Arts. 33 a 38 – Telecomunicaciones y servicios postales

Normas de la Ley 80 de 1993

Artículo 33. Concesión de los servicios y actividades de telecomunicaciones.

Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Artículo 34. De la concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional.

La concesión para la prestación de los servicios de telefonía básica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional, se otorgará conforme a lo dispuesto por el Decreto 2122 de 1992.

Nota: El mencionado Decreto 1222 de 1992, fue derogado por el Decreto 1130 de 1999.

Artículo 35. De la radiodifusión sonora. Derogado por el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009. 

Artículo 36. De la duración y prorroga de la concesión. Derogado por el artículo 32  de la Ley 1150 de 2007.

Sobre este aspecto, determina la Ley 1150: Ley 1150 de 2.007. Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.

Artículo 37. del régimen de concesiones y licencias de los servicios postales. Derogado por el artículo 50 de la Ley 1369 de 2009.

Artículo 38. Del régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones.

Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.

Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

Anotaciones genéricas sobre la normativa

Como se puede observar, en la actualidad es muy poco lo queda, casi nada en realidad, de la Ley 80 para ser aplicado en materia de contratación en el sector de las telecomunicaciones. Ni siquiera el Art. 27 de la Ley 1150 que sustituyó al artículo 36, pues esta norma, a su vez fue sustituida por el Art. 34 de la Ley 1978 de 2019. 

Lo que existe hoy sobre la materia es un verdadero rompecabezas que, como tal, está conformado por múltiples y disímiles piezas que dificultan armar un panorama completo sobre la materia y albergo dudas sobre el hecho de que alguien en particular -aun el más experto- pueda navegar confiadamente en el maremágnum de leyes, decretos y resoluciones expedidas durante las últimas tres décadas. 

Para intentar esclarecer esta compleja temática, en primer lugar, es necesario sustraer de ella a los servicios postales, debido a dos razones: i) Porque si bien, desde punto de vista material, se puede considerar a esta clase de servicio como una telecomunicación, ya que se trata de una comunicación a distancia, no es menos cierto, que no forma parte de lo que hoy se entiende por tecnologías de información o TIC’s, que son, en realidad el objeto de lo que hoy conocemos por telecomunicaciones y, ii) Porque este servicio goza de una normativa apartada, clara y destinada exclusivamente para su regulación. 

Por lo anterior, se debe entender que en los próximos renglones no se hace alusión alguna a servicios postales, a los cuales se les dedica el apartado final de esta página.

Dejando los servicios postales por fuera, entonces queda establecer sobre qué es lo que se entiende por telecomunicaciones y su relacionamiento con lo que se conoce por TIC’s.  

Al punto es necesario traer a colación el Artículo 6o. de la Ley 1341, que define las define así: <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC) son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes.

A partir de la definición legal, podemos, entonces, establecer que «los servicios y actividades de telecomunicaciones», que así los nominaba la Ley 80 de 1993, forman en la actualidad parte de las «Tecnologías de información y de las comunicaciones» conocidas abreviadamente como «TIC’S» y ello es así debido a que en la definición transcrita están incluidas las tecnologías de transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes, que constituyen el objeto de lo que se entiende por telecomunicación, lo que lleva a concluir que dentro de las TIC’S están incorporadas las telecomunicaciones por medio de la telefonía conmutada, la telefonía celular, la televisión, la Internet, la radiodifusión sonora y los demás que existan hoy en día y los que se puedan inventar en el futuro. 

En consecuencia, para 2022, todo lo relacionado con TIC’s debe ser jurídicamente examinado a partir del contenido de la Ley 1341 de 2009. Sin embargo, esta ley dejó a su paso una serie de dificultades interpretativas y de aplicación normativa que se derivan de su artículo final que determina:

Artículo 73 de la Ley 1341 de 2.009: Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley. (…) En caso de conflicto con otras leyes, prevalecerá esta.

Como se puede observar, el artículo determina que se deroga una serie de normas, pero al hacerlo, expresa algo así como «no están del todo derogadas», ya que a paso seguido expresa que las deroga «exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley.»

Esta derogatoria «a medias» ha dado lugar a múltiples disquisiciones y encontrados criterios de aplicación de la normativa sobre telecomunicaciones, que ha llevado a que en los encabezados de cada una de leyes o de los decretos afectados por el mencionado artículo aparezcan advertencias tales como: «NOTA: El artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, previó que sin perjuicio del régimen de transición previsto en la citada Ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, entre ellas el Decreto-ley 1900 de 1990, exclusivamente en cuanto haga referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulte contraria a las normas y principios contenidos en la nueva legislación.» La anterior anotación aparece inserta en la página en la cual el Departamento Administrativo de la Función Pública mantiene publicado el Decreto 1900 de 1990, sobre el cual también advierte: «Derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007, en lo que resulte contrario a ésta«. Y, cuando se revisa el artículo 32 de la Ley 1150, se lee: «Igualmente se entienden derogadas las normas del Decreto 1900 de 1990 y de la Ley 182 de 1995 que contraríen lo dispuesto en esta ley.»

De tal manera, la normativa sobre telecomunicaciones se encuentra bastante desordenada debido a que el legislador no ha hecho un trabajo completo para determinar cuáles son las normas antiguas que resultan contradictorias frente a las nuevas, para así generar seguridad jurídica sobre este importante sector socio económico, y por ello, lo que hoy se encuentra es una colcha de retazos.

Las redes, el servicio y el espectro

Para poder establecer cuales son los objetos o fenómenos sobre los cuales recaen disposiciones jurídicas relacionadas con telecomunicaciones , es necesario establecer los significados que tienen estas tres palabras.

De acuerdo con la Organización Mundial del Comercio -OMC-, «Los servicios de telecomunicaciones incluyen todas las formas de telefonía vocal y transmisión de datos, así como el arrendamiento de capacidad de circuitos (considerados telecomunicaciones «básicas») y una serie de servicios de mensajería e información en línea y de recuperación y procesamiento de datos (considerados telecomunicaciones de valor añadido). Tales servicios están comprendidos en este sector, independientemente de la tecnología utilizada para suministrarlos. Al haber dado cabida a las tecnologías informáticas y conexas en las últimas décadas, el sector abarca algunos servicios (especialmente los servicios de valor añadido) que hoy son casi indistinguibles de determinadas actividades incluidas en la clasificación del AGCS para el sector de los servicios de informática y servicios conexos.» Ver

Por su parte La Resolución MINTIC 202 de 2010, expresa las siguientes definiciones:

» Proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones: Persona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros. En consecuencia todos aquellos proveedores habilitados bajo regímenes legales previos se consideran cobijados por la presente definición.

Servicios de telecomunicaciones: Servicios ofrecidos por los proveedores de redes y servicios para satisfacer una necesidad específica de telecomunicaciones de los usuarios.»

Espectro radioeléctrico

«El Espectro Radioeléctrico es un recurso natural, de carácter limitado, que constituye un bien de dominio público, sobre el cual el Estado ejerce su soberanía. Es asimismo, un medio intangible que puede utilizarse para la prestación de diversos servicios de comunicaciones, de manera combinada o no con medios tangibles como cables, fibra óptica, entre otros..

Está compuesto por un conjunto de frecuencias que se agrupan en “bandas de frecuencias” y puede ser utilizado por los titulares de una Licencia Única de Telecomunicaciones para la prestación de Servicios de comunicaciones inalámbricas, radiodifusión sonora y televisión – Servicios de Radiodifusión (AM, FM, TV), Internet, Telefonía Fija y Celular, brindados por un prestador o licenciatario -; o por titulares de Autorizaciones para operar Sistemas relacionados con seguridad, defensa, emergencias, transporte e investigación científica, así como aplicaciones industriales y domésticas – Sistemas de Radionavegación Marítimas y Aeronáuticas, Sistemas de Seguridad (Aeropuertos, Alarmas, Radiolocalización de vehículos, Monitoreo, etc.), diversos Sistemas y Servicios Radioeléctricos tanto de uso civil como militar (Fuerzas de Seguridad, FFAA, Policía, Bomberos, Defensa Civil, Salud Pública, Radioaficionados, Radiotaxis, Radiomensajes, etc.) -. Es uno de los elementos sobre los que se basa el sector de la información y las comunicaciones para su desarrollo y, para todo ciudadano, se traduce en un medio para acceder a la información.

(…) la demanda de espectro para la consolidación de servicios inalámbricos como los sistemas de comunicaciones móviles, las redes de televisión digital terrestre o los diversos sistemas de acceso inalámbrico de banda ancha es elevada. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que no todas las porciones – o bandas – del mismo son aptas para cualquier servicio o sistema sino que, por el contrario, determinadas zonas del espectro están especialmente indicadas para proporcionar servicios concretos.

Entonces, para que dichos sistemas de comunicaciones puedan funcionar correctamente y sin interferir a otros, el espectro se divide y se atribuyen bandas específicas para la operación de los servicios mencionados. En él sólo deben operar usuarios autorizados, entendiendo que dicha autorización permite garantizar el normal funcionamiento y calidad de los servicios que se prestan u operan haciendo uso del Espectro…» Ver

El autor español David Couso Said, sobre el espectro, enseña lo siguiente:

«El espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado compuesto por el conjunto de ondas electromagnéticas que se propagan por el espacio sin necesidad de guía artificial y utilizado para la prestación de servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y televisión, seguridad, defensa, emergencias, transporte e investigación científica, así como para un elevado número de aplicaciones industriales y domésticas. Es, por consiguiente, uno de los elementos sobre los que se basa el sector de la información y las comunicaciones para su desarrollo y, más allá de éste, para el acceso y la adopción de los ciudadanos de la misma sociedad de la información.

En la actualidad, además, existe una demanda creciente de espectro para la consolidación de nuevos servicios inalámbricos como ponen de manifiesto, entre otros, los sistemas de comunicaciones móviles, las redes de difusión de televisión digital terrestre o los diversos sistemas de acceso inalámbrico de banda ancha.

