un contrato se habla del objeto de las obligaciones y derechos por él generados. Esta confusión es justificada hasta por los tratadistas.

Nuestro legislador, en los artículos relativos al objeto, se refirió, por lo menos en la forma, tanto al del contrato cómo al de la obligación. Pero el análisis profundo de dichos artículos lleva a la conclusión de que en el fondo legislan sobre el objeto de la obligación…»

Sobre el mismo tópico, se recomienda lectura del texto de Roberto Fiori «el problema del objeto de contrato en la tradición civil» Ver

Causa

La causa es, por decirlo de alguna manera, el más polémico de los elementos estructurales del contrato, dado que existen doctrinantes que la ven como útil e imprescindible, mientras otros, la ven como algo superfluo e intrascendente. Tanto así, que se reconoce una escuela causalista y otra anticausalista. Además, de manera similar a como acontece con el objeto, existe la discusión sobre si la causa se ha de predicar del contrato o de las obligaciones que de él emanan.

Al punto dice el profesor mexicano Alejandro Dominguez García Villalobos: «… Para los causalistas, la causa es tanto elemento de existencia como de validez del acto jurídico. La doctrina causalista -afirma Ortiz Urquidi al preguntarse si la causa es elemento de existencia o de validez- responde que la causa es tanto elemento esencial, puesto que cuando falta, falta también el negocio, cuanto elemento de validez, puesto que cuando es ilícita o errónea o falsa, el negocio existirá, es cierto, pero herido de nulidad. (…)  Planiol, Emts y Baudry-Lacantinerie y Demogue son los principales opositores de la teoría de la causa y sostienen que los causalistas no hacen más que confundir lo que entienden por causa, con la voluntad o con el objeto. En efecto, en un contrato sinalagmático como la compraventa, y según dijimos, para los causalistas la causa de la obligación del comprador es la obligación correlativa del vendedor, los anticausalistas argumentan que esas obligaciones de las partes no son sino el objeto directo del contrato pues éste consiste en la creación y transmisión de derechos y obligaciones; en el caso de la compraventa, el objeto directo es la creación de la obligación de pago para el comprador y la transmisión que del derecho de propiedad hace el vendedor a aquél; y hablando por ejemplo de un contrato gratuito, los causalistas, según expusimos, sostienen que el animus donandi es la causa final de contrato, para los anticausalistas, dicho animus donandi forma parte de la voluntad como primer elemento de existencia del contrato. Planiol afirma que la teoría causalista es tan inútil que podría incluso suprimirse del Código francés toda mención a la causa, sin ninguna repercusión…» (La causa como elemento del acto jurídico. Universidad Nacional Autónoma de México. 2015)

En el derecho colombiano la causa no ha gozado de mayor trascendencia en cuanto a su aplicación y desarrollo jurisprudencial; así lo manifiesta el profesor Jorge I. Herrera Moreno, quien señala: «… Ahora bien, a diferencia del derecho francés, en nuestro ordenamiento contractual, aparte de su función clásica de control de la existencia de la contraprestación, ella nunca ha constituido un instrumento que permita asegurar relaciones contractuales más equilibradas o verificar la idoneidad de los contratos para obtener la utilidad económica querida por las partes. Mantenida en el marco de las funciones tradicionales, aparte de las críticas de nuestros autores anticausalistas, la causa, en verdad, no ha sido objeto de debates importantes en el derecho colombiano. Aunque sigue siendo una institución emblemática, su rol en la práctica es discreto y pacífico, sobre todo si se le compara con las vicisitudes que experimentó en derecho francés o con las discusiones de las que es objeto hoy en el derecho italiano. Para ser más claros: si en el país galo la causa despuntó por su utilidad para preservar el equilibrio del contrato, en derecho colombiano sus aplicaciones son puntuales y en ningún modo generan un efecto perturbador. Y cuando en Francia o en Italia se le han atribuido funciones que podríamos denominar heterodoxas, pues se alejan de las construcciones generalmente admitidas, la Corte Suprema colombiana solo ha impulsado su renovación en lo que toca con la identificación de la coligación negocial, a semejanza de lo ocurrido sobre este mismo punto en dichos ordenamientos…»

Más adelante, el mismo autor se refiere al futuro de la causa en el ordenamiento colombiano, manifestando: «La causa es una de las herramientas conceptuales que permite al ordenamiento jurídico definir su relación frente a la disposición de intereses de los particulares. La exigencia conforme a la cual la persona que contrae una obligación lo hace según un motivo razonable, que consiste las más de las veces en recibir algo a cambio, así como la apreciación del interés o de la finalidad que guía a la persona en su quehacer jurídico, está presente en todos los ordenamientos.

En efecto, sin importar la latitud, la autonomía contractual no prima de manera irrestricta, sino que está sometida a un control de observancia de la legalidad y, además, a la exigencia de un principio elemental de equilibrio y de justicia contractual.

Partiendo de la idea de que las funciones que desempeña la causa en los ordenamientos jurídicos que la contienen son imprescindibles, la pregunta fundamental es aquella orientada a determinar si se debe mantener la causa como aquella noción única pero polifuncional o si, por el contrario, a semejanza el derecho francés, ha de ser sustituida por soluciones precisas en disposiciones especiales. Ciertamente, ello permite en principio una mejor inteligibilidad de las reglas jurídicas. No obstante, frente a la imposibilidad de la plenitud de las reglas incorporadas en el ordenamiento jurídico, a semejanza de otras nociones indeterminadas como la exigencia de la buena fe o el respecto de las buenas costumbres, la causa constituye un instrumento maleable en manos del juez, carácter que permite dar respuesta a preocupaciones contemporáneas a través de la resolución de casos particulares. Indudablemente, su fuerza expansiva puede ser a su vez blanco de críticas…» (La supresión de la causa en el derecho francés, ¿un modelo para una futura reforma del derecho colombiano? en el libro «La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones: ¿fuente de inspiración
para una futura reforma en derecho colombiano.» Editado por Anabel Riaño Saad y Silvana Fortich – Universidad Externado de Colombia. 2020) 

La Corte Constitucional ha identificado la causa con la función socioeconómica del contrato: 

«… El artículo 1502 del Código Civi dispone que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) 4°. que tenga una causa lícita”. A su vez, el artículo 1524 de la misma disposición legal[77] establece que “no puede haber obligación sin una causa real y lícita” prescribiendo, a su vez, que “[s]e entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Para explicar la carencia de causa, señala como ejemplo, “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”, y de causa ilícita “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”. De lo anterior, se desprende que para la validez, existencia y eficacia de cualquier negocio jurídico exige que tenga una causa real y lícita. La causa, a juicio de la Corte, es entonces la función económico-social del acto o negocio jurídico de que se trate.  

La causa, ha dicho la doctrina, busca atender a dos situaciones, (i) a la coercibilidad de la promesa, en la que se verifica “si hay una contraprestación, o un espíritu de beneficencia (revestido de solemnidad), o una entrega precedente que la justifique, lo que corresponde a un juicio descriptivo o de realidad, para un control judicial de legalidad” y (ii) a la licitud de la promesa, que se refiere a  un juicio de valor y de moralidad judicial.

En algunos casos, la causa se confunde con la definición del negocio jurídico, más aun, cuando tal definición contiene elementos que se refieren específicamente a la función económico-social del mismo[79]. Respecto a la causa existen varias teorías que intentan resolver diferentes problemas prácticos. Dichas teorías son: ausencia de causa, causa ilícita, causa falsa, causa errada y causa putativa. Vale la pena detenerse en una breve referencia a las dos primeras[80].  

La ausencia de causa, se refiere a la imposibilidad para las partes de alcanzar el fin contractual. Al respecto Fernando Hinestrosa asevera: “Acá ha de procurarse despejar la esencia del problema, mostrando cómo lo que allá falta no es `la causa´, entendida como algo distinto del acto mismo o un elemento suyo, sino el negocio en sí. Toda atribución patrimonial exige una justificación; la gente se obliga por algo, y ese motivo debe tener validez reconocida para que el derecho se ocupe de él, lo atienda y dote de efectos al acto que lo desarrolla. Donde esa justificación falla, no hay negocio. No es la causa, no es la voluntad, no es, en fin, el aspecto subjetivo en sus varias significaciones lo que falta, es la disposición misma concreta de intereses la que no aparece, porque no existe”.

La causa ilícita hace referencia a la promesa de una contraprestación por realizar algún hecho inmoral, crimen, atentar contra las buenas costumbres o el orden público. Para que la ilicitud genere nulidad es necesario que sea compartida por las partes. Es decir, que cuando las partes celebran un contrato por motivos netamente ilícitos, el cual es compartido y conocido por todos los contratantes, este necesariamente es ilícito.  

Para la Corte en aquellos casos en los cuales la voluntad declarada por parte de los contrayentes es diferente a su voluntad real como cuando se finge la celebración de un matrimonio y, al mismo tiempo, las partes han determinado no celebrarlo, es improcedente predicar la causa ilícita del contrato de matrimonio sino que, en otra dirección no existe la voluntad real de celebrarlo. La causa ilícita se predica de la causa existente y, en este caso, la verdad, es que nunca se pretendió perfeccionar el vínculo matrimonial…» (Sentencia T-574-16)

Sobre la causa, luego de concienzudas búsqueda en la Web, he encontrado los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado:

1.- Se identifica el abuso de poder como una de las especies de la «causa ilícita»:

«… Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que la decisión del a quo, al anular el contrato por la causal tercera del art. 44 de la ley 80, es decir, cuando el negocio “Se celebre con abuso o desviación de poder”, fue acertada.

Esta causal, entre otras cosas, constituye para la Sala un supuesto de “causa ilícita”, prevista en el art. 1524 del código civil,  pues según esta norma la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, y causa ilícita es aquélla que contraría la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley –art. 1524-.

En este orden de ideas, toda desviación de poder, y en especial el supuesto analizado en este proceso, se involucra con la causa ilícita del negocio, es decir, que aquélla figura se contiene en ésta.  Incluso, si el numeral 3 del art. 44 no hubiera contemplado esta causal de nulidad, en forma independiente, de todas maneras obrar con desviación de poder generaría el vicio de nulidad del negocio, según lo dispuesto en los arts. 1524 y 1741 del CC., además de lo dispuesto en el art. 899.2 del Co. de Co., normas estas aplicables a los contratos estatales, según ya se dijo…» (C. de E. Sección Tercera. C. P. Alier Eduardo Hernández. 22 de marzo de 2007. Rad. 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010. Actor: Ferrovías. Demandado: Sociedad Cargoplus Ltda.)

2.-Confusiones entre causa y objeto. Identificación de causa lícita con orden público y buenas costumbres:

Antes de transcribir la doctrina contenida en la siguiente sentencia del Consejo de Estado, vale la pena contar los sucesos que se probaron como hechos del proceso: Dentro de un contexto de patético desgreño administrativo, el alcalde de Turbaco solicitaba préstamos a ciudadanos de la región; las sumas de dinero entregadas a título de mutuo supuestamente se destinaban a atender inversiones propias del municipio, por lo cual, al recibir el dinero, el alcalde giraba cheques contra cuentas bancarias del municipio con lo cual garantizaba la devolución de los dineros. Sucede que poco antes de terminar su mandato, uno de los ciudadanos que fungía como prestamista, afanado, solicitó al alcalde que se suscribiese unos contratos de mutuo para «legalizar» los préstamos que había hecho desde meses atrás, ante lo cual el alcalde accedió y, por ello, en las postrimerías de su gobierno procedió a suscribir contratos en los cuales se consignó que el ciudadano había prestado el dinero y que el municipio se lo restituiría en tres instalamentos, con ciertos  inetereses y adosando una cláusula penal del 50% en caso de que no se devolviese el efectivo. El alcalde terminó su mandato. El nuevo burgomaestre no quiso reconocer contenido ni alcances del dicho contrato, por lo cual el ciudadano accionó ante la justicia para que se le restituyese la suma entregada, con intereses y penalidad. Las pretensiones fueron negadas con fundamento en la ineficacia derivada de irregularidades detectadas en objeto y causa.

Véase que el Consejo de Estado no es muy claro a la hora de diferenciar las irregularides de estos dos elementos de las declaraciones de voluntad: 

«… En virtud de lo expresado en el punto anterior, se puede concluir que los contratos del caso sub iudice carecen de objeto, toda vez que no contemplaron ninguna obligación -y prestación en general-, y por esa razón se podría declarar su inexistencia. En efecto, con su suscripción no se adquirió por parte de la contratista el compromiso de prestar una suma de dinero, y tampoco por parte del municipio de constituir pagarés o comprometerse a pagar en un plazo establecido, con determinada tasa de interés corriente y moratorio.

Se trata de una típica circunstancia de inexistencia de objeto, porque el negocio jurídico sólo pretende formalizar las prestaciones de dar y hacer que se ejecutaron entre las partes sin contrato, unos meses o años antes. Así que el origen de la obligación realmente nació de los hechos, no de los contratos, que se presentaron en esa época.

En este sentido, la Sección Tercera señaló en un caso semejante –sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp. 15.596-, donde se celebró un contrato adicional con el exclusivo propósito de legalizar la ejecución de una obra que ya se había cumplido, que:

“3.2.1. “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”. ¿Contrato nuevo o adición? (…) “De acuerdo con lo anterior, en el clausulado de la pretendida “Adición” se evidencia, de manera clara, que la común intención de las partes era la de adicionar el Contrato 247 – 95. Así se demuestra en su título, en el encabezamiento y en las diferentes cláusulas: en la primera, “objeto”; en la segunda, “valor”; en la tercera, “plazo”; en la cuarta, “forma de pago”; en la sexta, “vinculación”; en la séptima, “garantías”; en la octava, “vigencia”; y en la novena, “liquidación”. En todas ellas se refleja de manera inequívoca que el querer de las partes, plasmado en el texto, era el de adicionar el contrato en obras, plazo y valor, a pesar de que, como se concluyó con anterioridad, el Contrato 247 – 95 ya había sido liquidado.

“Menos aún se puede acoger el argumento de la prevalencia de la supuesta común intención de hacer un contrato nuevo, cuando en las declaraciones rendidas al proceso por el mismo actor, acompañadas por el llamado en garantía Carlos Alirio Espitia Cárdenas, se afirma algo completamente contrario, es decir que no hubo contrato nuevo alguno, puesto que la obra adicional había sido ejecutada con anterioridad tanto a la suscripción del Acta de Liquidación Bilateral como de la propia “Adición”.

“En observancia de lo dicho hasta el momento, la Sala concluye que, en efecto, lo que realmente se perseguía con el documento llamado “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”, era adicionar la obra, el valor y el período de ejecución del Contrato 247 – 95 y no celebrar un nuevo contrato.

“3.2.2. Inexistencia de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”“De acuerdo con pronunciamientos efectuados en ocasiones anteriores por la Sala, la figura de la inexistencia jurídica de los actos o contratos es de recibo en la contratación estatal. Los argumentos que sirven para sustentar tal afirmación están concentrados especialmente en lo siguiente: en primer lugar cabe precisar que en cuanto el artículo 41 de la Ley 80, proferida en el año 1993, determinó los requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera implícita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por existentes, es decir que se reputarán como inexistentes en el mundo jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a perfeccionarse; en segundo lugar, cabe sostener que ante la ausencia de una regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado, necesariamente habrá lugar a la aplicación de los dictados del inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, por cuanto los mismos fueron incorporados a la Ley 80 por orden expresa del inciso 1º de su artículo 13; en tercer lugar, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo determina con claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha acción “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia.” 

“Habida cuenta de lo anterior, en relación con el caso concreto, corresponde a la Sala analizar qué tipo de sanción judicial podría predicarse de la infructuosamente pretendida “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”, para lo cual se debe principiar por recordar que fue suscrita el día 29 de abril de 1996 y que con anterioridad, el 28 de febrero de 1996, ya se había liquidado el Contrato 247 – 95; esto significa claramente que se pretendió adicionar un contrato que ya estaba liquidado, iniciativa que de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional no es susceptible de reconocimiento jurídico puesto que una vez liquidado el contrato estatal no es posible hacerle adiciones al mismo. Así se desprende de la definición comprendida en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y de la interpretación uniforme que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha realizado acerca de los efectos que la liquidación bilateral de un contrato produce sobre la correspondiente relación obligacional; en la norma en cita se precisa que la liquidación bilateral de un contrato constituye un negocio jurídico donde se hacen constar “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”, en consecuencia, por elemental sustracción de materia, cuestión que comporta una imposibilidad tanto ontológica como jurídica, las adiciones no pueden tener lugar después de que tal finiquito ha ocurrido. 

“En atención a lo expuesto, la Sala considera que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” es inexistente, de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio:

“ ‘Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales’

“Pues bien, en la actuación que pretendieron llevar a cabo tanto la sociedad Tracto Casanare Ltda., como el del Departamento de Casanare relacionada con la suscripción de una supuesta “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”, se advierte la falta de un elemento esencial de los contratos, como es el objeto, puesto que según quedó probado en el expediente, a partir de la declaración del propio representante legal de la compañía contratista, ahora demandante y de los demás elementos probatorios mencionados con anterioridad, la obra que pretendía constituir el objeto material de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” fue ejecutada con anterioridad a la suscripción de éste último documento, por tal razón la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” carecía de objeto material y por ello mismo carecía también de objeto jurídico dada la imposibilidad física en que se encontraban las partes para convenir y ejecutar, hacia el futuro, unas obras que ya existían, ya habían sido ejecutadas y ya habían sido liquidadas de manera bilateral y definitiva.”

En gracia de discusión, la Sala considera que si acaso existen los tres contratos a que se refiere la demanda, porque fueron aportados al proceso, lo cierto es que la razón por la que se suscribieron adolecería de causa ilícita, que el Código Civil define en los siguientes términos –y que aplica por remisión de los arts. 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993, por tratarse de un negocio celebrado por el Estado con una persona natural no comerciante-:

“Art. 1524. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. “Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

En este horizonte, la causa que indujo al acto o contrato no fue la intención de hacer un verdadero préstamo de dinero al municipio de Turbaco, como se expresa en la demanda, sino legalizar la irregularidad que hasta ese momento se venía presentando, desde hace varios meses, quizá años, entre las mismas partes de estos contratos. De manera que la causa de los contratos no era seria ni real, porque su objeto no se iba a cumplir, o mejor, no existía préstamo qué hacer, sólo se quería legalizar el crédito irregular que se hizo antes, y que fue superior en su monto al ahora “pactado”, sólo que la suma acordada corresponde al valor adeudado y no pagado, es decir incumplido en su pago.

En este orden de ideas, no había objeto en este contrato, porque no se hizo desembolso del crédito al momento de celebrarlo –pese a que afirman hacerlo-, ni siquiera los pagarés que respaldarían esa suma se suscribieron con posterioridad, es decir, se trató de una maniobra fraudulenta, y burda, para incorporar en un contrato, que cumpliera con los requisitos de la Ley 80, las sumas impagadas meses o años atrás. No se pierda de vista que, incluso, fueron suscritos –según la fecha del vencimiento de las obligaciones- cuando el Alcalde estaba suspendido del cargo.

Por lo expuesto, la Sala declarará que los tres contratos de empréstito, si en gracias de discusión existen, adolecen de nulidad absoluta, pues es ilícita la causa que los originó, en este caso comoquiera que, a la luz de los principios de la Ley 80 de 1993, los negocios jurídicos sólo se pueden suscribir para que generen obligaciones, no para engañar o mentir sobre las que se causaron mediante actuaciones materiales pasadas; así que este intento de legalizar los hechos cumplidos lo proscribe la ley, sobre todo si el contenido de las obligaciones trata de hacer ver que apenas se van a ejecutar, cuando en realidad fueron cumplidas tiempo atrás…» (C. de E. Sección Tercera. M. P. Enrique Gil Botero. 13 de junio de 2013. Rad. 13001-23-31-000-1996-00990-01 (24615).

En la misma sentencia, el Consejo de Estado considera que la causa es ilícita cuando la conducta es contraria a las buenas costumbres y al orden público:

Además se origina la nulidad absoluta, por vicio en su causa, puesto que la conducta acreditada en este proceso –que también se demostró en el penal, que se incorporó al contencioso administrativo por petición de la parte actora- es “contraria a las buenas costumbres”, al igual que “al orden público”, pues no cabe duda que atenta contra la moral administrativa y el buen comportamiento tanto de los servidores públicos –el acalde de Turbaco en este caso- y de la contratista, fingir la celebración de un contrato, incorporando obligaciones que no se ejecutarán, para engañar a todos los ciudadanos y a los órganos públicos interesados en la contratación estatal, dando un ejemplo inverso de lo que en su lugar sí debe hacer la administración: enfrentar, por los causes administrativos y procesales que corresponden, los hechos consumados, que materializó de la mano del particular que le prestó dinero al Estado.

Es sabido que ni las “buenas costumbres”, que corresponden a los comportamientos correctos, generalmente admitidos y compartidos por la comunidad -en este caso cuando se celebran negocios jurídicos- ni el “orden público”, representado en este evento en las leyes imperativas en materia contractual, toleran un comportamiento semejante, que buscó engañar a los que conocieran estos contratos, mintiendo sobre la causa, el origen y el alcance de las obligaciones que aparentemente nacerían allí.

En igual sentido expresó al sentencia citada antes, del 18 de febrero de 2010 –exp. 15.596-:

“3.2.3. Nulidad por causa ilícita. “Sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, la Sala considera que de haber llegado a tener existencia la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” sería posible declarar la nulidad absoluta del mismo por causa ilícita, entendida en los términos correspondientes del Código Civil (…) “De acuerdo con la declaración rendida en el proceso por parte del actor, las obras adicionales fueron ejecutadas en febrero de 1996, a pesar de que no había un documento escrito en el cual se diera cuenta de la adición respectiva, porque el Gobernador de ese entonces, William Pérez, le había dicho a José Emilio Riveros Riaño, Gerente de Tracto Casanare Ltda., “termine la obra que yo le legalizo”, luego de que el mencionado Gobernador recibiera la solicitud de la comunidad de “terminar la vía y empatar con la entrada a la escuela del Das o vía a Muní que era algo más de un kilómetro”.

“En atención a lo anterior, la Sala concluye que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” tenía como causa la intención contraria al orden público de dar la apariencia de legalidad a unos hechos que habían sido cumplidos por fuera de ella, puesto que no era posible adelantar obras adicionales sin que tuviera lugar el lleno de los requisitos legales. En otras palabras, de haber existido el negocio jurídico este habría estado viciado de causa ilícita puesto que con la suscripción de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”, sólo se perseguía, en apariencia, arreglar las cosas que irregularmente se habían cumplido con anterioridad…”

Forma

En el ámbito del derecho privado, lo corriente es que los contratos sean consensuales, lo cual significa que se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes. Excepcionalmente existen algunos contratos solemnes, debido a que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil (c. c. 1500)

En la contratación estatal, este asunto funciona de manera diferentes, pues todos los contratos son solemnes, ya que todos están sujetos a la formalidad del «escrito». Sobre este tema, ver más en perfeccionamiento y nulidades

Eficacia y validez

Al estar presentes los elementos estructurantes, se entiende que el contrato existe. 

De existir contrato, entonces se puede pasar a otros predicamentos sobre el mismo, que se refieren, no a su existencia, sino a su validez, es decir, a revisar si el contrato se hizo de conformidad con las normas imperativas y de orden público que regulan el camino que se deben recorrer, los objetos sobre los que se puede consensuar y sobre la causa del acuerdo.  

La validez, en cuanto a capacidad, pende de que las personas que han consensuado tengan el atributo de la capacidad. Ver.

La validez en cuanto al consentimiento pende del hecho de que la voluntad no haya sido expresada de manera viciada, esto es, que no haya sido consecuencia del error, de la fuerza ni del dolo. (c.c. 15018 – 1516).

Para los contratos regulados por el EGCAP pende, también, de que se hayan recorrido de manera plena los caminos que señalan las reglas propias sobre escogencia de contratistas que están contenidas dentro de los artículos que la Ley 80 dedica a los principios de transparencia, economía y selección objetiva (23, 24, 25 y 29).

La validez en cuanto al objeto, radica en que este no sea ilícito; esto es que: i) que no contravenga el derecho público de la nación (c.c. 1519); ii) que no se trate del derecho de suceder a una persona por causa de muerte (1520); iii) que si se trata de enajenación, los bienes no han de estar por fuera del comercio ni embargados; (1521). Además, nos dice el 1522 que, «asímismo hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la leyes», artículo este que expresa algo muy semejante al 6° ibídem: «en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición legal». 

En cuanto a la causa, dice el Código (1524) que ha de ser «real y lícita» y presenta dos ejemplos sobre cuándo se considera que la causa no cumple estas condiciones: «… la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.» Para los contratos regulados por el EGCAP, se deben tener en consideración los artículos segundo de la Constitución Política y Tercero de la Ley 80 que se refieren, el primero a las finalidades del Estado y, el segundo, a las finalidades de la contratación pública. Ver

Sobre la eficacia y validez del contrato Ver página en esta obra.

Autorizaciones y prohibiciones sobre el contenido

Nos dice el inciso segundo del Art. 40 «En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración

En atención a lo expresado:

1.- El legislador autoriza a los operadores de la contratación la inclusión de las estipulaciones que corresponden a las «cosas accidentales» de los contratos, tema que ya se examinó arriba.

2.- El legislador autoriza la inclusión de cláusulas que modifican normas supletivas.

3.- El legislador prohíbe la inclusión de cláusulas contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

4.- El legislador autoriza la inclusión de cláusulas condicionales. 

5.- Aunque no lo dice expresamente la norma, está prohibida la incorporación de cláusulas abusivas. Ver Infra en el tema anticipo

Normas imperativas, supletivas y dispositivas

Sobre este punto conviene señalar que:

Ninguna parte del contenido del contrato puede desconocer o modificar normas imperativas; por ejemplo: No se pueden pactar anticipos superiores al 50% del valor del contrato -límite ordenado por el artículo bajo estudio-; no se pueden vender cosas que están por fuera del comercio (1521 c.c.).

