Art-39-La forma del contrato estatal

La norma

Artículo 39. De la forma del contrato estatal.

Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

PARÁGRAFO. Derogado por el artículo  32 de la Ley 1150 de 2007. Se refería a la contratación sin formalidades plenas, mecanismo hoy desaparecido pero, sin embargo, sustituido por la hoy denominada «contratación de mínima cuantía»

Presentación

El escrito

Previo a entrar en materia, es necesario manifestar que de conformidad con antigua y vigente tradición, el Derecho Civil clasifica los contratos en atención a su formalidad -o ausencia de esta-, en diversas categorías.

Al punto señala el Art. 1500 del Código Civil: «El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.»

El contrato estatal es solemne por cuanto está sujeto a la formalidad que consiste en un «escrito» en el cual aquel debe constar, de tal manera que si la formalidad -el escrito- no existe, entonces no existe contrato o, dicho de otra manera, el escrito es constitutivo del contrato.  

El «escrito» supone la existencia de tres elementos:

1.- La «escritura» que es un sistema de representación gráfica de un idioma, en nuestro caso el castellano, por medio de signos trazados o grabados. (En este contexto no se debe confundir el concepto de escritura con el de escritura pública)

2.- El «soporte«, que es el medio que sirve para trazar o grabar las representaciones idiomáticas. 

3.- La «firma«, que, según dice la RAE, es el «nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido.

Al respecto señala la Agencia Colombia Compra Eficiente, «El ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo.

(…) La firma manuscrita, pese a no tener una definición legal, Nelson Remolina Angarita y Lisandro Peña Nosa, señalan que es «un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada se compromete con el contenido de los documentos que la consignan (…) Por su parte, Agustín Gordillo, en relación con la firma del acto, señala que es un fundamento de este, pues acredita que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que tal acto indica. Si falta la firma no hay acto: no se trata de un vicio de forma, sino de la inexistencia de la voluntad administrativa de dictar el acto. 

De la posición de la doctrina y la jurisprudencia se infiere que la firma es un requisito necesario para su existencia. En este sentido, si el acto administrativo no la tiene, en un primer momento se entendería que no existe. Ahora, si se demuestra, a través de otros medios de prueba, que a pesar de no tener firma fue expedido por el funcionario competente no se podrá negar su existencia. En este caso se asume una carga probatoria especial que permita establecer a partir de indicios y otros medios de prueba, si fue proferido por el funcionario competente, pese a que no firmó el documento.» (concepto CCE CU-003-2020)

El soporte y el sistema de representación gráfica idiomática impreso en aquel (1+2) constituyen lo que se conoce por «documento» el que se define como «escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.

El documento más la firma (1+2+3) constituye el «escrito» que demanda el artículo bajo estudio, de tal manera que documento sin firmas no es un contrato.

La minuta

Al buscar en los diccionarios, se asocia el término «minuta» con su raíz etimológica del latín medieval que lleva al concepto de «borrador» o «documento preliminar«. Sin embargo en Colombia empleamos la palabra bajo la concepción del documento definitivo y suscrito por las partes que contiene los términos o reglas del acuerdo al que han llegado las partes. En este sentido, la minuta es el «clausulado contractual» o conjunto de acuerdos al que han llegado las partes y que trazan y delimitan el «programa contractual». [A su vez, las «cláusulas» son definidas por la RAE como «Cada una de las disposiciones de un contrato…»]

Por lo anterior, «el escrito» de que habla el artículo 39, se suele denominar «la minuta del contrato»

Es de anotar que, de conformidad con el literal c) del numeral 5 del Art. 2 de la Ley 1150 de 2.007 para los contratos celebrados por la mínima cuantía no debe existir minuta ya que «La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.»

Así en el caso de la mínima cuantía la forma es especial, ya que no consiste en un documento suscrito por las partes sino en la suma de dos documentos, ciertamente suscritos por cada uno de sus autores: el que emite la oferta y el que la acepta.

Por el momento no se profundiza sobre características o contenido de la «minuta» o «clausulado», toda vez que ello forma parte del estudio del «contenido» al que se refiere el artículo 40 de la misma Ley 80.

La forma y la prueba de existencia

Cuando se exige que un acto tenga cierta forma o cierta solemnidad, tal como ocurre con el acto denominado «contrato estatal», resulta necesaria la existencia de la forma como requisito sine qua non para que exista el acto. Lo anterior significa que si no existe documento firmado, entonces no existe contrato estatal. Vale anotar que en ello radica una de las diferencias sustanciales entre los contratos de derecho privado y de derecho público, pues mientras en estos se exige la solemnidad del escrito, en aquellos, en la mayor parte de los casos, basta con la consensualidad, es decir con el mero acuerdo de las partes.

Entonces mientras en el derecho privado la solemnidad es una excepcionalidad, en el contrato de derecho público es la totalidad.    

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 6 de marzo de 2013, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, manifestó «… Los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide. Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley…»

Prosiguiendo con un acercamiento al escrito como prueba, vale aludir a dos disposiciones del Código General del Proceso y a otra muy importante del Código Civil:  

1.- En atención al primer párrafo del Art. 243 del CGP, el «escrito» es una de las distintas clase de documentos. [«Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.»]

De acuerdo con lo dicho, una videograbación es un documento que por ser diferente a un escrito no puede ser constitutivo de un contrato estatal -aunque sí puede ser medio de prueba para acreditar la existencia de un contrato dentro del ámbito del derecho privado-.

Ahora bien, aunque los mensaje de datos son diferentes a un escrito, por disposición legal le sustituyen y hacen las veces de él, lo que sucede desde el año 2009 en el que a través de la Ley 527, el legislador colombiano prescribió: «Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta». (Art. 6°)

En semejante sentido, prescribió sobre la firma: «Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.» (Art. 7°)

2.- Conforme a lo dicho más adelante por el mismo artículo CGP-243, el contrato estatal es «documento público» e «instrumento público», ello debido a que según la norma: «Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público.»

3.- De otra parte, el Artículo 1760 del Código Civil, prescribe: «La falta de instrumento publico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público…»

Otras formalidades

Existen contratos en los cuales no basta con el mero «escrito» a que se refiere el artículo 39, y que a parte del escrito exigido por la norma, o en sustitución de él, requieren de una formalidad especial que las leyes exigen para la existencia de ciertos actos y contratos. 

Tal sucede con los contratos relacionados con derechos reales sobre los bienes inmuebles; por ello dice la norma que los contratos estatales no requieren de formalización a través de escrituras públicas, «con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles»

Al respecto determina el Decreto 960 de 1970:

Artículo 12.  Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad.

Artículo 13. La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el Notario, con los requisitos previstos en la Ley y que se incorpora al protocolo. El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización.

Otra solemnidad contractual se encuentra en el contrato de seguros debido a que tradicionalmente se ha considerado a la «póliza» como sustento y prueba de la existencia de dicho contrato. Sin embargo, a partir de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia del pasado año de 2021, tal concepción ha sido modificada. Al respecto ha escrito la autora Carolina Ariza: 

La forma y los avances tecnológicos

Como ya se esbozó arriba, «el escrito» durante varios siglos fue asociado con el papel; sin embargo en las calendas que corren, el escrito se sustenta también en medios electrónicos que técnicamente se denominan  «mensajes de datos», definidos por el artículo 2° de la Ley 527 de 2009, como: «La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.»

Ley que agrega en su artículo 5°, que: «No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.»

La entrada en operación de la plataforma SECOP II ha significado una verdadera revolución en cuanto a la forma del contrato estatal, toda vez que, en armonía con lo dispuesto por el art. 6° de la Ley 527, el escrito que exige el artículo 39 de la Ley 80, queda satisfecho con los mensajes de datos que el representante de la entidad contratante y el contratista intercambian dentro y por medio de la plataforma.

Estos mensajes de datos quedan almacenados en la plataforma y constituyen la nueva forma del contrato estatal y no son un «escrito», pero sustituyen a este por mandato legal.

Al escribir estas lineas, surge la tentación de hablar sobre el hecho de que la plataforma es «transaccional»; sin embargo esta característica del contrato en el mundo de SECOP II no hace alusión a la forma, sino al perfeccionamiento del contrato, y por ello el tema será tratado al abordar el examen del artículo 41 de la Ley 80.  

La forma y la actio de in rem verso

Se trae a colación este tema debido a que en miles de oportunidades los servidores públicos y los ciudadanos, de manera errada e ilícita, echan mano de la mera consensualidad o verbalidad para intentar acuerdos por medio de los cuales, motivados por el dolo, la estulticia o la supina ignorancia, aspiran a generar obligaciones de tipo contractual.

Como se puede inferir a partir de la lectura de los párrafos que anteceden, fracasan en su intento, pues sin escrito no hay contrato.

Mas la problemática radica en que, si bien la mera consensualidad no engendra contrato estatal, sí puede terminar generando el despliegue de actividades y gasto de recursos a cargo del ciudadano que equivocadamente obra bajo la creencia de estar sujeto-a y amparado-por una relación contractual.

Veamos por ejemplo: Sin mediar la forma escrita, el jefe de la entidad solicita a cierto ciudadano que entregue útiles de oficina a determinado precio y el ciudadano accede a ello, por lo que efectivamente entrega la mercancía en sede de la entidad. Días después va con la factura a cobrar el importe de los bienes y se le informa que no se le puede pagar debido a que no existe contrato. Él alega que llegó a un acuerdo sobre la materia con el jefe de la entidad y que se le debe pagar lo convenido. Entonces, otros servidores públicos de la entidad se ven en la penosa tarea de decirle que es imposible el pago y, que en vista de que los bienes ya se consumieron, también es imposible la devolución de las mercancías. Un ejemplo como este, se puede extender a cualquier clase de bien o servicio y a cualquiera de las entidades públicas del país. 

Ante la ausencia de normas específicas sobre la materia, los conflictos y perjuicios que generan esta clase de hechos han sido manejados y resueltos con base en decisiones proferidas por el Consejo de Estado, corporación que a lo largo de la historia ha cambiado de opinión en varias oportunidades sobre la materia, pues en algunas ocasiones ha decretado que se deben restituir al proveedor los costos del bien o servicio que entregó en virtud del contrato inexistente, mientras en otras ocasiones se ha negado a dicho reconocimiento.

Cuando ha ordenado esas restituciones o pagos, los ha fundamentado a partir de la «actio en rem verso», acción procesal orientada a recuperar los costos en que incurrió el ciudadano que ejecutó actividades propias de un contrato sin que en la realidad existiese contrato; acción esta fundamentada en la figura del «enriquecimiento sin causa» o situación extracontractual en la que se presenta, de manera simultánea y por los mismos motivos de hecho, el enriquecimiento sin justa causa de la entidad estatal y el correlativo empobrecimiento del tercero proveedor.