A esta creciente demanda de espectro hay que añadir que no todas las partes del mismo reúnen las mismas características, lo que se traduce en distintas capacidades de cobertura o en distintas propiedades frente al ruido y las interferencias, amen de las implicaciones tecnológicas o de costes. Asimismo los diferentes tipos de informaciones (voz, audio, datos, vídeo) requieren márgenes de espectro (bandas de frecuencias) específicos. Todas estas características conducen a que hasta ahora se haya considerado que unas determinadas zonas del espectro están especialmente indicadas para proporcionar unos servicios concretos, incluyendo, en ocasiones, inevitables conflictos entre servicios distintos que pugnan por la misma banda de frecuencias.

Los agentes que utilizan el espectro son igualmente variados. Las administraciones públicas hacen, por ejemplo, un uso intensivo del espectro en servicios para la defensa y protección civil. Los operadores compiten por zonas específicas del espectro para prestar sus servicios comerciales. Otro tipo de usuarios requieren espectro como una infraestructura para la producción y suministro de bienes y servicios específicos. Asimismo, existen importantes usos no lucrativos del espectro como radioafición, experimentación o radioastronomía, que incumben a la propia sociedad y, específicamente, a los agentes relacionados con la investigación y el desarrollo.

Todo lo anterior sitúa al espectro radioeléctrico como un recurso con capacidad de influir en la competitividad de un país, en la mejora de su calidad de vida, en los servicios y oportunidades que se ofrecen a sus ciudadanos, o en la creación de puestos de trabajo.

Así, no es de extrañar que, con el objetivo de contribuir significativamente al desarrollo económico y social, actualmente esté en cuestión la adecuación de los mecanismos tradicionales empleados para la gestión del espectro radioeléctrico. A este hecho no es ajena la evolución tecnológica y las nuevas oportunidades que representa, ya que aumentan las necesidades de uso del dominio público radioeléctrico como medio para contribuir a una progresiva consolidación en el mercado de las innovaciones en el ámbito de las comunicaciones inalámbricas.

Por todo ello se hace necesaria una revisión y mejora de la gestión de este recurso, lo que incluye la planificación de las diferentes bandas de frecuencias atribuibles a servicios, la regulación técnica y económica aplicable, así como los diferentes instrumentos encaminados a su implementación práctica. Esto considerando no sólo la demanda actual del espectro radioeléctrico, sino anticipando las necesidades de la sociedad en cuanto a futuros servicios.

La capacidad de cada país para aprovechar todas las ventajas que ofrece el uso del espectro depende en gran medida de sus políticas con respecto al mismo y de los mecanismos prácticos para su regulación y gestión.

La sociedad moderna depende cada vez más de las comunicaciones electrónicas avanzadas por lo que se observa un aumento imparable de la demanda de radiofrecuencias. De la telefonía móvil al acceso inalámbrico a Internet, pasando por la teledifusión, el espectro radioeléctrico es una parte esencial de nuestra vida diaria. El enfoque tradicional para solucionar el exceso de solicitudes de frecuencia consiste esencialmente en designar a los usuarios con derecho a explotar los recursos del espectro y en definir las condiciones de utilización, procurando satisfacer un amplio abanico de objetivos estratégicos.

En la actualidad, la rápida evolución tecnológica y la convergencia de las telecomunicaciones, de los contenidos multimedia y de los dispositivos electrónicos están creando un entorno dinámico en el que el espectro tiende a convertirse en un recurso cada vez más importante. La gestión del espectro no se ha adaptado a esa evolución y, de no producirse el cambio necesario, se corre el riesgo de que el enfoque tradicional impida a la sociedad sacar provecho de este nuevo entorno dinámico. Pese a haber constituido la vanguardia del desarrollo de las comunicaciones móviles a escala mundial, Europa corre el riesgo de convertirse en un usuario de tecnologías desarrolladas en otras partes del mundo, en lugar de seguir siendo innovadora. Por ello, los Estados miembros están revisando su política del espectroradioeléctrico. Una de las soluciones consideradas consiste en utilizar un modelo basado en el mercado que brinde mayor libertad a los agentes del mercado para determinar las condiciones de utilización de los recursos del espectro y elimine las barreras de acceso a los derechos de explotación del espectro, mediante un régimen de comercialización de esos derechos.

Cabe temer asimismo que la discrepancia entre la normativa y el dinamismo del mercado en el ámbito de los servicios de comunicaciones inalámbricos convergentes impida una utilización eficaz del espectro y perjudique, por tanto, la consecución de los objetivos de las políticas comunitarias tales como el desarrollo del mercado interior, competencia, innovación y crecimiento. Con un enfoque fragmentado de la reforma del espectro resultará más difícil alcanzar estos objetivos.

1.2.1.- La cuestión del objeto material

El texto del primer párrafo del art. 43, ahora comentado, se inicia con la identificación del objeto del dominio público radioeléctrico, el espectro radioeléctrico, despejando así una no muy trascendente polémica doctrinal, para, a continuación, tomar en cuenta algunos aspectos de aquella y atribuir la titularidad del mismo al Estado. Dos cuestiones se plantean de inmediato: la de la soberanía (sin la cual la atribución de titularidad al Estado carece de todo valor jurídico) y la del contenido. La definición del objeto declarado dominio público se encuentra en el Anexo 2 (Definiciones) que pretende reproducir el texto del art. 2 de la Decisión espectro radioeléctrico (Decisión 676/2002/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002). El Legislador español omite, sin embargo, el inciso inicial “a los efectos de la presente decisión”, con lo que la noción que ofrece no resulta tan exacta como la que proporciona la Decisión y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT (se entiende por espectro radioeléctrico el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.0000 GHz y que se propagan por el espacio sin guía artificial) pues las ondas radioeléctricas no son (todas) las ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial. Esta cualidad es una propiedad del conjunto de las ondas electromagnéticas, y por ello la expresiva fórmula de la Decisión del Consejo y el Parlamento pone de relieve, no sólo que la noción de espectro radioeléctrico se refiere sólo a una parte del espectro electromagnético, sino también, y (esto es más relevante) sólo en tanto en cuanto aquellas frecuencias concretas inferiores a 3.000 GHz se utilicen sin guía artificial. Carece de interés para la ordenación internacional de la radiocomunicación, para la decisión Espectro y para el Legislador español, aunque no lo destaque suficientemente en su definición, la utilización de tales frecuencias sin esa cualidad, pues tal supuesto puede regularse sin más que acudir al Derecho aplicable a otras redes. El recurso que supone utilizar las propiedades de la energía electromagnética para transportar señales de telecomunicación, resulta escaso justamente en cuanto no se ubica sobre otro medio que “confine” la señal, sino únicamente cuando se utilizan las propiedades de propagación “sin guía artificial”.

Para aludir a esta característica se maneja en ocasiones la noción de espacio radioeléctrico, que probablemente indujo al Legislador de la LOT de 1987 a definir en Anexo, junto con las ondas radioeléctricas y el espectro de frecuencias radioeléctricas, el dominio público radioeléctrico como el “espacio por el que se propagan las ondas radioeléctricas”. Con este falso punto de partida, la noción que se pretendía introducir, resultaba una ficción o mejor un “espejismo”. Hoy ha ganado precisión material la noción, pero no deja de plantear dudas jurídicas, en la medida en que sorprende que una creación puramente intelectual (la división del espectro electromagnético, las frecuencias) pueda ser objeto del régimen demanial.

A este respecto conviene rescatar la perspectiva histórica que contribuye a delimitar materialmente el objeto que se esconde bajo la fórmula “el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público”.

La justificación del título demanial radica, desde sus orígenes, en la “escasez” del recurso, pero habrá que notar no sólo el carácter convencional de lo que hoy incluye el espectro radioeléctrico (de hecho, en la LOT de 1987, conforme al Reglamento de Radiocomunicaciones anejo al Convenio de la UIT entonces vigente se definían las ondas desde los 3 KHz a los 3.000 GHz) sino también cómo ha ido creciendo o modificándose su objeto (conforme nuevas frecuencias recibían nuevos usos). La historia de un siglo de radiocomunicaciones permite comprobar el nacimiento y la determinación de tal objeto y el sentido jurídico que toma el tópico carácter de su escasez.

La ordenación del recurso no tomó, inicialmente, en cuenta, la escasez, dado que la misma no existía ante la ausencia de estaciones en conflicto, sino la necesidad de coordinar internacionalmente, como se había hecho con el telégrafo, la nueva modalidad de telecomunicación que será llamada radiotelegrafía. Así, apenas dos años después de la primera transmisión transatlántica, se comienza a preparar la Conferencia que dará lugar al Convenio Radiotelegráfico Internacional de Berlín (de 3 de noviembre de 1906) que establecerá frecuencias coordinadas para el tráfico internacional. Pero implícitamente, desde entonces, la senda regulatoria que se emprende viene determinada por la tecnología de radio que MARCONI desarrolló, la cual requería de una alta señal en razón del ruido. El estado de la técnica, no hacía posible ningún procesamiento de la señal, y la concepción inicial del espectro asume que los equipos de recepción carecen de habilidades para diferenciar y separar la señal que deben interpretar y el “ruido” procedente de otras señales próximas. El único camino para hacer llegar información al receptor, en este modelo propio del 1900, es asegurar que la señal que la señal del emisor llegue al receptor de forma lo suficientemente fuerte y nítida respecto del entorno, y ello sólo podía conseguirse, haciendo disminuir el “ruido”, mediante licencias de emisión en exclusiva¹⁵. Con estos condicionamientos, en los años veinte del pasado siglo, se va realizando una asignación internacionalmente coordinada de frecuencias para modalidades de servicios, “creándose” las bandas propiamente tales, con la finalidad de imponer ese respeto internacional a las frecuencias. Nace aquí, en suma, lo que llamamos espectro radioeléctrico, configuración jurídica de una realidad física que comprende el continuo electromagnético. Es de señalar que la evolución posterior incorporará al espectro, en sentido jurídico, además de las radiofrecuencias, las microondas y partes del infrarrojo, si bien aquella necesidad de coordinación (y consiguiente atribución de frecuencias a servicios determinados) sólo aparece en la fracción de las radiofrecuencias y las microondas, no así en el infrarrojo, dada la discrecionalidad y el corto alcance de estas radiaciones.