De otro lado, las partes tienen libertad para modificar las orientaciones que el legislador ha incorporado en las normas supletivas. Por ejemplo el 1985 del C. C.: «La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones

Las normas dispositivas (a mi juicio, mejor, «enunciativas») son tan solo descripciones que hace el legislador; por lo tanto no tienen el carácter de imperativas ni supletivas y, en consecuencia, no inciden sobre la voluntad que las partes expresan a través de estipulaciones. Por ejemplo: «La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1915 o en el artículo 1925, prescribe en un año para los bienes muebles y en diez y ocho meses para los bienes raíces.» (c.c. 1926)

Al respecto, señala doctrina:

Normas Imperativas: «son aquellas que en su misma esencia son obligatorias, no solo se inspiran en los principios generales derivados de la noción de orden público, la seguridad del estado, las buenas costumbres, sino que tienden a moralizar y a proteger la profesión del comercio. Las que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o las que imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales.” (Supersociedades, Oficio 220-040684 del 23 de agosto de 2007)

“La ley imperativa se impone ante la voluntad de las partes. Se cumple, aunque las partes en común acuerdo quisieran que no fuera así. La norma imperativa generalmente impone obligaciones o establece prohibiciones.

Por ejemplo, una norma que trata sobre la solemnidad de los contratos, que es imperativo cumplir con los requisitos exigidos para que el contrato sea oponible.” (Gerencie.com)

Normas supletivas: Son aquellas que solo rigen en defecto de las normas convencionales aplicables, pues la ley misma garantiza la libertad de los particulares para regular sus propios intereses a través de acuerdos de voluntades como verdadera fuente de derecho, en cuanto se ajusten al orden público y a las buenas costumbres, por lo cual, estas normas supletivas no son sino una fuente subsidiaria de derecho sobre la cual prevalece la voluntad de los contratantes cuando además tiene causa y objeto lícitos, si se expresa con sujeción a las normas imperativas de la ley que son límites que no se pueden rebasar contractualmente porque en su observancia está comprometido el orden público.

Ahora bien, para deducir si la norma legal es imperativa o dispositiva, es necesario establecer la finalidad substancial de cada precepto, si se trata de normas cuya infracción quebranta el orden público, en sus diversos aspectos, de la seguridad del estado, la protección de los terceros y las buenas costumbres, debe considerarse como imperativa. En los demás casos serán dispositivas, las que a su vez serán supletivas cuando regulan la actividad de los particulares exclusivamente en relación con sus intereses patrimoniales que solo comprometan esos intereses particulares y deje a salvo el interés del orden general protegido por las normas imperativas.» (Supersociedades, Oficio 220-040684 del 23 de agosto de 2007)

«Pero en las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas.» (Sentencia T-597 de 1995)

«Normas dispositivas: Las normas dispositivas son más que todo enunciativas o reglamentarias, y de ellas no depende que un acto o contrato sea válido o no. Tal es el caso de las normas que clasifican o definen actos, obligaciones o deberes, sin imponerlos. Por ejemplo, el artículo 648 del código de comercio que define lo que es un título nominativo, o el 651 que define los títulos valores a la orden. Son normas que no obligan a nada, sino que simplemente definen algo, y ese algo debe sí debe obedecer a una ley imperativa, como es la ley que fija los requisitos del título valor.» (Gerencie.com)

Sobre normas imperativas y supletivas o predeterminadas, ver texto de autoría del Profesor Daniel Monroy en revista de derecho privado de la Universidad Externado de Colombia.

Modalidades y condiciones

Dice el Art. 40 que «en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse modalidades y condiciones.

Para tener claridad sobre esta autorización debe tenerse en cuenta que el contrato es fuente de obligaciones, ello debido a que las modalidades y condiciones no se predican del contrato, sino de las obligaciones que de él emanan.

A paso seguido, es preciso señalar que, en principio, toda obligación es pura y simple, lo que significa que una vez declarada la voluntad de obligarse, surge la necesidad de realizar la prestación comprometida. Por ejemplo, si dentro de la relación contractual de la compraventa me obligo a dar, ello significa que debo ejecutar el objeto -esto es, la prestación, que en este caso es dar la cosa- de manera inmediata. Sin más dilaciones que las que demande la entrega, dada la ubicación y naturaleza de la cosa. 

En términos de pacífica doctrina, obligaciones puras y simples

«Son aquellas cuyo cumplimiento o ejecución no está sujeto a algún acontecimiento externo. Las partes quedan obligadas desde el momento en que se produce o nace el acto jurídico del que dichas obligaciones toman nacimiento. Es la regla general por virtud de la cual, producido el acto o el hecho jurídico generador de obligaciones (voluntario o involuntario), nacen las relaciones jurídicas. Podríamos decir que la obligación es pura y simple cuando el vínculo no está sujeto a ninguna modalidad, ya consista ésta en un plazo determinado o en un acontecimiento futuro y de realización incierta. En suma, se entienden por obligaciones puras y simples aquellas cuyo nacimiento o efectos no están sujetos a una condición o a un término.» (Galindo, Garfias Ignacio Universidad Nacional Autónoma de México. Derecho Civil II. Facultad de Estudios superiores Aragón)

Sobre el punto explica el profesor chileno Mario Opazo

«… Una modalidad es aquello que altera los efectos normales de un acto jurídico, por lo tanto, hay que preguntarse en qué consiste el efecto normal de un acto jurídico. ¿Qué es lo “normal” en un acto jurídico? Los efectos normales son aquellos señalados por la ley, por ejemplo, ¿cuándo debe cumplirse una obligación? Lo normal es ver qué dice la ley respecto a la época del cumplimiento, y por lo mismo, lo común es que la obligación sea cumplida inmediatamente después de contraída, es decir, por ley una obligación debe ser cumplida altiro, seguidamente del nacimiento de la obligación.

La ley atribuye este efecto como una consecuencia supletoria de la voluntad de los particulares, esto es, lo que sucede cuando los particulares no estipulan una fecha para cumplir la obligación. “El efecto normal, siempre es de tipo supletorio a la voluntad de las partes”. En consecuencia, si las partes no dicen nada, ocurre lo normal, es decir, lo que la ley dice. Ahora bien, las partes pueden alterar lo normal, se le permite a los particulares cambiar la época o fecha de cumplimiento de las obligaciones, y cuando lo hacen, ello se materializa por una modalidad, que en el ejemplo dado, se llamará plazo o condición.

¿Por qué el plazo y la condición son una modalidad? Porque son cosas que alteran los efectos normales de una obligación, puntualmente, modifican la época del cumplimiento. Las modalidades, necesitan que las partes las acuerden de forma expresa, “las modalidades no se presumen”.

(…) Las modalidades, por regla general, se incorporan por un acuerdo de voluntades, y cuando las partes las incorporan, las modalidades toman un nombre especial en el contrato, denominado “elemento accidental”. (…) La clasificación de obligaciones puras y simples y las sujetas a modalidad, es una clasificación que apunta a la época de cumplimiento de una obligación. Una obligación pura y simple, es aquella que debe cumplirse inmediatamente después de haber sido contraída, son la regla general, porque corresponden al efecto normal en cuánto a la época del cumplimiento de las obligaciones, por lo tanto, si no se dice nada, hay que cumplir de inmediato. Las partes pueden alterar este efecto normal incorporando las modalidades plazo y condición y eso es lo que se estudiará…» (Universidad Nacional Andrés Bello, Teoría de las Obligaciones. En studocu.com)

Infra, en el punto 2.8.2. incluyo un acápite especial sobre los temas de plazo y condición.

El anticipo

Ordena el parágrafo del Art. 41: «En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.»

Para el análisis de este tema, transcribiré apartados de la siguiente sentencia del Consejo de Estado:

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Rad. 41001233100019970984901. EXP: 31682. ACTOR: CONSORCIO PAVIMENTOS AMERICA LTDA.- FABIO URREA UAYABA. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL HUILA. 

Anticipo y pago anticipado

«El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 se encargó de establecer que en los contratos que celebraran las entidades estatales se podría pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, siempre que su monto no excediera el 50% del valor de contrato.

En desarrollo de la aplicación a casos concretos de dicha normativa, en un primer momento la jurisprudencia de esta Corporación consideró que los conceptos de anticipo y pago anticipado presentaban significativas diferencias que impedían asimilarlos y derivar de los mismos idénticos efectos, así:

“En consecuencia en los contratos que celebren las entidades estatales es viable la entrega de anticipo o pago anticipado de acuerdo con la naturaleza de la prestación a desarrollar por el contratista.

“De una parte, el anticipo, diferente a pago anticipado, son dineros de la Administración, administrados por el contratista. Tanto es así que el contratista tiene que presentar una garantía única, en la cual se ampara entre otros el manejo del anticipo y dicho anticipo lo va amortizando el contratista, por descuentos que le hace la Administración a las sumas que ésta misma le debe pagar.”

Esta Sección reiteró la existencia de diferencias entre los dos conceptos señalados y con apoyo en las mismas concluyó acerca de la improcedencia de reconocer intereses moratorios en aquellos eventos en los cuales la entidad estatal contratante incurría en mora en el pago del anticipo:

(…)

Así pues, el pronunciamiento transcrito perfiló una significativa aproximación al tratamiento análogo o equivalente que debe otorgársele a las figuras del anticipo y el pago anticipado, de modo que, con independencia del título bajo el cual se habrían de entregar los dineros, en ambos casos su traslado constituye una forma de pago del valor del contrato, por manera que la omisión de dicha carga en el tiempo y forma previstos generará en cabeza de la entidad contratante la obligación de reconocer perjuicios al contratista.

En consecuencia, partiendo de los lineamientos esbozados en la providencia a la que se ha aludido, en esta oportunidad la Sala estima pertinente recabar sobre estas cuestiones con miras a despejar el panorama incierto, o si se quiere impreciso, que ha caracterizado el manejo de estas dos figuras en varios sectores de la Contratación Estatal.

Anticipo no es préstamo

Un primer punto llamado a esclarecerse corresponde a la concepción de que el anticipo pueda considerarse un préstamo de dineros públicos que otorgaría la entidad estatal contratante al contratista.

En relación con este aspecto resulta de la mayor importancia recordar que la gestión pública, en todas sus esferas, debe desarrollarse dentro del marco del principio de legalidad, cuya orientación determina que los servidores públicos sólo pueden hacer lo que el orden jurídico expresamente les autorice y, por ello mismo, la Constitución Política, en su artículo 121, consagra la prohibición categórica y perentoria, en cuya virtud “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. 

Así pues cabría preguntar de dónde derivarían las entidades estatales contratantes facultades o autorizaciones legales para conceder préstamos con cargo a sus recursos?

En orden a responder esta pregunta debe advertirse que con excepción de las disposiciones normativas que expresamente incorporan dentro del objeto de los establecimientos de crédito y las entidades financieras de carácter estatal la facultad de desarrollar actividades crediticias, las demás entidades estatales cuyos fines misionales resultan distintos a los de las instituciones públicas del sector bancario y financiero, no están revestidas de tales facultades y en consecuencia no es posible concebir que la naturaleza de los dineros que la entidad entrega al contratista a título de anticipo en desarrollo de las obligaciones originadas en la celebración de un contrato estatal, corresponda a la de un mutuo y no a la de la simple modalidad de pago convenido como retribución a las prestaciones que por su parte el contratista asume frente a la entidad contratante; de otra manera, esto es, aceptar que las entidades estatales pudieran dedicar parte de sus recursos al otorgamiento de préstamos en favor de los contratistas particulares, equivaldría tanto como a aceptar que las entidades estatales que convengan anticipos o pagos anticipados en su contratos estarían entonces ejerciendo funciones que el ordenamiento jurídico no les ha asignado y menos autorizado.   

En segundo lugar y aun en el evento de aceptar que las entidades estatales pudieran encontrar autorización en el ordenamiento vigente para otorgar préstamos con cargo a sus recursos, emerge otra dificultad que impide sacar avante tal entendimiento que consiste en la inviabilidad de hallar un soporte en el presupuesto de la entidad que permita destinar una partida de sus recursos al otorgamiento de créditos.

Así por ejemplo el rubro presupuestal con cargo al cual se celebran los contratos estatales de obra suele corresponder al rubro de inversiones, sin embargo su destinación específica debe estar discriminada según el concepto y la naturaleza de la erogación, de tal modo que en virtud del principio de universalidad que rige la materia presupuestal, sólo podrá emplearse para la destinación que expresamente se encuentre consignada en dicho presupuesto.

De ahí que para destinar los recursos de la entidad estatal al otorgamiento de préstamos a favor de quienes con ella celebren contratos, indefectiblemente debería encontrarse consignado en su presupuesto, lo cual no ocurre por regla general dado que lo que de ordinario allí se registra es el objeto del contrato y nada se incorpora de manera específica en relación con el otorgamiento de préstamos.

En tercer lugar, si en gracia de discusión se lograran superar los dos obstáculos anteriormente advertidos para efectos de admitir entonces que las entidades estatales sí podrían otorgar préstamos a sus contratistas, en cuanto contaran para ello con el debido respaldo presupuestal que autorice dicha destinación, lo cierto es que aun de admitir que el anticipo constituye un verdadero préstamo, desde esa óptica tampoco resultaría ajustado afirmar que el dinero que por ese concepto se entrega en realidad nunca ingresa al patrimonio del contratista.

No puede perderse de vista que el contrato de mutuo de dinero, al tenor de las normas compiladas tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, constituye un negocio jurídico de naturaleza real que implica la entrega de una suma que, por excelencia corresponde a un bien fungible, con cargo a restituirla en la misma cantidad numérica.

Así pues, quien recibe el dinero a ese título se convierte en su verdadero propietario, en cuanto el contrato de mutuo es uno de los títulos traslaticios de dominio y, por tanto, comporta el desprendimiento del mutuante del bien fungible trasladado.

De dicho postulado se extrae que el dinero que en virtud del contrato de mutuo se entrega al mutuario entra a su patrimonio, sin perjuicio de que por la esencia del contrato haya contraído la obligación de restituirlo en igual cantidad numérica.

Así las cosas resulta claro que si el anticipo tuviera en realidad vocación de equipararse a un préstamo o a un mutuo de dinero, de todas maneras no podría afirmarse que atendiendo a esa misma lógica el dinero que se entrega continúe bajo la titularidad de la entidad pública prestamista. 

Siguiendo el lineamiento trazado, la Sala concluye que el anticipo que por virtud de la celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa.

Ciertamente, tampoco resulta acertado considerar que el gran rasgo diferenciador que existiría entre el anticipo y el pago anticipado consista en que el manejo que el contratista imprima al primero de ellos debe estar debidamente justificado en la ejecución del contrato, mientras que el pago anticipado entraría al haber del contratista quien podrá disponer del mismo como a bien lo tuviera, pues en modo alguno puede pasarse por alto que en el evento de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, éste siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado.

Desde la perspectiva inversa debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar.

Por último resulta relevante poner de presente que la fuente normativa de estos dos conceptos, tal como ya se anotó, encuentra su fundamento en el parágrafo del artículo 40 del Estatuto de Contratación Estatal cuyo propósito al incluirlos dentro del mismo precepto más que fincar unas diferencias en su trato jurídico, radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto las cantidades a desembolsar salen del tesoro público y por tal razón debe tenerse especial cuidado en su manejo.

En consecuencia, para determinar la modalidad de pago pactada en cada caso concreto habrá de acudirse al tenor en que la misma fue plasmada por la entidad estatal en el pliego de condiciones y por las partes en el respectivo negocio jurídico. 

Mora en el pago del anticipo

Ahora bien, en atención a lo expuesto la Sala considera que pese a que en el caso en examen se encuentra que en el pliego de condiciones se pactó la obligación de efectuar un pago anticipado, al paso que en el contrato se estipuló la entrega de la misma parte del precio a título de anticipo, lo cierto es que establecer con absoluta exactitud cuál fue la modalidad de pago acordada es un asunto que no cobra verdadera relevancia si se tiene en cuenta que por un lado en ambos textos contractuales los términos pactados en cuanto a la forma de pago fueron casi idénticos y de otra parte, sea que se trate de anticipo o de pago anticipado, ciertamente en ambos casos se trata de la obligación que asumió la entidad estatal contratante de pagar, bajo la modalidad correspondiente, el precio acordado como contraprestación a las obligaciones que a su turno asumió el contratista particular y las consecuencias por razón de la inobservancia por parte de la entidad estatal serían las mismas.

Descendiendo todo lo anotado al caso concreto, la Sala observa que en la cláusula cuarta del contrato se estipuló que una vez legalizado el contrato el contratista podría solicitar en calidad de anticipo hasta el 30% de su valor total, el cual sería pagado o desembolsado previo el lleno de los requisitos legales. Siguiendo ese orden, se evidencia que de conformidad con la cláusula vigésima del contrato, su legalización, o lo que la misma cláusula asemeja a requisitos de ejecución, se entenderían agotados cuando se aprobara la garantía única, existiera la disponibilidad presupuestal, se pagaran los impuestos de timbre, estampillas proelectrificacion y se realizara su publicación en la gaceta departamental, todo lo cual, según se desprende de los recibos de pago de impuestos y publicación, la aprobación de la garantía, la postura de las estampillas y sellos de registro de CDP, se cumplió al finalizar el mes de septiembre de 1996; concomitante con lo anterior, el contratista mediante escrito del 25 de septiembre de 1996 solicitó ante la entidad la entrega del anticipo.

Como consecuencia, el ente territorial contratante, a través de la Secretaría de Hacienda Departamental, mediante Orden No. 326 del 3 de octubre de 1996, dispuso el pago por concepto de anticipo de la suma equivalente al 30% del valor total del contrato, esto es $166’672.827 respecto de la cual debía deducirse un 5% para el pago del impuesto de guerra previsto en la Ley 104 de 1993, por lo que la suma desembolsada debía ser $158’339.186 a favor del consorcio Pavimentos América – Fabio Urrea. No obstante el trámite de desembolso de la suma por concepto de anticipo se extendió hasta el 17 de diciembre del mismo año.

Sobre este punto la Sala recuerda que la entidad territorial demandada en su defensa sostuvo que el desembolso del anticipo sólo se pudo efectuar en diciembre de 1996, por cuanto su giro estaba supeditado al pago que sobre el particular realizara a la entidad el Fondo Nacional de Regalías.

Para la Sala no resulta de recibo el argumento anteriormente expuesto si se tiene en cuenta que ni en el pliego de condiciones, ni el contrato se sujetó el respectivo desembolso en favor del contratista al traslado de fondos que previamente debiera realizar el Fondo Nacional de Regalías, de manera que no era posible que la falta de pago oportuno por parte de este último al Departamento del Huila le resultara oponible al contratista y en tal virtud debiera asumir la carga de dicha tardanza.  No podía perder de vista la entidad que su obligación de pagar el anticipo resultaba exigible una vez se reunieran las condiciones previstas en los textos contractuales, sin que fuera posible justificar en este punto su responsabilidad por el acaecimiento de circunstancias ajenas que no fueron introducidas en el negocio jurídico.

Continuando con el examen del caso la Sala encuentra establecido en el texto del contrato que el acta de inicio se suscribiría a los diez días contados a partir de la entrega de la anticipo, pero a su vez el traslado de este dinero al contratista procedería, en los mismos términos del contrato, una vez este estuviera legalizado y el contratista solicitara a la entidad su desembolso, lo cual, se reitera, ocurrió a finales de septiembre de 1996.

De conformidad con lo anotado, resulta claro para la Sala que la entidad en efecto incurrió en mora en cuanto a la entrega del anticipo, pues aun cuando se reunieron los supuestos para proceder a su pago a finales del mes de septiembre de 1996, su desembolso efectivo se realizó el 17 de diciembre de 1996.

Anticipo e inicio de ejecución

En lo que toca a este debate resulta importante detenerse a examinar de fondo lo que se plasmó en el tercer inciso del ordinal 1.25 del pliego de condiciones, en el cual se determinó que la iniciación de las obras o el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones contractuales no se hallaban supeditadas en ningún caso al giro del anticipo, pues en criterio de la Sala esa previsión adolece de ambigüedad u oscuridad, cuestión que a la luz de las reglas de interpretación de los contratos que consagra el Código Civil, aunado a otras consideraciones que a continuación se expondrán, imposibilita desprender de su contenido efecto vinculante alguno.

(…)

La Sala considera que la incorporación de la previsión según la cual el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista no se encontraba sujeto al pago del anticipo, constituyó una cláusula ambigua, imprecisa y oscura si se tiene en cuenta que no existió exactitud respecto de cuáles prestaciones debía allanarse a cumplir el contratista con independencia del pago del anticipo, esto es si a la universalidad del contenido obligacional que emanaba del texto contractual o si sólo a algunas específicas obligaciones a su cargo.

Tampoco existe claridad alguna acerca de si la posibilidad de que la entidad se abstuviera del pago del anticipo, se prolongaría a lo largo de todo el plazo contractual o sólo respecto de determinado período.

A propósito de la interpretación de las estipulaciones ambiguas, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en torno a la teoría de las cláusulas abusivas que a su turno pueden envolver aquel tipo de previsiones y al efecto ha considerado:

“La Sala también estima importante y pertinente destacar que en estos casos deben examinarse algunas cuestiones adicionales que pudieren determinar el sentido en que deba ser interpretada dicha cláusula de terminación unilateral del contrato, puesto que independientemente de la validez que la pueda acompañar, el artículo 1624 del Código Civil indica la manera en que deben interpretarse las cláusulas ambiguas, aspecto alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia han construido una importante teoría acerca de las cláusula abusivas. De acuerdo con lo anterior, para que sea procedente la indemnización de perjuicios cuando se ejerce la facultad de terminación unilateral pactada en el contrato, deberá demostrarse previamente un ejercicio abusivo del derecho, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio.”

Cláusulas abusivas

Así mismo, la doctrina extranjera ha tratado el tema relativo a las cláusulas abusivas de los contratos y en relación con ese aspecto ha estimado: “La cláusula debe ser justa y razonable en consideración a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, y contemplar especialmente las respectivas fuerzas negociadoras (Verhandlungsstarke) de cada una de las partes, adoptando como criterio para validar la cláusula impuesta, la medida del sacrificio requerido a la parte débil para obtener la contraprestación, esto es, que la condición general no contraste con los intereses contractuales equilibrados de los contratantes.”

En reciente oportunidad, esta Sala profundizó nuevamente acerca del tema de las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos celebrados por las entidades del Estado por cuenta de la posición dominante de que goza, por regla general, el organismo contratante y la necesidad, que a partir de su existencia ha surgido, de establecer mecanismos eficientes, desde el ejercicio administrativo, legislativo y judicial, para contrarrestar los efectos que de las mismas emanan, con el fin de conservar la justa equivalencia del acuerdo negocial:

“El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones del acuerdo y, más importante, el evidente desequilibrio existente tanto entre las partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales. 

“(…).  “La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones. 

“A manera de ejemplo, dentro de las medidas legislativas que en el derecho comparado se han adoptado con el fin de evitar o atenuar los desequilibrios o los abusos en relación con los denominados contratos de adhesión, entre los cuales se encuentran, entre otros, el establecimiento de los “contratos imperativamente regulados”, ocupan lugar de preeminencia las normas especiales tendientes a proteger al consumidor, así como la consagración de un listado de cláusulas de las cuales hacen presumir que su inclusión en un contrato obedece exclusivamente al abuso de una posición dominante. 

“Frente al tratamiento legislativo de las cláusulas abusivas y el contrato de condiciones generales, según la doctrina existen dos tendencias:  

“La primera es una amplia, de origen alemán, en el sentido de que se defiende a todo destinatario contra las condiciones generales de la contratación, con especiales preceptos para las cláusulas abusivas. La segunda es propia de la legislación francesa que ofrece su defensa sólo a los consumidores en lo relativo a las cláusulas abusivas. La Directiva Europea 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, se aproxima más a la segunda en el sentido que protege a los consumidores contra las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no generales, pero en todo caso abusivas. Dentro de los consumidores se incluye a los profesionales que operen fuera de su ámbito común de actividad. Los otros intervinientes habituados al ramo de que se trate, quedan bajo la presunción de su autoprotección. Sobre estos profesionales que operan dentro del ámbito propio de actividad se entiende que están suficientemente protegidos por el conocimiento de su entorno y para éstos no opera la norma comunitaria sino el derecho interno”. 

“Dentro de las cláusulas que tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina han identificado como presuntamente abusivas, se encuentran aquellas encaminadas a exonerar, limitar o extender la responsabilidad. La restricción de esa clase de estipulaciones y en algunos casos su prohibición encuentran las siguientes justificaciones según la doctrina: 

“[La] exigencia de proteger la buena fe objetiva, en la medida en que ésta se relaciona con toda circunstancia cuya existencia y persistencia se considera objetivamente necesaria para que el negocio pueda subsistir como un reglamento sensato de intereses; abuso del derecho; desconocimiento del orden público; incompatibilidad con el concepto mismo de obligación, el cual presupone el deber de adaptar un comportamiento acorde con lo establecido en el contrato para satisfacer las expectativas de la otra parte; ilicitud de la causa u objeto; exigencia de la adecuación de las prestaciones o, en fin, con base en la regla según la cual la condonación del dolo futuro no vale”. 

“iii). Tratamiento en Colombia de las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante en las relaciones negociales, la protección a la parte débil y el equilibrio del contrato. “3.1. Tratamiento legislativo.

 “Acerca de la materia que se viene examinando, conviene destacar que el Código Civil y el Código de Comercio, a pesar de sus orientaciones individualistas y liberales, no fueron indiferentes frente al desequilibrio de ciertas relaciones contractuales y menos han tenido el propósito de promover o autorizar abusos o desviaciones que resultan finalmente contrarias a la finalidad suprema de alcanzar un orden justo; por ello entre sus disposiciones, a pesar de la época en que cada uno de esos estatutos fue concebido e incluso no obstante de la connotada característica de limitarse a regular relaciones jurídicas entre particulares y, por tanto, constituirse en la base fundamental del Derecho Privado, a pesar de ello contienen diversas disposiciones según las cuales si bien no se hace referencia expresa a la prohibición de las cláusulas abusivas o al abuso de la posición dominante, sí evidencian una clara tendencia a limitar el alcance de la autonomía de la voluntad en esas materias y procurar la garantía de un equilibrio mínimo en las regulaciones negociales. 