Así lo reconoció la Alta Corporación en el año 2007: “La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala, como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual. En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia todos los requisitos exigidos por el ordenamiento.» (Sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 35026. C. P. Enrique Gil Botero)

Actualmente y a partir de la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, con ponencia del magistrado Santofimio Gamboa, no está permitido reconocer pago o compensación alguna al tercero que ha suministrado bienes o servicios a una entidad estatal en virtud de un acuerdo consensual de voluntades, sobre el cual las partes o al menos una de ellas, han obrado bajo la errada convicción de estar celebrando un contrato estatal.

Los puntos centrales de la ratio decidenci de la providencia, señalan:

«todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.»

(…) «la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.»

(…) «… la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.»

(…) cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual … se está eludiendo claramente la aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación..»

En la sentencia, el Consejo de Estado tan solo admite tres excepciones a la regla trazada; es decir, tres eventos en los que sí podría existir el pago del costo de los bienes o servicios, pese a no existir la forma escrita: 

i) «Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.»

ii) «En los [casos] que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud…» 

ii) «En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno…»

Más adelante transcribo in extenso los apartados más ilustrativos de esta trascendental sentencia.  

Jurisprudencia

Solemnidad y prueba del contrato

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00634-01(24221)

16.1 conformidad con la teoría general, los contratos se pueden clasificar, en relación con las exigencias legales para su existencia, validez y eficacia, en reales, solemnes y consensuales, según la definición del artículo 1500 del Código Civil.

Dentro de estas categorías, la predominante y general es la de los consensuales, es decir, ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de sus elementos esenciales para que se perfeccione.

16.2 En el caso específico de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 determina en forma expresa que todos los que participan de esta naturaleza son solemnes, lo cual significa que el simple consentimiento de las partes no los perfecciona.

La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada y pacífica en cuanto a que un contrato estatal no existe hasta tanto no se haya cumplido la solemnidad del documento escrito:

… el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere
que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”. (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández).

Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad, según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la
ausencia del documento escrito conlleva a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclaman.

… En el presente asunto, el contrato, afirmó el actor, se habría suscrito el 16 de junio de 1993, esto es, en vigencia del Decreto ley 222 de 1983, normativa según la cual era necesario elevar por escrito los contratos, en el entendido de que tal presupuesto hace parte de aquellas formalidades sustanciales que determinan la existencia del mismo y, por ende, de la definición del negocio jurídico, tal y como lo puntualizó la Sala en reciente pronunciamiento así:

“En materia contractual, los diversos estatutos que han regulado las relaciones negociales de los particulares con el Estado, han consagrado presupuestos que deben cumplirse tanto para la celebración del contrato, como para su perfeccionamiento y, así mismo, han determinado la forma de probar los contratos, siendo una constante para todas estas etapas, la necesidad de instrumentar el negocio mediante escrito. Para el perfeccionamiento del negocio, la normatividad contractual se ha inclinado por la necesidad del escrito como presupuesto para tal efecto, según la forma y condiciones señaladas, tanto en los anteriores decretos ley 150 de 1976 y 222 de 1983, que daban por perfeccionado el contrato con eventos específicos, a saber: la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo que los declarara ajustados a la ley, la aprobación de fianzas, el registro presupuestal o, la suscripción del contrato (art. 51 dcto 222 de 1983) y, para algunos contratos específicos, la aprobación del Consejo de Ministros, la autorización de la Junta Directiva del Banco de la República o de otra autoridad y la publicación en la Diario Oficial (entre otros, arts. 114, 158, 168 y 170 dcto 150 de 1976, arts. 220 y 232 dcto 222 de 1983), eventos éstos que, si se miran desde el punto de vista práctico, se harían de imposible cumplimiento sin el escrito contentivo del acuerdo negocial, como igualmente acontece en la actual ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, que destacan en forma preponderante el escrito como uno de los dos presupuestos para el perfeccionamiento de todo contrato.

Del marco normativo contractual que ha regido a los contratos estatales se evidencia, claramente, que en la generalidad de los casos, la existencia del contrato pende y se acredita mediante el documento escrito y, es por eso que los contratos estatales se reputan solemnes.

Tal característica de solemnidad del contrato estatal debe ser entendida en forma razonable y armónica con la disposición que consagra el aspecto de la prueba de los contratos, repetida en los estatutos contractuales de 1976 y de 1983; en la ley 80 de 1993, si bien el contrato continúa siendo solemne según lo preceptuado en los artículos 39 y 41, no existe una disposición específica y expresa sobre la forma de probarlo.

Así, en el artículo 43 del decreto ley 150 de 1976 y en el artículo 55 del decreto ley 222 de 1983, en forma idéntica preceptuaban que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, instrumento éste último igualmente de carácter documental.

a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibidem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del decreto ley 150 de 1976, 26 y 51 del decreto ley 222 de 1983 y 41 de la ley 80 de 1993 -según el caso-, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del decreto ley 150 de 1976 y el artículo 55 del decreto ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del C. de P. C., serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

(…) Actualmente, en la ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39). (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2006, exp n.° 16855, C.P. Fredy Ibarra Martínez).”

En tal virtud, concluyó la Sala en la jurisprudencia transcrita in extenso y que ahora se reitera, que, la regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, dado que éste
constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto ley 150 de 1976, 26 del Decreto ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables…»

Enriquecimiento si causa – actio de in rem verso

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA PLENA. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). Actor: MANUEL RICARDO PEREZ POSADA. Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR.

«… Breve recuento sobre el origen y la evolución de la actio de in rem verso

1.- Este breve recuento sobre el origen y la evolución de laactio de in rem verso se justifica en la medida en que permite arrojar luces sobre la razón de ser de los elementos que hoy en día tanto doctrina como jurisprudencia exigen para su procedencia.

Es lugar común afirmar que la actio de in rem verso tiene su fundamento en un pasaje del Digesto en el que se expresa que “por derecho natural es equitativo que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro”, empero lo que normalmente no se advierte es que ese pasaje, que en el derecho justinianeo pareciera tener un carácter amplio o general por estar consignado como una regula iuris, en verdad sólo tenía una aplicación restringida en el derecho romano clásico.

En efecto, esa noción que luego fue expresada en la citada regla tenía inicialmente su ámbito de aplicación en las donaciones entre marido y mujer puesto que estando estas prohibidas entre ellos, se tenían excepcionalmente por válidas aquellas en las que en últimas no había una efectiva merma económica por parte del donante o un verdadero incremento patrimonial por parte del donatario.

Así por ejemplo si el marido donaba un esclavo a su mujer para que ella lo manumitiera o le donaba una suma de dinero y con ésta la mujer adquiría un esclavo que luego donaba a su marido, las donaciones valían porque no había realmente un empobrecimiento y un correlativo enriquecimiento que en últimas configurara la prohibida donación.

Pero si se realizaba una donación entre marido y mujer que resultaba nula por quedar comprendida dentro de la prohibición general ya que efectivamente se presentaba un empobrecimiento del donante y correlativo enriquecimiento del donatario, aquel podía reivindicar lo donado si la cosa aún existía o ejercer la correspondiente condictio si no era posible reivindicarla, repitendo como pago de lo no debido lo que se dio en virtud de la donación contenida en la estipulación, o, en fin, exigir el pago de lo que se debía y se había condonado mediante la mencionada liberalidad.

Ahora, si la cosa donada no podía ser reivindicada y por ello se ejercitaba la respectiva condictio, esta se circuncribía al monto del empobrecimiento y su correlativo enriquecimiento tasados al momento de la litis contestatio.

Y es que “en la rúbrica edictal si certum petetur, hubo tres formulae de estructura general y abstracta llamadas condictiones por su similitud con la formulae de la legis actio per condictionem (Gayo, 4.17b-19): (1) la condictio certae pecuniae; (2) la condictio certae rei; (3) la condictio certae quantitatis (condictio triticaria). Estas formulae servían primitivamente como acciones ex mutuo y ex certa stipulatione (Lenel, Edict. 95). En otra rúbrica – “si cum eo agatur, qui certum promisetir”, Lenel, Edict. 55 – se hallaba una fórmula para la actio ex stipulatione incerta, la cual, no fue llamada condictio. Los juristas republicanos y clásicos utilizaron las tres primeras formulae (condiciones), como remedios para conseguir la recuperación de un enriquecimiento injusto. Estos juristas otorgaron – por analogía con la condictio ex mutuo – una condictio, siempre que alguien había adquirido una cosa corporal (certa pecunia, certa res, certa quantitas) por una datio y la adquisición implicase un enriquecimiento injustificado”.

Así que entonces en esta sede fue que el Derecho Romano elaboró la noción de haberse hecho más rico (locupletior factus est) y la correlativa de empobrecimiento (pauperior),  fijando como límite su monto efectivo.

Posteriormente las nociones de enriquecimiento-empobrecimiento, así elaboradas y limitadas, se extendieron en el Derecho Romano a otras materias como a la de los negocios celebrados por el pupilo sin la autorización del tutor, a la petición de herencia frente a los poseedores de buena fe, al provecho que alguien recibía por el delito o los actos de otro, etc., hipótesis éstas que no son del caso explicar pero que sí vale la pena mencionar porque se constituyeron junto con la otra en la puerta de entrada de las nociones de enriquecimiento-empobrecimiento al derecho de obligaciones.

2.- La escolástica cristiana a partir del derecho de dominio señaló que el deber de restituir las cosas a su dueño podía ser considerado en tres circunstancias: la restitución que debía hacer quien se había apoderado de la cosa por un delito o un acto semejante al delito (restitutio rei acceptionis), la que debía hacer aquel que la tenía en su poder sin su dolo o su culpa pero que había sido sustraida por otro (restitutio rei acceptae) y la que se debía hacer para cumplir con una obligación derivada de un contrato (restitutio ex contractu).

También señaló que en la restitutio rei acceptae debía considerarse si la cosa aún se encontraba en poder del sujeto a quien había llegado por el hecho de otro, pues en este caso (rebus exstantibus) debía restituirse la cosa misma y en el caso contrario (rebus non exstantibus) la restitución sólo comprendía lo que por su hecho lo hubiera hecho más rico (ex hoc factus est locupletior).

3.- La escuela del derecho natural racionalista, concretamente Grocio, expuso que las obligaciones tenían su fuente o en una promesa o en una desigualdad, distinguiendo en ésta última el evento en que ella se había generado por el hecho de otra persona y aquel otro en que el desequlibrio se presentaba cuando alguien obtenía un provecho con detrimento de otro, cimentando su clasificación en que la equidad no permite que alguien se haga más rico con daño de otro (aequitas non permitit aliquem locupletiorem fieri cum damno alterius).

Sobre esta base y  retomando la noción de restitutio que había elaborado la escolástica cristiana en torno al deber de restituir las cosas a su dueño como emanación del derecho de dominio, Grocio señaló que el deber de restitución puede ser considerado frente a dos hipótesis: 1) Cuando una cosa ajena llega a manos de un sujeto por un acto suyo y aún está en su poder; y 2)  Cuando una cosa está en manos de un sujeto y esto implica un enriquecimiento puesto que es el producto de una cosa ajena.