Por eso, las normas nacionales de comienzos del pasado siglo [la primera de las cuales quizá sea la New Zealand Wireless Telegrafy Act de 1903 de una u otra forma terminan atribuyendo a los Gobiernos, junto con la necesidad de exigir y comprobar determinados requisitos para establecer y operar una nueva estación de radio, derechos sobre el nuevo medio de telecomunicación, bajo esta necesidad de “coordinar en exclusiva” el uso de los medios radioeléctricos. Así sucede, para el caso español por medio de la Ley de 26 de octubre de 1907 y el Real Decreto de 24 de enero de 1908 que, además de identificar frecuencias coordinadas para cada clase de estaciones radiotelegráficas, declara incluido en los monopolios del Estado “El establecimiento y explotación de todos los sistemas y aparatos aplicables a la telegrafía hertziana y demás procedimientos similares ya inventados o que pudieran inventarse en el futuro.

En 1912 se crea el Cuadro de Atribución de Frecuencias (Conferencia Radiotelegráfica Internacional de Londres) para controlar la utilización del espectro, que sólo en 1947, ante la explosión de los sistemas de radiocomunicación, se hizo preceptivo. Mientras tanto, en 1927, la Conferencia Radiotelegráfica Internacional de Washington atribuyó bandas a los diferentes servicios entonces conocidos: fijo, móvil marítimo, móvil aeronáutico, radiodifusión, radioaficionados y experimentación y ya en 1932 comienza a hacerse uso sistemático del principio de “nacionalidad de toda emisión” del Reglamento de Radiocomunicaciones, en virtud del cual “ninguna estación emisora podrá establecerse o explotarse por un particular o una empresa cualquiera sin licencia especial del país del que dependa”.

Naturalmente, tal exigencia admite diferentes configuraciones jurídicas en el seno de las Administraciones miembros de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, dado el reconocimiento del que se parte de la soberanía de cada Estado, pero ha tenido como elemento común atraer a la esfera pública, también en lo que se refiere al interior de cada soberanía, la titularidad y la gestión del espectro radioeléctrico, destruyendo toda posibilidad de un derecho perfecto en el particular a utilizar libremente cualquier frecuencia, o, en otras palabras: La elección de entre todas las frecuencias posibles para un uso concreto ya no pertenece a las facultades del particular sino que requiere de un previo acto jurídico-público de asignación o determinación. El alcance y configuración jurídica de tal intervención será diferente, según los Estados, pero siendo aquel principio claro, se ha venido justificando a lo largo del siglo XX con la idea de la escasez del espectro, puesta en cuestión recientemente cuando la tecnología de las redes y de los receptores es ya bien diferente de la que utilizó MARCONI²¹ que, sin embargo, ha determinado durante un siglo, la ordenación del sector.

El espectro continúa a lo largo del siglo XX siendo configurado a nivel internacional, mediante el Cuadro de Atribución que forma parte del Reglamento de Radiocomunicaciones, dividiendo en “bloques” o bandas de frecuencias [la Conferencia de Madrid -1932- atribuye el espectro de 10 a 60.000 KHz en las que se sitúan los nuevos servicios, incorporando en la segunda mitad del siglo, la radio, la televisión, los servicios por satélite, y los servicios móviles hasta completar unos cuarenta servicios diferentes, en un complejo “documento que abarca más de 1.000 páginas de información en que se describe cómo ha de utilizarse el espectro y cómo ha de compartirse a nivel mundial”.

1.2.2.- La calificación jurídico-formal: la demanialidad hertziana

La historia muestra también cómo aquella previa intervención pública sobre todo emisor radioeléctrico que ha ido delimitando derechos de uso del espectro, y configurando a éste como objeto jurídico, termina destacando en los textos internacionales que las frecuencias son “recursos naturales limitados” que reclaman una utilización racional, eficiente y equitativa. En otros momentos se hablará de que las frecuencias pertenecen al dominio público internacional, o se caracterizará el espectro de “bien común de la humanidad”, pero en el Derecho interno de los Estados, cabe observar dos diferentes trayectorias que convencionalmente denominaremos de apropiación privada y de titularidad pública.

En efecto, en algunos casos (Estados Unidos e Italia son ejemplos conocidos), por circunstancias propias de su ordenamiento, aquella intervención estatal es ocasionalmente débil, de manera que el título estatal no llega, en la práctica, a desplazar durante cierto tiempo, el libre arbitrio y la apropiación de los emisores en la utilización del recurso. Es conocido el momento en que en Estados Unidos se produce el “caos en el éter” (julio 1926-23 de febrero de 1927) a consecuencia de que la licencia que había exigido a los emisores la legislación inicial (primero la Gíreles Ship Act -1910- y después la Radio Act de 1912, que impuso a las empresas del sector radio la obligación de transmitir únicamente en las bandas de frecuencias a ellas destinadas por el Departamento de Comercio) fue considerada carente de base legal suficiente por el Tribunal Supremo (U.S. v. Radio Zenith Corporation), al tiempo que se afirmó que el Secretario de Comercio carecía de facultades discrecionales para modalizar o denegar la renovación de una licencia por peligro de interferencia (Hoover v. Intercity Radio Co.). El poder de licencia quedará profundamente debilitado, de manera que, al conocerse estas sentencias, “las radios comenzaron a luchar por el predominio de las ondas o defender su presencia en ellas, mediante el cambio de frecuencias o el aumento de potencias, generando un auténtico caos radiofónico”. Finalmente y a instancias del propio sector, la Radio Act de 1927, instituyendo la Federal Communications Comision estableció finalmente el principio de que la existencia y el contenido del derecho de uso de una banda de frecuencias se subordina al otorgamiento de una autorización expresa a favor del solicitante mismo.

Igualmente conocido es el caso italiano, mucho más reciente, aunque en este supuesto la situación de “caos en el éter” permanece algún tiempo más. Ahora, el origen se encuentra en la Sentencia núm. 202 de 1976 de la Corte Constituzionale, que vino a declarar (como efecto inmediato) la licitud, desde el punto de vista penal, de las televisiones locales por ondas. La falta de conocimiento exacto del alcance de la Sentencia y la pasividad del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones crearon la confusa idea de que la “libertad de antena”, en el ámbito local, era ya ilimitada y perfecta y los emisores privados se lanzaron a una “salvaje apropiación de frecuencias”, que en algún caso fueron tuteladas interdictalmente por los jueces civiles como posesión de espacio radioeléctrico (Ordenanza de la Pretura di Luca de 8 de febrero de 1980, o Sentencia de la Pretura de Roma de 26 de febrero de 1977.

Los tribunales administrativos, malinterpretando el sentido de la jurisprudencia constitucional, equipararon en ocasiones la titularidad de quien era un simple “poseedor” por el “preuso” de una banda de frecuencias –el canal 54 de la banda UHF en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Administrativo de la Toscana en el asunto Telelibera, Sentencia de 22 de enero de 1982- y el legítimo titular del acto que le confería el derecho al uso de una frecuencia en un emplazamiento concreto. Así, y frente a la RAI (que actuaba desplegando su tercera red conforme al Plan de Frecuencias de 1979, el Plan de Estocolmo para la Radiodifusión en Europa [UIT] y el Plan Técnico particular relativo a esa red) pudo mantenerse la situación de un particular sin que se admitiese la licitud del empleo de medios de coacción administrativa.

Tras la intervención de la Corte de Casación (Sentencia de 1 de octubre de 1990) se aclara la inexistencia de un derecho perfecto a emitir (el procedimiento público de asignación de la frecuencia “añade un quid novi en la esfera jurídica del emisor con atribución de una específica facultas agendi de la cual carecía antes y que se refiere a la modalidad de utilización del éter entendido como un bien común, respecto del cual compete al Estado el poder de preservar y gestionar la correlativa utilidad”) e interviene también el Consejo de Estado para precisar que “el momento público de verificación y aprobación de las estaciones y de asignación de bandas de frecuencias es insuprimible, por que la posibilidad de valerse de una frecuencia determinada ya no pertenece a las facultades del particular, sino que representa la aplicación de la potestad pública para asegurar la utilización de un bien común”.

Sólo en 1984 la Corte Constituzionale pone fin a las peligrosas interpretaciones de su anterior doctrina, desmintiendo que de su anterior pronunciamiento se siguiera que la ausencia de una ley sobre la radiodifusión, en el ámbito local, implicase el derecho de todos a transmitir por ondas herzianas en tal ámbito (Sentencia de la Corte núm. 237 de 1984). Pero para entonces, las posiciones jurídicas de los empresarios que se lanzaron a ocupar frecuencias libres, sin asignación administrativa eran poco menos que irreversibles, y el Gobierno ya no se enfrentaba a pequeños emisores sino a potentes grupos que aún permanecen en el panorama audiovisual italiano.

En otras tradiciones jurídicas como la francesa o la española el monopolio de los servicios radioeléctricos que siguen naturalmente al monopolio telegráfico, se extiende con naturalidad a los servicios de radiodifusión, afianzándose fuertemente ese momento público previo en la utilización de una frecuencia concreta, sin que llegue a plantearse problemas sobre la existencia o no de un perfecto derecho a emitir de titularidad privada aun en ausencia de aquél. Así, en Francia, tal intervención pública previa aparece caracterizada, a lo largo del siglo XX, sobre la base del servicio y, ocasionalmente, sobre la noción de dominio público. A la altura de 1978 podía ya encontrarse ante el Consejo Constitucional los argumentos que permitirían posteriormente formular, en un texto que, sin embargo, no triunfó inmediatamente en sede parlamentaria, la idea de que “El conjunto de frecuencias radioeléctricas disponibles sobre el territorio de la República constituye un accesorio del dominio público del Estado. En la argumentación presentada por los diputados de la Asamblea Nacional en la que sería finalmente la Decisión del Conseil Constitutionel 78-96 de 27 de julio, el origen de la demanialidad herziana se hace derivar del monopolio en las telecomunicaciones que el Estado asume desde el telégrafo óptico de CHAPUS, que continúa con el telégrafo, la radiotelegrafía y el teléfono, para aplicarse finalmente a la radiodifusión, si bien desde 1923 las radios privadas que surgieron, se entendieron que colaboraban con el servicio público. Su autorización para emitir, no era en concepto de reconcesionarios del servicio, sino en la condición de beneficiarios de una autorización precaria y revocable de utilización del dominio público de las ondas.