“Sólo para enumerar algunos ejemplos, la figura de la lesión enorme (artículos 1946 y siguientes del Código Civil), la prohibición de condonar el dolo futuro (artículo 1522 del Código Civil), el precio irrisorio (artículo 920 del Código de Comercio), la prohibición en los contratos de transporte terrestre, aéreo o marítimo de pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad (artículo 992 del Código de Comercio), el establecimiento de numerosas normas imperativas en el contrato de seguro, la obligación de indemnizar los perjuicios que causen las personas que abusen del derecho (artículo 830 del Código de Comercio), la exigencia de la buena fe (artículo 1603 del Código Civil) y la buena fe exenta de culpa (artículos 835 y 871, entre otros, del Código de Comercio), la consagración de las normas de interpretación del contrato, en especial aquella según la cual las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien las dictó (interpretatio contra proferentem), reflejan con claridad que en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, la manifestación de voluntad exenta de vicios no resulta vinculante y en estos casos la fuerza normativa del contrato no está llamada a surtir la plenitud de sus efectos.  (…) “En el mismo sentido se prohíbe la inclusión por parte de los productores y proveedores de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, so pena de la operancia de la ineficacia de pleno derecho. 

“3.3. Jurisprudencia en relación con las cláusulas abusivas y el abuso del derecho. “A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de las cláusulas abusivas, para lo cual ha encontrado como fundamento principal para la aplicación de dichos postulados, el principio de la buena fe objetiva y el abuso del derecho.  

“Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida Corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad. 

“Al respecto, en sentencia del 2 de febrero de 2001, se expuso: 

“Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como –por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes). 

“Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (…) e  igualmente  en  la  colombiana, circunscrita ésta a los contratos de prestación de un servicio público (art. 133 ley 142/94), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes.

“En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).

 “Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (nral. 4 art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge –in actus- la obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.).

“Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por regla general- para su negociación individual.

“De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad contractual”, o que ese acto no revista “el carácter de contrato”, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador -consumidor, lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle -figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias  económicas o patrimoniales  desfavorables  que de él deriven,  pues  esta  es  su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro. 

“De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”, entre las cuales se encuentra “La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable” (Se subraya), restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida –y cuestionada- cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (nral.1º inc. 2º art. 95 C. Pol.); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (inc. 4º art. 333 ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.). 

“Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág., 746)” (Negrilla fuera del original). 

“En el mismo sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia reiteró:

“No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.  

“Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio «significativo» (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) «importante» (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), «manifiesto» (Ley 14/7/91 Bélgica), «excesivo» (art. 51, ap. IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o «exagerado» (C.D. del Consumidor del Brasil),»sustancial y no justificado» (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las «que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos», en cuyo caso «[p]ara  establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza«, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y «en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho» (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133)  y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular” (Se destaca). 

“El Consejo de Estado también se ha referido al tema de la inclusión de cláusulas abusivas en un negocio contractual para efectos, entre otros, de determinar cuál debe ser la consecuencia jurídica de esta circunstancia. Dijo en esa oportunidad, esta Corporación: 

“La limitación que por orden público se impone a los contratos de seguros, en el sentido de que una de sus cláusulas no puede tener por efecto la inejecución del objeto mismo del vínculo, se deriva tanto de su carácter bilateral como de la onerosidad que es característica de este tipo de contratos; así lo ha entendido la doctrina en materia de derecho de seguros, por ello para el profesor Ruben Stiglitz: 

“El contrato de seguro es oneroso pues, los beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume efectivamente o promete el asegurador”. 

“Respecto de las cláusulas abusivas en el contrato de seguros, el mismo autor afirmó: “Es característica definitoria de la cláusula abusiva, que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del asegurado/usuario y las obligaciones y cargas del asegurador/profesional, derivadas del contrato en perjuicio del primero. 

(…) “… es precisamente la desventaja exagerada lo que desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del usuario de servicios asegurativos, pues presupone inexistencia de contrapartida o de fundamento suficiente que justifique el desequilibrio en que desemboca. 

“O, dicho con otras palabras, la inequivalencia presupone ampliación de las ventajas o provechos del asegurador (profesional), o aligeramiento o supresión de sus obligaciones y, consecuentemente, agravamiento de las cargas y obligaciones del asegurado sin que de la correlación de los polos provecho/sacrificio surja una contrapartida en beneficio del usuario, o sea un fundamento legítimo, con el que quedaría preservado el principio de la máxima reciprocidad de intereses”.  

“En este marco, dentro del concepto de cláusulas abusivas, para el profesor Stiglitz, se deben incorporar las llamadas cláusulas sorpresivas que son aquellas que contradicen “de modo trascendente las expectativas normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluído y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia”. 

“Desde el punto de vista del carácter bilateral del contrato de seguros, el doctrinante J. Efren Ossa afirmó: “Es bilateral en cuanto que genera obligaciones para las dos partes contratantes. Para el asegurado, más jurídicamente, para el tomador, la de pagar la prima, fuera de otras que los expositores denominan cargas, y para el Asegurador, la de asumir el riesgo y, consecuencialmente la de pagar la indemnización si llega a producirse el evento que la condiciona. Aunque, a decir verdad, la mera asunción del riesgo no es exactamente una obligación. Sin ella simplemente no se conforma, no puede conformarse, el contrato de seguro”. 

“Más recientemente, la doctrina nacional ha señalado que:

“Las cláusulas abusivas violan el principio de la buena fe pues alejan al adherente de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, o sustraen de aquél, obligaciones que deberían entenderse incluídas. Mediante las cláusulas abusivas las compañías aseguradoras se sustraen de cumplir el contrato (de ejecutarlo) conforme a su normal o natural entendimiento; mediante aquéllas, las aseguradoras restringen amparos que el tomador creyó haber adquirido plenamente, o, limitan el valor asegurado de una manera tal que el tomador no habrá precavido su riesgo como originalmente lo pretendió”.

“De lo anterior resulta que la cláusula segunda de la referida póliza contentiva de la exclusión en comento constituye, sin lugar a dudas, una cláusula abusiva, respecto de la cual se impone determinar la sanción que le corresponde y establecer su alcance en cuanto al impacto que pueda tener en el contrato de seguros suscrito entre ECOPETROL y CONFIANZA”

A la par con lo expuesto y con sujeción a la jurisprudencia y la doctrina reseñadas, cabe advertir que sin duda uno de los ejemplos más claros de la posición dominante de la cual goza la Administración Pública por cuenta de la elaboración de los pliegos de condiciones y de la minuta que ha de contener el clausulado contractual consiste en pre implantar en el acuerdo negocial previsiones que demanden un mayor esfuerzo del contratista en inversa proporción con el que se exige a sí misma la entidad, con lo cual –y no son pocos los casos en que- desconoce que es el esfuerzo aunado de los extremos cocontratantes el que debe propender por alcanzar el mismo fin perseguido, esfuerzo que debe emplearse atendiendo a una simetría justa y equitativa en directa consideración al grado de capacidad de respuesta de cada una de las partes.

Ello en veces, y sólo por citar algunos ejemplos, se traduce en la creación de matrices de riesgo marcadas de inicio por un desbalance que sin el mayor razonamiento inclinan la balanza de su asunción al lado del contratista y dejan casi libre de toda carga o gravamen a la entidad estatal contratante, cuando en el plano real en la mayoría de los casos es esta última la que ese encuentra en mejor posición para asumir algunos tipos de eventualidad. En otras tantas ocasiones el abuso de esa posición dominante se materializa a través de la incorporación de cláusulas en virtud de las cuales la entidad pretende desvanecer las posibles consecuencias de índole jurídica y económica que podría conllevar la inobservancia de las obligaciones contractuales a su cargo tal y como aconteció en el caso examinado.

En efecto, la Sala ha de advertir que la cláusula en mención constituyó una prerrogativa injustificada o, si se quiere, una cláusula de impunidad para la Administración por cuanto envolvió una exención de responsabilidad de la entidad contratante en el sentido de impedir que se derivaran consecuencias a ella adversas respecto de la no entrega oportuna del anticipo, la cual con apoyo en las reflexiones que anteceden sin duda configura un incumplimiento de una de las obligaciones a cargo de la entidad y en tal virtud su inobservancia podría eventualmente causar perjuicios al contratista, en la medida en que exigirle el cumplimiento del objeto contractual sin que medie la entrega previa del anticipo entrañaría una excesiva onerosidad en tanto se requeriría de un esfuerzo financiero y económico superior al previsto para iniciar las labores contratadas.

De ahí que si el alcance que de dicha estipulación se pretendía derivar consistió en situar al ente territorial en un estado de absoluta irresponsabilidad, al punto de evitar que en ningún escenario, incluso justificado, el contratista pudiera alegar la excepción de contrato no cumplido, tal previsión comportó un total abuso del sinalagma que debe estar presente en todo vínculo negocial en cuanto atentó contra el equilibrio prestacional del contrato, circunstancia que impone concluir que se trató de una cláusula abusiva.

Es así como resulta ajeno a toda lógica de las reglas y los principios que informan la actividad contractual, que sólo uno de los extremos del negocio jurídico resulte obligado, o casi que compelido a cumplir las prestaciones contraías en virtud de su celebración, al tiempo que imposibilitado para exigir el cumplimento de las obligaciones asumidas por su co-contratante, el cual, por cuenta de la introducción de la aludida cláusula, bien podría entonces inobservar sus obligaciones dinerarias, sin que ello le acarree consecuencia alguna.

Para la Sala el hecho de aceptar un planteamiento semejante equivaldría a prohijar una directa vulneración a los principios de buen fe, equidad y equilibrio económico cuya presencia se demanda en todos las relaciones negociales, y específicamente contrariaría lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 de conformidad con el cual la satisfacción de los fines de la contratación estatal a su turno supone la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, por manera que abrirle paso a la aplicación de una cláusula de esa índole comportaría un total desconocimiento de los derechos del contratista en su calidad de colaborador de la Administración y lo pondría en una situación de desamparo y abandono frente a su co-contratante, que no podría ser tutelada por ninguna instancia judicial. 

Excepción de contrato no cumplido

No obstante, aun cuando por las razones anteriormente advertidas resulta imperativo dejar de lado la aplicación de la cláusula contenida en el segundo inciso del ordinal 1.26 del pliego de condiciones, lo cierto es que en el caso concreto que ahora se examina esa previsión en la práctica no surtió efecto alguno en consideración a que fue la misma entidad la que se encargó de promover la suscripción del acta de inicio con posterioridad a la entrega del anticipo y a partir de ese entonces y no antes se empezó a contar el plazo contractual, de tal suerte que indistintamente de que existiera dicha cláusula que disponía abusivamente que el cumplimiento de las obligaciones del contratista no se hallaba supeditado al pago del anticipo, lo cierto es que en la realidad sólo después de que se entregó el primer desembolso por valor de $90’000.000, se firmó el acta de iniciación de obra y la entidad empezó a exigir el cumplimiento de las obligaciones al contratista conforme avanzaba dicho término.

En el orden de ideas expuesto, para esta instancia el argumento del recurso de apelación según el cual la entrega tardía del anticipo por parte de la entidad situó al contratista en imposibilidad de cumplir en el plazo pactado el objeto del contrato con sustento en lo cual pretende configurar la excepción de contrato no cumplido a su favor, se encuentra desvirtuado de cara a la demostración de que el primer desembolso del anticipo lo recibió el consorcio el 17 de diciembre de 1996 y nueve días después, esto es el 26 de diciembre de 1996, se suscribió el acta de inicio de obras, fecha a partir de la cual empezaron a correr los cuatro meses y medio del plazo contractual.

Esta Sección en sendos pronunciamientos ha reflexionado sobre la inviabilidad de alegar la excepción de contrato no cumplido cuando el incumplimiento de la entidad estatal no tiene la virtualidad de situar al contratista en imposibilidad de cumplir el objeto del contrato:

“En el sub examine, la Sala advierte que si bien se presentó un retraso en el pago de una parte menor del “anticipo”, este incumplimiento no tiene la entidad suficiente como para alterar la normal ejecución del negocio jurídico. En otros términos, al no demostrar el contratista demandante un incumplimiento serio, grave, determinante de la Administración, que lo hubiese puesto en una razonable imposibilidad de cumplir, no podría alegar en su favor la excepción de contrato no cumplido. Así las cosas, se tiene que, por una parte, la contratista ahora demandante no probó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y tampoco que hubiese mediado un incumplimiento de tal entidad por parte del departamento que lo hubiese puesto en condiciones de imposibilidad de cumplir, razón por la cual no proceden las condenas solicitadas en las pretensiones de la demanda; pero, por otra parte, tampoco acreditó un incumplimiento grave por parte de la entidad demandada.”

Además de lo anterior, no existe en el plenario prueba alguna indicativa de que con anterioridad a ese momento el contratista hubiere incurrido en costos para iniciar actividades de obra, tales como pago de personal, arriendo de equipos y maquinaria, adquisición, explotación y transporte de materiales que le hubieran significado una mayor onerosidad antes de recibir la respectiva suma. Por el contrario, como se analizará más adelante, incluso al momento en que se liquidó el contrato ni siquiera se tenía soporte de la inversión en obra de la suma correspondiente al primer desembolso del anticipo por valor de $90’000.000, pues la cantidad de obra ejecutada y recibida al momento de su liquidación no superó la suma de $53’993.022. Así mismo, se acreditó la existencia de quejas de los trabajadores y de los propietarios de los equipos por el incumplimiento del consorcio en el pago de salarios, prestaciones y cánones de arrendamiento de la maquinaria, lo cual impide siquiera suponer que destinó el valor entregado al pago de dichos conceptos.

Así las cosas, se impone concluir que indistintamente de que se hubiere acreditado la entrega tardía del anticipo por parte del Departamento contratante, tal circunstancia no se erigió como un obstáculo válido para que el contratista se sustrajera a la ejecución del negocio jurídico en el plazo convenido…»

Anticipo y constitución de fideicomiso

De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 en los contratos de obra, concesión, salud y los que se realicen por licitación pública y siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. (Ver Guía de la Agencia CCE sobre el punto)

Adición

Señala el artículo 40 que, «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.»

Este tema será tratado en el acápite de modificaciones

Estipulaciones usuales

Precio

Precio, según la RAE, es valor pecuniario en que se estima algo.

En una definición más extensa: «El precio es el valor en dinero en que se estima el costo de algo, sea un producto, bien o servicio. Como tal, proviene del latín pretĭum, que significa ‘precio’, ‘recompensa’. El precio suele medirse por unidades monetarias, a las cuales se les ha asignado un valor específico que varía de país a país, y que son empleadas para en la compra-venta de bienes y mercancías. En este sentido, el precio refleja la relación de intercambio entre los bienes y servicios accesibles en el mercado, y como tal está sujeto a las leyes de la oferta y la demanda y, en algunos casos, a su regulación por parte de organismos oficiales.” (www.significados.com/precio/)

Precio y valor

Se encuentran en la Internet múltiples blogs que hace referencia a la diferencia entre precio y valor. La mayoría coinciden en lo siguiente:

“El precio es la cantidad de dinero que se le asigna a un producto para su venta (o lo que paga un consumidor para adquirir dicho producto). El valor es la utilidad que tiene este producto para el consumidor. 

Mientras que el precio se refiere a la cantidad de dinero que hay que pagar para obtener el producto, el valor se refiere a los beneficios o satisfacción que pueda obtener quien lo compre.” Ver 

De acuerdo con lo anterior, es «precio«, y no «valor», la expresión correcta para nominar la cláusula conforme a la cual las partes determinan cuál es la suma de dinero que se pagará a cambio del bien o servicio que el contratista da, entrega o suministra a la entidad estatal.

Precio y estudios del mercado

En el ámbito del derecho privado las partes pactan sobre el precio en atención a sus libre criterio, según sus íntimas convicciones y en atención a las percepciones que tengan sobre al estado actual del mercado. Sobre las “apreciaciones” que hagan al respecto no existe norma que les impida pactar el precio que consideren pertinente, sin embargo, deberán tener en consideración la existencia de los eventos que pueden “precio irrisorio” o “lesión enorme”.

[Código de Comercio. Art. 920.- No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. El precio irrisorio se tendrá por no pactado.]

[Código Civil. Art. 1946.- El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme. 1947.- El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. 1948 No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.]

Al respecto dice la doctrina: «El precio justo es el proporcionado al valor de la cosa en una compraventa, equiparándose el término justo al valor del mercado. Cuando su cuantía es inferior a la mitad o excede el doble del justo valor de la cosa que se vende, se denomina precio injusto o vil. Esta circunstancia permite que la parte afectada, el comprador o el vendedor, solicite la rescisión del contrato por lesión enorme, siempre que se trate de venta de inmuebles.

El precio irrisorio ¿a qué se refiere? Lo irrisorio es aquello que mueve a burla o provoca risa. El precio irrisorio se presenta cuando hay una total desproporción entre éste y el valor de la cosa, desproporción tan manifiesta que a simple vista el precio aparece ridículo y por tanto, hace imposible hablar de la existencia del contrato de compraventa.» (lavozdelderecho.com Ver)

En la contratación estatal, la fijación del precio es asunto mucho más complejo. Sujeto a reglamentación. En este escenario, la parte contratante o entidad estatal, debe adelantar concienzudos estudios y análisis que tienen por fin determinar cuál será el precio máximo que está dispuesta a estipular dentro de cada contrato en particular. 

Al punto señala el #4 del Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2.015, modificado por el Dec. 399 de 2.021, lo siguiente: [Los estudios previos deben contener] (…) «El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.»

Este es uno de los puntos más delicados y riesgosos de la etapa de planeación contractual. Consiste en estimar el valor del contrato y acreditar las pruebas de porqué se llegó a tal estimación.

Esta tarea, mal cumplida, es fuente de innumerables procesos de responsabilidad fiscal e imputaciones penales y disciplinarias en los órganos de control.

Métodos para estimar y justificar el precio.

Solicitud de cotizaciones: Las solicitudes de cotizaciones deben ser claras y específicas; deben determinar la naturaleza, características, componentes y productos finales del bien o servicio que se requiere. En caso de que el objeto contractual sea divisible, se deben señalar todos sus componentes y solicitar precios unitarios sobre todos y cada uno de ellos, de tal manera que el precio total sea el producto de la suma de los valores parciales. 

En la solicitud de cotización, se deberá informar sobre la existencia de estampillas municipales y su tarifa; así mismo se debe advertir que todos los precios deben tener el IVA incluido, y también que el contratista debe asumir el costo de la constitución de la garantía.

En el caso de adquisición de bienes, se debe advertir en qué sitio deben ser entregados.

Para establecer el presupuesto oficial no será necesario que todos aquellos a quienes se les solicitó cotización la presenten.

Las solicitudes de cotización y sus respuestas deben constar por escrito, sea en documento físico, sea por mensaje de datos a correos electrónicos oficiales.

Aquellas cotizaciones que no cumplan con las exigencias efectuadas por la Entidad, no deben ser tenidas en cuenta. En todo caso, se podrán solicitar aclaraciones a los cotizantes.

Precios históricos: Mediante este método, se revisan los precios que se han pactado por objetos idénticos o de gran similitud durante un período que abarque algunos años hacia el pasado. Estos datos pueden provenir de contratos de la misma entidad o de otra, preferiblemente ubicada en la misma región del país.

Al utilizar este método, deben elaborarse las actualizaciones de precios teniendo en cuenta los índices de inflación reconocidos por el DANE y el BANCO DE LA REPÚBLICA (IPC e IPP); así mismo, en caso de que los históricos provengan de otras localidades, debe analizarse el mayor o menor valor de los fletes.

Bases de datos: Es recomendable que el funcionario responsable de la elaboración de los estudios previos tenga en cuenta los listados de precios oficiales que decrete la gobernación del departamento. En caso de que el listado tenga más de seis meses desde su aprobación y adopción, se debe proceder a la actualización de precios IPC e IPP.  

En caso de que la gobernación  no tenga incluido el bien o servicio requerido, entonces se podrá acudir a listados de otras gobernaciones o de los ministerios u otras entidades del orden nacional, analizando distancias y por lo tanto, las variaciones en los fletes.

También se puede acudir a bases de datos de entidades privadas de reconocida idoneidad y reconocimiento nacional, tales como CAMACOL, sociedades de ingenieros, o tablas de precios incluidas en secciones económicas de periódicos de circulación nacional.

Precios en la web: También sirve como fuente de cotización, los listados de precios publicados directamente por los productores o por grandes superficies en sus páginas web, así como las ofertas comerciales de reconocidas empresas de comercialización en la red, tales como Amazon, EBay, Mercado Libre, Linio o AliBaba entre otras, haciendo las conversiones de moneda extranjera a que haya lugar.

Cotización en Colombia Compra Eficiente: Cuando esté disponible, se podrá utilizar la plataforma de CCE para establecer los promedios ponderados de precios de los bienes y servicios.

Métodos combinados: En ocasiones, el empleo de un solo método no bastará para la determinación y justificación del precio, por lo que resulta válida la utilización simultánea de varios de los métodos ya descritos, con el fin de obtener el precio más ajustado a las realidades del mercado.

Otros factores a tener en cuenta: Se debe verificar que no existan condiciones que distorsionen los precios del mercado, tales como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, paros o huelgas sectoriales, emergencias, desastres o calamidades regionales, nacionales o internacionales, cambios abruptos en costos de transporte; incrementos o bajas notables en las tasas de cambio, en especial frente al dólar o al euro. En caso de que existan distorsiones, estas se debe enunciar y luego manifestar de qué manera inciden en el precio que se estima.

El resultado de los análisis de precios

El resultado de los análisis es la Estimación del precio con su correspondiente justificación.

El método usual y recomendable consiste en obtener un promedio a partir de las cotizaciones, precios históricos, ofertas en la web, según el método o combinación de métodos que se haya utilizado.

La obtención del precio justificado implica una labor de comparación y, por lo tanto, el responsable debe verificar los promedios de precios se obtengan a partir de bienes y servicios idénticos o muy semejantes a los que se van a adquirir.

Igualmente, el responsable debe tener en cuenta, en especial en el método de cotizaciones, las posibles desviaciones, de tal forma que se puedan eliminar de la comparación y de los factores del promedio aquellas ofertas que resultan muy altas o muy bajas en relación con los demás precios investigados.

El historial de la investigación de precios, los métodos utilizados y la comparación,  se plasmarán en un apartado de los estudios previos siendo conveniente resumirlos en una tabla que contenga la comparación y conclusiones del análisis

Deberán indicarse las variables empleadas para calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componen, soporte de precios unitarios (si es del caso) o de valor global, la forma como se calcularon, teniendo en cuenta las características técnicas y de calidad del bien o servicio a contratar y el tiempo y lugar de ejecución de las obligaciones contractuales, el presupuesto oficial, entre otros.  

Al momento de establecer el presupuesto oficial deben contemplarse los plazos de ejecución y liquidación del contrato y la necesidad de contar con aprobación para el compromiso de vigencias futuras.

Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, se debe incluir la forma como se efectuó su estimación.

Sobre determinación de precios se recomienda lectura de texto escrito por Alfredo Ferrante: «indeterminabilidad del precio en el contrato de compraventa y derecho colombiano» Ver

Reajuste de precios

Sobre el punto, ha manifestado el Consejo de Estado:

«a.- Los riesgos contractuales y la función de la cláusula de estabilización de precios.- La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no.

Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada.

El artículo 4 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato 0717 de 1996, contempla la posibilidad de que las partes pacten cláusulas de ajuste o de corrección de precios, con el fin de mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer (en los casos en los que se hubiere realizado licitación o concurso) o de contratar (en los casos de contratación directa); en este marco, las partes decidieron utilizar como deflactor el índice de costos de construcción de carreteras.

Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, previeron lo previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos económicos, anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha visto alterado – teoría de la imprevisión por el álea económica- pueda ser restablecido.

Lo anterior significa que la fórmula de reajustes pactada en el parágrafo de la cláusula octava del contrato 0717 de 1996 y los coeficientes que la componen son aplicables en condiciones de normalidad y ella no puede ser desconocida por las partes, por el hecho de que no satisfaga las expectativas económicas de una de ellas.

Dentro del proceso no existe prueba de que se haya presentando una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes, imprevisible e irresistible, que haya alterado significativamente los precios unitarios del contrato, que haya impactado la economía del mismo por vía de reflejo y que no haya sido mitigada por la cláusula de reajustes pactada de común acuerdo.

El fundamento de las pretensiones de la demanda es que la cláusula de reajustes pactada no logra mantener la “conmutatividad” del contrato, porque no refleja la realidad económica en que se ha venido ejecutando; sin embargo, para la Sala no es de recibo tal planteamiento hecho por la parte actora y, por el contrario, considera que la cláusula de estabilización realmente reflejó la realidad de los precios del contrato.

La ruptura del equilibrio económico del contrato se hubiera presentado si, como consecuencia de un hecho económico inesperado – como una hiperinflación-, se hubieran presentado alzas exageradas en los insumos y en los elementos que formaban parte de los costos del contrato, al punto de no alcanzar a ser cubiertos por los precios unitarios corregidos con la fórmula de reajuste (como podría suceder cuando la cláusula de estabilización no está concebida en función de los factores que inciden en los costos del contrato), pues, en tal evento, la prestación del contratista hubiese resultado idéntica, pero la ejecución se habría vuelto más onerosa.

(…)           Ahora bien, dentro del proceso no existe prueba que indique que el costo de ejecución de las obras fuera mayor al precio que realmente pagó la entidad contratante por la realización de las mismas, de modo que la ruptura en el equilibrio de las prestaciones a cargo de cada una de las partes carece de prueba.

En suma, como el contratista no acreditó que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa por la ocurrencia de un hecho económico imprevisto (álea económica) que haya afectado los costos del contrato y que, por consiguiente, haya sido capaz de alterar la correlación y equivalencia entre las prestaciones acargo de las partes (ecuación contractual), las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso.