Grocio concluye entonces que hay obligaciones que surgen del derecho de dominio y una de ellas es precisamente la de restituir el enriquecimiento que se ha obtenido a expensas de las cosas ajenas ya que la propiedad introduce la igualdad porque permite que cada cual tenga lo suyo (introducta autem sunt dominia ad servandam aequalitatem in eo scilicet, ut quisque suum haberet).

4.- Con vista en esta construcción del derecho natural racionalista y en los casos que traía el Digesto, le resultó fácil a Pothier creer y entender que la prohibición del enriquecimiento a expensas de otro era una regla general y por lo tanto aplicable a otras materias en las que el Derecho Romano Clásico no la había hecho operar.

Sin embargo Pothier no construyó en sus obras una teoría general sobre el enriquecimiento a expensas de otro sino que se limitó a señalar y comentar algunas de las materias en las que operaba el fenómeno, situación ésta que incidío para que de idéntica manera fuera tratado el asunto en el Code Civil.

5.- ElCode Civil reguló la gestión de negocios ajenos y allí previó que el propietario del asunto, cuando el negocio había sido bien administrado, debía reembolsarle al agente todos los gastos útiles y necesarios en que éste hubiera incurrido, empero la presencia de algunas hipótesis de aparente gestión de asuntos ajenos, que por lo tanto no podían solucionarse con las previsiones que sobre este asunto consagraba el Code,  condujo a la doctrina de la Escuela de la Exégesis a discurrir sobre la posibilidad, el fundamento y la vía a seguir para obtener una eventual restitución de esos gastos en favor del supuesto agente.

Dentro de tales hipótesis, y en esto siguiendo a Pothier, la doctrina traía a cuento la gestión de asunto propio en el convencimiento de ser ajeno, la gestión de asunto ajeno en el convencimiento de ser propio, la gestión de asunto peteneciente a muchos en el convencimiento de pertenecer a sólo uno de ellos, la gestión de un asunto en consideración a la persona propietaria de él pero que resultaba de otro, y la gestión de asunto ajeno con miras a la utilidad del agente.

La mayoría de la doctrina se inclinó a pensar que en estos casos el deber de restitución en favor del agente tenía su fundamento en la equidad de donde se derivaba la regla general que prohibía enriquecerse a expensas de otro y que por lo tanto la vía a seguir no era la actio negotiorum gestorum sino una diferente e independiente que llamaron actio de in rem verso porque tenía como límite el recaudo del sólo monto del enriquecimiento ya que este enriquecimiento era precisamente el fundamento de la acción.

6.- Así que, en síntesis, la noción de enriquecimiento a expensas de otro, que en el Derecho Romano estaba vinculada a lasconditiones y que no era una regla general por estar relacionada con determinadas materias, devino en un concepto atado al derecho de dominio y por conducto de éste al de las obligaciones que de él surgen, con una clara vocación de generalidad.

Esta vocación de generalidad determinó que se considerara entonces que el enriquecimiento a expensas de otro no debía ejercitarse mediante la condictio relativa a la materia en la que la prohibición operaba sino que tenía una acción propia e independiente que dieron en denominar actio de in rem verso.

7.- Pero quienes definitivamente perfilaron la institución del enriquecimiento a expensas de otro fueron Aubry y Rau puesto que partiendo de la aseveración de que dentro de las facultades inherentes al derecho de propiedad estaba la de pedir la restitución de todos los objetos o valores que hacían parte del patrimonio mediante una acción personal denominadaactio de in rem verso, señalaron que ese fenómeno se fundamentaba en la regla de equidad que prohibía tal enriquecimiento y que por consiguiente debía ser tenida como una noción general separada del ámbito de la gestión de negocios ajenos.

Agregaron además que siendo una noción general resultaba aplicable en todos aquellos casos en que se presentara un enriquecimiento en detrimento de otro sin una causa legítima y el empobrecido no contara con alguna otra acción que se derivara de un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito.

Así lo expresaron:

“La action de in rem verso, dont on ne trouve au Code Civil que des applications spéciales, doit être admise d’une manière génerale, comme sanction de la règle d’équité, qu’il n’est pas permis de s’enrichir aux dépens d’autri, dans tous les cas où le patrimoine d’une personne se trouvant, sans cause légitime, enrichi au détrimenti de celui d’une autre personne, celle-ci ne jouirait, pour obtenir ce qui lui appartient ou ce qui lui est dû, d’aucune action naissant d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit o d’un quasi-délit.”

(La acción de in rem verso, que encuentra en el Código civil aplicaciones especiales, debe ser admitida de una manera general, como aplicación  de la regla de equidad que no permite enriquecerse a expensas de otro, en todos los casos en que el patrimonio de una persona se encuentre, sin causa legítima, enriquecido en detrimento del de otra persona y esta no tenga, para obtener lo que le pertenece, ninguna acción nacida de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito.)

Debe aclararse sin embargo que esta actio de in rem verso difiere de la del mismo nombre creada en el derecho romano, aclaración esta que figura en la nota No. 7 del apartado 578 de la obra de Aubry e Rau de la edición de 1917 en los siguientes términos:

“Cette action n’a de commun que le nom avec l’action de in rem verso du Droit romain… La derniere est une action adjectitiae qualitatis, qui tire sa force l’action principale à laquelle elle se trouve jointe, tandis que la premiere existe par elle-même, sans avoir besoin de l’appui d’aucune autre action.”

(Esta acción sólo tiene en común el nombre con la acción de in rem verso del Derecho romano…La última es una acción adjectitiae qualitatis, que saca su fuerza de la acción principal a la cual ella se encuentra unida, mientras que la primera existe por ella misma sin necesitar del apoyo de ninguna otra acción.)

Pues bien, así perfilado el asunto se habló entonces de un “enriquecimiento sin causa” y la doctrina y la jurisprudencia francesas acogiendo lo expuesto por Aubry y Rau, dedujeron las características estructurales de la actio de in rem verso, debiéndose aclarar que el primer paso jurisprudencial admitiendo la actio de in rem verso como una acción independiente fue la sentencia del 15 de junio de 1892 (Arrêt Boudier) pero la que definitivamente fijó sus elementos, tomándolos (se insiste) de Aubry y Rau, fue la sentencia del 12 de mayo de 1914.

De ésta última sentencia se deduce lo siguiente en relación con actio de in rem verso:

a. Debe tenerse como general porque se deriva del principio de equidad que prohibe enriquecerse a expensas de otro;

b. Procede en todos aquellos casos en que una persona, sin una causa legítima, se ha enriquecido a expensas de otra; y

c. Que para obtener la restitución no se cuente con otra acción nacida de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito.

8.- Adviertáse entonces que de conformidad con el recuento que hasta aquí se ha hecho la actualactio de in rem verso se empieza a construir a partir del pasaje de Pomponio, contenido en las regulas iuris del Digesto, según el cual es equitativo que nadie se enriquezca a expensas de otro y por consiguiente se edifica como un mecanismo para obtener las correspondientes restituciones en los eventos en que alguién se ha hecho más rico en detrimento de otro, es decir que dentro de sus elementos están y deben estar necesariamente el enriquecimiento de alguién y el correlativo empobrecimiento de otro.

Ahora, como la derivaron de esa regula iuris y advirtieron que el Code sólo preveía deberes de restitución para determinados y especiales casos de enriquecimiento, esto es vinculados a determinadas y específicas materias, se dedujo entonces que para los restantes lo que resultaba procedente era esa nueva actio de in rem verso y por consiguiente se concluyó en su carácter general.

Como era de carácter general y también se construyó a partir de casos aparentes de gestión de asuntos ajenos en los que por ésta misma razón no era posible obtener la restitución mediante la actio negotiorum gestorum, se concluyó que estaba desligada de cualquiera otra materia que permitiera conceder una acción para obtener una restitución en caso de enriquecimiento y por consiguiente su procedencia implicaba la ausencia de una causa ya que si la había ésta daría la correspondiente acción.

Así las cosas la actio de in rem verso resultó ser independiente y autónoma ya que su admisibilidad suponía que no se contara con ninguna otra acción para poder obtener la restitución.

Luego, como puede verse, esta nueva acción que se denominó de in rem verso resultó siendo diferente a la homónima del derecho romano pues en este las restituciones que por medio de ella se pretendían se lograban mediante la condictio que estaba vinculada a la correspondiente materia, es decir tenían siempre una causa.

He aquí las razones por las que la doctrina francesa aclaraba que la diferencia entre ésta actio de in rem verso y la del derecho romano estaba en que la segunda derivaba su fuerza de la acción principal a la cual se adjuntaba mientras que la otra existía sin necesidad del apoyo de ninguna otra acción.

Pero además como como el fundamento de la actio de in rem verso era el enriquecimiento a expensas de otro, resultó obvio que su límite estaba precisamente en la restitución del sólo monto de ese enriquecimiento.

9.- Por su parte la Corte Suprema de Justicia de Colombia haciendo eco de lo elaborado en Francia, bien pronto sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de:

a) Un enriquecimiento;

b) Un empobrecimiento correlativo;

c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y

d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución.

Pero al advertir que la ley en algunos casos autorizaba el enriquecimiento a expensas de otro, tal como acontece en el artículo 1525 del Código Civil que ordena que no se puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ílicitos a sabiendas, señalo que la actio de in rem verso también tenía como requisito que con ella no se pretendiera eludir una disposición imperativa de la ley.

Pero por supuesto que ésta última exigencia más que fundarse en los casos especiales, y entre ellos el del artículo 1525 del Código Civil, su verdadero apoyo se encuentra en el principio general de legalidad que irradia no sólo al derecho sustantivo sino tambien al derecho procesal y en virtud del cual el amparo adjetivo de una pretensión depende fundamentalmente, entre otras cosas, de que el derecho que se aduce sea tal porque el ordenamiento lo reconoce, porque se tiene y porque se ajusta en un todo a él, toda vez que nadie puede aspirar a más de lo que la ley le permite.

La actio de in rem verso en sede de lo contencioso administrativo

10. El principal asunto en torno al cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha discurrido sobre el enriquecimiento sin causa es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor.

Esta Corporación sobre el punto ha tenido posiciones encontradas que van desde la admisión hasta el rechazo de aquel instituto en la hipótesis antes mencionada, pasando, como podrá suponerse, por una tesis intermedia que se sustenta en el deber de proteger la buena fe del contratista que fue inducido o motivado por la administración a la ejecución de la actividad en esas circunstancias.