De hecho este título se manejó jurisprudencialmente frente a las radios privadas [CE 18 de noviembre de 1938, Federación de Radios Privadas, o 6 de febrero de 1948 Societe Française Radio Atlantique] en cuanto si el permiso no era utilizado (al modo de una permisión de voire) de manera constante, dicha autorización caducaba.

Como concluye TRUCHET, el dominio público radioeléctrico es una noción arcaica que, sin embargo, reverdece en el Derecho francés cuando se trata de definir el límite entre las redes internas y las redes sujetas a intervención pública, caracterizando aquéllas como las que estando comprendidas totalmente en una propiedad no afectan al dominio público –y compris l´herzien– ni la propiedad de un tercero (art. 32 L del Code de Postes et Telecomunications en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 90/1170, de 29 de diciembre). Posteriormente, frente a la nueva ordenación de la radiodifusión resultado de la Ley relativa a la libertad de comunicación, el Conseil Constitutionel encuentra el modo de no comprometerse con la naturaleza del espacio hertziano. Los recurrentes alegaban que “la rareza de las frecuencias hace que el espacio hertziano pertenezca al dominio público del Estado” y, en consecuencia, la creación de cadenas de televisión, en el marco de una simple autorización administrativa, al excluir las reglas del servicio público, resultaba contrario a la Constitución. El Conseil Constitutionel contesta que sea cual sea la naturaleza jurídica del espacio hertziano, el Legislador puede elegir someter el sector privado de la comunicación a simple autorización, no estando exigido el servicio público por la Constitución.

En España, el monopolio preventivo asumido por el Estado desde el Real Decreto de 24 de enero de 1908, ocasionalmente reiterado por Real Decreto de 27 de febrero de 1923 (declarando que todas las instalaciones radioeléctricas son monopolio del Estado) permitió encauzar el desarrollo de las emisiones radioeléctricas, admitiendo estaciones de titularidad privada cuyos requisitos, en lo relativo a la emisión radioeléctrica, reguló ya el Real Decreto de 14 de junio de 1924 para el establecimiento y régimen de estaciones radioeléctricas particulares. Posteriormente, el monopolio estatal se mantuvo sin necesidad alguna de acudir al título demanial, hasta que la LOT de 1987 tras aplicar el art. 128.2 de la Constitución a los “servicios”, reservándolos al Estado, entendió que, a efectos de realizar igual aplicación al espectro como “recurso” resultaba obligado introducir la idea de dominio público radioeléctrico. Sin embargo, cuando fue necesario regular alguna modalidad de televisión que hacía un uso importante del recurso, se prescindió de la noción: La Televisión Local por Ondas (Ley 41/95) organiza el sector acudiendo al régimen de servicio público y la reserva provisional de frecuencias, tramitación del concurso y asignación definitiva de las frecuencias, sin necesidad de atribuir el uso de frecuencias conforme al régimen de concesiones de dominio público radioeléctrico. A fin de cuentas, en nuestro Derecho siempre se ha tratado de regular los derechos de uso de las emisiones radioeléctricas y son tales derechos el verdadero objeto material declarado de dominio público, que recae así sobre una actividad más que sobre un bien, aunque se reconozca que el espectro de frecuencias de las emisiones radioeléctricas es un bien natural de capacidad limitada. (El espectro radioeléctrico. Una perspectiva multidisciplinar (I): Presente y ordenación jurídica del espectro radioeléctrico. Ver)

La Ley 1341 de 2009

Los demás servicios TIC’s

Los servicios propios de las TIC’s, diferentes a radiodifusión sonora y televisión abierta, se encuentran regulados por la Ley 1341 y sus decreto reglamentarios.

Entre estos servicios, se destacan:

• la televisión en sus modalidades cableada cerrada y satelital,
• la telefonía básica conmutada,
• la telefonía celular,
• Toda clase de transmisión de datos y,
• los relacionados con Internet. 

Respecto del contenido de la Ley, trenscribo los siguientes artículos de especial interés:

Artículo 3o. Sociedad de la información y el conocimiento. El Estado reconoce que el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el despliegue y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protección a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento.

Artículo 4o. Intervención del estado en el sector TIC’s. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines:

1. <Numeral modificado por el artículo 4 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Proteger los derechos de los usuarios, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes, y a la familia velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios, y la promoción de la digitalización de los trámites asociados a esta provisión.

2. Promover el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, teniendo como fin último el servicio universal.

3. Promover el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la prestación de servicios que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la masificación del Gobierno en Línea.

4. Promover la oferta de mayores capacidades en la conexión, transporte y condiciones de seguridad del servicio al usuario final, incentivando acciones de prevención de fraudes en la red.

5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia.

6. Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará la expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables.

7. <Numeral modificado por el artículo 4 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Garantizar el uso adecuado y eficiente del espectro radioeléctrico, que maximice el bienestar social generado por el recurso escaso, así como la reorganización del mismo, respetando el principio de protección a la inversión, asociada al uso del espectro. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones responderán jurídica y económicamente por los daños causados a las infraestructuras.

8. Promover la ampliación de la cobertura del servicio.

9. Garantizar la interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

10. Imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad pública.

11. Promover la seguridad informática y de redes para desarrollar las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

12. Incentivar y promover el desarrollo de la industria de tecnologías de la información y las comunicaciones para contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la generación de empleo y las exportaciones.

13. <Numeral modificado por el artículo 4 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la inversión para la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y propender por la protección del medio ambiente y la salud pública.

Parágrafo. <condicionalmente exequible> El Gobierno Nacional reglamentará lo pertinente al cumplimiento de los anteriores fines, teniendo en cuenta las necesidades de la población y el avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como el estado de desarrollo de la Sociedad de la información en el país, para lo cual, se tendrá en cuenta la participación de todos los actores del proceso, en especial a los usuarios. Se exceptúa de la aplicación de los numerales 4 y 9 de este artículo el servicio de radiodifusión sonora.

Artículo 5o. Las entidades del orden nacional y territorial y las TIC’s. Las entidades del orden nacional y territorial promoverán, coordinarán y ejecutarán planes, programas y proyectos tendientes a garantizar el acceso y uso de la población, las empresas y las entidades públicas a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Para tal efecto, dichas autoridades incentivarán el desarrollo de infraestructura, contenidos y aplicaciones, así como la ubicación estratégica de terminales y equipos que permitan realmente a los ciudadanos acceder a las aplicaciones tecnológicas que beneficien a los ciudadanos, en especial a los vulnerables y de zonas marginadas del país.

Parágrafo 1o. Las entidades de orden nacional y territorial incrementarán los servicios prestados a los ciudadanos a través del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Gobierno reglamentará las condiciones en que se garantizará el acceso a la información en línea, de manera abierta, ininterrumpida y actualizada, para adelantar trámites frente a entidades públicas, inclusive en el desarrollo de procesos de contratación y el ejercicio del derecho al voto.

Artículo 6o. Definición de TIC. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC) son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el apoyo técnico de la CRC, deberá expedir el glosario de definiciones acordes con los postulados de la UIT y otros organismos internacionales con los cuales sea Colombia firmante de protocolos referidos a estas materias.

Artículo 7o. Criterios de interpretación de la Ley. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Esta Ley se interpretará en la forma que mejor garantice el desarrollo de los principios orientadores establecidos en la misma, con énfasis en la protección de los usuarios, la garantía y promoción de la libre y leal competencia y la promoción de la inversión.

Artículo 9o. El sector de las TIC’s. El sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está compuesto por industrias manufactureras, comerciales y de servicios cuyos productos recogen, procesan, crean, transmiten o muestran datos e información electrónicamente.

Para las industrias manufactureras, los productos deben estar diseñados para cumplir la función de tratamiento de la información y la comunicación, incluidas la transmisión y la presentación, y deben utilizar el procesamiento electrónico para detectar, medir y/o registrar fenómenos físicos o para controlar un proceso físico.

Para las industrias de servicios, los productos de esta industria deben estar diseñados para permitir la función de tratamiento de la información y la comunicación por medios electrónicos, sin afectar negativamente el medio ambiente.

Artículo 10. Habilitación general. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la vigencia de la presente Ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación general a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

Parágrafo 1o. En materia de habilitación, el servicio de radiodifusión sonora continuará rigiéndose por las disposiciones específicas de la presente Ley.

Parágrafo 2o. En materia de habilitación, el servicio de televisión abierta radiodifundida continuará rigiéndose por las normas especiales pertinentes, en particular la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996, la Ley 680 de 2001, y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan. No obstante, los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley podrán acogerse al régimen de habilitación general, de conformidad con el régimen de transición que la Ley disponga.

Parágrafo 3o. En materia del pago de la contraprestación los operadores públicos del servicio de televisión mantendrán las exenciones y excepciones que les sean aplicables a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley.

Parágrafo 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 4 de la Ley 2108 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El acceso a Internet es un servicio público esencial. Por tanto, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no podrán suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes requeridas para la operación de este servicio público esencial, y garantizarán la continua provisión del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes y obligaciones a cargo de los suscriptores y usuarios del servicio, conforme a la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Artículo 11. Acceso al uso del espectro radioeléctrico. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva.

En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado.

El Gobierno nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT.

Así mismo, podrá establecer bandas exentas del pago de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la ampliación de cobertura en zonas rurales.

Parágrafo 1o. Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.

Parágrafo 2o. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos hasta por el plazo del permiso inicial o el de su renovación, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro previamente establecidos en el acto de asignación del mismo. Se deberá actualizar la información respectiva en el Registro Único de TIC. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico solo podrá realizarse siempre y cuando el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las obligaciones dispuestas en el acto de asignación, dentro de los plazos definidos en el mismo, incluyendo la ejecución de obligaciones de hacer cuando estas hayan sido establecidas. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incorporará en el acto que autoriza la cesión las condiciones técnicas y económicas de mercado, que se evidencien al momento de la autorización.