Cosa distinta es que, como consecuencia del fenómeno inflacionario, el contratista no pueda adquirir la misma cantidad de bienes y servicios, que conforman la canasta de consumo de hogares, con la utilidad que recibe por la ejecución del objeto contractual; sin embargo, el fenómeno que allí se presenta es ajeno a la relación negocial, pues, en tal hipótesis, la inflación no afecta los precios del contrato ni el valor intrínseco de la remuneración; por ende, no incide en la economía del mismo. En últimas, lo que pretende la sociedad demandante es trasladar los efectos de un fenómeno macroeconómico a la entidad contratante, con la intención de que ésta les garantice el poder adquisitivo de la utilidad percibida, lo cual resulta improcedente…» (Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, 28 de agosto de 2014. Rad. 85001-23-31-000-1998-00168-01(17660))

Precio en moneda extranjera

Consejo de Estado, seccion 3. Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 17 de abril de 2013. RAD: 25000232600019962446 01 (22713):

“… Tratándose de contratos estatales en los cuales se pacten obligaciones en moneda extranjera, estas últimas sólo podrán pagarse en tales divisas cuando los contratos respectivos se celebren entre una entidad del Estado y una persona no residente, de acuerdo con las normas cambiarias. Teniendo en cuenta que las entidades públicas, en términos del artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, tienen el carácter de residentes, los demás contratos que celebren tendrán el carácter de operaciones internas y por ello tales obligaciones deberán pagarse en moneda legal colombiana.

“En relación con la tasa de cambio a tener en cuenta para liquidar las obligaciones pactadas en moneda extranjera, estableció el artículo 79 de la Resolución 008 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República que éstas deberán pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado, en la fecha en la cual las operaciones fueron contraídas, salvo que las partes convengan una fecha o tasa de referencia distinta.  La regla general entonces indica que esas obligaciones se han de liquidar con la tasa representativa del mercado vigente al momento en el cual surgió la obligación, salvo que las partes convencionalmente hayan establecido otra cosa, en cuyo caso primará esta convención.

“Respecto de las condenas que hagan los jueces cuando las obligaciones se hayan pactado en moneda extranjera, si bien no existe una regulación específica en materia contencioso administrativa para los procesos ordinarios, de conformidad con la remisión normativa contenida en el inciso final del artículo 87 del C.C.A. –modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998- debe entenderse que en aquellos aspectos no regulados se aplicará el Código de Procedimiento Civil. En este caso, por analogía, es posible acudir a las disposiciones del artículo 498 del Código de Procedimiento Civil referente a los procesos ejecutivos, por cuanto regula un asunto afín, norma según cuyos dictados cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana vigente a la fecha de pago, el juez dictará la sentencia en la divisa acordada. 

“El artículo 498 del Código de Procedimiento parte del supuesto de que las partes hayan acordado la fecha de la tasa de cambio con la cual se liquidará la obligación, porque, tal como atrás se mencionó, si las partes no la hubieren acordado se deberá aplicar el artículo 79 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es decir, la fecha en la cual se hizo exigible la obligación.” 

El valor en pesos deberá actualizarse de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha del pago o de la compensación hasta la fecha de su devolución y se deberán reconocer intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de esta providencia hasta la de su pago por la entidad pública demandada, los cuales deberán ser liquidados de conformidad con el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, dado que, si bien se trató de un contrato celebrado y ejecutado en vigencia del Decreto-ley 222 de 1993, no obstante, para el momento en el cual se deben pagar intereses resulta aplicable la Ley 80, según los dictados de la Ley 153 de 1887…»

Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-010062. 02 de febrero de 2017. Ref: Radicación 2016-01-621149 23/12/2016-

«… PAGO DE OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA.- El culmen del cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor frente a su acreedor en los contratos, trae como consecuencia propia del pago de lo adeudado en razón de la prestación cumplida por parte del acreedor.

En ese entorno, el artículo 874 del Código de Comercio, es muy claro al prescribir: “Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente a la pactada, cuando éstas no se halle en circulación al tiempo del pago.”“Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, seubrirían en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda nacional Colombiana, conforme a la prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.»

En su oportunidad el artículo 248 del Decreto-Ley número 444 de 1967, prescribía: “Artículo 248. Las obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones de cambio exterior, deberán cumplirse en la divisa estipulada, o en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago.”

En el mismo sentido, la Ley 9 de 1991, posteriormente estableció: “Artículo 28. Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.”

El Decreto 1735 de 1993, “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”, igualmente dispuso: “ARTICULO 3. OPERACIONES INTERNAS. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.”

Por otra parte, en desarrollo del poder reglamentario la Junta Directiva del Banco de la Republica, mediante Resolución Nro. 8 de 2000, “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales” en su artículo 79, reguló lo siguiente: “Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

“Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. “Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago. “Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991. “Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 72 de esta resolución. (…) “Parágrafo 5. Los residentes podrán cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto.” (…)

De los anteriores referentes normativos, se desprenden las siguientes premisas:

  • En principio las obligaciones pactadas en monedas o divisas extranjeras, se cumplirán en la moneda o divisa estipulada si corresponden a operaciones de cambio.
  • Por su parte, las demás obligaciones que se estipulen en moneda extranjera, serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan pactado una fecha o tasa de referencia distinta. (Artículo 79 de la Resolución 8 Resolución Nro. 8 de 2000).
  • Para efectos judiciales, respecto del pago de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de pago, conforme lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 79 de la resolución 8 de 2000.
  • Se advierte, que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se deben pagar en la moneda o divisa estipulada si legalmente fuere posible; pues en caso contrario, serán canceladas en moneda legal colombiana, según las voces del artículo 874 del Código de Comercio, en concordancia con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 9 de 1991, y parágrafo 5° del artículo 79 de la Resolución Nro. 8 de 2000…»

Plazo y condición

Arriba expuse la introducción a esta temática, en la cual se expuso que, por lo general, las obligaciones son puras y simples y, que las partes pueden alterar esta regla introduciendo modalidades, las que consisten en el plazo y en la condición. 

Sobre este punto y para entrar en materia, me permito transcribir apartados de las enseñanzas del Profesor Fernado Hinestrosa:

«… El tiempo en las distintas clases de obligaciones.- La relación crediticia se coloca dentro de las coordenadas de tiempo y espacio (modalidades del pago): cuál es la oportunidad para que el deudor ejecute la prestación y cuál la ubicación territorial de ella. En lo que respecta al primer tema, ha de recordarse que el tiempo, factor al que toda obligación está sometida, influye de manera diferente según la índole de la prestación y el interés de las partes.

Así, en las prestaciones negativas, la determinación del tiempo interesa en cuanto al señalamiento del dies a quo y del dies ad quem, es decir el día a partir del cual el deudor debe abstenerse de ejecutar el acto vedado y el día hasta el cual debe mantenerse en esa actitud, o tratándose de una sola oportunidad, en cuanto a la indicación de ese momento preciso. Lo cual significa que el deudor ha de abstenerse entonces: período o instante. Mientras que en las prestaciones positivas, el tiempo significa la oportunidad para que el deudor haga la tradición o la entrega, o termine y entregue la obra, o ejecute el trabajo; o el período durante el cual ha de prestar los servicios o la garantía; o la oportunidad de las entregas escalonadas o periódicas.

Así, en esta última clase de prestaciones, con la mayor frecuencia se habla de fecha, en el sentido de fijación del momento en que ha de hacerse el pago, uno o plural: p. ej., la escritura mediante la cual se celebrará la compraventa prometida se otorgará tal día a tales horas, en tal lugar; el precio del arrendamiento se pagará mensualmente, dentro de los tres primeros días de cada período. Pero también, de dies a quo y de dies ad quem : el día a partir del cual el deudor ha de ejecutar la prestación y el día en que esta termina: p. ej., prestará sus servicios a partir de tal fecha; estará obligado al suministro entre tal y cual días; en el seguro, el amparo tendrá una duración de un año, de tal a cual día; el vendedor responderá hasta tal monto, por los pasivos ocultos de la empresa vendida, que lleguen a aparecer dentro del año siguiente a la venta; la garantía de funcionamiento de los aparatos o de la maquinaria vendidos se extiende durante los seis meses siguientes a su entrega; el arrendamiento, el mutuo, el comodato es por tanto tiempo.

De ahí la imposibilidad conceptual del retardo, como también de cumplimiento extemporáneo en las obligaciones negativas: el deudor omite en el tiempo debido, y cumple; o ejecuta la acción, e incumple, una o varias veces, según el caso. Y de ahí, también, que en las obligaciones positivas la primera manifestación de incumplimiento del deudor sea la mora, que puede, de plano, convertirse en incumplimiento definitivo, o dejar abierta la posibilidad de un cumplimiento tardío, siempre y cuando no se trate de un término esencial, o sea aquel que en razón de la intención de las partes al contratar o de las circunstancias determina una oportunidad única, del que son ejemplos elocuentes, ambos ingleses, la disposición del balcón para mirar el desfile de la coronación real y el acudir con las cámaras para la transmisión de la final del campeonato de tenis en Wimbledon.

(…)

obligaciones de ejecución inmediata y de ejecución diferida.- Se distingue entre la obligación de cumplimiento inmediato, la a plazo y la bajo condición. La primera ha de ejecutarse en el acto mismo de la asunción de la deuda.

Las restantes están referidas a día futuro determinado o indeterminado, cierto o incierto, según se trate, en su orden, de término o de pendencia. La proyección hacia el futuro puede implicar simplemente la fijación de la oportunidad de ejecución de la prestación o de culminación de ella: pagaré a la orden de X en el término de seis meses; la remodelación del local habrá de completarse en el término de tres meses. Como también señalar varias oportunidades escalonadas o los momentos correspondientes a la ejecución continuada o sucesiva: piénsese en el mutuo que recibe alguien para el pago de parte del precio de compra de un inmueble, que habrá de servir, junto con los intereses, en cuotas mensuales a lo largo de tantos años; o en el precio de un mueble duradero con pago escalonado; o en la renta que ha de pagar periódicamente el adquirente de otro inmueble, durante la vida del enajenante; o en la obligación de pagar el precio del arrendamiento o el salario mientras dure la relación contractual.

Término esencial.- No es inusitado el que la prestación esté referida a una oportunidad o momento, no sólo determinados precisamente, sino —lo que es acá más importante— exclusivos, en el sentido de que el interés del acreedor gira alrededor de ese instante, o incluso, que la exigibilidad de la prestación al deudor no pueda darse sino entonces. Se habla así de “término esencial”, también de “negocios fijos”, para resaltar esa interdependencia íntima entre el interés del acreedor o, en su caso, la disponibilidad del deudor, y una oportunidad. Los ejemplos son numerosos y vistosos: la entrega del vehículo para un determinado viaje, la terminación del arreglo del pabellón para la feria, la obligación de espectáculo en ambos sentidos: de parte del espectador y de la del empresario: la ejecución posterior de la prestación no es aceptable o exigible(Tratado de las obligaciones I. Universidad Externado de Colombia. Edición 1°. Pág 591)

Plazo

«… el plazo de los contratos estatales, corresponde al término dentro del cual las partes deben llevar a cabo las prestaciones a su cargo; es el límite temporal para cumplir los compromisos contractuales, que se considera suspensivo desde el punto de vista de las obligaciones, en la medida en que sólo al transcurrir el plazo en su totalidad, se hace exigible el cumplimiento cabal del objeto contractual, pero que desde el punto de vista de la existencia del negocio jurídico, resulta ser un plazo extintivo, pues cumplido el mismo, se termina el contrato y se inicia la etapa de su liquidación, cuando ella sea procedente.»

El anterior es el apartado central de la sentencia del Consejo de Estado, de 31 de enero de 2019, con ponencia de Adriana Marín, en la que se expone de manera muy clara el funcionamiento del plazo dentro del contrato estatal:

«… De acuerdo con lo expuesto, a los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, como el que es objeto de la presente controversia, les son aplicables las normas civiles que regulan lo concerniente a los elementos de los contratos, que, como es bien sabido, se distinguen entre i) esenciales, ii) naturales y iii) accidentales, siendo los primeros, aquellos sin los cuales el contrato no existe o deriva en uno diferente; los segundos, los elementos que a pesar de no pactarse, se entienden incluidos en el contrato, por cuanto le pertenecen; y los terceros, aquellos que no son ni de la esencia ni de la naturaleza del contrato, pero que se pactan en él por voluntad de las partes. “(…) essentialia negotii, naturalia negotii y accidentalia negotii, para indicar que existen términos fundamentales que caracterizan la figura, permiten ubicarla dentro de la variedad de ejemplificaciones, la hacen  ser lo que es; que otras cláusulas o, mejor, efectos u obligaciones acompañan de suyo al acto dispositivo, se sobrentienden en él, pero pueden ser desechadas por expresa decisión particular; y que, en últimas, hay estipulaciones admisibles en el negocio pero que no lo siguen sino en cuanto haya habido concreta mención suya por parte de los celebrantes”.

Específicamente en relación con el plazo pactado en los acuerdos de voluntades, se ha definido el mismo en los siguientes términos: “constituye un elemento accidental de los negocios jurídicos, pero que no afecta a su existencia, sino a su cumplimiento. Precisamente el no contener el elemento aleatorio de la condición, la fatalidad del plazo diferencia éste de aquella. El plazo divide los actos jurídicos en puros, los exigibles o ejecutables desde luego, y los aplazados o a plazos, cuyo cumplimiento pende del lapso establecido por la ley, convenio, decisión unilateral o judicial”.  

El artículo 1551 del Código Civil, indica que “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”. Pero desde una perspectiva amplia, que abarca las obligaciones y los derechos, se trata de un hecho futuro y cierto del que pende el nacimiento o extinción de aquellas y de éstos; debe ser determinado (tanto días, meses o años después de la fecha), o determinable (se ignora el día, pero se sabe que llegará, como es el hecho de la muerte). El plazo puede ser suspensivo, que es aquel en el que se suspenden tanto el derecho como la obligación, hasta que llegue el día fijado, momento en el cual se podrá ejercer el derecho y exigir la obligación; y puede ser extintivo, cuando el derecho o la obligación subsisten sólo hasta el cumplimiento del término fijado, llegado el cual, aquellos se extinguirán.

En palabras de la doctrina nacional, “el plazo y la condición pueden modalizar no solamente ciertos derechos y obligaciones que generan los actos jurídicos, sino que también pueden abarcar la eficacia total de estos: paralizándola, si son modalidades suspensivas, o destruyéndola, si son extintivas o resolutorias”.

 También se ha dicho que [e]n cuanto a la subordinación de los efectos del negocio al paso del tiempo, se contempla tanto la posibilidad de someter la exigibilidad de los derechos a la llegada de un día, como la de atribuir prerrogativas por tiempo limitado (art. 1551 C.C.). El término es un acontecimiento futuro del que depende, ora la exigibilidad, ora la vigencia del derecho. A diferencia de la condición, el término indica certeza, repugna toda idea de incertidumbre, auncuando sea indeterminado. Puede ignorarse cuándo sucederá el hecho, mas no hay duda sobre su ocurrencia”. 

Ahora bien, se advierte que el plazo de un contrato es un elemento accidental de éste, que es fijado por las partes teniendo en cuenta el tiempo preciso que se requiere para el cumplimiento de las obligaciones recíprocas y la ejecución del objeto contractual, determinando la existencia misma del negocio jurídico, pues vencido el plazo, este se extingue. Por ello, una vez se pacta, resulta imperativo cumplir las prestaciones en ese lapso.

En los contratos de las entidades estatales, aunque los plazos no son un elemento esencial, juegan un papel importante en la vida de los mismos, pues influyen en los actos de ejecución, señalando su periodo máximo de duración. Además, como lo entiende la doctrina, [l]os plazos son perentorios, es decir, que su vencimiento se produce ministerio legis sin necesidad de interpelación o declaración alguna”.

En relación con el tema, ha dicho la jurisprudencia:

En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica, debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la Administración en los pliegos de condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno.

Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la observancia de las especificaciones técnicas exigidas. En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.   

El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones.

Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).

En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato de la Administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido. [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.]

De conformidad con lo expuesto, el plazo de los contratos estatales, corresponde al término dentro del cual las partes deben llevar a cabo las prestaciones a su cargo; es el límite temporal para cumplir los compromisos contractuales, que se considera suspensivo desde el punto de vista de las obligaciones, en la medida en que sólo al transcurrir el plazo en su totalidad, se hace exigible el cumplimiento cabal del objeto contractual, pero que desde el punto de vista de la existencia del negocio jurídico, resulta ser un plazo extintivo, pues cumplido el mismo, se termina el contrato y se inicia la etapa de su liquidación, cuando ella sea procedente.

Es clara entonces, la importancia que reviste el término de ejecución fijado en los contratos estatales, pues responde a la garantía del principio de economía que informa a la contratación estatal, reflejado en lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en cuyo numeral 4º establece que “Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”.

De la correcta planeación de la actividad contractual que está a cargo de la entidad estatal, hace parte el cálculo acertado del tiempo que se requerirá para la ejecución del contrato, por lo que se entiende que el plazo pactado en el mismo, corresponde a ese análisis que previamente se efectuó. No obstante, si una vez celebrado el contrato y en plena ejecución del mismo, surgen circunstancias que hacen necesario prorrogarlo o adicionar su plazo, resulta procedente hacerlo, siempre que la entidad lo considere conveniente y así lo acuerde con el contratista. Y como lo ha reconocido la jurisprudencia: “En todo caso, el contratista incumplido no puede resultar beneficiado con la prórroga, en tanto la administración deberá definir su conveniencia, bajo criterios de proporcionalidad, que no de arbitrariedad. Lo contrario supondría el aval para prórrogas automáticas, las cuales pretermiten tales análisis. De suerte que son las necesidades que se pretenden satisfacer las llamadas a definir la extensión temporal en que deben cumplirse los contratos”.

Por otra parte, también ha reconocido esta Sección, que (…) “ninguna de las partes de un contrato está obligada a prorrogar o suscribir un contrato adicional al mismo en tiempo o en valor, salvo que la ley lo prevea expresamente, o que en el propio contrato se acuerde claramente, estipulación que en este último caso debe estar ajustada a la ley”. Por lo demás, una vez cumplido el término fijado en el contrato o la prórroga del mismo pactada por las partes, se producirá la terminación del negocio jurídico, por vencimiento de su plazo…»

Condición

Mientras que la modalidad del plazo se refiere al acontecimiento futuro y cierto, la condición se refiere también, a un hecho futuro, pero sobre el cual no se sabe si va a suceder o no. Por ello el Art. 1530 del Código Civil dice: «es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.»

En los artículos subsiguientes, el Código desarrolla una taxonomía sobre esta modalidad:

1.- Positiva consiste en acontecer una cosa. Negativa en que una cosa no acontezca.

La positiva debe ser física  y moralmente posible; siendo físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes o contrario al orden público o a las buenas costumbres.  

La negativa, cuando se refiere a una cosa físicamente imposible, deviene en pura y simple y, si se refiere a que el acreedor se abstenga de realizar un hecho ilícito o inmoral, entonces se entiende viciada la disposición.

2.- Potestativa es la que depende de la voluntad del deudor o del acreedor. Casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso y mixta, la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.   

La condición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga es nula, pero si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, entonces, vale.

3.- Suspensiva es la condición que mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

El Consejo de Estado, en sentencia de del 6 de mayo de 2015, al decidir sobre una obligación referente al pago de una «comisión de éxito» dentro de un contrato de prestación de servicios profesionales, manifestó lo siguiente:

«… 3.2 De acuerdo con el artículo 1530 del Código Civil, cuando se trata de una obligación sujeta a condición se hace referencia a aquella que depende para su concreción de un acontecimiento futuro e incierto, que puede producirse, suceder o acaecer o no. Por lo tanto, cuando la obligación se forma en el marco de un acuerdo o convención y se subordina a un acontecimiento de la naturaleza enunciada, permanecerá en suspenso hasta que el mismo se realice, o se resolverá según se materialice o no el acontecimiento.

3.3 Las obligaciones condicionales, pues, revisten unas condiciones a observar:

(1) el hecho a las que se subordinan debe ser futuro después de la celebración del contrato o negocio jurídico;

(2) debe ser objetivamente incierto, de manera tal que pueda establecerse si se concretará o realizará o no, lo que lo hace diferir del plazo;

(3) incorporación dentro del contrato debe ser expresa, que puede revistar el carácter excepcional y pactarse por cláusulas accidentales o prevista en la legislación.

3.4 Dentro de la tipología de las condiciones reconocidas por la legislación civil encontramos:

(1) positivas que radican en el acontecimiento de una cosa, debiendo ser física y moralmente posibles [bien porque no son contrarias a las leyes de la naturaleza, o porque no comprenden un hecho prohibido, o que es opuesto a las buenas costumbres o al orden público, o cuyos términos son ininteligibles –artículo 1532 del Código Civil-;

(2) negativas que radican en que no se realice una cosa. Cuando tratándose de una condición negativa la cosa es material y físicamente imposible, la obligación pasa a ser pura y simple, pero si comprende la abstención del acreedor frente a un hecho inmoral o prohibido, se produce un vicio de la disposición [artículo 1533 del Código Civil];

(3) potestativas, en aquellos eventos en las que depende de la voluntad bien sea del acreedor, o del deudor;

(4) casuales cuando dependen de la voluntad de terceros o de un acaso;

(5) mixta cuando dependen en parte del acreedor o del deudor, y parte de un tercero;

(6) suspensivas cuando suspende la exigibilidad del derecho, o impide su nacimiento12 en tanto se cumpla; y,

(7) resolutivas, cuando extinguen el derecho al cumplirse [artículo 1536 del Código Civil].

3.5 Para el caso específico de las condiciones suspensivas, se advierte que si es o se hace imposible se podrá tener por fallida, sustrato que puede afirmarse también de aquellas de naturaleza ininteligibles [artículo 1537 del Código Civil].

4.- Determinado lo anterior, la Sala encuentra necesario establecer las reglas con las que puede delimitarse la comisión de éxito como estipulación incorporada en los contratos estatales, las que obraran conjuntamente con las exigencias de la naturaleza de la [s] obligación [es] en las que quede comprendida.

4.1 El tratamiento de la comisión de éxito exige considerar que la “estructuración jurídica de un concepto operativo de contrato estatal o por lo menos cualquier aproximación que se intente en torno a la figura, reconociéndole su carácter de mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado, no sólo conlleva complicaciones formales y normativas, sino que también, dado el origen privado de la institución, significa admitir su naturaleza compleja: en primer lugar, la de instrumento básico para el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general, que, por lo demás, debe ser preservado en la economía del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente en conceptos que involucran compromisos con los intereses de la comunidad, y, en segundo

lugar, la de fuente de obligaciones conforme a las elaboraciones del derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con los intereses públicos y comunitarios, esto es, en absoluta posición dicotómica respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes clásicas sustentadoras del derecho privado, lo que implica inexorablemente, en la hora actual de la disciplina, la articulación de normas, reglas y principios derivados del subsistema jurídico positivo privatista en interrelación permanente con principios, reglas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservación de intereses públicos y generales vinculado necesariamente al carácter social de nuestro Estado de derecho, en lo que podríamos denominar la configuración de un peculiar régimen jurídico y conceptual de contrato estatal, que no recoge los extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal, ni de la exclusiva sujeción a los parámetros de los principios nugatorios de lo público”

4.2 De la anterior argumentación puede servirse la Sala para afirmar que una cláusula como la de la comisión de éxito requiere para su análisis considerar desde la complejidad del contrato estatal el alcance de los principios y reglas de derecho privado en las que se sustenta, como de aquellos y aquellas inspiradas en el mantenimiento y preservación de los intereses públicos y generales.

De estos últimos resulta esencial para la Sala la consideración del principio de conmutatividad, que “como se advierte a partir de un análisis del contexto normativo del régimen de la contratación pública y de sus desarrollos doctrinales, difiere sustancialmente de la simple conmutatividad propia de las relaciones jurídicas negociales entre particulares, en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de autonomía de la voluntad individualista, surge de manera inevitable de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y que tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio público, bajo el criterio de equilibrio entre los valores de los objetos, bienes o servicios y la retribución correspondiente, para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes”.

4.3 De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala considera que la estipulación de la comisión de éxito por virtud del principio de conmutatividad exige que se pacte por el Estado y los contratistas con base en referentes objetivos que se aproximen a un real equilibrio económico, sin sujetarse solamente a supuestos convencionales, bajo las siguientes reglas fundadas en el principio de conmutatividad:

(1) por virtud del principio de planeación15 para la fijación de una comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios que suscriba una entidad pública se debe establecer en los estudios previos la metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de la misma con el objeto de responder al principio de conmutatividad;  

(2) así mismo, se debe contar con los estudios financieros, económicos y presupuestales, que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y cuantía, lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable, que pueda afectar el interés público o general17, y vulnerar el principio de conmutatividad;

(3) para el reconocimiento y la cuantificación de toda comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado que permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito efectivamente logrado con el objeto contratado;

(4) el valor de la comisión de éxito comprende tanto el IVA, como los demás impuestos a que haya lugar a cargo del contratista;

(5) en los contratos de prestación de servicios sólo se reconocerá la comisión de éxito siempre que efectivamente se logre beneficio [s] o éxito objetivamente identificado en los estudios previos, para el patrimonio público o el interés general;

(6) en ningún caso podrá percibirse comisión de éxito por la simple ejecución del contrato cuando no se ha logrado o verificado efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio público;

(7) no se puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado contractualmente; y,

(8) presupuestalmente debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito para su pago, de acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de la estricta legalidad de las disposiciones presupuestales aplicables por cada entidad pública.

5.- Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala considera que la obligación de pagar una comisión de éxito, que no fue tenida en cuenta en la Resolución 0087 de 10 de septiembre de 2001 al terminar y liquidar unilateralmente el contrato, como tampoco en la Resolución 159 de 21 de octubre de 2001, estaba sujeta a una condición que podía realizarse o no efectivamente, y que se subordinó tanto a una condición suspensiva y casual, es decir, que con el producto entregado por la contratista a la entidad pública demandada, consistente en el saneamiento de las pensiones actuales del nivel central del Departamento del Valle del Cauca y la creación de una base de datos de los pensionados actuales que debía servir para realizar el cálculo actuarial a cargo del departamento, se lograra el ahorro equivalente al cincuenta por ciento [50%] de ahorro mes en las pensiones a pagar, lo cual no quedó demostrado que efectivamente ocurrió con los medios probatorios allegados al proceso.