Una primera posición de la Sala en torno al reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa se hizo en el marco de eventos en los cuales un particular realizó prestaciones a favor de la Administración Pública sin que existiera un contrato estatal debidamente perfeccionado, razón por la cual la Corporación decidió reconocer la procedencia de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa. Así, para la Sala:

“Tan conscientes de la prohibición fueron las aludidas partes que cuando se celebró finalmente el contrato 2367 para la vigilancia de las mismas oficinas, nada se habló de la situación inmediatamente anterior, comprensiva del período mayo 16 agosto 25. Ni siquiera se recortó el plazo fijado en el pliego de condiciones de la licitación. Hubiera sido cómodo, para facilitar el pago del mencionado período, disminuir en un lapso igual la duración del contrato, para con el sobrante del presupuesto apropiado para el efecto cubrir esa etapa previa. 

“La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo momento fue consciente de que sólo así podía sortear la falta de vigilancia. Y la creó porque no tenía otra alternativa de servicio que evitara los daños irreparables que su conducta pasiva de seguro hubiera producido en los bienes sometidos a su custodia. Trató por ese medio de salvar una situación de emergencia, con la persona más indicada para el efecto y que estaba más a la mano, cual era Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. —PATROL—; a quien, precisamente, le acababa de adjudicar un contrato de vigilancia pero que, por circunstancias de procedimiento, no podía iniciar inmediatamente su ejecución. De allí que ante la perspectiva de dejar los cuantiosos bienes de la entidad estatal sin protección alguna, resolvió apelar a una vigilancia provisional, de emergencia, justificada a todas luces. La desprotección de los bienes pertenecientes a un servicio tan vital para la marcha del Estado, por razones de mero procedimiento, no habría tenido presentación alguna y hubiera de seguro causado mayores perjuicios para la colectividad. 

“Visto lo precedente, podría aducirse que la actora tenía una acción de simple ejecución derivada de las Resoluciones Números 2282 y 2330 de 4 y 12 de octubre de 1982, por medio de las cuales AD-POSTAL reconoció la suma de $ 7’654.209.32 como valor de los servicios provisionales prestados durante el lapso mayo 15 — julio 30 de ese año. 

“Aunque en apariencia esto es así, hay que tener en cuenta que la Administración no podía hacer ese reconocimiento indemnizatorio mottu proprio, sin violar las reglas de orden constitucional que gobiernan la hacienda pública, en especial los artículos 206, 207 y 210 de la Carta. Y fue este motivo, en el fondo, el que debió mover a la administración a no pagar el valor de dicha indemnización. No otra explicación tiene su silencio final luego de la autorización dada por la junta directiva al gerente. Las mencionadas reglas de Hacienda Pública no son sólo aplicables al ente nación, sino que también gobiernan en esto a los establecimientos públicos, ya que sus presupuestos forman parte del general de aquélla y se aprueban conjuntamente mediante ley formal (Decreto 294 de 1973 artículo 2o.). 

“Tan cierta es esta inconstitucionalidad que ni siquiera la entidad demandada presentó como excepción el acto de reconocimiento. No puede olvidarse tampoco para negarle todo el valor ejecutorio a dicho reconocimiento, que cuando la administración compromete su responsabilidad con sus hechos y omisiones, por regla general, no procede la petición indemnizatoria formulada directamente ante ella. Refuerza esta afirmación el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que muestra cómo la petición de perjuicios se hace al juez sin que previamente se haya buscado un pronunciamiento administrativo. 

“Lo expuesto muestra, así mismo, que la nota de subsidiaridad que se le imputa a la actio in rem verso se da en el presente caso. 

“En tal sentido y a falta de una acción específica no cabía otra salida que la escogida por la demandante. 

“Además, dado el carácter de comerciante que ostenta la actora, el artículo 831 del Código de Comercio viene a reforzar aún más la acción intentada, al disponer que «nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro». 

“Debe entonces, como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la administración como un hecho; hecho perjudicial para la sociedad que prestó un servicio de suyo oneroso sin percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio. 

“Considera la Sala que la actora tiene la razón y deberá ser restablecida en su derecho hasta concurrencia de su empobrecimiento, ya que se acreditaron suficientemente los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso. Se comprobó que aquélla prestó el servicio de vigilancia durante el período mayo 16- agosto 25 de 1982, dentro de los requerimientos exigidos. Igualmente se demostró que AD-POSTAL nada ha pagado por ese concepto, enriqueciéndose con su omisión, con lo que se evidencia de paso el empobrecimiento o el perjuicio sufrido por la empresa que prestó el servicio”.

En pronunciamiento posterior, la Sala afirmó:

“Muestra el acervo probatorio un hecho evidente, puesto también de relieve por el tribunal: Aunque inicialmente se señaló en el pliego de condiciones (adendo al folio 6 del expediente) que el terreno en el que debía construirse la obra lo entregaría el municipio debidamente nivelado y explanado, con posterioridad funcionarios de esa misma entidad, el Doctor Juan Fernando Sanín, Jefe de Interventoría, la Doctora Tulia Peláez, interventora de la obra y el Secretario de Obras Públicas y Desarrollo Comunal, le hicieron saber a la contratista que la entidad no estaba en condiciones de cumplir lo relacionado con la adecuación del terreno y le pidieron que se hiciera cargo de dicha obra «de acuerdo a las cantidades y precios que se pasan en el memorando adjunto». (ver oficio 193 de 29 de enero de 1. 982).  Además, la misma Doctora Peláez le solicitó al Secretario de Obras la autorización para la construcción de obra extra por un valor de $5’280.000.oo para «excavación, cargue y botada de tierra… lleno y apisonado en arenilla …”. 

“Lo precedente pone en evidencia que los funcionarios aludidos comprometieron la responsabilidad directa del ente demandado.  No sería justo que con el argumento de la fiscalía (la incompetencia de los funcionarios que ordenaron la adecuación del terreno para celebrar contratos) nada pudiera reclamar la contratista, la que no actuó motu proprio o por su propia iniciativa, sino por orden del ente demandado, a instancias de los funcionarios competentes para manejar la ejecución del contrato a nombre del municipio; reclamo que sin esfuerzo alguno encuentra su justificación en la equidad y su respaldo en la tesis del enriquecimiento sin causa. Tesis que en subsidio y a falta de una acción de tipo contractual específica respalda con creces la pretensión de la demandante. 

“La Sala estima que la vía utilizada en el presente asunto para solucionar la adecuación del terreno, si bien no fue muy ortodoxa ya que debió celebrarse otro contrato directamente con la entidad pública, en la realidad resultó ser la salida más adecuada desde el punto de vista de una sana administración; la que requería, con urgencia, la estación escuela de bomberos del sector sur de Medellín, uno de los más densamente poblados en el área metropolitana. De no haberse buscado esa solución el problema hubiera sido peor, no sólo porque el Municipio habría entrado en incumplimiento desde la iniciación del contrato 127 de 1.981 y comprometido su responsabilidad contractual por un mayor valor, sino porque no habría podido ejecutarse la obra con la premura que las exigencias del buen servicio imponía. 

“Ha dicho esta misma Sala que cuando debiéndose celebrar otro contrato o uno adicional no se celebra y pese a ello la obra se ejecuta a entera satisfacción. De la entidad propietaria de la misma, el asunto puede manejarse con la tesis del enriquecimiento sin causa, sin violentar los principios que gobiernan las controversias contractuales, tal como lo expresó claramente la demanda en su hecho décimo segundo. 

“Pero sea de ello lo que fuere, en el proceso se dio una realidad que no puede desconocerse: El municipio incumplió una obligación (adecuar el terreno para la construcción de la obra) que tenía prelación en el tiempo; la persona contratista, por conducto de un tercero aceptado por el mismo municipio, y dentro de los términos y condiciones señalados por éste, cumplió tal obligación y hasta la fecha la entidad no ha pagado su valor. 

“Esa realidad no puede ignorase, se repite, porque hacerlo implicaría premiar la torpeza de la persona obligada y favorecer su enriquecimiento injusto, con el empobrecimiento consecuencias de la actora.  Además, en dos oportunidades el municipio le dio el visto bueno a la cuenta formulada por la demandante. 

“No desconoce la Sala que formalmente puede asistir la razón a la fiscalía, en lo que toca con la competencia para contratar que tenían los funcionarios subastemos del alcalde que autorizaron la adecuación del terreno, pero tampoco puede olvidarse que ellos con su conducta sí podían comprometer la responsabilidad de la entidad demandada, porque eran, en otros términos, el alcalde en ese contrato”.

En el mismo sentido, ante la ausencia de sustento contractual que permitiera realizar el pago de unas prestaciones realizadas por el demandante, la Sala consideró:

“Para conseguir un restablecimiento patrimonial frente a la administración por causa de unos servicios prestados a la misma, sin respaldo contractual perfeccionado, y que no le fueron reconocidos ni satisfechos, la sociedad demandante hubo de acudir a la figura del enriquecimiento sin causa, para fundamentar jurídicamente sus pretensiones. Procede entonces, antes de un pronunciamiento sobre la existencia de dicha figura en el caso estudiado, establecer previamente si se dan las condiciones de hecho indispensables para su estructuración. 

(…) “En este orden de ideas, aparece manifestado que el Distrito Especial de Bogotá  –   Secretaría de Educación – , obtuvo un aumento patrimonial, un enriquecimiento traducido en haber recibido y disfrutado los servicios de mantenimiento para las máquina de escribir de esa dependencia, durante un lapso de dos años sin hacer erogación de ninguna naturaleza, en perjuicio o con afectación y empobrecimiento patrimonial correlativo de la firma » OLIVETTI COLOMBIANA S.A.» en cuanto ésta dejó de percibir el valor de sus servicios. 

“De otra parte, es evidente la relación de causalidad entre el beneficio patrimonial del Distrito Especial de Bogotá y la afectación económica de la sociedad actora, hasta el punto de que sin la actividad de ésta el Distrito no se habría beneficiado. 