El Gobierno nacional reglamentará la materia teniendo en cuenta criterios, entre otros, como el uso eficiente del espectro, el tipo de servicio para el cual se esté utilizando el espectro radioeléctrico objeto del permiso, y las condiciones específicas del acto de asignación del permiso para el uso del espectro radioeléctrico a ceder e igualmente, un término mínimo a partir del cual se podrá realizar la cesión.

Parágrafo 3o. Se entiende como maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. Lo anterior, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la UIT. En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa.

Artículo 12. Plazo y renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de veinte (20) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta, entre otros criterios, la maximización del bienestar social, los planes de inversión, la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del servicio que sea determinada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como la cobertura y la renovación tecnológica de conformidad con las necesidades que para tal fin identifique el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Los planes que presente el interesado deberán ser proporcionales al periodo de renovación solicitado, razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias. Esta determinación deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá las condiciones de la renovación, previa verificación del cumplimiento de las condiciones determinadas en el acto administrativo de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico por parte del interesado, lo que incluye el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución Política.

La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la inversión.

La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las condiciones de calidad, servicio y cobertura, así como el valor de la contraprestación económica que deberá pagarse con ocasión de la renovación, previo análisis de las condiciones del mercado. El interesado deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con seis (6) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado.

Parágrafo: Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico vigentes a la fecha de entrada en rigor de la presente Ley, incluidos aquellos permisos para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, podrán renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años. Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, se aplicarán las reglas previstas en el presente artículo.

Artículo 13. Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida que se acojan al régimen de habilitación general, dará lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con fundamento en criterios de fomento a la inversión, la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del valor que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.

La contraprestación económica de que trata este artículo deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico. Esta contraprestación podrá pagarse parcialmente, hasta un 60% del monto total, mediante la ejecución de obligaciones de hacer, que serán previamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con la reglamentación que se defina al respecto, para ampliar la calidad, capacidad y cobertura del servicio, que beneficie a población pobre y vulnerable, o en zonas apartadas, en escuelas públicas ubicadas en zonas rurales y otras instituciones oficiales como centros de salud y bibliotecas públicas, así como prestar redes de emergencias. Las inversiones a realizar serán determinadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Estas obligaciones contarán con una supervisión o interventoría técnica, administrativa y financiera a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que garanticen transparencia y cumplimiento de las obligaciones de hacer. Los recursos necesarios para financiar la supervisión o interventoría deberán ser garantizados por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Para el caso de los servicios de televisión abierta radiodifundida, prestados por aquellos operadores que permanezcan en el régimen de transición en materia de habilitación, y de radiodifusión sonora, el valor de la contraprestación económica se regirá por las normas especiales pertinentes. Particularmente, los operadores públicos del servicio de televisión mantendrán las excepciones y exenciones actualmente aplicables en materia de contraprestaciones.

Parágrafo . Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán presentar un informe anual durante la vigencia del permiso ante la Dirección de Vigilancia y Control del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el cual se detallará el avance de ejecución de sus obligaciones cuando estas comprendan proyectos de infraestructura tendientes a ampliar la cobertura y el desarrollo digital.

Parágrafo 2o. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá entregar anualmente al Congreso de la República y a la Contraloría General de la República, un informe específico sobre las contraprestaciones económicas que hayan autorizado en virtud de las obligaciones de hacer previstas en el inciso segundo del presente artículo, con la justificación y valoración de la mencionada decisión.

Artículo 14. Inhabilidades para acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. No podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico:

1. Aquellos a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones.

2. Aquellos a quienes por cualquier causal se les haya cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.

3. Aquellas personas naturales que hayan sido representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos y socios de personas jurídicas a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones y/o cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.

4. <Numeral Inexequible>

4. Aquellas personas naturales o jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas o Consejos Directivos y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones.

Parágrafo . Las inhabilidades a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo, se extenderán por el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, la cancelación de la licencia, o del permiso. En todo caso con razones y cargos previamente justificados y sin violación del debido proceso y el derecho de defensa.

Artículo 15. Registro Único de TIC. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones llevará el registro de la información relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos conforme determine el reglamento. Deben inscribirse y quedar incorporados en el Registro los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios; que deberán cumplir con esta obligación incluyendo y actualizando la información periódicamente.

En el caso de las sociedades anónimas solo se indicará su representante legal y los miembros de su junta directiva. Este registro será público y en línea, sin perjuicio de las reservas de orden constitucional y legal.

Con el registro de que aquí se trata, se entenderá formalmente surtida la habilitación general a que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.

La no inscripción en el registro acarrea las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo 1o. Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida, del servicio de radiodifusión sonora y los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, deberán inscribirse en el Registro Único de TIC o actualizar la información registrada a la fecha de vigencia de la presente Ley, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la vigencia de la reglamentación que sea expedida, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de operadores, proveedores y titulares, en particular del pago de contraprestaciones.

En todo caso los nuevos proveedores y titulares deberán inscribirse de forma previa al inicio de operaciones. Los proveedores y los titulares que se encuentren inscritos en el Registro TIC a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, se entienden incorporados en el Registro Único de TIC.

Parágrafo 2o. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones creará un sistema de información integral, con los datos, variables e indicadores relevantes, sobre el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que facilite la fijación de metas, estrategias, programas y proyectos para su desarrollo.

Parágrafo 3o. La inscripción en el Registro Único de TIC por parte de los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida, que permanezcan en el régimen de transición en materia de habilitación, y por parte de los operadores del servicio de radiodifusión sonora, tendrá solo efectos informativos.

Artículo 36. Contraprestación periódica única a favor del FUTIC. <Artículo modificado por el artículo 23 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica única estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.

El valor de la contraprestación a cargo de los proveedores se fijará como un único porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de redes y servicios excluyendo terminales. En el caso de los servicios de televisión incluye los ingresos por concepto de pauta publicitaria y terminales. Para el caso del servicio de televisión abierta radiodifundida, prestado por aquellos operadores que permanezcan en el régimen de transición de habilitación, y del servicio de radiodifusión sonora, el valor de la contraprestación se regirá por las normas especiales pertinentes.

Parágrafo . El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones determinará el valor de la contraprestación periódica única, mediante acto administrativo motivado, previa la realización de un estudio, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley que incluya el plan de inversiones del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el estado del cierre de la brecha digital del país y esté soportado en estudios de mercado.

El valor de la contraprestación periódica única se revisará cada cuatro (4) años, atendiendo a los criterios antes descritos.

El valor de la contraprestación periódica única no podrá ser superior al de la contraprestación periódica establecida a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

Parágrafo Transitorio. Con el fin de promover la masificación del acceso a Internet en todo el territorio nacional, los operadores del servicio de televisión comunitaria que se acojan al régimen de habilitación general y cumplan con las condiciones que sean definidas en la reglamentación expedida por el Gobierno nacional, se exceptúan del pago de la contraprestación periódica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por cinco (5) años, contados desde la entrada en vigencia de la reglamentación expedida por el Gobierno nacional, en virtud de la presente ley. La reglamentación definirá, entre otras condiciones, las inversiones y actualizaciones tecnológicas para proveer Internet por parte de estos operadores, así como los mecanismos de verificación de su cumplimiento.

Los operadores del servicio de televisión comunitaria que se acojan a lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio deberán presentar declaraciones informativas durante el periodo de exención del pago de la contraprestación periódica única.

El incumplimiento de las condiciones establecidas en la reglamentación dará lugar a la terminación de la excepción del pago de la contraprestación dispuesta en el presente parágrafo transitorio, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Transitorio 2. <Parágrafo adicionado por el artículo 11 de la Ley 2108 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Con el fin de promover la masificación del acceso a Internet en todo el territorio nacional, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que proveen el servicio de acceso a Internet fijo residencial minorista que, al 31 de diciembre de 2020 tengan por lo menos un (1) usuario y menos de treinta mil (30.000) usuarios reportados en el Sistema de Información Integral del Sector de TIC -ColombiaTIC-, se exceptúan del pago de la contraprestación periódica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por cinco (5) años, contados desde la aprobación del plan de inversiones por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La excepción en el pago, dejará de ser aplicable si posterior al 31 de diciembre de 2020, los proveedores beneficiarios llegan a ser controlantes de manera directa o indirecta de otra(s) sociedad(es) o controlados manera directa o indirecta por parte de otra(s) sociedad(es) a través de cualquier operación o figura jurídica, sin limitarse a adquisiciones, fusiones, escisiones o cualquier forma de transformación societaria. Para ello, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expedirá, durante los cuatro (4) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, la reglamentación que definirá, entre otras condiciones, las inversiones que deberán realizar estos proveedores durante el tiempo de la exención, las condiciones para mantener el beneficio, así como los mecanismos de verificación de su cumplimiento. Durante el periodo de exención, deberán presentar declaraciones informativas. Esta exención se hará por una única vez. El incumplimiento de las condiciones establecidas en la reglamentación que expida el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en virtud del presente artículo dará lugar a la terminación de la excepción del pago de la contraprestación dispuesta en el presente parágrafo transitorio, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

Artículo 55. Régimen jurídico de los proveedores de las TIC’s. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado.

Parágrafo . <Parágrafo adicionado por el artículo 30 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los actos y contratos de los canales regionales de televisión, en materia de producción, programación, comercialización y en general sus actividades comerciales, en cumplimiento de su objeto social, se regirá por las normas del derecho privado, y mantendrán su autonomía en la creación y emisión de contenidos, en el marco de las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la entrada en vigencia de la presente ley.

La Habilitación General

Al leer la Ley 1341, se observa:

1.- Que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, constituye servicio público bajo la titularidad del Estado.

2.- Que el Estado colombiano «habilita de manera general» esa provisión de redes y servicios.

3.- Que aunque se habilita de manera general, esa provisión causa una contraprestación periódica a favor del FONTIC.

4.- Que la habilitación comprende la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se suministren o no al público.