6.- En los anteriores términos, la Sala comprende que la obligación de pagar la comisión de éxito que se exige del Departamento del Valle del Cauca se subordinó en su exigibilidad a una condición positiva suspensiva y casual, esto es, al alcance de unos ahorros mensuales superiores a doscientos treinta millones de pesos [$230.000.000.oo], siempre que se lograra la recuperación de dichos ingresos, como resultado del producto contratado por virtud del contrato de prestación de servicios con la demandante, lo que no ocurrió con base en los elementos probatorios allegados al proceso.

[De acuerdo con el PARÁGRAFO I del contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el Departamento del Valle del Cauca se “pagará una comisión de éxito de acuerdo a los términos de la propuesta, equivalente al 50% ahorro mes, y por una sola vez, cuando los ahorros mensuales sean superiores a doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000,00), situación ésta que empezará a operar una vez terminado el contrato, y sean entregados los resultados concretos que le permitan a la Administración Departamental, tener la certeza jurídica de la recuperación de dichos ingresos”].

7- Se reitera por la Sala, si bien del acervo probatorio, especialmente del análisis de las Resoluciones demandadas, del contrato y de los elementos aportados por la demandante se encuentra que el contrato de prestación de servicios se realizó en el término y condiciones fijadas, y se produjeron los desembolsos de los pagos por la entidad demandada, no obra ningún medio probatorio que permita con certeza, suficiencia y verosimilitud determinar que la recuperación, o los ahorros mensuales a favor del Departamento del Valle del Cauca se hayan probado, o hayan ingresado al patrimonio de dicha entidad, no era dable exigir dicha prestación ya que al existir la condición, y al no haberse producido el acontecimiento a la que se ligada la misma, la entidad demandada quedó liberada de cualquier vínculo que podía atarla a la mencionada obligación, razones que implican que tanto la Resolución 0087 de 10 de septiembre de 2001, como la 159 de 21 de octubre de 2001 mantienen incólumes su presunción de legalidad, ya que para el momento de la liquidación efectuada por la entidad demandada no podía exigirse pago alguno por concepto de una comisión de éxito existiendo una condición que al no haber probado su cumplimiento no podía desprender como consecuencia su pago al no haber surgido aún el derecho…” (M. P. Santofimio Gamboa. Rad. 76 001 23 31 000 2003 01754 01 (35268))

En otra sentencia, con fecha 11 de noviembre de 2009, el Consejo de Estado abordó el estudio de la diferenciación entre plazo y condición en un caso en el cual se debatió sobre si una estipulación contenida en un acta de liquidación era plazo o era condición: 

«… 3.2.1. Afirma el ejecutado que la obligación contenida en el acta de liquidación, en lo que tiene que ver con saldo pendiente de pago por la ejecución del contrato, se encontraba sujeta a una condición, la cual consistía en la gestión y obtención de un crédito con el Banco Mundial, hecho futuro e incierto que no ha ocurrido, razón  por la cual la obligación actualmente no es exigible.

De igual manera, en relación con los intereses de la deuda, afirma que su causación se encontraba sujeta a la condición según la cual, las partes elaborarían un documento independiente, de conformidad con lo pactado en el proyecto de acta de acuerdo de 30 de agosto de 1999, el cual nunca fue suscrito, situación que impide la procedencia del cobro por vía ejecutiva, en relación con dichos intereses.

El a-quo consideró, que en realidad la obligación se sujetó a un plazo y no a una condición toda vez que, según el contenido del proyecto de acta de acuerdo, el cumplimiento de la misma de cualquier manera debía realizarse el 1 de noviembre de 2000, independientemente de que se obtuviera o no el crédito ante la mencionada institución financiera internacional, razón por la cual tampoco es procedente la excepción formulada en relación con los intereses, toda vez que una vez cumplido el plazo mencionado, las partes acordaron el pago de los mismos a la tasa pactada en dicho acuerdo.

3.2.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición -«pendente conditione»-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. Por tanto, la obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada al celebrarse la convención queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento.

De esta forma, este tipo de obligación presenta las siguientes características esenciales:

i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo; es decir, se trata de un hecho por venir, después de celebrado el negocio jurídico;

ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en éste se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo;

iii) es de carácter excepcional y no se presume, es decir, que debe ser expresamente pactada en el contrato mediante cláusulas accidentales o prevista en la ley.

Ahora bien, de acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibídem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (art. 1532 C.C.). Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1533 C.C.).

La condición también puede ser potestativa, casual o mixta. Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual cuando depende de la  voluntad de un tercero o de un acaso, y mixta cuando depende en parte del  acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de ésta. La condición potestativa es válida y la meramente potestativa es nula (arts. 1534 y 1535 del C.C.). De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho” mientras se cumple1; en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (art. 1536 C.C.).

La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (art. 1537 C.C.). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, “…los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre…”

La Corte Suprema de Justicia afirma que al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue, y que cuando falla la condición el contrato o el negocio no se torna nulo, simplemente desaparece la correspondiente obligación y se debe restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato alcanzó a ser ejecutado.

[“En síntesis, el incumplimiento de una condición positiva, causal e indeterminada que, además de posible y lícita, es de carácter suspensivo, no conlleva la nulidad del contrato a ella subordinado y no es tampoco una supuesta “invalidez sobreviniente” de donde nace la obligación de restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato … tuvo un principio de ejecución.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1993. Exp. 3680. M.P. Carlos Estaban Jaramillo Schloss.]

No es dable, entonces, considerar que el incumplimiento de la condición suspensiva produzca la inexistencia del correspondiente contrato, pues como lo explica la doctrina “…el negocio jurídico, en cuanto se haya recorrido a plenitud la definición correspondiente, produce de suyo unos efectos comunes a todos: efectos negociables, que son reflejo de la naturaleza compromisoria de la figura…”, y al “…no realizarse el hecho futuro e incierto incluido en el negocio jurídico como condición suspensiva, los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente…”

En resumen, las notas distintivas y predominantes de la condición, estriban en lo siguiente: a) es un acontecimiento futuro e incierto, que puede o no suceder; b) afecta el vínculo desde su nacimiento y la obligación no es exigible mientras no se cumple y si ella no se da libera al deudor de su cumplimiento; y c) la condición solotiene origen en la ley o en el acuerdo de las partes.

Por su parte, Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. Sin embargo, la doctrina ha entendido, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “…un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho…” (art. 1138 C.C.).

En tal virtud, son notas características del plazo: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizará.

El plazo admite varias clases, que la doctrina coincide en concretar, así:

Puede fijarse un plazo determinado o indeterminado pero determinable. Es determinado cuando se sabe cuando se realizará el hecho futuro y cierto, como tanto días, o tantos años después de la fecha; y es indeterminado cuando se ignora el día, como el de la muerte de una persona, aún cuando se sabe que
llegará.

Al igual que la condición el plazo puede ser suspensivo o extintivo, según suspenda el derecho o deber, o ponga fin a los efectos de la obligación derivada del acto o contrato.

Para efectos del proceso ejecutivo, es importante precisar si la obligación fue sometida a una de estas modalidades, como quiera que no puede pretenderse, con una petición formulada antes de tiempo, adelantarse un proceso ejecutivo cuyo fundamento es, según se explicó, la existencia de un documento que proviene del deudor y que contiene una obligación clara expresa y exigible.

3.2.3. En el presente asunto, en el acta final No. 314 en la que se liquidó el contrato 1067/94, según se señaló, el INVÍAS reconoció como saldo pendiente la suma $667.679.668,60 equivalente a 2.483.923.00 coronas danesas, el cual se cancelaría con un crédito del Banco Mundial no reembolsable, a la tasa representativa del mercado del día en que se hiciera efectivo el pago.

De igual forma en el proyecto de acta de acuerdo se estipuló que el INVÍAS adelantaría las gestiones pertinentes ante el Gobierno Nacional Colombiano, para la autorización de un crédito en el Banco Mundial, con destino a la cancelación del saldo insoluto del contrato número 1067/94 y se adquirió el compromiso por las partes de firmar un documento independiente, con el propósito de establecer, de
conformidad con las gestiones que se adelantaran para estos efectos, que el pago en ningún momento sería más tarde del primero (1) de noviembre del dos mil  (2000). Si el pago no se efectuaba antes de dicha fecha, a partir del día siguiente a la misma, el I.N.V. debía reconocer a título de intereses de mora anual, la tasa de cuatro por ciento (4%) + LIBOR.

Se pregunta entonces la Sala, si las partes sometieron el pago del saldo del contrato a una condición, o si, por el contrario, el 1º de noviembre de 2000 se traducía en una fecha cierta de pago.

Es pertinente señalar que según lo establecido en el inciso segundo del artículo 1551 del Código Civil “no podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar el plazo para el cumplimiento de una obligación; sólo podrá interpretar el concebido en los términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes” y de conformidad con lo pactado por las partes, considera la Sala que le asiste razón al a-quo, cuando afirma que la obligación no se sujetó a la condición de que se aprobara un crédito a favor del INVÍAS, en el Banco Mundial.

En efecto, el acuerdo de las partes consistió en señalar la procedencia de los recursos con los cuales se realizaría el pago del saldo pendiente reconocido por el INVÍAS a favor del DIRECTORADO DE CARRETERAS DE DINAMARCA por la ejecución del contrato de consultoría No 1067 de 1994, pero en manera alguna implicó someter el pago de tal obligación a la condición suspensiva de que se obtuviera por parte del INVÍAS, un crédito ante el Banco Mundial.

Adicionalmente, al interpretar el contenido del proyecto de acuerdo, es claro que la intención de las partes fue establecer no una condición sino un plazo para la consecución de los recursos ante la mencionada entidad financiera internacional, al cabo del cual debía procederse al pago de la obligación, razón por la cual expresaron que en todo caso, luego del 1 de noviembre de 2000, la entidad contratante debía pagar intereses de mora a favor del contratista. La suscripción de dicho acuerdo no condicionaba en manera alguna la exigibilidad de la obligación de pagar el saldo insoluto por la ejecución del contrato, el cual de cualquier manera debía ser cancelado en la fecha señalada por las partes.

Así las cosas, se concluye, interpretando el acuerdo de las partes como lo autoriza la ley, que la obligación en realidad estaba sometida a un plazo del cual dependía la exigibilidad de la obligación, razón por la cual, al vencerse el mismo, lo procedente era recurrir a la vía ejecutiva para reclamar su cumplimiento, toda vez que el haberse acordado que el saldo sería cancelado con un crédito del Banco Mundial no reembolsable, no significó que ante la eventualidad de que no se obtuviera el crédito no habría pago. Para las partes quedó claro que la entidad ejecutada iniciaría las gestiones para conseguir el crédito e independientemente del resultado de éstas, procedería a la cancelación del saldo a más tardar el 1 de noviembre de 2000.

Sostener, como lo hace el recurrente, que el pago al contratista dependía de las gestiones de la entidad demandada ante el Banco Mundial, resulta atentatorio de la buena fe que orienta el comportamiento contractual de las partes, como quiera que es dejar a la mera voluntad del deudor el cumplimiento de lo pactado, sobre todo si se tiene en cuenta que las mismas, de cualquier manera estipularon una fecha en el cual la obligación sería exigible.

A este respecto, se acogen nuevamente los planteamientos contenidos en la providencia dictada por esta Sala, mediante la cual se libró mandamiento de pago.

En dicha providencia se expuso lo siguiente: “La sala deduce de los documentos suscritos el 30 de agosto de 1999 que se aducen como título de recaudo, haciendo la interpretación que permite la ley, que al haberse acordado que el saldo sería cancelado con un crédito del Banco Mundial no reembolsable, no significó que ante la eventualidad de que el crédito no se aprobara no habría pago.

Para la sociedad demandante quedaba claro que la entidad demandada iniciaría las gestiones para conseguir el crédito e independientemente del resultado de esas gestiones, en todo caso procedería a la cancelación del saldo a más tardar el 1 de noviembre de 2000, fecha a partir de la cual se causarían intereses de mora de no producirse el pago antes de esa fecha.

“La fijación de esa fecha como plazo límite de pago, permite concluir que la obligación que el INVIAS contrajo con la sociedad demandante fue una obligación sometida a plazo y no condicional, toda vez que el pago del saldo a favor del contratista no dependía de la realización de las gestiones ante el banco Mundial por parte de la entidad demandada ni del éxito que éstas tuvieran.

“La llegada del 1 de noviembre de 2000 hizo exigible el pago del saldo a favor del contratista y esa exigibilidad permitía que pudiera demandarse su cobro ejecutivamente, ante el no pago por parte del demandado”.

De igual forma, el hecho de que las partes se comprometieran a suscribir un documento al que se refiere el numeral segundo del capítulo de las obligaciones  conjuntas, no implicó el sometimiento de la causación de los intereses a una  condición ni mucho menos hace nugatorio el derecho de la demandante a  reclamarlos, como quiera que, como se indicó, la voluntad de las partes según lo pactado, fue someter a un plazo la obligación para efectos de la consecución de los recursos respectivos ante el Banco Mundial y al término del cual el INVÍAS debía procederse al pago.

Habiéndose entonces acordado un plazo o término para el cumplimiento de la obligación y además pactada la fecha en la cual se generaría intereses, en las voces del artículo 1608 c.c., dejándolo transcurrir sin pagar en la oportunidad debida, por esta sola circunstancia, se incurrió en mora por parte del ejecutado.

Dicho precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.

Y en los términos del artículo 1625 C.C., uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (art. 1626 ibídem), por lo mismo, si la obligación relativa a la cancelación del saldo pendiente no se cumple dentro del término estipulado, por ese solo hecho se generan intereses de mora.

De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye la Sala que la llegada del 1 de noviembre de 2000, según el acuerdo suscrito por las partes hizo exigible el pago del saldo a favor del contratista y esa exigibilidad permitía que pudiera demandarse su cobro ejecutivamente, no solo por el saldo pendiente, sino por los intereses de mora que dicho incumplimiento causó.

Finalmente, en relación con este punto argumenta el ejecutado que no es viable el cumplimiento de la obligación, toda vez que al no acaecer la condición suspensiva por lo no obtención del crédito ante el Banco Mundial, no puede pretenderse que la deuda sea cancelada con recursos propios de la entidad, cuando no se estableció siquiera la partida presupuestal para tal efecto. Al respecto considera la Sala que no le asiste razón al recurrente, como quiera que no puede excusarse en el cumplimiento de la obligación por la supuesta inexistencia de dicha partida, cuando tal situación corresponde a una desatención imputable a la entidad contratante, a quien corresponde incluir los recursos necesarios para satisfacer los compromisos contractuales.

En conclusión, en el presente asunto se encuentra demostrado:

i) que en el acta de liquidación la entidad demandada reconoció deber una suma de dinero como contraprestación de la ejecución a satisfacción del contrato de consultoría No 1067/94;

ii) que, en rigor, en el acta de liquidación no se sometió o subordinó el  pago de la deuda a la aprobación de un crédito por parte de la banca internacional, es decir, no se condicionó su cancelación, sino que simplemente se mencionó la fuente de los recursos que la entidad iba a utilizar para tal efecto;

iii) que la obtención de los recursos era una obligación de la entidad deudora para satisfacer su obligación, sin que el no adelantamiento de las gestiones para obtener el crédito la libere del cumplimiento de su obligación dineraria, dado que, de antemano, las partes habían acordado una fecha (plazo) para el pago total de la obligación (1 de noviembre de 2000) y

iv) que al vencimiento de dicha fecha, y para la presentación de la demanda, esa suma de dinero aún no ha sido satisfecha por la entidad deudora, razón por la cual lo procedente, sin que con ello se vulnere el principio de la buen fe contractual, era iniciar el trámite del proceso  ejecutivo respectivo, para efectos de la satisfacción de su derecho y el cobro de los intereses.

Por lo expuesto, las excepciones formuladas en relación con la existencia de una condición de la cual pende la exigibilidad de la obligación y el reconocimiento de intereses no prosperan…» (M. P. RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01920-02(32666))

La condición resolutoria tácita

Código Civil Art. 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

Sobre la norma transcrita, vale decir:

1.- Se entiende pactada dentro de todo contrato bilateral, que de conformidad con el Art. 1496 es aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente.

2.- Concede derecho a ejercer acción, esto es, acudir ante el Juez solicitando una de dos pretensiones:

2.1.- Que resuelva el contrato y ordene el pago de indemnización de perjuicios, o,

2.2. Que exija al deudor su cumplimiento y ordene el pago de indemnización de perjuicios.

3.- El derecho de acción se concede a la parte que ha cumplido sus obligaciones o se ha allanado a cumplirlas.

4.- La parte incumplida no solamente debe estar en un retardo de cumplir la obligación sino que debe estar legalmente constituida en mora. Ver sobre mora

5. La declaración judicial de resolución disuelve el vínculo con efecto retroactivo, por lo cual las cosas deben regresar al estado anterior a la celebración del contrato.

6. La declaración judicial de terminación extingue las obligaciones con efecto hacia el futuro.

Sobre la condición resolutoria tácita en relación con los contratos estatales, vale decir:

1.- El Consejo de Estado ha señalado que «… oportuno precisar que si bien de conformidad con el art. 1546 del Código Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, ante lo cual el contratante cumplido puede pedir la resolución o el cumplimiento contractual con indemnización de perjuicios, en materia de contratos estatales no es posible demandar que la entidad pública cumpla el contrato, puesto que el art. 87 precitado [hoy 141 del CPACA] solamente prevé la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda pedir que se declare su incumplimiento y se condene al responsable a indemnizar los perjuicios…» (primero de marzo de 2001. C. P. Alier Hernández Enriquez. Rad. 11480)

Sobre el anterior pronunciamiento cabe anotar que cuando la administración ha incumplido con sus obligaciones relacionadas con el pago del precio, ella sí puede ser demandada para que cumpla con el mismo, esto es, para que desembolse la suma de dinero que corresponde a las prestaciones ejecutadas por el contratista más los intereses causados.

2.- Ha manifestado también la Alta Corporación: «… Aunque el legislador admite que la administración actúe procesalmente como demandante o demandada, en estas hipótesis, por regla general, no puede actuar como demandante, en la medida en que cuenta con poderes excepcionales como el de caducidad que le permite declarar administrativamente esta situación contractual y proceder a la liquidación del contrato, o hacer uso de su poder de coacción y vigilancia, que le conceden los artículos 4.° y 14 de la Ley 80 de 1993, e incluso imponer multas cuando hubieren sido pactadas. Así mismo, (…), el contratista no podría constreñir judicialmente a la administración al cumplimiento de lo pactado, sino a la declaratoria de su responsabilidad como incumplida y a obtener las condenas correspondientes a su favor de acuerdo a lo demostrado, esto con fundamento en el texto del artículo 87 CCA…» (Consejo de Estado. Sección Tercera. C. P. Jaime Orlando Santofimio. 28 de mayo de 2015. Rad. 50001-23-15-000-2000-00005-01 (32213))

3.- Relacionado con el anterior punto, es preciso tener en cuenta la existencia del proceso administrativo sancionatorio contractual, regulado por el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, que en párrafo inicial, prescribe: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.»

Sobre este tema, se profundizará en acápite especial destinado a esta clase de procedimientos; sin embargo, desde ya, vale comentar:

3.1.- La norma utiliza el verbo «podrá» por lo cual se entiende, por lo menos ab initio, que para la entidad estatal existe la opción de adelantar el proceso administrativo o de acudir ante el juez del contrato para ejercer la acción a que da derecho la condición resolutoria tácita.

3.2.- Que la norma faculta a la administración para actuar como juez y parte en aquellos eventos en que ella ha cumplido sus obligaciones o se ha allanado a cumplirlas, mientras que el contratista es el que se encuentra en la situación de no cumplido. 

3.3.- Que cuando se ha pactado la cláusula de caducidad y hay lugar a su aplicación, esta actúa como desencadenante de la «resolución» del contrato, toda vez que la caducidad es una de las sanciones que pueden ser aplicadas y ella conlleva, entre otros efectos, los propios de la resolución del contrato.

Sobre lo que se debe tener en cuenta que no cualquier incumplimiento del contratista da lugar a la caducidad (resolución), sino tan solo hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, según dice el Art. 18 de la Ley 80/93.

El efecto contractual de la caducidad, a parte de los sancionatorios, consiste en darlo por terminado y proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, lo que conlleva el deber, a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las prestaciones que haya ejecutado el contratista.

3.4.- Que la misma administración puede identificar y cuantificar los perjuicios que ha sufrido.

3.5.- Que además pueden imponer las multas pactadas y hacer efectiva la cláusula penal.

Sobre la condición resolutoria tácita e incumplimiento contractual, ha dicho el Consejo de Estado:

«… Una de las pretensiones que pueden incoarse en ejercicio de la acción contractual es precisamente la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, su terminación o resolución, pretensión ésta que encuentra su fundamento en la denominada “Condición Resolutoria Tácita” prevista en el artículo 1546 del Código Civil, conforme a la cual ante el incumplimiento del contrato por una de las partes, la parte cumplida podrá exigir su cumplimiento, o solicitar su terminación con la consecuente indemnización de los perjuicios.

Así, la declaratoria de incumplimiento supone un juicio de responsabilidad con el  consecuente reconocimiento de los perjuicios causados a la parte cumplida con ocasión de éste, conforme a lo alegado y probado en el respectivo proceso.

En tratándose de contratos estatales, cuando lo que pretende la administración es el cumplimiento del objeto contractual, la misma ley 80 de 1993 le otorga una serie de facultades excepcionales tales como: I) la caducidad, facultad en desarrollo de la cual puede proceder a declarar administrativamente la situación de incumplimiento grave del contratista que impida la ejecución del contrato ordenando su liquidación; II) Ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación; III) Declarar el incumplimiento del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado o imponer multas; o IV) Declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo y hacer efectivas las garantías constituidas a su favor.

No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo en tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una Entidad estatal como lo es ECOPETROL, se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, tampoco puede declarar el incumplimiento del contrato, lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio jurídico una vez la entidad aseguradora haya reconocido la existencia del siniestro.

En éste orden de ideas, en tratándose de contratos que se rigen por el derecho privado, cuando una de las partes ha incumplido, la parte cumplida podrá solicitar que se declare el incumplimiento y exigir las garantías constituidas…» (22 de octubre de 2015. M. P: Santofimio Gamboa. Rad: 90012331000200700555 01 (48.061). Actor: Ecopetrol S.A Demandados: Gran Tierra Energy Colombia Ltda.)

Sobre la condición resolutoria tácita ha dicho la Corte Suprema de Justicia

«… En tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió.

Así lo tiene adoctrinado la Sala al señalar que:

En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.  

Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” (CSJ SC de 7 mar. 2000, rad. nº 5319).

Por ende, como regla general y en tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria prevista en el aludido precepto, en concordancia con la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.

Así lo tiene señalado la Corte de antaño, al analizar la excepción de marras, en fallo que se transcribe en extenso porque fue el que sirvió de base al juez ad-quem para desestimar las pretensiones de los promotores en el sub judice:

(…) indispensable determinar con claridad y precisión la estructura y el mecanismo de ese medio de defensa: es suficiente que quien pide la resolución del contrato no haya cumplido ni allanádose a cumplir sus propias obligaciones en la forma pactada, o se requiere que éstas o las del otro contratante guarden entre sí determinada relación, sin la cual la excepción no es procedente?

El punto es de suma trascendencia, porque si ambos contratantes incumplen y en tal evento ninguno puede lograr ni la resolución ni el cumplimiento con la correspondiente indemnización de perjuicios, el contrato quedaría definitivamente estancado, perdiendo su exigibilidad las recíprocas obligaciones que ha generado.

Semejante solución, inaceptable desde todo punto de vista, hace caso omiso de la tradicional estructura que tiene la responsabilidad de cada uno de los contratantes, independientemente considerados, a más de que establece desacertadamente una especie de modo, no de extinción, pero sí de suspensión indefinida e insalvable de los efectos que naturalmente tienen las mutuas obligaciones.

(…)

El deudor demandando no está en mora si, por una parte, no ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la obligación sea a término o de ejecución exclusivamente dentro de cierto tiempo hábil-, o si, por otra parte, él ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos.

El aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar.

Según esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Varias hipótesis pueden presentarse:

PRIMERA.- El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido.

SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir,  PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios.

TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.

CUARTO.- Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”.

(…)

El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato. Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse. El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.

No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste. (CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº 5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. nº 2001-00307-01, entre otras).

Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria, mientras que su contendor sí la conserva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel.

Igualmente, si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.

En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.

De lo dicho se desprende, como lo aducen los cargos bajo estudio, que el Tribunal erró en la aplicación de los cánones 1546 y 1609 del Código Civil, porque asumió, sin más miramiento, que sólo puede solicitar la resolución del acuerdo de voluntades quien ejecutó todas las obligaciones asumidas, es decir, sin detenerse en que las prestaciones de las partes en el presente litigio tenían que ser honradas en forma escalonada o sucesiva.

(…)

Sin embargo, ese presupuesto extrañado por el fallador de última instancia es indispensable únicamente cuando se demanda el cumplimiento del contrato, como ya se anotó; porque si lo deprecado es su resolución, al demandante le basta con haber acatado los compromisos que adquirió hasta el momento en que su contendor desatendió los suyos, en razón a que de allí en adelante las demás obligaciones de aquel carecieron de exigibilidad y, en consecuencia, no puede afirmarse que omitió allanarse a cumplir, pues lo hizo respecto de las cargas que cobraron exigibilidad.

Así las cosas, era innecesario que los peticionarios suscribieran la escritura pública programada para el 14 de diciembre de 2000, como erradamente lo afirmó el juez ad-quem, porque ello es tanto como exigirles el cumplimiento íntegro de sus compromisos, sin parar mientes en que las obligaciones fueron pactadas para ser satisfechas en momentos diferentes -no simultáneos- y que el otro extremo del negocio previamente había desacatado sus deberes.