“No se encuentra por lo demás, ninguna razón legal que justifique esa alteración patrimonial. Los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica, de donde también deriva la imposibilidad de la sociedad demandante para ejercitar otro tipo de acción”

En esta primera etapa de la Jurisprudencia en torno al enriquecimiento sin justa causa como fuente de las obligaciones en el derecho administrativo, el Consejo de Estado intentó imputar, de manera general, la carga de conocimiento de la ley contractual a la entidad demandada e incluyó el elemento de la confianza en la ecuación, de lo cual da cuenta palmariamente el siguiente pronunciamiento de la Sala:

“Para el fallador la prueba que se deja enlistada, en todo su universo, es suficiente para dar por demostrado que la firma demandante ejecute unos trabajos que incrementaron el patrimonio del INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL (Hoy INURBE), los cuales, al no ser pagados, dieron lugar a un enriquecimiento sin causa, fuente de la obligación que se ordenaré satisfacer en la parte resolutiva de este fallo. Solo sí se le rinde homenaje a la ley y al derecho, pues como ya se expuso, no tiene sentido patrocinar la conducta de la administración que niega el pago sin entrar a examinar su actitud permisiva, inspiradora de CONFIANZA, y señal inequívoca de asentimiento. El sentenciador se encuentra, pues, frente a un caso mas en que se pone en marcha la HIPOTESIS DEL NO DERECHO, que es la ausencia de ésta en cierto número de relaciones humanas en que él tenía vocación técnica suficiente para estar presente. Saben las personas cómo deben ajustar la conducta a la normatividad vigente o convencional, pero proceden de manera diferente y contraria a lo ordenado. Suelen vivir como si el derecho no existiera. El no – derecho, está de un lado, y el derecho en el otro. Hay muchos largos días de no – derecho, por sólo algunos instantes de derecho. El no – derecho lo convierten en la esencia, y el derecho en el accidente. Transitando por esa vía se busca la eliminación del juez al mismo tiempo que de la ley. Esta es la realidad táctica que se vivencia en el caso en comento. Se adjudicó el contrato a la firma demandada, pero antes de que este se suscribiera, se toleró que el actor ocupara los terrenos y llevara a cabo trabajos substanciales. Por qué procedió así la administración? Todo indica que con el mejor deseo de terminar rápidamente las obras. Pero ocurre que por conseguir esta finalidad, se olvidó de la normatividad cuya vigencia solo vino a invocar a posteriori, esto es, cuando el CONTRATISTA había ejecutado una tarea de suyo importante. Si el a – quem no deniega las pretensiones de la demanda, es porque en el caso sub – exámine se vivencia el ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, con todo el temperamento que tiene, verdad jurídica que le permite rendirle culto mas al DERECHO que a la ley”.

Así lo entendió la Sala en otro pronunciamiento en el cual, aplicando la teoría del enriquecimiento sin justa causa, ordenó el pago de unas obras adicionales aun cuando no se acreditó en el expediente que las mismas hubieren contado con un otrosí que permitiera su realización; en aquella ocasión la Sala afirmó:

“A la luz del acervo probatorio, para el fallador resulta incuestionable que la administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. 

“También para la Sala resulta claro que la materia que se estudia no debe enfocarse a la luz de la acción in rem verso, pues es evidente que ella emana de la misma relación negocial que sostuvieron las partes, en la cual se hizo indispensable la construcción de obras adicionales, pues qué  sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal?

“Igualmente, que en los casos como el presente,  en los cuales se efectúan obras indispensables para la ejecución del contrato principal, nace para el contratista el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole las obras realizadas. Esto se explica no sólo a la luz de la ley sino también del Derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales el de la justicia lo explica todo. A nadie convence que la administración en la misiva dirigida a la gerente de la Beneficencia, reconozca que las obras “…eran de indispensable ejecución para poder desarrollar y llevar a buen término el contrato principal…”, pero que a la postre expida un acto administrativo, resolviendo negar el reconocimiento y el pago de las mismas. 

“La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar: “Por el contrario quien desconoció solamente el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista…”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo  pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio  patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos …”

En el año 2006, la Sala optó por modificar su posición anterior frente al reconocimiento de prestaciones ejecutadas sin soporte contractual al reconocer que las normas contractuales son de estricto cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los particulares, con lo cual se le dio plena aplicación a la presunción general de conocimiento de la ley. En aquella ocasión, la Sala afirmó:

“Tomando en cuenta que las solemnidades requeridas para la existencia del contrato administrativo, son una garantía que cubre intereses públicos y particulares, pues con ellas se garantizan la transparencia en el manejo de los recursos públicos, se definen claramente las necesidades públicas por satisfacer, y, entre otras más, se garantiza a los prestadores de bienes y servicios de la administración, los deberes y derechos que nacen de dicha prestación; la Sala advierte, al comparar lo anterior con el fundamento del “enriquecimiento sin causa”, que el estado evolutivo de las relaciones “jurídicamente relevantes” entabladas con la administración pública, si bien prevé posibles injustos desequilibrios patrimoniales, ofrece diversas formas de evitar y remediar estas situaciones, sin acudir a la teoría del “enriquecimiento sin causa”. 

(…) “Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería realizados en las sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica eficiente (contrato estatal) , dicha ausencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne. Se debe recordar que si bien la Ley 80 de 1993 permite la realización de contratos sin formalidades plenas (Art. 39), dicha posibilidad se encuentra sujeta a la ocurrencia de condiciones referentes al valor contratado y a que el representante legal de la entidad contratante así lo requiera, situaciones que no fueron demostradas en el proceso. 

“Además de que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento, la sociedad INTERASED Ltda. ya había celebrado un contrato con la demandada, en el cual se reconocieron muchas de las normas inherentes a la contratación administrativa, que fueron obviadas al momento de aceptar prestar un servicio sin que existiera un contrato administrativo de por medio, o aunque sea, que se hubiera configurado algunas de las causales para realizar un contrato sin el lleno de las formalidades ordinarias. 

“En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante si existió, y fue la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993 para contratar con la administración pública, ya que con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor. En este punto se recuerda que la ley no solo esta instituida para ser cumplida, sino que también, para que en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico. 

“Por lo tanto, se observa que la sociedad contratista supedito las garantías que le ofrecía la normatividad instituida para regular la contratación estatal, a su voluntad de prestar sus servicios a CAPRECOM., sin que dicha prestación fuera precedida por un contrato que garantizara la contraprestación proporcional al servicio proveído”.

Siguiendo el lineamiento jurisprudencial reseñado, la Sala accedió en algunas ocasiones al reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa como fuente de obligaciones en derecho administrativo en casos de obras adicionales solicitadas por la entidad demandada y no pagadas por ausencia de contrato adicional, cuando dicha ausencia se hubiere configurado exclusivamente por conducta de la Administración Pública, así:

“Bajo dichos postulados, la Sala encuentra que el Tribunal de instancia denegó las pretensiones de la demanda por el hecho de no haberse probado la existencia del contrato adicional, sin tomar en cuenta que las demás pruebas aportadas al plenario demostraban que las obras realmente fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad pública demandada, elementos probatorios que sin justificación alguna fueron desestimados. 

“Igualmente desconoció el a quo que la situación de hecho fue propiciada por la negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración, al no contar con la disponibilidad presupuestal exigida, circunstancia que en manera alguna puede servir de excusa para desconocer las obligaciones económicas a su cargo, máxime que su co-contratante, de buena fe, asumió el costo de las nuevas obras que le fueron autorizadas, con la única finalidad de impedir que el contrato se paralizara, como en efecto hubiera ocurrido, dado de una parte, que la consecución real de la partida presupuestal para el financiamiento de las obras adicionales se produjo el 23 de octubre de 1995, mientras que su construcción se había iniciado el 31 de mayo de 1994, es decir, con anterioridad a un año y cinco meses y de otra que las obras adicionales eran esenciales para levantar la estructura que constituyó el objeto contratado. 

“So pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la Administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con en el cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante. 

“Al respecto conviene destacar el criterio que de tiempo atrás ha tenido la Sala, a propósito de las obras adicionales insatisfechas por parte de la Administración, por inexistencia del contrato adicional debido a su negligencia, el cual hoy se permite reiterar: 

“La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista…”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos.” 

La conducta asumida por la Administración Municipal también dio lugar a la violación de otros dos principios fundamentales en la contratación de las entidades públicas: i) el principio del contratista colaborador de la Administración, y, ii) el principio de la dirección del contrato, cuya importancia y alcance fueron precisados por la Sala en sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp.14287, en el siguiente sentido: 

“No sobra mencionar que en virtud del primero de los principios mencionados, resulta claro que si bien por un lado el particular contratista, al ejecutar un contrato de naturaleza pública, cumple una función social que implica obligaciones y colabora con las entidades estatales en el logro de sus fines, por el otro lado no es menos cierto que dicho contratista merece ser tratado por la Administración Pública como su verdadero colaborador y, por tanto, la entidad contratante también debe velar por la efectividad de los derechos e intereses de dicho contratista, tal como lo vino a recoger de manera positiva la legislación nacional en el artículo 3 de la Ley 80.

Por razón del segundo principio enunciado, se tiene que a las entidades estatales les corresponden las facultades-deberes de dirigir y controlar la ejecución del contrato, por lo cual deben estar siempre atentas al desarrollo o estado del mismo y deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su adecuada y oportuna ejecución. Este principio, que sirve de fundamento y apoyo a la existencia misma de las facultades exorbitantes o excepcionales que la ley consagra a favor de las entidades públicas contratantes, también fue elevado a norma positiva, de manera expresa, mediante el numeral 1º del artículo 14 de la referida Ley 80.”  

Las probanzas demuestran, sin lugar a duda, que la entidad pública demandada, contrariamente al deber legal que tenía de proteger los derechos de su co- contratante, impidió que le fuera cancelada la remuneración a que tenía derecho, no obstante haber recibido las obras a satisfacción y contar, así fuera tardíamente, con las disponibilidades presupuestales suficientes para cubrir las prestaciones adeudadas. También desconoció el deber legal de elaborar los respectivos estudios, diseños y planos, previamente al procedimiento de selección. Esta conducta antijurídica no solo dio lugar a la violación de los principios de planeación, buena fe y justicia conmutativa, sino que causó graves perjuicios al contratista y por tales hechos la Administración debe responder en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993; entre cuyos apartes se precisa y ordena: 

 “1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”

La Administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista, responsabilidad que puede ser de tipo patrimonial, fiscal, disciplinaria y aún penal, respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato. 

“2.5. Las obras adicionales que no fueron legalizadas mediante contrato. 

“En el acápite anterior se dijo que en virtud del principio de la buena fe y la preservación de la equivalencia de las prestaciones mutuas, las partes estaban en el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella que fue ajena a los hechos y sin embargo sufrió una mayor carga en sus prestaciones pudiera ser restablecida al no tener la obligación de soportar una disminución patrimonial por causa de la conducta de la otra. 

“Igualmente se estableció que la falta de formalización o legalización, mediante contrato escrito de las obras adicionales, por causas imputables exclusivamente a la Administración, no podían burlar los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas, ni tampoco propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta estuvo siempre orientada al cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante”.

Sin embargo, en la misma providencia se añadió:

“Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se de cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe. 

“Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada”.

Los anteriores argumentos fueron también desarrollados en una providencia de 2007 y los reiteró la Sala en pronunciamientos posteriores. En dicha ocasión, cuya cita se hará in extenso dado su carácter de antecedente, la Sala afirmó:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala, como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual. En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia todos los requisitos exigidos por el ordenamiento. 

“En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, ha considerado que el Estado no puede enriquecerse con los bienes, obras o servicios provenientes del particular y, por ende, debe reparar todos los daños causados a éste por no recibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a la prestación ejecutada. 

“Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación de dicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que, como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente empobrecimiento del particular debe producirse sin una causa jurídica, en los casos propuestos, si la hay. 

“7. 1 Los elementos de la teoría

El no enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se ha realizado por vía jurisprudencial,  a partir de la interpretación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887.  

“Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa”  parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado del patrimonio de un sujeto al de otro, sin que exista una causa eficiente y jurídica que lo sustente.