5.- Que la habilitación general no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

6.- Que en cuanto a la televisión abierta radiodifundida continuará rigiéndose por las normas especiales pertinentes, en particular la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996, la Ley 680 de 2001, y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

7.- Que la habilitación en cuanto a radiodifusión sonora, se rige por el Título VIII de la misma Ley 1341.

8.- Que el parágrafo cuarto (adicionado por la Ley 2108 de 2021), consagró a Internet como un servicios público esencial, lo que ocasiones que «los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no podrán suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes requeridas para la operación de este servicio público esencial, y garantizarán la continua provisión del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes y obligaciones a cargo de los suscriptores y usuarios del servicio, conforme a la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.»

En el concepto 1174216 de 2018, el MINTIC explica la habilitación general de la siguiente manera:

Tema: Habilitación general de la Ley 1341 de 2009: «En atención a su comunicación del asunto, a través de la cual consulta por definición de la figura de la habilitación general de la Ley 1341 de 2009 y los requisitos que la misma requiera, la Oficina Asesora Jurídica emite el siguiente pronunciamiento:

1. Consideraciones sobre la habilitación general para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones

1.1. Para abordar el tema, es necesario memorar que el régimen de telecomunicaciones previo a la Ley 1341 de 2009, actual norma rectora del sector TIC, estaba orientado principalmente por la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, siendo una sus principales características el hecho de que la facultad para prestar los diversos servicios y actividades de telecomunicaciones allí definidos, así como para Instalar, operar y ampliar las redes de telecomunicaciones asociadas a tales servicios o actividades, dependía de una autorización otorgada por el entonces Ministerio de Comunicaciones, de manera que el régimen de habilitación estaba caracterizado por la multiplicidad de autorizaciones: una por cada servicio, actividad y red y en el mismo sentido existía una regulación especial por cada tipo de servicio y actividad.

1.2. A propósito de lo anterior, conviene Igualmente mencionar que con el Decreto 2870 de 2007 se creó la figura del Titulo Habilitante Convergente -THC-, la cual, conforme a lo señalado en los artículos 2 y 3, se definía como una «denominación» que comprendía o Incluía las licencias y concesiones para la prestación de varios de los servicios contemplados en el Decreto Ley 1990 de 1990, salvo los que el mismo Decreto 2870 de 2007 excluía, de manera que el titular de un THC estaría facultado para prestar todos o cualquiera de los servicios que el mismo comprendía, de allí la connotación de “convergente».

1.3. En el año 2009 fue expedida la Ley 1341 en el año 2009, erigiéndose en la actualidad como la norma rectora del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- en Colombia. Con esta, se Introdujo en el ordenamiento jurídico un nuevo régimen de telecomunicaciones que, bajo observancia del régimen de transición del artículo 68 y con las salvedades de su artículo 73, derogó el anterior régimen de la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990 y sus normas reglamentarias.

1.4. Ahora bien, la Ley 1341 de 2009 creó en su artículo 10 la figura de la habilitación general, señalando que «A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general’; y seguidamente agrega que dicha habilitación “comprende, a su vez, la autorización para la Instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público».

Añade finalmente la norma que la habilitación general “no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico», de manera que quien esté Interesado en usar y explotar dicho recurso escaso deberá obtener el respectivo permiso, previo y expreso, por parte del Ministerio de TIC, en los términos del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 y sus disposiciones reglamentarias en la materia, consagradas en el Decreto 1078 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” -DUR-TIC-, y las resoluciones 290 de 2010 y 2877 de 2011.

1.5. En ese orden de ideas, la principal reforma al régimen de habilitación tema central de la consulta que nos ocupa consistió en extinguir el antiguo esquema de multiplicidad de autorizaciones por servicios y redes, para Introducir la figura de la licencia única, que faculta la prestación de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones, sin consideración al tipo de tecnología que se emplee para el efecto.

Conviene aclarar que la habilitación general faculta exclusivamente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, cuya definición está dada en el artículo 2.2.6.2.1.2 del DUR-TIC, de manera que no abarca la prestación de servicios de radiodifusión sonora, la prestación de servicios de televisión, ni la provisión de capacidad satelital, actividades económicas que están sujetas a normativas y habilitaciones especiales, previstas en el Título VIII de la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 415 de 2010 para el caso de los servicios de radiodifusión sonora; la Ley 1507 de 2012 para el caso de servicios de televisión; y la Resolución 106 de 2013 para el caso de la provisión de capacidad satelital.

1.6. Así entonces, es claro que este nuevo régimen constituye un cambio fundamental en cuanto al origen de la facultad para proveer redes y servicios de telecomunicaciones, puesto que esta no dimana ya de un título habilitante (concesión, licencia o autorización) otorgado por el Ministerio, como ocurría en vigencia del Decreto Ley 1900 de 1990 y más recientemente del Decreto 2870 de 2007, sino que proviene directamente de la Ley 1341 de 2009, la cual, como se anotó, otorga dicha facultad de manera general, esto es, en forma abstracta e Impersonal.

1.7. Empero, debe precisarse que si bien dicha habilitación está dada para todos en general por ministerio de la ley, su ejercicio legítimo está necesariamente condicionado a que el interesado en proveer redes y servicios de telecomunicaciones surta el trámite de inscripción e Incorporación en el registro de TIC de que trata el artículo 15 de la Ley 1341 de 2009, cumpliendo para el efecto los requisitos y el trámite reglados en el el titulo 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

2. Conclusiones

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye:

3.1. La habilitación general del articulo 10 de la Ley 1341 de 2009 puede ser entendida como: una licencia única, otorgada de manera general por ministerio de la ley, que faculta la provisión de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones, sin consideración al tipo de tecnología que se emplee para el efecto.

3.2. La habilitación general no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico, ya que para el efecto se requiere permiso previo y expreso por parte del Ministerio de TIC.

3.3. Si bien dicha, habilitación está dada para todos en general por ministerio de la ley, su ejercicio legítimo está inexorablemente condicionado a que el interesado en proveer redes y servicios de telecomunicaciones surta el trámite de inscripción e incorporación en el registro de TIC conforme al artículo 15 de la Ley 1341 de 2009 y el titulo 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015.

3.4. La habilitación general faculta exclusivamente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, de manera que no abarca la prestación de servicios de radiodifusión sonora, la prestación de servicios de televisión, ni la provisión de capacidad satelital.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.»

El Permiso

Determina el Art. 11 de la Ley 1341 que el uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Estos permisos serán otorgados observando las siguientes reglas:

1.- Se ha de respetar la neutralidad tecnólogica, la que se debe entender como la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.

2.- El servicio objeto de permiso no debe generar interferencias sobre otros servicios, debe ser compatible con las tendencias internacionales del mercado, no debe afectar la seguridad nacional, y debe contribuir al desarrollo sostenible.

3.- Para el otorgamiento, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social. La selección objetiva está reglamentada por  la Resolución 1075 de 2020. Ver 

4. Los permisos se otorgarán previa convocatoria pública. 

5.- El Ministerio debe exigir garantías que avalen el cumplimiento de los mandatos impuestos por el permiso.

6.- El permiso genera contraprestaciones, cuyos importes, de conformidad con el Art. 12 de la misma Ley, serán fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con fundamento en criterios de fomento a la inversión, la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del valor que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.

La contraprestación deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico.

La contraprestación podrá pagarse parcialmente, hasta un 60% del monto total, mediante la ejecución de obligaciones de hacer, que serán previamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con la reglamentación que se defina al respecto, para ampliar la calidad, capacidad y cobertura del servicio, que beneficie a población pobre y vulnerable, o en zonas apartadas, en escuelas públicas ubicadas en zonas rurales y otras instituciones oficiales como centros de salud y bibliotecas públicas, así como prestar redes de emergencias. Las inversiones a realizar serán determinadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Estas obligaciones contarán con una supervisión o interventoría técnica, administrativa y financiera a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que garanticen transparencia y cumplimiento de las obligaciones de hacer. Los recursos necesarios para financiar la supervisión o interventoría deberán ser garantizados por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

7.- Los proveedores de redes y servicios deben inscribirse y quedar incorporados en el Registro Único de TIC que incluye los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios; que deberán cumplir con esta obligación incluyendo y actualizando la información periódicamente.

7.- En ciertos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva.

8.-El Art. 72 define reglas para los los procesos de asignación de espectro con pluralidad de interesados: «Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización del bienestar social, la cual incluye recursos para promover la inclusión digital, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico, deberán someterse a las siguientes reglas:

Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.

En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar el bienestar social, la cual incluye recursos para promover la inclusión digital, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta, que atiendan a criterios como la masificación del acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios.

Cuando prime la continuidad del servicio el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva.

9- En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado.»

10- El Gobierno nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT.

11.- El Gobierno nacional podrá establecer bandas exentas del pago de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la ampliación de cobertura en zonas rurales.

12.- Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos.

Sobre el tema invito a leer el Manual de Gestión de Permisos para el Uso del Espectro, publicado por la Agencia Nacional del Espectro ANE- Ver. También el  documento de la Procuraduría General de la Nación. Ver

La Concesión

De conformidad con el Art. 57 de la Ley 1341, el servicio de radiodifusión sonora se otorga mediante contrato de concesión. Al efecto dice la norma:

«Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, serán personas naturales o jurídicas, cuya selección objetiva, duración y prórrogas se realizarán de acuerdo con lo estipulado en la Ley de contratación pública. La concesión para el servicio de radiodifusión sonora incluye el permiso para uso del espectro radioeléctrico. El Gobierno Nacional garantizará la prestación del servicio de radiodifusión sonora en condiciones similares a las iniciales cuando el desarrollo tecnológico exija cambiar de bandas de frecuencia.

En ningún caso, la declaratoria de desierta de la licitación faculta al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para habilitar directamente la prestación del servicio.

El servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia.

En casos de emergencia, conmoción interna o externa calamidad pública, los proveedores de servicios de radiodifusión sonora deberán colaborar con las autoridades en la transmisión de las comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección a la vida humana. Igualmente permitirán las comunicaciones oficiosas de carácter judicial en aquellos sitios donde no se cuente con otros servicios de comunicación o aquellas comunicaciones que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en favor de la niñez, la adolescencia y el adulto mayor.