Dicho con otras palabras, exigir el requisito pedido por el Tribunal es tanto, ni más ni menos, como desconocer la reglamentación alusiva a los contratos sinalagmáticos, cuando las prestaciones que deben acatar los negociantes tienen momentos diferenciados de cumplimientos y cuando una de ellas desatendió una o varias de las adquiridas, razón que permite a la otra abstenerse de acatar las propias.

Tampoco era menester, como lo exigió el juez colegiado, la existencia de cláusula alguna en la promesa que estableciera cuándo una de las partes podía justificar la desatención de sus compromisos, porque ello equivale a dejar de aplicar el artículo 1546 del Código Civil que precisamente regula la condición resolutoria tácita, así como la excepción de contrato no cumplido que encuentra asidero en el canon 1609 idem.

En otros términos, requerir una estipulación de dicho tenor es tanto como hacer a un lado que estos preceptos legales se entienden implícitos…» (CSJ. Sala Civil, 20 de abril de 2018. M.P. QUIROZ MONSALVO. SC1209-2018. Radicación n° 11001-31-03-025-2004-00602-01)

Existe otro pronunciamiento del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2009, el cual, por su claridad, transcribo a continuación:

«… 2.1         La Resolución del contrato por incumplimiento. Pretende el demandante que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 1207 de 5 de septiembre de 1996 y 1575 de 17 de octubre del mismo año, se declare la resolución del contrato por presentarse incumplimiento de la Administración Departamental en sus obligaciones correlativas, encaminadas a cumplir con los requisitos de ejecución.

Resulta pertinente precisar que ante la posible prosperidad de la pretensión encaminada a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que dieron lugar a la terminación unilateral del contrato, el negocio jurídico recobraría los efectos jurídicos entre las partes que lo celebraron, razón por la cual, la parte actora solicitó como pretensión consecuencial la declaratoria de la resolución del contrato dado el incumplimiento en que incurrió la Administración Departamental.

En cuanto a la figura de la resolución del contrato, es preciso señalar que éste podrá resolverse de mutuo acuerdo entre las partes, cuando ambas deciden ponerle fin, evento en el cual se está en presencia de la resolución convencional; también puede darse la resolución del contrato por disposición de la ley, cuando una de las partes de la relación contractual incumple sus obligaciones.

El segundo de los supuestos enunciados, el cual interesa al sub lite, se encuentra consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, norma que otorga el derecho al contratante cumplido, de solicitar la resolución del contrato en caso de presentarse el incumplimiento de las obligaciones por parte del otro contratante. La norma citada reza lo siguiente:

 “Artículo 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”

El derecho de resolver el contrato también encuentra aplicación en otras disposiciones de la ley civil, tal como lo dispone el artículo 1882 del C.C., específicamente para el contrato de compraventa, al establecer en el inciso segundo que si el vendedor retarda la entrega de la cosa, el comprador podrá mantener el contrato o “desistir de él”, con la correspondiente indemnización de perjuicios. 

Por su parte el artículo 1930 de la misma codificación prescribe en relación con el incumplimiento en el pago del precio por parte del comprador, en el contrato de compraventa, el derecho del vendedor para exigir el precio o “la resolución de la venta, con el correspondiente resarcimiento de perjuicios. 

El artículo 1983 del C.C., se refiere al incumplimiento en la entrega de la cosa arrendada por parte del arrendador; evento en el cual autoriza al arrendatario para desistir del contrato, igualmente con la respectiva indemnización de perjuicios.

En todas las disposiciones antes referidas la ley otorga la opción al contratante cumplido, en aquellos eventos en los cuales la otra parte de la relación contractual incurra en el incumplimiento de sus obligaciones, de pedir la resolución del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios, sin que tal situación deba ser previamente estipulada, es decir, que la condición resolutoria tácita, en virtud de la ley, se entiende incorporada al contrato celebrado así las partes contratantes no la hayan convenido.

También podrán las partes pactar expresamente la resolución del contrato cuando alguna de ellas incumpla sus obligaciones, evento en el cual se está  en presencia del pacto comisorio, figura que se encuentra consagrada en los artículos 1935 y 1937 del Código Civil para el contrato de compraventa pero que también podrá convenirse en otro tipo de contratos.

La condición resolutoria que la ley ha previsto es el incumplimiento de lo pactado y por consiguiente la condición se realiza cuando una de las partes no cumple en absoluto la obligación contraída, o únicamente la cumple en una parte y deja de cumplirla en el resto, o tratándose de varias obligaciones cumple una de ellas y deja de cumplir las otras.

Cumplida la condición, esto es el hecho del incumplimiento, el contrato no pierde su eficacia, sino que surge para el contratista cumplido e insatisfecho con la obligación contractual, el derecho de optar por uno de los dos caminos que la ley le otorga, o exigir el cumplimiento del contrato o pedir su resolución, en ambos casos, con la respectiva indemnización de perjuicios, pero para ello es necesario incoar la respectiva acción judicial. En efecto, la condición resolutoria tácita no opera por sí sola sino que es necesario solicitarla judicialmente, de tal suerte que aún ocurrido el incumplimiento, el contrato subsiste hasta tanto se dicte la sentencia y por lo mismo, subsisten los actos de disposición realizados en virtud del contrato.

Como quiera, que resulta claro que la condición resolutoria tácita no opera de plano sino que es necesario acudir ante el juez para que declare la resolución del contrato, la doctrina ha considerado que el artículo 1546 del Código Civil, no consagra en estricto sentido una condición resolutoria tácita, sino el derecho de resolución judicial del contrato y como sustento de su tesis ha dado numerosas razones, las cuales esta Sala comparte.

Al margen de estos conceptos, lo cierto es que para que el contratista cumplido tenga la posibilidad de ejercer el derecho de resolución judicial, debe haberse configurado el supuesto de hecho, consistente en el incumplimiento de la obligación contractual por la otra parte de la relación negocial.

En los precisos términos del artículo 1546 del C. C., tan solo los contratos bilaterales o sinalagmáticos en los cuales existen obligaciones correlativas y entonces cada una de las partes es a la vez acreedora y deudora, serían susceptibles de extinguirse por vía de la acción resolutoria, no obstante, por excepción, nada impide que la acción resolutoria opere para algunos contratos unilaterales, tal como lo admite la doctrina nacional y extranjera.

Otro de los presupuestos que se deducen del artículo 1546 del C. C, para que se configure la condición resolutoria del contrato y se abra paso a la resolución o extinción del negocio jurídico, es el incumplimiento culposo del contratante que ha dejado voluntariamente de cumplir sus obligaciones, pues no habría lugar a ella en los eventos en que el incumplimiento se derive del acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

Sucede que el deudor tan solo se encuentra en situación de incumplimiento cuando ha retardado la satisfacción de sus obligaciones, una vez éstas se hayan hecho exigibles, esto es, cuando se encuentra constituido en mora, bien que se trate de una obligación pura y simple o sometida a plazo o condición. En el primer evento la obligación es exigible desde el momento mismo de su nacimiento, en el segundo, una vez vencido el plazo o cumplida la condición. Ocurridos estos eventos sin que el deudor satisfaga la obligación, el acreedor podrá a su arbitrio ejercer la acción para que el deudor acuda al cumplimiento de sus obligaciones o solicitar al juez la resolución del contrato.

Resulta pertinente precisar que de conformidad con lo prescrito por el artículo 1608 del C.C., el deudor quedará constituido en mora en los siguientes eventos: en las obligaciones sometidas a plazo cuando llegado éste, no se ha cumplido la obligación o cuando el deudor dejó pasar el tiempo dentro del cual debía cumplir la obligación de dar o hacer, no siendo posible cumplirla dentro de otro término y en los demás casos cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente.

También constituye presupuesto para la prosperidad de la acción resolutoria, que el actor esté libre de culpa, esto es, que no haya incurrido en incumplimiento de sus obligaciones, puesto que de lo contrario, estaría impedido para exigirle al deudor el cumplimiento de la obligación, toda vez que en virtud del principio según el cual, la mora purga la mora, consagrado en el artículo 1609 del Código Civil, al contratante demandado le asiste el derecho de proponer como medio de defensa la excepción de contrato no cumplido.

Declarada por el juez, la resolución del contrato por ocurrencia del incumplimiento de uno de los contratantes, el contrato se extingue no solo hacia el futuro, sino con efectos retroactivos, es decir, que las cosas se retrotraen al estado que tenían antes de su nacimiento como si el contrato no hubiere existido jamás, (efectos ex tunc) lo cual genera, como sucede con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el deber de las restituciones mutuas, deber que en algunas situaciones se torna imposible de cumplir por sustracción de materia, como cuando el objeto del contrato es el arrendamiento, evento en el cual no puede devolverse el uso de la cosa arrendada; o en la construcción de una carretera, en que las obras no pueden restituirse al contratista, situaciones en las cuales se extingue la obligación de restitución. En esta clase de contratos en que la resolución del contrato opera sólo para el futuro (efectos ex nunc), es decir, que no tiene efectos retroactivos, la figura se denomina resiliación o simplemente terminación.

La resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, es aplicable a los contratos estatales con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, y podrá hacerse efectiva por vía de la acción de controversias contractuales, toda vez que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo al consagrar la referida acción establece como finalidad de ésta: i) la declaratoria de existencia o nulidad del contrato con sus consecuenciales declaraciones condenas o restituciones; ii) que se ordene su revisión; iii) que se declare su incumplimiento; iv) que se condene a la indemnización de perjuicios y v) que se hagan otras declaraciones y condenas. Quiere, decir, que la declaratoria judicial de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes de la relación negocial, en virtud de la denominada condición resolutoria tácita, consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, puede enmarcarse, sin reparo alguno, dentro de esta última finalidad prevista por la ley para el ejercicio de la acción contractual…» (C. de E. Sección Tercera. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 25 de febrero de 2009. Rad.: 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). Actor: Tractocasanare Ltda. Demandado: Departamento de Casanare) 

Exceptio non adimpleti contractus

De manera similar a como ocurre con la cláusula de la condición resolutoria tácita, en todo contrato bilateral se entiende incorporada una cláusula que, de conformidad con el Art. 1609 del Código Civil, dice: En este contrato ninguno de los contratantes estará en mora por dejar de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 

Un ejemplo sencillo sobre el asunto: Fulano y Mengano celebran contrato de obra dentro del cual se pacta que Mengano, el constructor, iniciará sus actividades tan pronto Fulano le haya entregado el predio en el cual se ejecutará la obra. Sucede que Fulano no ha entregado el predio y, sin embargo demanda a Mengano aduciendo incumplimiento de este por no haber construido. Ante esta situación Mengano, tiene, con fundamento en el art. 1609, la prerrogativa de alegar la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, pues él no está en mora de cumplir lo pactado, es decir de construir, toda vez que Fulano no ha cumplido por su parte lo que le corresponde, esto es, no ha puesto el predio a disposición del constructor. 

Sobre esta regla general de los contratos bilaterales, ha dicho la Corte Constitucional:

«… De la excepción de contrato no cumplido -non adimpleti contractus- y su aplicación en el derecho contractual colombiano.- En los sistemas jurídicos de la actualidad ha cobrado renovada importancia la aplicación de los principios constitucionales, a la par de los principios jurídicos propios de cada materia, los cuales rara vez son cosa distinta a la concreción de los primeros con las particularidades propias que impone el campo competencial de las diferentes áreas del derecho.

Este es el caso de la excepción de contrato no cumplido o “non adimpleti contractus”, con la cual se hace referencia a que en los contratos bilaterales no se estará en mora de cumplir lo pactado mientras la contraparte no lo haya cumplido en la forma y el tiempo establecidos en los términos contractuales o la ley. Este principio de lógica incontestable es concretado en el art. 1609 del código civil que al respecto establece: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y el tiempo debidos.”

El contenido de esta cláusula refleja los más elementales parámetros de equidad, simetría y buena fe que deben ser entendidos como elementos connaturales a las obligaciones contractuales bilaterales, prescribiendo lo que es el producto de un análisis basado en la justicia material de las relaciones contractuales:

Si una de las partes de una relación bilateral no está en posición de cumplir las obligaciones contractuales, ¿cómo puede exigirle a la otra el cumplimiento de la prestación debida?

La idea de esta figura es brindar una posibilidad de resolución de diferencias originadas en contratos en donde se ha presentado un abandono recíproco de las prestaciones a cargo de las partes contratantes, evitando que las mismas queden en un estado de indefinición permanente. En este sentido ha manifestado la Corte Suprema “es necesario asimismo hacer ver que por obra de aquella circunstancia [, el mutuo incumplimiento,] no siempre ha de quedar atascada la relación derivada del negocio y sometida en consecuencia “…a la indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común, o de que la acción implacable del tiempo le da vigencia definitiva a través de la prescripción… (G. J. Tomo CXLVIII, pág. 246).”

Por esta razón, la intención de atribuir efectos jurídicos al mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales resulta acorde con el eficiente tráfico de los negocios jurídicos y la dinámica negocial de las relaciones privadas, que es contraria a indefiniciones que generen zozobra y que pongan en suspenso la aplicación del principio de seguridad jurídica en estos casos; sin embargo, esto no significa, como ha apuntado la jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia, que cualquier incumplimiento recíproco pueda tomarse como motivo de terminación del contrato. Para que este efecto se presente será necesario que los actos realizados por ambas partes demuestren de forma inequívoca –sea expresa o tácitamente- el total desinterés por el cumplimiento de las obligaciones contractuales; o sea, que “se precisa, para que pueda consumarse de esta forma la disolución virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intensión de ‘desistencia’ que constituye su sustancia (…)”.

Sobre esta figura manifestó esta corporación:

“En efecto, la figura de la «Exceptio non adimpleti contractus» es connatural a ellos [, los contratos de seguro,] en virtud de lo consagrado por el artículo 1609 del Código Civil, según el cual, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla con su parte. Lo anterior, con el fin de impedir » …que una de las partes quiera prevalerse del contrato y exigir a la otra su cumplimiento, mientras ella misma no cumpla o no esté dispuesta a cumplir las obligaciones que le incumben. Igualmente, la figura de la condición resolutoria tácita, supone que cuando una de las partes no se aviene a cumplir la prestación debida en forma satisfactoria, la otra puede renunciar a realizar la suya y pedir a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios, en virtud de la condición resolutoria implícita en todo contrato bilateral (C.C., art. 1546). Tal institución también ha sido recogida por la legislación comercial en estos términos: “… en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación con indemnización de los perjuicios moratorios” (C.Co., art. 870). Las anteriores circunstancias justifican de manera general, la terminación de un contrato de esta naturaleza.” –subrayado y negrilla ausente en texto original-

Ante el incumplimiento mutuo de las partes del contrato surgen consecuencias para las obligaciones derivadas del contrato, pues en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente…» (Sentencia T-537/09 M.P. Humberto Sierra Porto)

Sobre la Excepción de contrato no cumplido ha manifestado el Consejo de Estado:

Consejo de Estado. Consejero ponente: Hernán Andrade, 11 de abril de 2012. Rad. 73001-23-31-000-1997-05591-01(17851). Actor: SOCIEDAD CHECO LIMITADA. Demandado: MUNICIPIO DEL ESPINAL.

«… 3.2. La declaratoria de incumplimiento y la excepción de contrato no cumplido.- Sostuvo la sociedad demandante que la entidad pública demandada al declarar el incumplimiento desconoció el contenido del artículo 1609 del Código Civil Colombiano en tanto no podía declarar el incumplimiento en razón de que era la Administración quien había incumplido; sostuvo además que la entidad no podía obligar al contratista a reiniciar los suministros hasta que cumpliese con los pagos de la totalidad de las actas adeudadas, con lo cual desconoció abiertamente la excepción de contrato no cumplido.

La figura de la “excepción de contrato no cumplido” se encuentra prevista en el artículo 1609 del C. C., en los siguientes términos: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Ella es propia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos, su fundamento se encuentra en los principio de la equidad y de la buena fe y ha sido instituida para impedir que una de las partes quiera prevalerse del contrato y exigir a la otra su cumplimiento mientras ella misma no hubiere cumplido o no hubiere estado dispuesta a cumplir con las obligaciones que le incumben.

Esta figura, en principio propia de los contratos de Derecho Privado, ha sido admitida en el campo de los contratos de Derecho Público, tal como lo evidencia el pronunciamiento de la Sección Tercera, recogido en la sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739, con un alcance limitado, por razón de la naturaleza misma de los contratos de Derecho Público y por el interés general que se encuentra envuelto en los mismos a cuya satisfacción se enderezan tales vínculos contractuales, de conformidad como los apartes que se transcriben a continuación:

“El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principiouniversal del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.”

No basta pues que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí, deje de cumplir con sus deberes jurídicos.

Así y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno por donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como la buena fe, la justicia, etc., lo impiden.

Será el juez, en cada caso concreto el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable.”

Desde entonces se ha aceptado por la jurisprudencia que la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en los contratos del Estado se encuentra condicionada a los siguientes supuestos:

i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des);

ii) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes;

iii) que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, por manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista,

iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone y que ha de justificarse por la configuración de aquel;

v) el cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente.

Bajo esta línea jurisprudencial, es claro que en el sub-lite no se dan los anteriores presupuestos, toda vez que, como se mencionó anteriormente, si bien la entidad
pública demandada incurrió en mora en el pago del acta número 002, no puede concluirse que tal incumplimiento generara una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista en tanto el valor pagado a modo de anticipo era superior al valor de los suministros realizados por parte de la sociedad actora; tampoco puede concluirse que ese incumplimiento de la Administración constituyó la causa del incumplimiento del contratista, por cuanto del material probatorio arrimado al proceso fácilmente puede observarse que éste ocurrió por motivos absolutamente imputables a la sociedad demandante; tampoco puede predicarse en este caso el cumplimiento de las obligaciones por parte de la sociedad CHECO LTDA., en tanto, además de evidenciar el incumplimiento durante todo el tiempo de ejecución del contrato, no se observó, para el momento en el cual la entidad incurrió en mora, una seria intención de cumplir con sus obligaciones…»

La relación entre la CRT y la ENAC

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 20 de abril de 2018, la Sala Civil orientó sobre la relación que existen la condición resolutoria tácita y la exceptio non adimpleti contractus:

«… 4.- En tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió.

Así lo tiene adoctrinado la Sala al señalar que:

En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.  

Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” (CSJ SC de 7 mar. 2000, rad. nº 5319).

Por ende, como regla general y en tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria prevista en el aludido precepto, en concordancia con la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.

Así lo tiene señalado la Corte de antaño, al analizar la excepción de marras, en fallo que se transcribe en extenso porque fue el que sirvió de base al juez ad-quem para desestimar las pretensiones de los promotores en el sub judice:

(…) indispensable determinar con claridad y precisión la estructura y el mecanismo de ese medio de defensa: es suficiente que quien pide la resolución del contrato no haya cumplido ni allanádose a cumplir sus propias obligaciones en la forma pactada, o se requiere que éstas o las del otro contratante guarden entre sí determinada relación, sin la cual la excepción no es procedente?

El punto es de suma trascendencia, porque si ambos contratantes incumplen y en tal evento ninguno puede lograr ni la resolución ni el cumplimiento con la correspondiente indemnización de perjuicios, el contrato quedaría definitivamente estancado, perdiendo su exigibilidad las recíprocas obligaciones que ha generado.

Semejante solución, inaceptable desde todo punto de vista, hace caso omiso de la tradicional estructura que tiene la responsabilidad de cada uno de los contratantes, independientemente considerados, a más de que establece desacertadamente una especie de modo, no de extinción, pero sí de suspensión indefinida e insalvable de los efectos que naturalmente tienen las mutuas obligaciones.

(…)

El deudor demandando no está en mora si, por una parte, no ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la obligación sea a término o de ejecución exclusivamente dentro de cierto tiempo hábil-, o si, por otra parte, él ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos.

El aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar.

Según esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Varias hipótesis pueden presentarse:

PRIMERA.- El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido.

SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir,  PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios.

TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.

CUARTO.- Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”.

(…)

El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato. Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse. El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.

No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste. (CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº 5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. nº 2001-00307-01, entre otra.

Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria, mientras que su contendor sí la conserva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel.

Igualmente, si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.

En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.

De lo dicho se desprende, como lo aducen los cargos bajo estudio, que el Tribunal erró en la aplicación de los cánones 1546 y 1609 del Código Civil, porque asumió, sin más miramiento, que sólo puede solicitar la resolución del acuerdo de voluntades quien ejecutó todas las obligaciones asumidas, es decir, sin detenerse en que las prestaciones de las partes en el presente litigio tenían que ser honradas en forma escalonada o sucesiva…» (CSJ. M.P. Aroldo Quiroz. SC1209-2018. Rad. 11001-31-03-025-2004-00602-01)

Condición resolutoria expresa

A diferencia de la tácita, cuando se pacta la expresa, no existe necesidad de acudir ante el juez para que resuelva el contrato, sino, que una de las partes, en ejercicio de cláusula expresamente pactada, puede dar por terminado el contrato. Esta estipulación se conoce como «cláusula de terminación unilateral del contrato» la cual no debe confundirse con la cláusula exorbitante de terminación unilateral instituida por el Art. 17 de la Ley 80 de 1993.

La condición resolutoria expresa -cláusula de terminación unilateral del contrato- no tiene cabida en la contratación estatal regida por el EGCAP, sino tan solo en los contratos de derecho privado.

Aun, en los contratos de derecho privado esta clase de condición ha sido objeto de intensos debates debido a que puede constituirse en una cláusula leonina; en fuente de abuso del derecho y, en general, en indebido aprovechamiento de la parte contractual fuerte o poderosa en desmedro de la débil.  

Al respecto, dice la doctrina nacional:

«Para la condición tácita el mayor obstáculo práctico reside en el hecho de que requiere una providencia judicial. En estricto sentido, para que una parte pueda dar por terminado un contrato con base en el artículo 1546 del C.C., debe acudir a la jurisdicción, probar el incumplimiento y pedir la resolución. Poner fin al contrato de manera unilateral, sin mediar decisión judicial, constituye una falta que compromete la responsabilidad. Esa característica limita su ejercicio, pues las velocidades a las que funciona el aparato judicial no se ajustan a las dinámicas contractuales. 

Por ello, aunque en el pasado se le restó validez a este tipo de cláusula (Mitsui de Colombia vs Metalec), se observa que una estrategia frente a esa ineficiencia sistemática, es el pacto de condiciones expresas que puedan ser ejercidas sin intervención del juez. 

Como las tácitas, las cláusulas resolutorias expresas no son más que condiciones (eventos futuros e inciertos) de cuya ocurrencia nace un derecho de terminación. Y aunque su inserción en los contratos es regular, su interpretación no es pacífica. Por un lado, la condición expresa apela al incumplimiento como hecho generador del derecho resolutorio. Como ocurre respecto de las tácitas, ello podría implicar la fatal necesidad de intervención del juez para declarar la infracción convencional. Por otro, la definición de la gravedad del incumplimiento, la existencia de eximentes de responsabilidad, o el procedimiento de resolución del convenio, ofrecen serias dificultades interpretativas, especialmente si se tiene en cuenta que un erróneo ejercicio de esa facultad podría dar lugar al incumplimiento o abuso del derecho. 

En el caso de Orange vs Carvajal se estudió la conducta de la parte que alegó incumplimiento para aplicar la condición resolutoria expresa. El tribunal concluyó que la terminación del contrato había desconocido las previsiones y derechos convencionales, en especial el “debido proceso contractual”, en la medida en que la conducta de la parte no había sido coherente, y sus actuaciones relacionadas con la terminación habían desatendido los procedimientos contractualmente establecidos. 

De suerte que la mejor manera de garantizar efectividad a la cláusula resolutoria expresa, es un adecuado diseño contractual y un ejercicio leal del derecho de terminación, por cuanto, como expuso el tribunal en el laudo citado, contrario a lo que ocurre con la ley, los vacíos en los contratos, no pueden ser llenados por el juez. 

De una parte, debe propenderse porque la cláusula resolutoria establezca parámetros objetivos de medición del incumplimiento, defina un procedimiento contractual detallado y un periodo de cura o remedio de la falta. Y de otra, al hacer uso del derecho de terminación, debe seguirse estrictamente el procedimiento acordado, dársele oportunidad de réplica y remedio a la parte contraria, y actuarse sin ambigüedad.

Estas estrategias no garantizan que la decisión no sea objeto de escrutinio judicial, pero mitigan razonablemente la posibilidad de que la terminación del contrato, en aplicación de una cláusula resolutoria expresa, sea considerada como un incumplimiento del contrato o un abuso del derecho…» (Felipe Aristizabal, 2016, en asuntoslegales.com Ver)

Sobre el pacto de la condición resolutoria expresa dentro de un contrato estatal regido por el derecho privado, ha expresado el Consejo de Estado:

«… 4.2.3. La supuesta rescisión pactada en el contrato es una condición expresa resolutoria.- El vocablo rescisión, que significa dejar sin efecto un contrato o una obligación (del latín rescindere: rasgar o romper), en  el derecho colombiano se utiliza como expresión de la nulidad, esto es, para designar el fenómeno del aniquilamiento del contrato por este concepto y en otros eventos la ley alude a ella para designar la nulidad relativa. También se hace referencia a la rescisión para ciertos contratos bilaterales y onerosos (venta o permuta de bienes inmuebles), cuando una de las partes por efecto del mismo ha sufrido una lesión patrimonial notoriamente desproporcionada a lo que él por su parte se obligó, prevista en nuestra legislación bajo el nombre de lesión enorme en los términos del artículo 1946 del C.C., a cuyo tenor “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”, fenómeno que se constituye en un vicio objetivo del negocio jurídico.

