Art-39-La forma del contrato estatal

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil trece (2013)
Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00634-01(24221)

16.1 conformidad con la teoría general, los contratos se pueden clasificar, en
relación con las exigencias legales para su existencia, validez y eficacia, en reales,
solemnes y consensuales, según la definición del artículo 1500 del Código Civi6.
Dentro de estas categorías, la predominante y general es la de los consensuales,
es decir, ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o
solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de
las partes respecto de sus elementos esenciales para que se perfeccione.
16.2 En el caso específico de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 determina
en forma expresa7 que todos los que participan de esta naturaleza son solemnes,
lo cual significa que el simple consentimiento de las partes no los perfecciona. La
jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada y pacífica en cuanto a que un contrato
estatal no existe hasta tanto no se haya cumplido la solemnidad del documento
escrito:
… el contrato celebrado por la administración con los particulares es
de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el
régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere
que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la
ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide
el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda

6 “Artículo 1500.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y
es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”
7 “Artículo 39.‐ De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales
constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos
que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes
inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con
dicha formalidad”.
“Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”
vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad
escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de
seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa
reguladora de la contratación de las entidades públicas…”. (Consejo
de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera,
Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998,
C.P. Daniel Suárez Hernández). Igualmente, por sabido se tiene que
esta solemnidad, según la cual esta clase de contratos deben constar
por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin
el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el
mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el
acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos
negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la
ausencia del documento escrito conlleva a que se miren como no
celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un
proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los
derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título
de él se reclaman … En el presente asunto, el contrato, afirmó el
actor, se habría suscrito el 16 de junio de 1993, esto es, en vigencia
del Decreto ley 222 de 1983, normativa según la cual era necesario
elevar por escrito los contratos, en el entendido de que tal
presupuesto hace parte de aquellas formalidades sustanciales que
determinan la existencia del mismo y, por ende, de la definición del
negocio jurídico, tal y como lo puntualizó la Sala en reciente
pronunciamiento así:
“En materia contractual, los diversos estatutos que han
regulado las relaciones negociales de los particulares con
el Estado, han consagrado presupuestos que deben
cumplirse tanto para la celebración del contrato, como
para su perfeccionamiento y, así mismo, han determinado
la forma de probar los contratos, siendo una constante
para todas estas etapas, la necesidad de instrumentar el
negocio mediante escrito. Para el perfeccionamiento del
negocio, la normatividad contractual se ha inclinado por la
necesidad del escrito como presupuesto para tal efecto,
según la forma y condiciones señaladas, tanto en los
anteriores decretos ley 150 de 1976 y 222 de 1983, que
daban por perfeccionado el contrato con eventos
específicos, a saber: la ejecutoria de la providencia del
Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo que los
declarara ajustados a la ley, la aprobación de fianzas, el
registro presupuestal o, la suscripción del contrato (art. 51
dcto 222 de 1983) y, para algunos contratos específicos, la
aprobación del Consejo de Ministros, la autorización de la
Junta Directiva del Banco de la República o de otra
autoridad y la publicación en la Diario Oficial (entre otros,
arts. 114, 158, 168 y 170 dcto 150 de 1976, arts. 220 y
232 dcto 222 de 1983), eventos éstos que, si se miran
desde el punto de vista práctico, se harían de imposible
cumplimiento sin el escrito contentivo del acuerdo
negocial, como igualmente acontece en la actual ley 80 de
1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, que
destacan en forma preponderante el escrito como uno de
los dos presupuestos para el perfeccionamiento de todo
contrato. Del marco normativo contractual que ha regido a
los contratos estatales se evidencia, claramente, que en la
generalidad de los casos, la existencia del contrato pende
y se acredita mediante el documento escrito y, es por eso
que los contratos estatales se reputan solemnes. Tal
característica de solemnidad del contrato estatal debe ser
entendida en forma razonable y armónica con la
disposición que consagra el aspecto de la prueba de los
contratos, repetida en los estatutos contractuales de 1976
y de 1983; en la ley 80 de 1993, si bien el contrato
continúa siendo solemne según lo preceptuado en los
artículos 39 y 41, no existe una disposición específica y
expresa sobre la forma de probarlo. Así, en el artículo 43
del decreto ley 150 de 1976 y en el artículo 55 del decreto
ley 222 de 1983, en forma idéntica preceptuaban que la
existencia de los contratos podía demostrarse “por
cualquiera de los medios probatorios admitidos por las
leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la
escritura pública, instrumento éste último igualmente de
carácter documental. a) Esa disposición probatoria
autoriza la utilización de cualquiera de los medios de
convicción relacionados en el artículo 175 ibidem, a saber:
testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente
advertencia expresa: “sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez
de ciertos actos”. b) Por su parte, las disposiciones
contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los
artículos 18 y 39 del decreto ley 150 de 1976, 26 y 51 del
decreto ley 222 de 1983 y 41 de la ley 80 de 1993 -según
el caso-, imponen, perentoriamente y por regla general, la
solemnidad del escrito para instrumentar la relación
jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad
substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita
probar el contrato con cualquier otro medio probatorio
previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que
revisten aquellas normas. c) Esa situación probatoria ad
solemnitatem también se predica, en forma estricta y con
mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación
mediante escritura pública, en los casos que así lo exige
expresamente la ley. d) En ese contexto, habrá de
interpretarse que el artículo 43 del decreto ley 150 de 1976
y el artículo 55 del decreto ley 222 de 1983, que daban vía
libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato
con cualquier medio de convicción de los previstos en el
artículo 175 del C. de P. C., serían aplicables, como por
ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la
ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando
el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.
En efecto, a título de mención, se hace referencia a los
contratos cuya cuantía fuera menor a: $50.000,oo, en
vigencia del decreto ley 150 de 1976 (art. 18) y,
$300.000,oo, en aplicación del decreto ley 222 de 1983
(art. 26). Actualmente, en la ley 80 de 1993, el legislador
exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos
que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero,
exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos,
bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe
o representante legal de la entidad o por el funcionario en
quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de
noviembre de 2006, exp n.° 16855, C.P. Fredy Ibarra
Martínez).”
En tal virtud, concluyó la Sala en la jurisprudencia transcrita in extenso
y que ahora se reitera, que, la regla general es que las relaciones
contractuales del Estado deben constar por escrito, dado que éste
constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la
forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto ley 150
de 1976, 26 del Decreto ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de
1993 y, por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro
medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato,
el escrito y su prueba son inseparables8.

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