Los servicios de radiodifusión sonora podrán prestarse en gestión directa e indirecta. El Estado prestará el servicio de radiodifusión sonora en gestión directa por conducto de entidades públicas debidamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En gestión indirecta el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones otorgará las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora mediante licencias o contratos, previa la realización de un procedimiento de selección objetiva.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará la clasificación del servicio de radiodifusión sonora, atendiendo los fines del servicio y las condiciones de cubrimiento del mismo.

Los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora deberán prestar el servicio atendiendo a los parámetros técnicos esenciales que fije el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La modificación de parámetros técnicos esenciales requiere autorización previa del Ministerio.

PARÁGRAFO 1°. En consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico municipal en el que, conforme con los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer las disposiciones contenidas en esta ley.

PARÁGRAFO 2°. Modificado por el art. 59, Ley 1450 de 2011. El servicio comunitario de radiodifusión sonora será un servicio de telecomunicaciones, otorgado mediante licencia y proceso de selección objetiva, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones»

Reglamentos

Como ya se manifestó arriba, la Ley 1341 se encuentra reglamentada por multitud de decretos, reglamentados a su vez por multitud de resoluciones. De este cúmulo de normas, a título informativo, relaciono las siguientes:

Decreto 1078 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” Ver

Decreto 1064 de 2020 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones» Ver

Jurisprudencia

Corte Constitucional – El espectro electromagnético

Sentencia C-127 de 2020.- 

«… 3.1. De acuerdo con los artículos 101 y 102 de la Constitución, dado que el espectro electromagnético forma parte del territorio de la República, este es un bien público de la Nación.

3.2.         La Corte se ha pronunciado profusamente en torno a la naturaleza del espectro electromagnético. Por ejemplo, en Sentencia C-555 de 2013 la Corte recapituló que “el espectro electromagnético ha sido definido, desde el punto de vista técnico, como “una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”.  Se trata de un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. (Negrilla fuera de texto)

3.3.         El espectro radioeléctrico, como porción del espectro electromagnético, es un recurso finito en el territorio pues, como lo explica la Unión Internacional de Telecomunicaciones- UIT,  “el alcance de un sistema radioeléctrico no es infinito; a partir de una cierta distancia puede funcionar otro sistema radioeléctrico en la misma frecuencia sin producir interferencia perjudicial ni recibir interferencias”.

3.4.         El espectro electromagnético es entonces un recurso natural escaso pero, al mismo tiempo, de vital importancia en una era en donde, desde hace varios años y en proceso ascendente, las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) son el medio a través del cual se interactúa, se difunde y accede a la información, se efectúan operaciones transaccionales, etc. En este sentido Castells afirma que el mundo se encuentra ante “(u)na revolución tecnológica, centrada en torno a las tecnologías de la información, [que] está modificando la base material de la sociedad a un ritmo acelerado [de modo tal que] (l)as economías de todo el mundo se han hecho interdependientes a escala global, introduciendo una nueva forma de relación entre economía, Estado y sociedad en un sistema de geometría variable”.

3.5.         Consciente de la importancia que tiene el espectro electromagnético en el mundo contemporáneo, desde su promulgación la Constitución de 1991 estipuló en su artículo 75 que: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”

Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado que el uso del espectro electromagnético va ligado a la contemporánea prestación de varios servicios públicos (ver 3.2 supra).

3.6.         Se tiene entonces que la regulación del espectro electromagnético como bien público, de carácter finito y, sobre todo, evidentemente relacionado con la prestación de diversos servicios públicos, corresponde al Estado.

Tal potestad de regulación -de estirpe constitucional y con reserva de ley (CP, arts. 150.21, 150.23, 365 y 367)- implica una intervención estatal de amplio alcance. Como lo explicó la jurisprudencia al tratar sobre el contorno de la regulación estatal en materia de servicios de telecomunicaciones, “(e)l ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones es mucho más amplio, y por consiguiente admite una mayor intervención del Estado, que aquel que se predica de las actividades que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad económica. En la medida en que se trata de la prestación de un servicio público que se desarrolla a través de un bien que, como el espectro electromagnético, es de uso público, esa regulación no se mueve en el ámbito de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del régimen para la gestión de los bienes de uso público” (Énfasis fuera de texto).

3.7.         A pesar de la amplia competencia que tiene el Estado para la regulación del espectro electromagnético, la jurisprudencia ha reconocido que -como se alega en la demanda- existe una relación más bien cercana entre dicho bien y los derechos fundamentales asociados al artículo 20 de la Constitución. Por ello la Corte ha recalcado que la potestad estatal de gestión y control del espectro electromagnético que prevé el artículo 75 superior “debe ejercerse de manera acotada, habida consideración del innegable vínculo entre el acceso al espectro y la protección de los derechos a la libertad de expresión, de información, así como la posibilidad de fundar medios de comunicación.” Y en tal orden se ha dicho que “(…) si bien el Estado tiene una competencia amplia para regular el acceso al espectro, la misma debe (i) tender inequívocamente al cumplimiento de los fines de democratización en el uso y restricción a las prácticas monopolísticas, previstos en artículo 75 C.P.; y (ii) cumplir con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, entre las cuales se encuentra el mantenimiento de la vigencia de las libertad de expresión e información, así como el derecho a fundar medios de comunicación.

Sobre este particular ha sido expresa la Corte al señalar que el “ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos. || La potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético no es ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del emisor como del receptor de la información.»

Con base en estas consideraciones, la misma decisión concluye que las “normas relativas a la organización y funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones que se impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente necesarias y proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e irrazonables que las hagan impracticables. || En tales circunstancias, son inadmisibles las restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas.” (Subrayas no originales).”

En suma, se trata de que la potestad estatal de gestión y control del espectro electromagnético propenda por la democratización de su uso y, a la vez, no interfiera irrazonable y/o desproporcionadamente con el ejercicio de los derechos fundamentales asociados a dicho bien público.

3.8.         Finalmente cabe señalar que con la expedición de la Ley 1978 de 2019 se reformó la regulación que un decenio atrás, con la expedición de la Ley 1341 de 2009 (“Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”), ya había producido el Legislador en desarrollo del mandato del artículo 75 de la Constitución. Esta modificación derivó en un régimen de las TIC compuesto por dos leyes (en adelante, algunas veces, el “régimen TIC” o el “estatuto TIC”).

3.9.         El régimen TIC que conforma la Ley 1341 de 2009 tal y como quedó reformada por la Ley 1978 de 2019, constituye el principal instrumento legal del cual el Estado se vale para dar cumplimiento al mandato que prevé el artículo 75 de gestionar y controlar el espectro electromagnético, garantizando la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo de la información que mediante este se divulga y las condiciones de competencia que optimicen su utilización.  Como se verá más adelante, a partir de la expedición de la Ley 1978, el actual régimen TIC persigue unos propósitos dirigidos a desmenuzar y cumplir detalladamente con las premisas generales que se desprenden del mandato del artículo 75 superior. 

(…) la Sala recuerda cómo, mediante Sentencia C-403 de 2010, esta Corporación se pronunció sobre el objeto del marco normativo que inicialmente previo la Ley 1341 de 2009. En tal ocasión la Corte señaló que, de acuerdo con el artículo 1º ídem, el objeto de dicha ley primigenia  “puede desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso  de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la Información”.

5.4.         Por su parte, la Corte ahora constata que con la Ley 1978 de 2019, reformatoria de la anteriormente aludida ley original, se persiguió modernizar el régimen previsto en la Ley 1341 de 2009 a través de una serie normas fundamentalmente dirigidas a contribuir al cierre de la brecha digital, de manera tal que se logre ampliar la conectividad tecnológica del territorio nacional y se incremente el bienestar social. Para el anterior propósito, la Ley 1978 previó, en lo fundamental: (i) dotar de mayores garantías e incentivos a los actores del sector TIC para promover la participación e inversión privada en dicho sector; (ii) una modernización del marco institucional de las TIC a través de, entre otras, la creación de una nueva autoridad regulatoria; y (iii) la creación de un Fondo Único de las TIC dirigido a focalizar las inversiones para el cierre de la brecha digital.

5.5.         De lo atrás expuesto se desprende que el objeto del régimen TIC que conforman las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019 no está dirigido a la regulación o desarrollo de derecho fundamental alguno. Por el contrario, como se desprende del artículo 1º de dicho régimen, mediante este se “determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”; y se prevé “su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información”. Es decir, el objeto del régimen TIC se circunscribe a la consagración legal de las políticas estatales atinentes a la regulación de las correspondientes tecnologías y comunicaciones, para lo cual se requiere de un ordenamiento legal que establezca procedimientos para la materialización de los valores que consagra el artículo 75 superior en lo particular y el texto fundamental en lo general; últimamente, a partir de la Ley 1978, en especial búsqueda del cierre de la brecha digital[58] como uno de los factores fundamentales para maximizar el bienestar social y garantizar la igualdad real por la que propugna el Estado Social de Derecho.

(…) 6.3.         Entrando en materia debe comenzar por reconocerse que, dado el carácter finito del recurso natural del espectro electromagnético (ver 3.3 -3.4 supra), su asignación inicial y/o posterior renovación por parte del Estado es una situación que, inexorablemente, conduce a la exclusión de personas que pudieren aspirar a acceder al respectivo recurso natural con la intención de utilizarlo para la difusión masiva de sus ideas o información. En otras palabras, la realidad física impide que, en ejercicio de los poderes regulatorios que le otorgan la Constitución y la ley, el Estado acceda al uso indiscriminado e ilimitado de un recurso natural finito como lo es el espectro electromagnético. De ahí que la jurisprudencia haya señalado que “en el espectro electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, y (…) es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso de este medio (…)”

6.4.         Ahora bien, de acuerdo con el principio de igualdad que prevé el artículo 13 de la Carta y que, así mismo, impregna el mandato que estipula el artículo 75 superior, es deber del Estado garantizar la igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro electromagnético. En tratándose del acceso al espectro, la referida igualdad de oportunidades es necesariamente objetiva pues debe obedecer a criterios de razonabilidad y optimización en el uso de un recurso que, además de limitado, surge como indispensable para la prestación de un servicio público, como ciertamente lo es el relativo a las tecnologías de la información y las comunicaciones. Por ello, en Sentencia C-815 de 2001, la Corte fue clara al establecer que: “(…) cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio público de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar. 