Igualmente se menciona la expresión “rescisión” en varios contratos para dar a entender su terminación, como en el de arriendo en el que se consagra como un derecho del arrendatario ante el mal estado de la cosa (1990 C.C); o en el contrato de renta vitalicia en el que se prohíbe su petición (art. 2294); o su procedencia en el contrato de transacción por error en la persona con la cual se transa (art. 2479 C.C.); o en el contrato comercial celebrado en interés contrapuesto y manifiesto por el representante (art. 838 del C. Co.); o en el contrato de seguro (art. 1059 C. Co.); o en materia de derechos de autor cuya legislación permite la utilización de la figura al editor por el incumplimiento del autor en cuanto a la fecha y forma de entrega de los originales de la obra, o al autor por la falta de cumplimiento del editor en el pago de las regalías a que tiene derecho, o aquella rescisión de “pleno derecho” en los supuestos que regulan el evento en que el editor adquiere del autor una participación temporal o permanente en todos o en algunos de los derechos económicos del autor (arts. 114, 132 y 138 de la Ley 23 de 1982); incluso en disposiciones administrativas se alude a esta expresión frente a los contratos, como por ejemplo, a propósito de las cancelaciones y de los actos sin cuantía para liquidaciones notariales (art. 39 Resolución 1700 de la Superintendencia de Notariado y art. 8 del Decreto 1428 de 2000).

Así las cosas, y en el entendido de que el contrato de obra fuente del conflicto que es materia de acuerdo conciliatorio, se le aplica la regulación jurídica del derecho privado, es decir, las disposiciones civiles y comerciales correspondientes, advierte la Sala que la estipulación del mismo que hace referencia a una “rescisión” del contrato no se enmarca en los eventos antes citados, sino que se trata de una cláusula que establece una condición resolutoria expresa en el contrato; es decir, la expresión usada en la misma fue equívoca, pero mirada bajo como condición expresa constituye un modo especial de extinción de las obligaciones.

Cierto es que el artículo 1602 del Código Civil, establece que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales; con otras palabras, consagra el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato celebrado que no esté afectado por vicio de invalidez; no obstante, en virtud de este mismo principio y como corolario de la autonomía de la voluntad de las partes, el contrato bien puede modificarse o extinguirse si éstas así lo convienen, excepciones que proceden según las estipulaciones y cláusulas del contrato y que encuentran en el pacto de una condición resolutoria expresa una de sus modalidades.

En efecto, una de la formas en que las partes pueden alterar los efectos finales del contrato válidamente celebrado y prever un efecto extintivo de las obligaciones que emanen del mismo, es a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico; es decir, las partes son libres para subordinar la eficacia del contrato a un hecho o suceso futuro e incierto, negativo o positivo, cuya verificación resuelva el contrato y extinga las obligaciones pendientes.

Para el caso del contrato de compraventa la cláusula resolutoria del mismo por causa de incumplimiento se denomina pacto comisorio, cuyos efectos se regulan en los artículos 1935 y 1937 del Código Civil. Según la primera norma -1935-, en virtud del pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta (pacto comisorio simple); y según la segunda -1937-, si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda (pacto comisorio calificado).

Así mismo, el artículo 1530 del Código Civil, establece que la obligación condicional es la que depende de una condición –«pendente conditione»-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. La obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, y queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que él se realice, o resolviéndose según ocurra o no. De manera que, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho” mientras se cumple, en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (art. 1536 C.C.).

Y es esta última (condición resolutoria expresa) la prevista, a juicio de la Sala, por las partes en la siguiente cláusula del contrato del sub lite:

“59. Rescisión.

59.1 El Contratante o el Contratista podrá rescindir el contrato si la otra parte incurriese en incumplimiento grave del Contrato.

59.2 Los incumplimientos graves del Contrato incluirán, pero no se limitarán, a los siguientes:

a) El Contratista suspende los trabajos por 28 días sin la autorización del Gerente de Obra en circunstancias que el Programa vigente no prevé suspensión;

b) El Gerente de Obra ordena al contratista demorar el avance de las Obras y no retirará la orden dentro de 28 días;

c) El contratante o el contratista son declarados en quiebra o entrarán en liquidación no motivadas por reorganización o fusión;

d) El Contratante no paga al Contratista un certificado dentro de los 56 días inmediatamente siguientes a la fecha en que el Gerente de Obra ha calificado dicho pago;

e) El Gerente de Obra notificará la no corrección de un Defecto determinado constituye un caso de incumplimiento grave del Contrato, y el Contratista no procede a corregirlo dentro del período que el Gerente de Obra determinara razonable;

f) El Contratista no mantiene la garantía exigida; y

g) El Contratista ha demorado la terminación de las obras por un número de días correspondiente al pago máximo por Liquidación de daños y perjuicios, según lo establecido en los datos del contrato.

59.3. Cuando cualquiera de las partes del Contrato notifica al Gerente de Obra un incumplimiento del contrato, por una causa diferente a las indicadas en las cláusula 59.2, el Gerente de Obra deberá determinar si el incumplimiento es grave o no…”

Sobre este tipo de cláusulas la doctrina ha señalado que:

“… La resolución es el efecto que produce el evento de la condición resolutoria; y procede por la realización de un hecho que, no afectando la validez del acto o contrato, no constituye un vicio de este. Es la destrucción retroactiva del acto o contrato precisamente por una causa diferente de nulidad inicial. Esta causa puede ser el evento de un acontecimiento a que está subordinado como a una condición de mantenimiento del acto o contrato; y particularmente en los contratos el no cumplimiento por ambas partes o por una de ellas de las obligaciones que han tomado a su cargo que se indica expresamente por las partes en el contrato o va envuelta tácitamente en él. (…).

“…entre las diversas acepciones de que la palabra condición es susceptible, tratándose de actos o declaraciones de voluntad significa la cláusula que se pone en una disposición de última voluntad o en una convención para hacer depender sus efectos de un acontecimiento futuro e incierto; y que por ella se subordina el nacimiento o el desaparecimiento del vínculo jurídico a un suceso futuro que debe o no acontecer según la voluntad declarada. Si es el desaparecimiento futuro lo que se halla subordinado al suceso futuro que debe o no acontecer, la condición es resolutoria en cuanto desata o resuelve la relación creada por la declaración de voluntad…” -Subraya la Sala-.

Igualmente que la cláusula resolutoria expresa “…presupone una cláusula pactada, el incumplimiento de una de las partes, y la declaración unilateral de la otra parte…”; “…debe contener referencias específicas a obligaciones cuya infracción producirá la resolución…” y “para que la resolución se produzca, la cláusula y el incumplimiento deben ser proseguidos por la declaración del acreedor con la cual se perfecciona”.

Y también que:

“…la cláusula expresa es obvio que el derecho a resolver encuentra su justificación causal precisamente en la cláusula correspondiente y por lo tanto en la autonomía privada…

“(…) En el caso de la resolución por cláusula expresa, frente al presupuesto de incumplimiento surge para el acreedor el derecho a resolver y adquiere así la posibilidad de escoger entre el mantenimiento de los efectos contractuales y por lo tanto de la ejecución de la prestación insatisfecha o la resolución de tales efectos. En este caso, mientras subsiste la relación jurídica y por lo tanto incluso antes que el acreedor manifieste que esa es la alternativa que le conviene, el deudor puede actuar su deber de cumplimiento ejecutando la prestación; puede actuar incluso dicho deber invito creditore consignando la prestación debida en tanto que mantiene su derecho a la liberación (…).

“(…) En el caso de la cláusula expresa es un derecho subjetivo que requiere el ejercicio positivo por parte del acreedor que consiste normalmente en una declaración recepticia dirigida al otro contratante, declaración que permite observar la incompatibilidad del interés del acreedor con el cumplimiento…” -Subraya la Sala-

De otra parte, atendiendo a la naturaleza del instituto depende que las cosas se pongan o no en el mismo estado que estarían si las partes no hubieran contratado, toda vez que …[l]as partes, pueden, por lo demás, arreglar como ellas deseen, los efectos de la resolución del contrato, con respecto a las restituciones que recíprocamente tengan que hacerse y su convención es la ley entre ellas…” Y en los contratos de tracto sucesivo puede ocurrir que no sea posible la devolución de las prestaciones y, por ende, que los efectos de la condición no operen ex tunc, es decir, con efectos retroactivos, sino ex nunc, o sea con efectos hacía el futuro, porque la intención de la partes no ha sido borrarlo, sino ponerle término, sobre lo cual explica Claro Solar que:

“En estos casos, la condición resolutoria no puede tener efecto retroactivo y toma sus caracteres de término extintivo o resolutorio, del que se diferencia por la incertidumbre, del cuando. El contrato se resuelve para el porvenir, se resuelve ex nunc; pero queda irrevocable todo lo que se ha producido en el pasado. Como los derechos que se desprenden del tracto sucesivo, arrendamiento, sociedad, mandato, etc., van teniendo vencimiento sucesivo, es natural que se ultimen bajo una condición resolutoria que respete el pasado”.

Por lo demás, la condición resolutoria expresa opera de pleno derecho desde que ella se cumple sin decisión judicial y la parte así lo declara a la otra y extingue las obligaciones pendientes del contrato sometido bajo esa condición. El hecho de que se controvierta ante el juez su ocurrencia no limita este efecto extintivo, dado que el pronunciamiento judicial es meramente declarativo, y es la voluntad de las partes la que hace obrar por su iniciativa la disolución del vínculo contractual; el juez “…[v]erifica solamente si los hechos pertinentes se han realizado, y si los hechos han sido de la manera prestablecida. Pero la resolución no la pronuncia, es decir, no nace por su declaración en la sentencia…”.

En resumen, la Cláusula 59 del contrato, reúne las características de pacto de condición resolutoria expresa, porque: a) cualquiera de las partes podía rescindir (sic) el contrato por incumplimiento grave [esto es, declarar la resolución por el cumplimiento de la condición]; b) cada uno de los eventos para ello constituyen un hecho futuro e incierto; y c) su ocurrencia y la declaración o información por una parte a la otra hacía desaparecer el vínculo jurídico.  

En efecto, una vez se presenta alguna de las hipótesis contempladas en la Cláusula 59, se comienza un proceso resolutorio en el que el acreedor se encuentra facultado para analizar la situación y decidir si continúa con interés en el cumplimiento del contrato, pese a no estar él totalmente ejecutado; es decir, ante el incumplimiento grave por la parte deudora de una prestación del contrato en virtud de los supuestos de hecho convenidos para su procedencia, queda al arbitrio del acreedor de esa prestación el derecho a persistir en la relación contractual y el cumplimiento del contrato o de resolverlo con base en la causales establecidas; en otros términos, en este evento el acreedor goza de la facultad de decidir si mantiene su derecho al cumplimiento o extingue los efectos contractuales mediante la resolución.

En conclusión, en estos casos como el pactado en la Cláusula 59 se está en presencia de una condición resolutoria expresa, casual o mixta; y también meramente potestativa en tanto la parte acreedora puede renunciar al derecho que el contrato le confiere para resolverlo.

Con todo, la Sala advierte que no habrá de pronunciarse en relación con la validez de una cláusula como la pactada en la 59 del contrato que estipula a favor de un particular y en contra de una entidad de naturaleza pública la posibilidad de terminar [rescindir] en forma unilateral un contrato, por no corresponder al objeto de esta decisión, en el entendido de que fue la entidad pública contratante la que ejerció la facultad prevista en dicha estipulación contractual y no su cocontrante.

(…) 4.2.5. Las decisiones de “rescisión” y “liquidación” unilaterales fueron adoptadas con infracción al contrato.- Cabe precisar que las decisiones de “rescisión” y “liquidación” unilaterales adoptadas por la entidad prestadora de servicios públicos deben entenderse y ser analizadas desde la óptica del derecho privado, toda vez que es el régimen jurídico aplicable al Contrato SF-01-7000-0106-96 de 20 de noviembre de 1996. En este sentido, la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios se encontraba obligada a respetar las estipulaciones del contrato que determinaban la viabilidad y procedencia de dichas determinaciones, por ser ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil.

Así las cosas, en virtud de la Cláusula 59.2 del contrato, había lugar a la rescisión del mismo si la otra parte incurría en incumplimiento grave, como cuando “[el] Contratista ha demorado la terminación de las obras por un número de días correspondiente al pago máximo por Liquidación de daños y perjuicios, según lo establecido en los datos del contrato…”(letra g. 59.2). Sin embargo, observa la Sala que las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que no hubo un incumplimiento grave por parte de la contratista, presupuesto sine qua non para la procedencia de las aludidas decisiones unilaterales, habida cuenta de que fue el incumplimiento de la contratante, que consistió en exigir mayores cantidades de obra -en particular de tubería 12”- sin aplicar oportunamente la Cláusula 38.1 del contrato, lo que originó un rompimiento del equilibrio financiero del mismo, según se determinó en el dictamen pericial, y que ocasionó el retardo en la ejecución de las prestaciones de la contratista dentro del plazo establecido.

En estas circunstancias, estaba vedado a la entidad contratante “rescindir” en forma unilateral el contrato y, en consecuencia, también liquidarlo, pues por sabido se tiene que en los contratos bilaterales no puede operar la resolución del contrato por incumplimiento (sea por condición expresa o tácita) a favor de la parte que sin razón y con falta al contrato a su turno se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones y, por ende, se encuentra en situación de incumplimiento.

Con otras palabras, cuando se incumpliera en forma “grave” el contrato por la contratista, ante este supuesto pactado como condición resolutoria expresa, estaba la entidad en libertad de resolver el contrato o insistir en su cumplimiento con el correspondiente pago de liquidación de daños y perjuicios acordada en él, opción que podía ejercitar siempre que a su vez hubiera satisfecho o cumplido sus prestaciones contractuales, porque cuando hubiera dejado de cumplir con lo pactado, en la forma y tiempo debidos, la inejecución o el retardo de la contratista en el cumplimiento de sus obligaciones determinada por la insatisfacción de aquél en las suyas, se encontraría justificada, situación que, por tanto, impedía tomar esas decisiones unilaterales, so pena de infringir el propio contrato (cláusula 59) y la ley (arts. 1602, 1603, 1609 del C.C. y 871 del C. Co.).

Además, la controversia que se presentara entre las partes en relación con la ocurrencia de este modo de extinguir el contrato (condición resolutoria expresa), su alcance y los efectos (pagos, indemnizaciones, restituciones mutuas, entre otras), debía ser dirimida por el Juez del contrato o en forma directa y bilateral por las propias partes en virtud de la autonomía de la voluntad. 

En síntesis, aunque con fundamento en la Cláusula 59 en mención podía la entidad contratante, en el caso de que se presentara alguno de los supuestos condicionales pactados en la misma -incumplimientos graves- declarar unilateralmente a la contratista la ocurrencia de la condición y la resolución del contrato, para lo cual, incluso, bastaba con una mera comunicación en tal sentido, no es menos cierto que, para que fuera jurídicamente procedente,  era necesario que se encontrara libre de incumplimiento de una obligación a su cargo determinante de la de su cocontratante, de manera que realmente se presentara un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato por la contratista, lo cual en el presente caso no se presentó, tornando así las decisiones de “rescisión” y la consecuente de “liquidación” contrarias a derecho e ilegales por infracción al contrato.

4.2.6.  Conclusión.- La Sala observa que, las decisiones unilaterales de rescisión y de liquidación del contrato fueron adoptadas por la contratante de manera ilegal, dado que no se reunieron los presupuestos establecidos en el contrato para su procedencia….» (2 de julio de 2007. M.P. Ruth Stella Correa. Rad. 25000-23-26-000-2001-00072-01(31838) Actor: SADEICO S.A.)

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de agosto de 2011, presenta argumentos a favor del pacto de la cláusula de terminación unilateral de los contratos de derecho privado:

«… la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo, independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo.

De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia, oportunidad u otras razones legítimas, bien por las causas disciplinadas en la ley o el contrato (terminación unilateral por causa justa del contrato de agencia), bien excepcionalmente ad nutum (revocación del seguro, arras penitenciales, retro-venta, retro-compra, contrato individual de trabajo con período de prueba, receso en contratos de consumo, etc.), sea después de preaviso (arrendamiento, suministro -artículo 973, párrafo segundo, C. de Co), sea en forma automática o in continenti (mandato, depósito, mutuo).  

La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.

La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial, faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato. No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque.

Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél.

Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción. 

Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento. De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho. Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito.

La terminación unilateral del contrato por cláusula resolutoria expresa, estructura declaración dispositiva recepticia, análoga al preaviso para terminar los contratos de duración indefinida o enervar las prórrogas automáticas pactadas en los de duración definida, por cuanto debe comunicarse a la otra parte, quien podrá protestar la causa invocada, el ejercicio abusivo o contrario a los dictados de la buena fe por infundada, intempestiva o ilegitima, e incluso su improcedencia por la tolerancia, purga o condonación, o también reconocer la falta.

4.- Al ejercerse la facultad de terminación unilateral termina el contrato ipso jure sin intervención judicial. No obstante, existiendo disputa, las partes pueden acudir a la jurisdicción, lo que descarta tomar justicia por mano propia.

Pertinente dejar sentado que la posibilidad reconocida por el orden jurídico a las partes para disponer la terminación unilateral del contrato por las causas y modalidades legales o contractuales (retracto, revocación, renuncia, denuncia de contrato a término indefinido, desistimiento unilateral, cláusulas resolutorias expresas o de terminación unilateral, o in continenti, etc.), no conceden derecho alguno ni equivalen a tomar justicia por mano propia, menos excluyen el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción para decidir toda diferencia en torno a su eficacia, y ejercicio sin descarrío ni abusos.

Por lo tanto, todas las controversias a propósito de la eficacia de estas estipulaciones o el ejercicio de la prerrogativa legal o contractual, legitiman a las partes para acudir a los jueces competentes, a quienes corresponde su conocimiento y decisión definitiva.

Al respecto, la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum propium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima, o en las ad nutum, configurar ejercicio disfuncional, por ejemplo, para inferir intencionalmente un daño, aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción.

El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos.

La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co), sin sentar una directriz general inflexible ni descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por regla general, en los casos legales o contractuales, la parte puede terminar el contrato con sujeción a la corrección, lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, pero en lo “…contractual tiene cabida el abuso del derecho..”, y puede “…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual” (LXXX, 656; cas. civ. sentencias de 6 de diciembre de 1899, XV, 8; sentencia de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972), de donde, en armonía con el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, todas las personas están obligadas a “[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, deben “entenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como quiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de honradez o inteligencia, lo imponga” (cas. civ. sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp. 11001-3103-027-2005-00590-01).

A esta directriz, se sujetan las prerrogativas ad nutum, ad libitum o a arbitrio, en cuyo ejercicio el titular no es ajeno “al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (arts. 95,1 C.P. y 830 C.Co), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados. Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple volición” (cas. civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230).

En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia. La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades. (CSJ, Sala Civil. M.P. William Namén. 30 de agosto de 2011. Rad.: 11001-3103-012-1999-01957-01)

Recomiendo lectura de interesante texto sobre terminación unilateral del contrato en el derecho privado de autoría del Profesor Felipe Navia Arroyo, aquí

Claúsula penal y multas

El Art. 1592 del Código Civil, define la cláusla penal, así: «es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

Es de anotar, que, tanto las multas como la cláusula penal son cláusulas accidentales, por lo cual para que sean parte del contenido del contrato y derivar efectos de ellas, es necesario establecerlas de manera expresa. En otras palabras, ni en los contratos privados ni en los estatales se presume la existencia de estas estipulaciones. (lo que sí sucede con las cláusulas exorbitantes, que se entienden pactadas en los contratos previstos en el numeral 2 del Art. 14 de la Ley 80 de 1993, aún cuando no se consignen expresamente.)

La multa no está definida en la normativa vigente; sin embargo, la jurisprudencia ha señalado sobre ella: 

En consulta de 2010:

«… 1. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración.

2.- La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa.

Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración. (…) Igualmente, esta Sala ha señalado que por tratarse de sanciones, la imposición de multas genera los efectos del artículo 31 de la Ley 80 de 1993 sobre publicación de los actos y sentencias sancionatorias…» (C. de E. Sala de Consulta. Consejero ponente: William Zambrano. 29 de noviembre de 2010. Rad. 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040) Actor: Mintic)                                                                                                                                                                                                          

En sentencia de 24 de abril de 2020:

Consejo de Estado. Sección Tercera. consejera ponente: Marta Nubia Velásquez. 24 de abril de 2020. Rad. 630012333000201800132 01 (64.154). Actor: Nacional de Seguros S.A. Demandado: INVÍAS.-

4.1.2. La naturaleza y alcance de las multas

Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance, además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 al 1601.

La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal, de conformidad con el cual “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.

Cabe precisar que los ordenamientos civil y comercial no ofrecen una definición específica de la multa. De cara a lo dicho, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en extraer sus elementos de la regulación que disciplina la cláusula penal y cuya distinción de aquella se prescribe por las finalidades que ambas comportan en razón a lo que dicte la intención de las partes.

De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

Para la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal es “simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma…” 

[(Nota del autor: No es totalmente cierto lo afirmado, pues en ocaciones las cláusula penal cumple el papel de mero castigo y no el de cubrir perjuicios). Al respecto, la misma sentencia cita a la CSJ: “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. 4607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo.]

Surge con nitidez que la facultad legal que habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual y dirigida a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada procede indistintamente en el evento de inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria.

Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 1594 dispone: ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

El máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria se ha ocupado de reflexionar sobre las particularidades de este tipo de cláusula y a propósito ha estimado que su pacto se dirige a regular los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para fungir como apremio o conminación para conducir al moroso a que honre su compromiso o como mecanismo indemnizatorio en cuanto permite valorar anticipadamente los perjuicios derivados de este, finalidades que en todo caso habrán de examinarse a la luz de los términos convencionales en que explícitamente se encuentren pactadas.

De allí se desprende que la función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio; en ese orden, la multa como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apremiar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcitorio de la pena.

[Se anota en la Sentencia: Ver auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 16 de agosto de 2012, exp. 39.702, C.P. Hernán Andrade Rincón. “Adicionalmente, esa Corporación (se refiere a la Corte Suprema de Justicia) ha señalado de manera reiterada que, si existe pacto inequívoco al respecto, la cláusula penal puede cumplir una función diferente a la de tasar anticipadamente los perjuicios que puedan surgir con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales”. Sobre este punto, también consultar el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 de mayo de 2006, Rad. 1.748, C.P: Enrique José Arboleda Perdomo: “Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios”.]

Con todo, en ambos casos su naturaleza genérica es de estirpe sancionatoria, en tanto se dirige a derivar consecuencias de una conducta antijurídica y censurable de uno de los extremos del contrato, consistente en la desatención de sus compromisos negociales.

De otra parte, cabe precisar que al tenor del artículo 1600 del Código Civil no puede reclamarse a la vez la pena, entendida en su condición resarcitoria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios, salvo que las partes así lo hayan acordado.

Se suma a lo expuesto que cuando la cláusula penal se fija como instrumento de cuantificación adelantada de los perjuicios desencadenados por el incumplimiento, al afectado no le asistirá la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía, en tanto ese es precisamente el beneficio que se origina en su pacto antelado.

En materia de contratación estatal, la doctrina ha sostenido que el objeto primordial de las multas, como expresión del poder de control y dirección de Estado en la ejecución del negocio “es actuar en forma compulsiva sobre este para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus obligaciones”.

A su turno, el Consejo de Estado, a propósito de su diferencia con la función resarcitoria -encaminada a reparar las consecuencias de la inejecución- o indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente, de manera reiterada ha destacado que la multa “se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración (…) con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual” [Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. 

Semejante ha sido el entendimiento dispensado por esta Subsección frente a la figura de las multas al sostener que “tienen naturaleza conminatoria –sancionatoria y no indemnizatoria[Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 28.278, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.]

Atendiendo a esa misma lógica, en lo que atañe a la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio de perjuicios, esta Subsección ha discurrido que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva aquella podrá realizarse luego de vencerse el plazo contractual, autorización que, como se anotará en el acápite siguiente, no debería hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa”.

Así mismo, la orientación interpretativa que privilegia la condición conminatoria, que no indemnizatoria de la multa en el ámbito de la contratación del Estado, se justifica en la composición literal de la fuente legal que actualmente la dota de sustento, en cuanto contempla que estas “proceden únicamente mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” y a través de su utilización lo que se procura es “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”.

También es relevante acotar que la multa se encuentra concebida para el acaecimiento de circunstancias constitutivas de incumplimientos parciales y atribuibles al contratista, toda vez que las situaciones que acarreen una infracción grave a los mandatos del negocio jurídico que ponga en riesgo la ejecución del objeto contractual y conlleve a su parálisis darán lugar al ejercicio de una sanción más severa. [Del editor: Entiéndase caucidad]

Como se aprecia, en resumen, el origen e implementación de esta herramienta, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento.

Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria.

Distinto a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, en esta oportunidad la Sala conviene la necesidad de precisar que, la multa, al ser una cláusula accidental del negocio jurídico, que no de su esencia o su naturaleza -no obstante estar regulada por la ley en cuanto faculta su imposición unilateral- su incorporación se subordina al acuerdo entre las partes, al punto de que es la autonomía de la voluntad la que determina los supuestos de hecho que abren paso a su configuración, como los efectos de su ocurrencia.

No puede perderse de vista, además, que se trata de una estipulación de naturaleza condicional, en razón a que la posibilidad de generar sus efectos se suspende hasta la configuración del supuesto de hecho que determina su surgimiento y que da lugar a su aplicación, supuesto que no es otro que el incumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío de las obligaciones del contratista, el cual debe ser verificado por la entidad contratante tras agotar el debido proceso.

En orden a articular lo anterior con la esfera de la contratación estatal, de una lectura cuidadosa del literal d) del artículo 86 de la Ley 1474, se desprende que el legislador dotó de una facultad potestativa a la entidad estatal consistente en terminar el procedimiento sancionatorio cuando evidencie el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, premisa que revela con mayor vigor su raigambre genérico sancionatorio. [Del autor: A mi juicio, tal circunstancia habla de su naturaleza conminatoria, no sancionatoria; de su finalidad de apremiar y no de castigar]

Una hermenéutica teleológica de ese precepto normativo, acompasada a la estirpe sancionadora de ese instituto, podría traducirse en que la administración eventualmente tendría la posibilidad de continuar con el proceso sancionatorio si así lo estima conveniente hasta culminar con la imposición de la respectiva sanción, en tanto el incumplimiento sí tuvo lugar, es decir, sí nació a la vida jurídica el supuesto fáctico que da lugar a la imposición de la sanción; cuestión distinta es que se hubiese superado como consecuencia del procedimiento sancionatorio, lo que no es equivalente a afirmar que el supuesto convencional y normativo desapareció o que su cumplimiento tardío purgó el fundamento fáctico de su activación.