“Aunque el artículo 831 del Código de Comercio lo regula al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y de lo previsto en el numeral 1, del artículo 95 de la Constitución, se ha aplicado en consideración a que se trata de un principio, mas que de una disposición legal que rige las relaciones entre las personas,  en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación. 

“Es así como la construcción de dicha teoría, se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias. Estos son: 

“1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa.  Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 

2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. 

Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. 

Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio. 

El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 

3º) para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. 

En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 

4º) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. 

Por lo tanto, carece igualmente de la acción… el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.  El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 

5º) La acción… no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley.

 El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo.  Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado…”. 

“El referido concepto de enriquecimiento, debe entenderse no sólo cuando  ingresen bienes al patrimonio de un sujeto, sino también cuando se evita una erogación. Y especialmente porque el enriquecimiento no se deduce a partir de un mero análisis material, es necesaria su prueba jurídica.

“En efecto, conforme lo ha señalado la doctrina, “la prestación ineficaz o infructífera no sirve de causa para pedir”, como sucede por ejemplo cuando se construye en terreno ajeno, pues el hecho material no produce per se el enriquecimiento del propietario del inmueble, es necesario un juicio de valor respecto de su situación particular, porque dicha circunstancia bien puede representarle una pérdida, cuando su perspectiva económica exigiera un terreno libre de edificaciones.

“En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido…”.

“Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del  sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio. 

“La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado.

“7.2 Fundamentos de la tesis positiva 

“La Sección Tercera del Consejo de Estado ha aplicado la figura especialmente frente a la situación que se presenta cuando un sujeto ejecuta una prestación a favor del Estado, cuando el contrato no se ha perfeccionado o ya ha terminado; como también para regular eventos en los cuales se ejecutan prestaciones que no están comprendidas en el contrato legalmente celebrado entres las partes.

“Así, invocó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa justa, en consideración a que la administración gozó del servicio de mantenimiento de equipos de oficina, recibió una obra artística o una obra material en una urbanización no obstante lo cual no pagó el valor correspondiente.

“Frente a las situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los contratos y que son determinantes de daños al particular, el Consejo ha afirmado que se configura la responsabilidad del Estado  y hay lugar “al reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurídico.” 

 

“De igual manera, en sentencia proferida el 10 de septiembre  de 1992, con fundamento en una cita del profesor Karl Larenz,  dicha Corporación afirmó que “El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento del otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pasiva vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por lo tanto de la paz jurídica.” 

“Así también, en aplicación del principio de buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución, ha indicado que del mismo surge para la administración la obligación “de pagar las obras ejecutadas con asentimiento de su parte, precisamente con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado” porque de acuerdo con dicho precepto “la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados.” 

“Como sustento de su postura, ha dicho que durante la etapa de formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos los daños causados con la frustración del negocio. En la sentencia proferida el 29 de enero de 1998, dijo la Sala:

“Así las cosas  y teniendo presente que la entidad demandada entró en tratos preliminares con miras a la celebración de un negocio jurídico, no puede predicarse que se sustraiga de aquellos deberes de corrección y lealtad exigibles de todos aquellos que participan del tráfico jurídico en ejercicio de la autonomía privada, así se trate de una entidad distrital, como es el caso del presente proceso, y en ese entendimiento para la Sala resulta claro del análisis probatorio verificado que la entidad demandada incurrió en una manifiesta reticencia por decirlo menos, al haber inducido y patrocinado con su comportamiento que el actor  siguiese en función de la ejecución del negocio, sin advertir – carga de advertencia – que era necesario contar con tiempo prudencial para la observancia de los requisitos  que exigía el perfeccionamiento del contrato…”

“También, para solucionar controversias suscitadas por la ejecución de prestaciones adicionales al contrato, la Sala, en aplicación del citado principio ha considerado:

“la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa.”  (Subraya ahora la Sala)

“Cabe igualmente resaltar que, en gran número de casos, la Sección ha interpretado la demanda en aplicación del principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, para considerar que lo pedido por el actor no es la declaratoria de existencia del contrato y la condena a la  reparación de los daños derivados de su incumplimiento, sino la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto “ocasionado y suscitado  por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe”.

“Y respecto del derecho que le asiste al damnificado, el Consejo, en varias providencias, ha dispuesto la indemnización plena de los perjuicios materiales pedidos, daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base del valor de lo ejecutado y no pagado.

“De lo anterior se advierte claramente que la Sala ha manejado el enriquecimiento sin causa como un título de imputación del daño para declarar la responsabilidad del Estado, sin tener en cuenta que es una fuente autónoma de obligaciones. En otras ocasiones, ha invocado la aplicación de la teoría del enriquecimiento como fuente de la obligación de reparar, fundado en que se violó el principio de confianza legítima, sin verificar la concurrencia de todos los elementos que la determinan y, en no pocas providencias, ha dispuesto la indemnización plena de perjuicios como efecto de la aplicación del enriquecimiento sin causa, olvidando que su aplicación sólo produce la compensación al empobrecido.

“7.3 Fundamentos de la tesis negativa 

“En algunas ocasiones la Sala ha encontrado improcedente la teoría del enriquecimiento sin causa para regular la situación que se presenta por la ejecución de prestaciones sin contrato.

“Así, en sentencia proferida el 11 de octubre de 1991 afirmó que dicha teoría “no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO.”

Más recientemente, en providencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25.662, la Sala retomó la tesis de la improcedencia de la teoría del enriquecimiento sin causa, con fundamento en la naturaleza subsidiaria de la actio in rem verso. 

“Al improbar una conciliación judicial que tenía por objeto el pago a un particular del valor correspondiente a prestaciones ejecutadas cuando el contrato estaba terminado, luego de haber sido prorrogado varias veces, la Sala consideró que la especialidad de las normas que rigen la formación y ejecución del contrato estatal impiden la aplicación del enriquecimiento sin causa para definir las obligaciones que le cabrían a la entidad pública, que dispone y acepta las prestaciones ejecutadas por un particular, cuando el contrato no se ha configurado o está terminado. 

“Dijo entonces la Sala: 

“Tomando en cuenta que las solemnidades requeridas para la existencia del contrato administrativo, son una garantía que cubre intereses públicos y particulares, pues con ellas se garantizan la transparencia en el manejo de los recursos públicos, se definen claramente las necesidades públicas por satisfacer, y, entre otras más, se garantiza a los prestadores de bienes y servicios de la administración, los deberes y derechos que nacen de dicha prestación; la Sala advierte, al comparar lo anterior con el fundamento del ‘enriquecimiento sin causa’, que el estado evolutivo de las relaciones ‘jurídicamente relevantes’ entabladas con la administración pública, si bien prevé posibles injustos desequilibrios patrimoniales, ofrece diversas formas de evitar y remediar estas situaciones, sin acudir a la teoría del ‘enriquecimiento sin causa’. 

(…) cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley.” 

“7.4 Posición actual de la Sala

“La Sala encuentra indispensable resaltar el carácter subsidiario de la acción in rem verso y considera que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones sin que exista el contrato, o cuando, como en el presente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

“Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento.

“La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia”. 

“Así sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales que están a cargo del Estado durante la etapa de formación del contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las figuras propias de la responsabilidad precontractual para que, frente a la prueba del daño alegado y de la imputación del mismo al Estado, por la violación de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare dicha responsabilidad y se disponga la consecuente condena a la indemnización plena de todos los perjuicios.

“De igual manera ocurre, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual, pues en este evento se está eludiendo claramente la aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación.

“También se presenta si la situación es generada por la concurrencia de acciones u omisiones provenientes de los dos sujetos, ente público y particular, como ocurre, por ejemplo, cuando a pesar de que el contrato no es ejecutable por la falta de alguno de los requisitos que condicionan su ejecución, el particular ejecuta prestaciones con el asentimiento de la entidad, en la confianza de que prontamente todo se regularizará. En este caso existe intervención concurrente de la entidad y del particular en la producción de los daños que se alegan; de la primera porque desatiende la obligación legal de abstenerse de la ejecución hasta que se cumplan los requisitos legales correspondientes, y del particular porque, al estar igualmente sometido a dichas normas imperativas, no debe iniciar la ejecución de un contrato que está suspendido legalmente, pues la circunstancia de que la entidad no hubiese cumplido con la obligación de adelantar los trámites administrativos necesarios para que el contrato celebrado sea ejecutable, no lo habilita para iniciar su ejecución y por ende, no configura la responsabilidad exclusiva de la entidad pública frente a los daños derivados del no pago de las prestaciones ejecutadas.

(…) 8.2. Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica, esto es, que no provenga de otra fuente de las obligaciones. 

“La Sala, como se indicó precedentemente, considera que la circunstancia de que la entidad hubiese recibido y aprovechado el trabajo que le entregó el contratista, a pesar de no haber cumplido los requisitos previstos en la ley para que el mismo fuese ejecutable, traduce en un verdadero incumplimiento contractual.

“Advierte también que igual calificativo merece la conducta del contratista demandante, quien a pesar de omitir los deberes legales a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, procedió a desarrollar las prestaciones en él contenidas. 

“Todo lo anterior permite a la Sala considerar que el daño, por cuya reparación se adelantó el presente proceso, tuvo por causa el incumplimiento en que incurrió el municipio, en concurrencia con la negligencia del contratista, puesto que ambos sujetos incumplieron los mandatos legales y contractuales que supeditaban la ejecución del contrato a la aprobación de las garantías y a la expedición del registro presupuestal. 

“Se tiene así que el elemento que se analiza no se cumple, porque el desplazamiento patrimonial si tuvo una causa o fuente jurídica: el incumplimiento contractual de la víctima en concurrencia con el incumplimiento contractual del Estado, que conduce a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y a disponer la indemnización de los perjuicios que proporcionalmente le resulten imputables.

“Y aunque la falta de este elemento es suficiente para inaplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, la Sala revisará las otras condiciones para demostrar que esta figura es generalmente improcedente para resolver casos como el que ahora se analiza. 

“8.3. Que el demandante carezca de otra acción procedente para reparar el empobrecimiento

“La Sala considera que este requisito tampoco se cumple toda vez que, como se explicó precedentemente, la acción que procede para reparar los daños derivados de la inejecución de prestaciones contractuales es precisamente la de controversias contractuales. Como también lo es cuando el daño consiste en la privación del pago de las prestaciones desarrolladas cuando el contrato está suspendido por el incumplimiento de los requisitos que condicionan su ejecución”.

Posteriormente la Sección Tercera señaló que “si bien podría afirmarse que el particular en estos eventos cohonestó la situación irregular en materia de contratación pública, la cual generó de paso el empobrecimiento en el que se sitúa, no puede desconocerse que el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si éste a través de sus representantes impele el interés del particular a realizar o ejecutar una determinada prestación, sin que exista contrato de por medio, se impone, correlativamente la obligación de recomponer el traslado abusivo e injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro…”

11. Pero además de esta cuestión ha habido otra que ha llamado la atención de la Sección Tercera y es la que se refiere a la acción pertinente para aducir una pretensión de enriquecimiento sin causa en aquellos casos en que resultaría procedente pues se cuestiona si se trata de una acción autónoma o, por el contrario, puede utilizarse para ello la acción de reparación directa prevista en el Código Contencioso Administrativo.