En esa misma línea argumentativa, mayor vigor adquirirá esa facultad sancionatoria ante el incumplimiento comprobado y persistente del contratista luego de agotar del procedimiento administrativo iniciado como consecuencia del apartamiento de sus compromisos negociales.

Obrar en sentido contrario constituiría un aval para auspiciar prácticas nocivas en la dinámica negocial pública, en cuanto dejaría en la absoluta imposibilidad jurídica respecto de los cumplimientos tardíos o defectuosos presentados durante la ejecución de los contratos del Estado.

4.1.3. La oportunidad para su ejercicio

La interpretación jurisprudencial frente al límite temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica.

De antaño, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización; sin embargo, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual dispuesta, esencialmente, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal, procedía, incluso, después de culminar el período de ejecución, siempre que para ese momento el contratista no hubiere satisfecho la totalidad de obligaciones contraídas.

En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencial relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio. 

Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía.

En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación. 

No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido.

A su turno, la Subsección C de la Sección Tercera ha conservado ese mismo entendimiento al sostener que la entidad estatal habría de mantener la competencia “para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual. [Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, postura reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 36396, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.] 

Con todo, retomando lo expuesto en acápite precedente en relación con la naturaleza mixta de la multa en cuanto entraña una esencia conminatoria y su raigambre genérico es del tipo sancionador, para acompasarlo con lo acá anotado, se tiene que, de no superarse el incumplimiento comprobado y estando pendientes de ejecutar las prestaciones a cargo del incumplido, en tanto no se hubiere vencido el plazo del contrato, no existe una razón jurídicamente válida para sustraerse a su imposición, máxime cuando su naturaleza no se ha pactado en términos compensatorios, para reemplazar el cumplimiento de la obligación principal, sino conminatorios, que no lo liberan de su ejecución, sin que esto lo despoje de su carácter sancionador.

Con lo anterior la Sala quiere significar que, aun cuando la finalidad envuelta en el pacto de la multa se dirige a conminar al cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, no por ello ese instituto pierde su estirpe sancionadora derivada de las normas civiles que le sirven de asiento jurídico.

En otras palabras, ante la evidencia y verificación del incumplimiento de las obligaciones del contratista, y si en esos términos fue pactado, la entidad pública conservará su facultad punitiva que surgirá tras la constatación de la insatisfacción de los compromisos negociales por parte de su colaborador, facultad que podrá ejercer hasta antes del vencimiento del plazo contractual pactado.

En el caso concreto:

Para adentrarse al análisis del recurso de apelación formulado por Nacional de Seguros S.A., la Sala considera necesario advertir que ninguno de los argumentos de la impugnación apuntan a cuestionar los hechos constitutivos de incumplimiento atribuidos al contratista en las resoluciones enjuiciadas y que sirvieron de sustento para la imposición de las multas, cuestión que, en observancia al principio de congruencia, impide que esta instancia se pronuncie sobre el particular y, como consecuencia, se partirá de la aceptación que la aseguradora manifiesta sobre el incumplimiento atribuido al contratista.

Así las cosas, el estudio de los cargos del recurso se restringirán a establecer si el Invías incurrió en alguna de las causales de nulidad endilgadas, todas las cuales se sustentan, en síntesis, en que se desconoció la naturaleza conminatoria de las multas, toda vez que se impusieron faltando dos y un día, respectivamente, para el vencimiento del plazo contractual, lo que hacía imposible el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas durante el período que restaba para vencerse el contrato.

Conclusiones en relación con la validez de las Resoluciones acusadas:

Ante el panorama que revela el caudal probatorio, la Sala considera que las resoluciones a través de las cuales el Invías declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3460, impuso multas al contratista y declaró el siniestro de incumplimiento amparado en la póliza otorgada por la compañía Nacional de Seguros S.A. no se encuentran viciadas de las causales de nulidad alegadas por el demandante por las razones que pasan a exponerse:

(…)  en la cláusula cuadragésima cuarta del contrato 3460 se pactó lo referente a la imposición de multas en estos términos (se transcribe de forma literal, incluso, con posibles errores): “En caso de incumplimiento parcial por EL CONTRATISTA, el INSTITUTO le impondrá multas por las causales, en las cuantías y bajo el procedimiento previsto en la Ley 1150 de 2007, las Resoluciones 03662 del 13 de agosto de 2007 “por la cual se establece el procedimiento para la imposición de sanciones y se señalan las causales y cuantías para hacer efectivas las cláusulas de multas en los contratos celebrados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, y 00145 del 18 de enero de 2008 ¨, por la cual se adiciona la Resolución 03662 de 2007 en relación con los contratos de obra pública, bajo la modalidad llave en mano. El INSTITUTO podrá tomar directamente el valor de la sanción de los saldos que se adeudan al CONTRATISTA o de la garantía constituida y si no fuere posible, cobrará los valores por la vía judicial”.

Surge con claridad que la multa pactada por las partes tendría lugar ante la configuración del incumplimiento parcial del contrato y que, al haberse estipulado esta cláusula con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el alcance que le concedieron las partes fue el de servir como una herramienta de apremio para constreñir al correcto cumplimiento del objeto contratado, dado que esa fue precisamente la intención del legislador al diseñarla como un instrumento para “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”.

A la par, de su literalidad también emerge de manera diáfana que, una vez verificado el incumplimiento del contratista, condición suspensiva para desprender de ella sus efectos, se abriría paso para su imposición con la observancia previa del debido proceso.

Esto último se explica precisamente en su estirpe sancionatoria, pues ante la comprobación del apartamiento de los compromisos negociales por parte del contratista, el Estado está llamado a activar su facultad punitiva, no solo para lograr el cumplimiento del objeto contratado sino para sentar un precedente  en el escenario de su actividad contractual dirigido a evitar que los colaboradores de la administración continúen incumpliendo sus obligaciones convencionales y que al cabo no dejan de ser conductas antijurídicas que no pueden prohijarse ni por el ordenamiento ni por el juez del contrato, de cara al riesgo que suponen en la protección del fin colectivo involucrado en la celebración del negocio jurídico. [Comentario del autor: El párrafo que antecede no explica que la multa sea una sanción. Esto debido a que el hecho de que la posibilidad de multar nazca a partir del incumplimiento del contrato, no quiere decir que la multa sea una sanción (castigo). Pues el cumplimiento de la condición implica tan solo que se puede multar, sin que ello de razón de que la multa sea o un castigo o una conminación]

En atención a esta línea argumentativa, se tiene que, según se evidencia del recorrido probatorio, la entidad obró con apego al catálogo negocial que le dio vida jurídica a la cláusula de multas, en tanto no se desvirtuaron, porque ni siquiera se alegó, los hechos constitutivos de incumplimiento que le sirvieron de sustento para su operancia.

En relación con la inobservancia de su naturaleza conminatoria, la Sala, contrario a lo afirmado por el recurrente, considera de recibo los argumentos del Tribunal a quo, en tanto estimó que el Invías no desconoció el carácter de apremio previsto en la cláusula contentiva de la multa, en razón a que esa fue la esencia que se mantuvo durante el procedimiento sancionatorio que le dio origen.

(…) Es indudable la esencia conminatoria que rodeó el procedimiento sancionatorio que culminó con la expedición de la Resolución 08298 del 28 de noviembre de 2008, frente a lo cual cabe anotar que, si bien esta decisión se dictó faltando dos días para vencerse el plazo contractual, lo cierto es que ello no riñe con la previsión contenida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que, por un lado, se configuró el supuesto tanto fáctico como convencional y normativo para su imposición, consistente en el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista, y, de otra parte, no pugna con lo dispuesto en esta norma jurídica,  según la cual las obligaciones que sirven de soporte a la multa deben estar pendientes de ejecución, debido a que claramente se hallaban insatisfechas y, por ello, en mora de ser cumplidas; de ahí su incumplimiento.

(…) El repaso de lo ocurrido en medio de la ejecución del contrato 3460 develó que, tan pronto la entidad tuvo conocimiento de los incumplimientos del contratista, informados por la interventoría, cinco meses antes de vencer el plazo del contrato, dio inicio al procedimiento administrativo con el fin de indagar la configuración de los supuestos que lo constituían y derivar las consecuencias previstas por las partes para esa situación, procedimiento que en sus distintas etapas, mostró una dinámica eficiente, no solo en cuanto al recaudo probatorio que, por demás, tuvo una gran extensión por cuenta de la complejidad del objeto contractual, sino por la verificación de los supuestos de incumplimiento que, a medida que avanzaba el procedimiento, se fueron superando por el contratista a través de gestiones documentadas que en todo momento fueron atendidas por la entidad e incorporadas en la actuación, en orden a valorarlas.

Lo anterior no se traduce en que, terminado el procedimiento sancionatorio, faltando poco para el vencimiento del contrato, pero habiendo verificado el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, que fue lo que motivó  su inicio, pero cuya prolongación no se dio por dilaciones injustificadas del ente público, la entidad haya perdido la competencia para ejercer su potestad punitiva, por cuanto, se reitera, la finalización de ese procedimiento dio lugar al surgimiento de la condición suspensiva para su activación, el supuesto fáctico y normativo consistente en el incumplimiento comprobado de las obligaciones a cargo del contratista.

(…) A partir de esta acotación y con miras a retomar el análisis del supuesto desconocimiento de la naturaleza conminatoria de la multa por parte del Invías, por causa del escaso tiempo que restaba del plazo contractual para el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas por el sancionado, resulta pertinente referirse a lo sucedido en el caso de la Resolución 08443 del 29 de noviembre de 2016, cuyo recurso de reposición interpuesto en contra de aquella fue decidido mediante Resolución 1495 de 2017, en el sentido de reponerla parcialmente para reducir la multa.

En efecto, si bien la Resolución 08443 del 29 de noviembre de 2016 se expidió un día antes de vencerse el plazo establecido, tal circunstancia por sí sola no le resta el carácter conminatorio, si se tiene en consideración que mientras se resolvía el recurso de reposición, el cual, según se ha reflexionado por la jurisprudencia de esta Corporación, puede exceder el plazo contractual -no así la decisión primigenia contentiva de la sanción-, aun en sede de la impugnación la parte seguía en condiciones de apremio, al punto de que, mientras se decidía el recurso bien podía allanarse al cumplimiento de los compromisos insatisfechos, tal cual ocurrió, pues,  gracias a ese proceder surgió la base fáctica para disminuir el monto de la multa impuesta en el acto originario.[Ver sobre ejecución en etapa post plazo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 53.206, 23 de octubre de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.]

Entender lo contrario, en el sentido de desconocer la naturaleza conminatoria de esa decisión sería tanto como afirmar que los actos a partir de los cuales el contratista se allanó al cumplimiento parcial de las obligaciones insatisfechas no tendrían la virtualidad de reducir el monto de la multa por haberse ejecutado fuera del plazo del contrato, cuestión que resulta opuesta a lo que en la práctica aconteció.

Como síntesis de lo expuesto, resulta viable concluir que para el momento de la expedición de las Resoluciones 08298 del 28 de noviembre de 2016 y 08443 del 29 de noviembre de 2016, aún se encontraban pendientes de ejecutar algunas prestaciones a cargo del contratista, con independencia de que faltara poco para el vencimiento del plazo contractual, de tal suerte que se respetó el supuesto normativo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

El carácter conminatorio de la multa surtió efecto desde el mismo momento en que se inició el procedimiento sancionatorio encaminado a la determinación de las sanciones que desencadenaría el incumplimiento en los términos pactados en la respectiva cláusula, en caso de comprobarse, dado que se cumplieron parcialmente las obligaciones insatisfechas, en el primer caso durante la actuación administrativa que antecedió a la imposición de la multa, y, en el segundo, a instancia del recurso de reposición.

En el desarrollo de esas etapas, el contratista tuvo pleno conocimiento de los hechos que se le enrostraban, contradijo las pruebas en que se sustentaban, solicitó las que a bien tuvo para contradecir las que se hicieron valer en su contra, siendo en ese marco dentro del cual el contratista acató algunos de los compromisos hasta entonces desatendidos.

En esa misma línea, el carácter conminatorio de la medida impuesta se conservó, incluso, luego de su expedición y mientras se resolvía el recurso formulado en su contra, lapso durante el cual el contratista honró varias de sus obligaciones, circunstancia que se tradujo en la reducción de la multa y cristalizó su naturaleza de apremio.

Por último, no puede perderse de vista que, en todo caso, los incumplimientos consignados tanto en la Resolución 08443 como en la 08298 persistieron, condición que abría paso al ejercicio del poder sancionatorio por parte de la administración contratante; lo opuesto equivaldría a abandonar a la impunidad la ejecución tardía o defectuosa de las obligaciones contraídas por el contratista, acerto que no puede ser avalado por esta instancia.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación dirigidos a cuestionar la validez de las resoluciones acusadas.

Sobre la diferencia entre cláusula penal y multa, ha manifestado el Consejo de Estado:

«… De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal (…) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común – en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones. Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio.»

En la misma sentencia y precisando sobre el concepto de la cláusula penal, se agrega:

(…) Ahora bien, la Sala ha precisado en cuanto a la cláusula penal: «La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.

En ambos casos -por defecto o por exceso-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra.

Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen. No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena.

La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un «derecho» en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.

Así mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad y en el principio de proporcionalidad. No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto.

Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el
contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio.

No obstante, esto tiene dos excepciones:

i) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios -de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y

ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C: «Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.» De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.

Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve el contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada…» (Consejera Ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ, primero de junio de 2015. Rad. 250002326000199902244 01 (28950). Actor: Gustavo Muñoz y CIA. S.C.A)

A modo de comentario final para este acápite, vale la pena mencionar que en nuestro país el pacto de la claúsula penal y de las multas en el ámbito público resulta abiertamente desequilibrado en la medida en que esta clase de sanciones se establecen siempre a favor de la Entidad estatal y nunca en pro del contratista. 

Lo que no se compadece con la realidad, pues son tan comunes los incumplimientos de la parte pública como los de la parte privada.

A mi juicio, sería conveniente que una reforma legal determinase que cuando se pacta la cláusula penal, tal sanción sea aplicable para cualquiera de las partes, que es lo que suele suceder en el ámbito del derecho privado.

A propósito, en la página Web de la Rama Judicial, se encuentra alusión a un caso puesto a decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme al cual la parte demandante, el contratista, demandó a la entidad estatal pretendiendo que a ella se le impusiese penalidad, sin estar esta estipulada, basando su argumento en la conmutatividad y el equilibrio:

«… la Sala también comparte la determinación del a-quo tendiente a negar el reconocimiento de cláusula penal pecuniaria a favor del actor, dado el alcance del clausulado contractual.

En efecto, en los términos de la cláusula décima séptima del contrato de consultoría “en caso de incumplimiento, el DEPARTAMENTO DE BOYACA podrá hacer efectiva a título de pena una suma equivalente al 30% del valor del contrato, suma esta que ingresará al tesoro de la Entidad DEPARTAMENTO y podrá ser tomada directamente del saldo a favor de EL CONSULTOR si lo hubiere, o la garantía constituida”

Así pues, con arreglo a la literalidad de esa cláusula, queda claro que esta fue establecida a favor del departamento de Boyacá como entidad contratante, más no del actor como contratista. Y nada refiere a la fuente normativa de su imposición, es decir, como ejercicio de una facultad exorbitante de la Administración o como ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. 

De manera que, si se trata del ejercicio de una imposición unilateral de la Administración o como facultad exorbitante, vale recordar que conforme con el marco dogmático de esta providencia, la Administración goza de dicha competencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; si lo fue en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, es claro que ello lo fue solo a favor del ente territorial y no resultaba procedente ampliar tal disposición al contratista para que resultara favorecido ante los daños y perjuicios que le causara el departamento.

Ahora, estima el apelante que el alcance de dicha cláusula penal debe hacérsele extensiva en obedecimiento a mandatos civiles en materia contractual (…) Al respecto estima la Sala que si bien es cierto es dable la aplicación de las normas civiles y comerciales a la contratación estatal a la luz del artículo 13 del Estatuto Contractual, no lo es menos que la imposición de dicha cláusula, como se explicó previamente, pende del principio de legalidad lo cual se traduce en la necesidad de que siempre debe estar autorizada por la ley y en el contrato, de manera que si ello no es así, se excluye cualquier interpretación que desborde su alcance desde dichas fuentes….» (Ver

Sobre multas y clásula penal, ver más aquí

Clásulas exorbitantes

Ver punto 3.5. de la página.

Cláusulas enunciativas

Así como las leyes contienen normas meramente «dispositivas, o, mejor, «descriptivas», las minutas contractuales contienen cláusulas «enunciativas», cuyo contenido no es una declaración de voluntad, sino la simple enunciación de circunstancias que a las partes les aparece conveniente expresar. Por ejemplo, la expresión de los documentos que se anexan al contrato; el señalamiento de direcciones de notificación o la relación de las normas que consideran aplicables al acuerdo.

Es recomendable señalar las direcciones y correos electrónicos, pues con base en esta información, habrá un sitio físico o virtual cierto para las notificaciones dentro de eventuales procesos judiciales.

Se suele incorporar una cláusula denomina domicilio contractual, sobre la cual se debe advertir que, en términos procesales carece de eficacia debido a que, sin importar lo que digan las partes, el Art. 156 del CPACA, establece que «Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…) 4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales o en laudos arbitrales derivados de tales contratos, se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato.»

Cláusula compromisoria

Sobre este tema, ver en

Modificaciones del contenido

Actos tales como la prórroga, la suspensión o la adición, conllevan la variación de las estipulaciones pactadas inicialmente en el contrato. Por lo tanto, son modificaciones de su contenido.

Es por ello que el acápite correspondiente a modificaciones debería estar ubicado aquí, en este punto de examen del artículo 40.

Sin embargo, teniendo en cuenta la cronología de los hechos, esto es la forma en que se presentan los sucesos contractuales en el tiempo, prefiero ubicar el examen de las modificaciones en el sitio donde se configura el momento apropiado para que estas se pueden presentar, y tal, no es otro que aquel posterior al perfeccionamiento del contrato. 

Por ello el tema será tratado en la siguiente página, luego de la exposición sobre perfeccionamiento y requisitos de ejecución. Ver

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Sobre RIESGOS: https://iarce.com/imposibilidad-sobrevenida-de-cumplimiento-y-asignacion-del-riesgo-en-los-contratos-bilaterales-el-caso-de-las-obligaciones-diferentes-a-las-de-dar-cosas-de-cuerpo-cierto-apuntes-para-un-debate/

Revista Colombia contrata ver temas varios

Sobre contenido y objeto del contrato enseña el maestro Fernando Hinestrosa:

“… ¿Qué es el negocio jurídico en qué consiste, de qué está compuesto? Creación cultural con una función determinada, ha de Indagarse sobre su materialidad y su esencia, y en cuanto objeto de una disciplina normativa amplia y precisa, es natural observando de entrada como un supuesto de hecho, o dicho en otros términos, como el conjunto de factores o elementos cuya presencia previene el ordenamiento o la norma específica, para la producción de los efectos correspondientes. Ha de tener, obviamente, un contenido, pero ¿qué se entiende por tal? ¿lo querido?, ¿aquello sobre lo que recae el querer?

No se suele mencionar ni estudiar el contenido del negocio por separado, a más de que usualmente se le incluye dentro del tema del objeto, sin embargo, en mi sentir, la distinción entre los dos conceptos y la delimitación de sus campos respectivos debe practicarse con todo rigor. Mientras que el objeto es algo externo, extrínseco al negocio, lo antecede y, por lo tanto, es un presupuesto suyo, el contenido es la materialización del acto dispositivo, su esencia misma, el tenor de sus cláusulas, el significado del comportamiento, en fin, la proyección del negocio en cuanto conducta reguladora de intereses: la trama de disposiciones del reglamento negocial, en una palabra, todo aquello que está dicho o escrito en el contrato.

El objeto es el interés dispuesto, el bien, el esfuerzo, la situación, patrimonial o no, regulada mediante el ejercicio de la autonomía, en tanto que el contenido es la forma misma de la disposición en cuanto se vierte en cláusulas, términos, condiciones generales o particulares, sean las frases en que se descompone la declaración, sean los temas que se desprenden de la omisión, o el comportamiento, en fin, la redacción que corresponde a la actividad del sujeto o de los varios sujetos que intervienen (…)

El negocio es un acto dispositivo, conducta que se vierte en una declaración, una comisión o una omisión, expresiones que poseen una estructura singular; genérica, en cuanto la sociedad les atribuye un significado cierto; específico, cuando los celebrantes le imprimen un giro concreto correspondiente a un propósito personal, a un alcance determinado que ellos procuran y encuadran dentro de la eficacia genérica de la figura. El negocio es disposición de intereses que se plasma en cláusulas expresas o traducidas por la interpretación. Se palpa entonces la diferencia entre el acto mismo, sus términos y el interés sobre el cual versa o recae; lo que corresponde, en su orden, a los conceptos de negocio, contenido y objeto.

El contenido así entendido, tiene dos facetas o, mejor, puede ser considerado desde dos aspectos: uno estructural, otro funcional. Al escogerse una determinada figura se está identificando un propósito a la vez que unos resultados, correspondientes a este, lo cual a su turno implica un contenido estructural que determina el cumplimiento de la función negocial.” (Tratado de las Obligaciones II, Vol II, Universidad Externado de Colombia, 2015, pág 113)  

El negocio jurídico

En este punto resulta de interés aludir a la noción de negocio jurídico, toda vez, que se considera que dicha expresión alude a in «in genere» a todas las declaraciones de voluntad generadoras de obligaciones, lo que corresponde al numeral primero del Art. 1502 del Código Civil. 

|Acto integrado por una o varias declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de un determinado efecto jurídico, y a las que el derecho objetivo reconoce como base del mismo, cumplidos los requisitos y dentro de los límites que el propio ordenamiento establece.

Un ejemplo

A título de ejemplo, hago relación de los elementos esenciales y de algunos naturales del contrato de compraventa y además, de cuáles serían algunos elementos accidentales que se podrían agregar al mismo:

Esenciales:

Dice el Art. 1849 del Código Civil: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Al leer la norma, se ve que es de la esencia dar una cosa y cambio recibir dinero, de tal manera que si a cambio de la cosa, se recibe otra cosa, entonces el contrato degenera en otro contrato diferente que se denomina permuta. O, que, si el pacto consiste en no recibir nada a cambio de la cosa que se da, entonces degenera en donación.

Yendo más adelante, al Art. 1857 ibídem, tenemos que: La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

En consecuencia, una de las «cosas» de la esencia de los contratos de compraventa de bienes inmuebles es que ellos consten en escritura pública, por lo cual, cuando no se observe esta formalidad, entonces, no se produce efecto alguno. [Algo semejante sucede con todo contrato estatal: si no existe el escrito, entonces no hay producción de efectos]  

Naturales:

Con relación a la compraventa, señala el Código de Comercio en el Art. 924: «El vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado. A falta de estipulación deberá entregarla dentro de las veinticuatro horas siguientes al perfeccionamiento del contrato, salvo que de la naturaleza del mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor.»

En la redacción de este artículo, se puede observar que es de la naturaleza de la compraventa comercial que la cosa se entregue dentro de las 24 horas siguientes al perfeccionamiento del contrato.

Ello significa que al celebrar un contrato de compraventa comercial, se sobreentiende que el plazo de entrega de la cosa es de máximo 24 horas. Sin embargo, por ser elemento natural, que no esencial, las partes pueden acordar que la entrega se haga dentro un plazo más extenso que el indicado por la norma.

Igualmente, es de la naturaleza del mismo contrato que en cierto eventos, en consideración a la forma y naturaleza de la cosa vendida, si las partes no han estipulado plazo superior a las 24 horas, entonces la misma Ley entiende que el plazo es superior a al señalado.

Otro ejemplo de cláusula natural es la relacionada con la garantía de la cosa vendida. Dice al punto el Art. 933 del Código de Comercio: «Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo.». Así las cosas, es natural, que, por ejemplo, los vehículos nuevos vendidos en concesionario estén amparados por garantía de fábrica, por lo cual, se sobreentiende que el contrato lleva envuelta esa garantía. Sin embargo, las partes pueden pactar que el vehículo, que naturalmente va amparado con garantía, se venda sin ella, pues esta no es elemento esencial del contrato.

Accidentales:

Como a todo contrato, al de compraventa, se le puede adosar multitud de cláusulas accidentales, algunas previstas por la Ley y otras de invención de los contratantes, sobre lo cual se debe recordar que estas «cosas» no deben ir en contra de la esencia del contrato ni desconocer o violar las normas de orden público ni las buenas costumbres. Por ejemplo sería nula la cláusula accidental que dijese que: «En ningún caso el vendedor responde vicios ocultos de la cosa». Ello debido a que el Art. 936 del Código determina que: «Será absolutamente nula toda estipulación que excluya o limite la garantía por vicios ocultos, cuando el vendedor los haya callado de mala fe al comprador.»

Como ejemplo de cláusulas accidentales previstas legalmente, se pueden mencionar:

Art. 952 del Código de Comercio: El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.

949 Ibídem: «Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal…»

Como ejemplo de algunos de los cientos de cláusulas que pueden diseñar los contratantes, tenemos, La cláusula penal; el pago a plazos; el pago de los costos de transporte de las mercancías; la entrega de la cosa a un representante del comprador; el sitio de recepción de las cosas; la entrega de la cosa con accesorios especiales no necesarios para el funcionamiento adecuado de la cosa; la entrega de la cosa más su montaje y puesta en funcionamiento, etcétera. 

El punir y el resarcir

 

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