Que se trata de una acción autónoma la soportan sus defensores en que el enriquecimiento sin causa, amén de exigir la inexistencia de una causa lo que descarta la acción contractual, es de carácter compensatoria y no indemnizatoria y por ende no puede ejercerse para ello la acción de reparación directa pues en esta se persigue la declaración de la responsabilidad del Estado y la consecuente indemnización integral de los perjuicios.

Quienes sostienen que el enriquecimiento sin causa puede pretenderse al amparo de la acción de reparación directa se apoyan en que de acuerdo con el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo mediante esta acción se puede demandar la reparación del daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

La siguiente reseña jurisprudencial denota las diversas posturas sobre éste punto y sus fundamentos:

 11.1 La acción de reparación directa como vía procesal adecuada para obtener la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa.

La jurisprudencia consideró tradicionalmente que el cauce procesal adecuado para ventilar la pretensión de restablecimiento patrimonial derivado de una eventual declaratoria de enriquecimiento sin justa causa lo constituía la acción de reparación directa. En efecto, en sentencia de 1984, la Sala afirmó:

“Tan cierta es esta inconstitucionalidad que ni siquiera la entidad demandada presentó como excepción el acto de reconocimiento. No puede olvidarse tampoco para negarle todo el valor ejecutorio a dicho reconocimiento, que cuando la administración compromete su responsabilidad con sus hechos y omisiones, por regla general, no procede la petición indemnizatoria formulada directamente ante ella. Refuerza esta afirmación el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que muestra cómo la petición de perjuicios se hace al juez sin que previamente se haya buscado un pronunciamiento administrativo. 

“Lo expuesto muestra, así mismo, que la nota de subsidiaridad que se le imputa a la actio in rem verso se da en el presente caso. 

“En tal sentido y a falta de una acción específica no cabía otra salida que la escogida por la demandante.

 

“Además, dado el carácter de comerciante que ostenta la actora, el artículo 831 del Código de Comercio viene a reforzar aún más la acción intentada, al disponer que «nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro». 

“Debe entonces, como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la administración como un hecho; hecho perjudicial para la sociedad que prestó un servicio de suyo oneroso sin percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio” (las negritas son de la Sala)

En el mismo sentido, la Sala ha afirmado:

“Por eso la Sala comparte la motivación del tribunal y reitera la jurisprudencia contenida en sus fallos de marzo 12 de 1987 (Proceso 4101) actor Mora Mora y Cía. Ltda. y agosto 6 del mismo año (Proceso 3886 Actor Conic Ltda.) De este último fallo, se destaca: 

“En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas de su ejecución y cumplimiento son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no quedan comprendidas en él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo su apremio, ese exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe ser contractual. Por lo menos este ha sido el manejo de esta Sala, mayoritariamente, con la salvedad de señor Consejero Valencia Arango, quien insiste en su tesis, ha venido dando a tales situaciones con apoyo en “la actio in rem verso.” En otras palabras, cuando debiéndose celebrar el contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la controversia, de contenido indemnizatorio, encuentra su apoyo en el enriquecimiento incausado.” 

(…) “Si se adopta la solución propuesta por el tribunal, ello obedece a que ante la ausencia del contrato adicional que debió celebrarse, es más justa para la persona que ejecutó la obra, pese a ese vacío, subsumir la acción en los supuestos de la actio in rem verso, que obligarla a demandar contractualmente apoyada en un contrato que no llegó a perfeccionarse. 

“Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no sólo porque se produjo el enriquecimiento para el Fondo y el empobrecimiento consecuencial para Ingecos Ltda. en cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque tanto ese enriquecimiento como el empobrecimiento no tuvieron una causa (el adicional 378 / 78 no logró perfeccionarse, aunque si ejecutarse); y porque la demandante no tenía, en las circunstancias anotadas, una acción contractual específica que le permitiera el reconocimiento de la labor ejecutada”

En posterior pronunciamiento, la Sala indicó:

“La Sala revocará la sentencia del Tribunal cuya falta de consistencia jurídica es ostensible; en efecto, la cooperativa demandante partió del hecho cierto de la inexistencia del contrato de arrendamiento que proyectó pero que nunca pudo celebrar con la Nación; sobre esta base no contradicha por la entidad demandada, se enfrentó a la improcedencia de la acción contractual, la que, como lo dice su nombre, tiene su fundamento en el contrato, y resolvió, en consecuencia, acudir a esta jurisdicción por la vía de la reparación directa, alegando que la administración había ocupado temporalmente y sin contraprestación alguna un bien inmueble de su propiedad. 

“Esto es suficientemente claro; sin embargo, para abundar en razones, es bueno repasar el precepto del artículo 87 del C.C.C., vigente a tiempo de presentar la demanda, que legitimaba a cualquiera de las partes en un contrato administrativo o en uno privado con cláusula de caducidad a pedir del juez un pronunciamiento sobre la existencia o validez (del contrato); la revisión (del contrato); la declaración de incumplimiento (del contrato); la responsabilidad derivada de él (del incumplimiento del contrato) y la nulidad absoluta (del contrato); para la proposición de esta última estaban legitimados también el ministerio público y la persona directamente interesada en el contrato. Como se ve, todas las pretensiones debían fundarse en el contrato para lo cual el demandante debía partir del supuesto de su celebración y de su existencia; esta situación no varió luego de la expedición y vigencia del Decreto Extraordinario Nº 2304 de 1989, cuyo artículo 17 reemplazó el 87 del Decreto Extraordinario No. 01 de 1984. 

“En síntesis –para el caso concreto– no era procedente la acción contractual pues la demandante fundó su pretensión en el hecho de la inexistencia del contrato de arrendamiento, y, por lo tanto, no le quedaba camino distinto que demandar la reparación del daño a través de la acción de reparación directa, tal y como efectivamente lo hizo.

(…) “En los hechos que se juzgan, no hay duda del enriquecimiento de la administración (consistente en el uso y disfrute del inmueble durante algo más de 5 años) y el empobrecimiento correlativo de Cooperagro que no usufructuó el bien pero tampoco recibió contraprestación por ello; el enriquecimiento descrito de causa, pues el contrato de arrendamiento proyectado no fue más que un frustrado intento; finalmente, como se vio antes, la actora no tenía remedio jurídico distinto que la acción de reparación directa fundada en el enriquecimiento sin causa de la administración. 

“En síntesis, están reunidos los elementos que la jurisprudencia ha exigido para la procedencia de la acción de in rem verso, razón por la cual se condenará a la Nación a reparar el daño ocasionado”. 

Lo anterior quedó plasmado, también, en una sentencia de 1997 con la cual se dirimió la discusión relacionada con el pago de obras adicionales sin el debido sustento contractual; en aquella ocasión la Sala consideró que:

“El último requisito exigido para la procedencia de la actio in rem verso es el referente a que esta acción sea la única que pueda ejercer el demandante. 

“En primer lugar, se excluyen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, porque requieren de la existencia del respectivo acto administrativo cuya ilegalidad se pretenda de manera principal y en el presente caso no se está en presencia de ninguno. 

“En segundo lugar, tampoco se puede hablar del ejercicio de la acción relativa a “controversias contractuales” –artículo 87 del mismo código– porque la obligación de reparar en este caso no tiene su origen en ningún contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, sino en el hecho de haberse ejecutado unas obras por la firma PAVIMENTOS AMERICA LTDA a instancias y por instrucciones de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR.  

“Al respecto la Sala en sentencia de 28 de enero de 1994, expediente No. 6306., actor: José Ramón Vásquez Arroyave., Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández, ha dicho que: 

“…la ausencia de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, no da lugar a la declaración de nulidad, si no a la ausencia del contrato, llamada comúnmente Inexistencia como grado máximo de ineficacia negocial”. 

“En este punto la Sala comparte lo expresado por el ministerio público en su concepto (C.1., fls. 153 – 168), en los siguientes términos: 

”…Más que de una relación contractual, se debe hablar de una de hecho, relación que le da sustento a la actio in rem verso si se entiende  – como en estricto sentido jurídico debe hacerse – que el enriquecimiento sin causa, como fuente de derechos y obligaciones, tiene la categoría de hecho. De ahí que la jurisdicción haya decidido que a la actio in rem verso le corresponde el trámite de las acciones de reparación directa. La administración, apremiada por el cumplimiento de sus compromisos con la comunidad del barrio Ciudad Bolívar, acordó y ordenó a un constructor la ejecución de unas labores que – a pesar de las promesas de la propia administración – nunca tuvieron respaldo en un contrato administrativo debidamente perfeccionado. Después, no encontró la causa legal a la cual pudiera imputar el pago de lo debido”   

“Lo que lleva a concluir que la vía procesal escogida por el demandante –acción de reparación directa– es idónea, si se tiene en cuenta que se dio una relación de HECHO entre la sociedad actora y la CAJA, más que una jurídica o de derecho”

En el mismo sentido, la Sala consideró:

“De los anteriores fallos puede deducirse que la acción que se invocó en cada uno de los casos expuestos dependía de las pretensiones de la demanda, ya fuera para que el juez administrativo declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad pública a costa de los servicios prestados por el particular, encaminada por la acción prevista en el art. 86 del c.c.a, o bien declarara la existencia o validez del contrato por la del art. 87 ibídem, o como en el caso debatido en el expediente 11.099 donde se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en uso de las facultades interpretativas que el juez tiene de la misma. 

“En este orden de ideas,  el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente.  De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica.  En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (art. 87 c.c.a)”

Así las cosas, la Sala reconoció, hasta el año 2009, el carácter autónomo del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa y de la actio in rem verso como mecanismo procesal adecuado para ventilar las controversias que tuvieran como fundamento dicho principio, sin embargo, atendiendo el carácter extracontractual de dicha pretensión lo ubicó dentro de las hipótesis de procedencia de la acción de reparación directa, tratándolo como un hecho administrativo.

11.2. La actio de in rem verso como acción autónoma e independiente.

La jurisprudencia reciente de la Sala optó por afirmar el carácter autónomo e independiente de la actio in rem verso, atendiendo el hecho de que en ausencia de un contrato debidamente perfeccionado no es posible acceder a la Administración de Justicia mediante la acción de controversias contractuales, pero que también resultaría improcedente incoar la acción de reparación directa por considerar que ésta última es de carácter estrictamente indemnizatorio, lo que pugnaría con la finalidad compensatoria de la pretensión derivada del enriquecimiento sin justa causa.

Esta posición fue asumida sin ambages por la Sala a partir de dos providencias emitidas en el año 2009. En sentencia del 29 de enero de 2009, la Sala afirmó:

“Pero como la pretensión de la parte actora está orientada a que se ordene la reparación integral de los perjuicios que considera haber sufrido, es decir, que pretende también el reconocimiento del lucro cesante, representado en el pago de los frutos civiles que el capital adeudado hubiere producido, de haberse pagado en tiempo al acreedor, esto es, dentro del mes siguiente de presentada la cuenta de cobro, según lo prevé la Ley para las ventas o suministros al fiado; será necesario establecer si dicho reconocimiento y pago resulta procedente. 

“La Ley 446 de 1989, en su artículo 16, estableció la necesidad de que en los procesos judiciales, en los cuales se pretende la reparación de los daños causados, ésta se haga consultando los principios de indemnización integral, norma que impone al fallador el deber de acatar este precepto legal, lo cual no significa que su aplicación se haga indistintamente en todos los asuntos en los cuales se demande la reparación de los daños causados por la Administración, puesto que será preciso analizar la situación fáctica y jurídica de cada caso concreto con el fin de determinar si procede o no la reparación integral.

 “En asuntos como el que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, han sido diversos las posturas adoptadas por la Sala, tal como se expuso ampliamente en acápite anterior de esta providencia. En virtud de la tesis positiva, la Sala con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa, reconoció la reparación integral del daño -daño emergente y lucro cesante-, causado por la Administración, cuando el particular había ejecutado prestaciones sin que hubiere precedido un contrato u orden escrita de la Administración. 

“No obstante lo anterior, la Sala en sentencia de 7 de junio de 2007, Expediente 14669, modificó su postura y fijó su criterio en torno a la teoría del enriquecimiento sin causa, determinando que su naturaleza es eminentemente compensatoria y no indemnizatoria pues no se trata de pretender la reparación de un perjuicio o daño sino de restablecer el equilibrio del patrimonio que se vio afectado o empobrecido, para el demandante, en el mismo monto en que se enriqueció, sin causa jurídica, el patrimonio del demandado, razón para que el restablecimiento tan solo genere la compensación del empobrecido, en consecuencia, no proceden pretensiones de otra índole como lo son el pago de las utilidades o frutos civiles del capital pues ello conllevaría a desnaturalizar la teoría del enriquecimiento sin causa y a dar a la actio de in rem verso un alcance que desborda las pretensiones que le son propias. 

“Desde esta perspectiva, en eventos como el que ha sido sometido a conocimiento de la Sala, es decir, cuando la acción que es ejercida es la de in rem verso, el acreedor no tiene derecho a los frutos civiles que hubiere producido el capital pagado en forma tardía y si esto es así, nunca tendría la posibilidad de que hicieran parte de su patrimonio, el cual jamás podría considerarse empobrecido por su no reconocimiento y pago. Igual razonamiento cabe hacer en relación con el patrimonio del deudor, puesto que al no proceder el pago de los intereses en favor del acreedor, su patrimonio no podría verse beneficiado por la no erogación de dichos emolumentos, sencillamente porque jamás estaría obligado a pagarlos cuando se adelantara una acción por enriquecimiento sin causa. 

“En este orden de ideas fuerza concluir que en el presente caso no se configuran estos dos elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa, consistentes en el enriquecimiento de un patrimonio y el correlativo empobrecimiento del otro, toda vez que la situación de hecho no generó un enriquecimiento en el patrimonio de la entidad pública demandada, como tampoco un empobrecimiento en el patrimonio del particular que suministró los medicamentos, de una parte, porque su valor fue satisfecho por la Administración y de otra, porque en virtud de la citada teoría no hay lugar a una indemnización de perjuicios que comportaría la reparación integral,  sino a una compensación lo cual descarta, de plano, tanto el derecho del particular a reclamar intereses sobre el capital tardíamente cancelado, como la obligación del ente público de cancelarlos. 

“Concluye la Sala que en el caso examinado no procede el pago de los intereses reclamados por la parte actora, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión formulada en este sentido, pero por diferentes razones” (las negritas son de la Sala)

Posteriormente, en sentencia del 22 de julio de 2009, la Sala dejó sentada su posición al respecto:

“El medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso–cuyos orígenes se hallan en el derecho romano-, de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.    

(…)  “En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil. 

“Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante. 

“Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. “Lo anterior, como quiera que, tal y como se precisó en el acápite anterior de esta providencia, la citada fuente de las obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida –que al haber actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecución de las obras o del servicio por fuera del ámbito contractual–, de ser al menos compensada en el monto en que su patrimonio fue aminorado. 

(…) “En consecuencia, la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. –esta última de naturaleza indemnizatoria-. 

“Se trata, como ya se mencionó de una acción de naturaleza autónoma e independiente, dirigida, precisamente, a retrotraer los efectos que produjo una situación de traslado patrimonial injustificado, motivo por el cual no es posible, en sede de su ejercicio, formular algún tipo de pretensión de carácter indemnizatorio, sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de una situación que se encuentra fuera de la órbita contractual o extracontractual, que amerita la adopción, por parte del juez competente, de una medida netamente compensatoria. 

“En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal –en los términos establecidos en el artículo 82 del C.C.A.- tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y s.s. del C.C.A.

Lo anterior se entendió como una consecuencia de la interpretación de las características de la acción in rem verso, expuestas por la Sala:

“La acción tiene una serie de características que, a continuación, se exponen: 

a) Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que sólo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial deprecado.

Sobre este elemento definitorio, la doctrina autorizada ha precisado:

“La jurisprudencia, adoptando la fórmula de Aubry y Rau ha determinado que la acción sólo puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito…” 

“b) En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

“c) Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

 “Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.

“Además, debe recalcarse la viabilidad de este instrumento legal, como quiera que la Sala en reciente providencia de 29 de enero de 2009, expediente 15.662 precisó:

“El conjunto de estas circunstancias evidencia que la acción que fue incoada, así se hubiere denominado de controversias contractuales, por la parte actora, ni las pretensiones tienen como finalidad la solución de controversias suscitadas en relación con un contrato estatal concebido en los términos establecidos por el Estatuto Contractual, sino que realmente se trata de una acción muy diferente, denominada, acción de enriquecimiento sin causa.

“En este orden de ideas, debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que no es posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico causado por la ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato en los términos previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuerte no es contractual”.

En este sentido, dado que se trataba de integrar al subsistema jurídico administrativo la actio in rem verso existente en el derecho privado, se requería la recalificación de la acción incoada por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo; respecto de esta facultad del juez, en reciente sentencia la Subsección A de esta misma Sección Tercera, indicó:

“Así pues, a pesar de que en el caso sub judice la demanda ─a semejanza de lo relatado en el pronunciamiento varias veces referido─ fue presentada con invocación de la acción de controversias contractuales, podría pensarse que el juez se encuentra llamado, en aplicación del principio iura novit curia al igual que del mandato constitucional que impone la prevalencia del derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales ─artículo 228 superior─, a interpretar los términos del libelo inicial del proceso con el necesario respeto por la causa petendi para establecer que, en realidad, el accionante lo que reclama es el reconocimiento y orden de pago de las compensaciones derivadas de la configuración de un supuesto enriquecimiento sin causa en detrimento suyo, por manera que una hipotética ‘inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 (sic) superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma’. 

“En el presente proceso una eventual adecuación, por vía interpretativa a cargo del juez, del cauce procesal con miras a posibilitar una decisión de fondo no comportaría una alteración ora del petitum ora de la causa petendi de la demanda, comoquiera que la pretensión de pago de los dineros a los cuales el accionante considera tener derecho por haber desarrollado actividades de asesoría en formulación de proyectos, fue efectivamente formulada en la demanda y los fundamentos fácticos en los cuales la misma se sustenta resultan idénticos a los que hasta ahora se han traído a cuento en este proveído ─y que no resultan idóneos para hacer prósperas las dos primeras pretensiones del libelo demandatorio─, relativos, precisamente, a las actuaciones que el señor Raúl Quijano Melo manifiesta haber llevado a cabo en el sentido de que habría brindado su asistencia profesional a varios municipios del Departamento de Nariño para que éstos presentaran proyectos de inversión a las autoridades encargadas de asignar recursos de cofinanciación. 

“Asimismo, dicha eventual adecuación del cauce procesal no comporta una vulneración del derecho al debido proceso radicado en cabeza de la entidad accionada, toda vez que ésta ha tenido la posibilidad cierta y efectiva de defenderse, a lo largo del trámite de la causa, de idénticos planteamientos formulados por la parte actora, los cuales estarían soportados, desde el punto de vista probatorio, en los mismos presupuestos fácticos que tienen que ser materia de análisis a efectos de establecer si se ha configurado, o no, un supuesto de enriquecimiento sin causa que debiere dar lugar al reconocimiento de las compensaciones económicas que resultaren procedentes” (las negritas son de la Sala).

12.- La anterior reseña de la evolución jurisprudencial pone en evidencia que hay una pluralidad de posiciones sobre estos temas que finalmente se traducen en una situación de ambigüedad e inseguridad, razón por la cual se hace necesario que la Sección Tercera proceda a unificar la jurisprudencia aplicable a éste tipo de asuntos y por ello ha asumido el conocimiento del presente caso.

12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa,  y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente  razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39  y  41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de  la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. 

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva. 

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”, cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que  prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,  urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

13.- Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.

Se recuerda que, de un lado, se prohija las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa  con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

En efecto, recuérdese que en el derecho romano el enriquecimiento estaba vinculado a determinadas materias (donaciones entre cónyuges, petición de herencia frente al poseedor de buena fe, negocios celebrados por el pupilo sin la autorización del tutor, el provecho que una persona recibía por los delitos o por los actos de otro, etc.) y por consiguiente la restitución se perseguía mediante la condictio perteneciente a la respectiva materia, materia esta que entonces se constituía en la causa del enriquecimiento.

Ulteriormente, a partir de la construcción de la escolástica cristiana y de la escuela del derecho natural racionalista, se entendió que la prohibición de enriquecerse a expensas de otro era una regla general que derivaba del principio de la equidad y que por lo tanto resultaba aplicable también para todas aquellas otras hipótesis en que alguien se hubiera enriquecido en detrimento de otro, aunque tales casos no estuvieran previstos en la ley.

Este proceso culminó cuando Aubry y Rau entendieron y expresaron que la actio de in rem verso debía admitirse de manera general para todos aquellos casos en que el patrimonio de una persona, sin causa legítima, se enriquecía en detrimento del de otra y siempre y cuando el empobrecido no contara con ninguna otra acción derivada de un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito para poder obtener la restitución.

Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere.

Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución.

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohibe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta  compensatoria, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas aparece obvio que la via procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción.

Así las cosas, cuando se formulen demandas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de la actio de in rem verso, el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido en los artículos 132 y 134B del C.C.A., el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento…»

*73001-23-31-000-2008-00076-01(41233).doc (consejodeestado.gov.co)