El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

 Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.

6.5.         De lo anterior surge que la asignación limitada de permisos para el uso del espectro por parte del MinTic (i) se erige como una condición fácticamente indispensable para el eficaz aprovechamiento de dicho recurso; y (ii) responde a los poderes de gestión y control del espectro que el artículo 75 superior le confía al Estado en aras de favorecer la igualdad de oportunidades en su acceso, el pluralismo informativo, la competencia que evite las prácticas monopolísticas y la eficaz y eficiente utilización del espectro. 

En suma, la igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro no se predica del universo de personas, sino solo de aquellas que posean unas condiciones mínimas de idoneidad para que la prestación de los servicios públicos asociados a tal uso sea lo suficientemente óptima. 

6.6.         Con lo anterior en mente, si se considera que el objeto de los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 de 2019 se centra en la asignación del uso del espectro electromagnético, bien por primera vez (art. 8º) o bien a través de renovación del respectivo permiso (art. 9º), la Corte estima que con tales artículos el Legislador no hizo cosa distinta de impedir la asignación arbitraria o ineficiente del respectivo recurso, en aplicación del principio de igualdad que funda la Carta Constitucional.

6.7.         Para la Sala es entonces claro que con los artículos 8º y 9º de la Ley 1978 no se hizo una regulación integral, estructural o completa de los derechos fundamentales que surgen del artículo 20 de la Constitución, al punto de que su contenido tocara con los núcleos esenciales de cada uno de ellos o se reglamentara o limitara su ejercicio. Con los artículos legales demandados se trató, simplemente, de desarrollar el artículo 75 superior en la más básica dimensión de la facultad de gestión estatal del espectro que implica el poder para asignar su uso, sin que de tal facultad se desprendieran “restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral públicas”.  

Es decir, cualquier limitación que los artículos 8º y 9 de la Ley 1978 hubieren hecho sobre las libertades que contempla el artículo 20 de la Carta sería una restricción exclusivamente encaminada a posibilitar que el acceso al espectro se otorgue de conformidad con los valores que consagra el artículo 75 superior;  y sin que las respectivas condiciones de acceso al espectro puedan tenerse como desproporcionadas y/o irrazonables habida cuenta de que, sin ellas, la asignación racional de un recurso escaso no sería posible. No en vano, como se recordó en el numeral 6.3. supra, la jurisprudencia ha convenido en que “en el espectro electromagnético la asignación de frecuencias y espacios es limitada, y (…) es imposible que todos los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso de este medio (…)”.

Consejo de Estado – Licencia, concesión y permiso

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00307-01 Actor: INTERDEXA S.A. E.S.P. (ANTES FLYCOM COMUNICACIONES S.A. E.S.P.) Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC

«… V.3.2.- Naturaleza de la licencia en materia de telecomunicaciones.- El inciso final del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1900 de 1990.

Tal y como lo apuntó el a quo, la doctrina nacional ha sostenido que los efectos de conceder un servicio público de telecomunicaciones por medio de un contrato o a través de una licencia son disímiles. Así lo explicó el tratadista Luis Guillermo Dávila Vinueza en su obra denominada el Régimen Jurídico de la Contratación Estatal:

[…] En efecto, el acto de adjudicación de un contrato estatal, a pesar de no ser en sí mismo el contrato, genera para el ente oficial y para el adjudicatario sendas obligaciones de suscribir el contrato, según los términos de la oferta correspondiente. Este acto es irrevocable y obliga tanto a la entidad pública y al contratista tal y como expresamente lo establece el artículo 30, numeral 11, de la Ley 80. Por el contrario el acto de licenciamiento, que es la licencia en sí misma, puede ser objeto de revocación si se dan los presupuestos señalados en los artículos 69 (causales de revocación) y 73 (revocación de actos de carácter particular y concreto) del código contencioso administrativo.

Sin embargo, la diferencia más importante se concreta en la aplicación del régimen de exorbitancia contemplado en el Estatuto de Contratación. Salvo las expresas excepciones contempladas en leyes o decretos con fuerza material de ley, los contratos estatales de concesión de servicios de telecomunicaciones se someten a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Por el contrario las concesiones que revistan la forma de licencia se rigen por el código contencioso administrativo y las normas especiales sobre cada servicio. La anterior delimitación normativa comporta que en las concesiones otorgadas mediante contratos se pactan las cláusulas exorbitantes ya analizadas. En las licencias no habrá lugar a pactar dichas cláusulas y por ello, por ejemplo, ante el incumplimiento grave de los términos del acto de licenciamiento, la entidad concedente puede aplicar las multas e incluso revocarlo, pero de manera alguna declarar una caducidad que inhabilite al licenciatario para acceder a otra concesión[…]

De la anterior referencia, esta Sala destaca la precisión atinente a que las concesiones otorgadas a través de licencia se rigen por el Código Contencioso Administrativo y las normas especiales sobre cada servicio.

Por otro lado, el artículo 3º del Decreto 868 de 199, en cuyo marco se concedió el título habilitante a la sociedad actora, dispuso lo siguiente:

Artículo 3º.Otorgamiento del título habilitante. El título habilitante que se expida de acuerdo con lo estipulado en este decreto, será otorgado a personas jurídicas colombianas cuyo objeto social contenga la prestación de servicios de telecomunicaciones, en virtud de actuación administrativa iniciada de oficio por el Ministerio de Comunicaciones, atendiendo lo dispuesto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes.

Dicha actuación se originará por decisión del Ministerio o a solicitud de parte en ejercicio del derecho de petición en interés general. En este último caso, el objeto de la petición deberá encaminarse a proponer al Ministerio la iniciación de oficio del procedimiento dirigido a otorgar los respectivos permisos y el interés que asiste a quien formula la petición (negrita fuera del texto).

En el mismo sentido, la Resolución 244 de 29 de febrero de 2000, por la cual se ordenó el inicio de la actuación administrativa que culminó con el otorgamiento del título habilitante a la sociedad demandante, dispuso en su artículo 2º que «[e]l trámite para el otorgamiento de los títulos habilitantes a que se refiere la presente resolución será el establecido en el Decreto 01 de 1984, en el Decreto 868 de 1999 y en los términos de referencia que se expidan para tal fin».

Así, el hecho de que el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 hubiera previsto que los operadores de servicios de telecomunicaciones tendrían derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión no desdibuja la naturaleza jurídica de la licencia y, por ende, no implica que el título habilitante obtenido mediante ese instrumento tenga contenido contractual. Al respecto es pertinente traer a colación la sentencia de 11 de octubre de 2018 en la cual esta Sección, al analizar demanda de nulidad impetrada para controvertir la legalidad parcial de un pliego de condiciones elaborado por el Ministerio de Comunicaciones para la adjudicación de licencias de concesión del servicio de telecomunicaciones bajo la modalidad de radiodifusión sonora comunitaria en frecuencia modulada, precisó que dicho asunto se rige por un procedimiento administrativo y no contractual, pese a que el decreto que regula el procedimiento se remite al principio de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1993. Así se pronunció la Sección:

[…] Como no se trata de un tema contractual, por expresa disposición del Congreso de la República, sino de un trámite de concesión por licenciamiento, no es viable acudir a lo dispuesto en el artículo 87 del CCA., pues éste se orienta a regular los términos de presentación oportuna de las acciones de controversias contractuales, ya sea de los actos previos o de aquéllos que se profieren después de la adjudicación del contrato.

Es evidente que el escenario propuesto supone la existencia de una decisión unilateral, en este caso del Ministerio de Comunicaciones, dirigida a crear una situación jurídica concreta; esto es, determinar qué persona natural o jurídica sería adjudicataria de la licencia correspondiente para prestar el servicio de radiodifusión comunitario. […]

Decantado entonces que en materia de concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora se sigue un proceso administrativo de licenciamiento y no contractual, y que en línea con ello, los actos expedidos en el agotamiento de ese trámite son controlables por medio de las acciones de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, según se trate de actos particulares, generales o mixtos; y que el pliego de condiciones por ser un acto incluido en esta última categoría, y que para el caso, es general por no haber sido controvertido junto con el acto de licenciamiento, y por ende, controlable por la primera de ellas, resta por determinar el alcance de la remisión del Decreto 1981 de 2003, cuando indica que la concesión de la respectiva licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comunitaria en las ciudades de Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín, debe consultar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad, así como los postulados que rigen la Ley 80 de 1993.

[…] En ese orden, para la Sala la remisión a dicho principio [deber de selección objetiva] no implica necesariamente la aplicación de la regla dispuesta en la norma que lo positivizó, esto es, en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que fue modificada por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues de lo que se trata es de otorgar una concesión vía licenciamiento y no bajo la arista de un proceso contractual, circunstancia que indica que las previsiones que debe adoptar el Ministerio de Comunicaciones para su garantía bien pueden involucrar elementos no previstos en las enunciadas normas pero que conduzcan a lograr la materialización del deber de seleccionar objetivamente la mejor propuesta (resaltado fuera del texto).

En suma, la Resolución 1384 de 2000 «[p]or la cual se otorga permiso para usar el espectro radioeléctrico, autorización para el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS, y concesión para prestar el servicio portador», contiene una decisión unilaterial del Ministerio de Comunicaciones regida por el Código Contencioso Administrativo y por normas especiales atinentes a los servicios y actividades de telecomunicaciones, y no por las normas que regulan la actividad contractual del Estado.

V.3.3.- Análisis de legalidad del acto administrativo objeto de demandada

Siendo claro que las concesiones que revistan la forma de licencia se rigen por el Código Contencioso Administrativo y las normas especiales sobre cada servicio, resulta imperioso concluir que el juicio de legalidad de la decisión que adopte la administración sobre la solicitud de revisión de las condiciones de una concesión que eleve un concesionario debe regirse por las mismas disposiciones, incluso en lo atinente al restablecimiento económico, esto último considerando que, al amparo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, además de la nulidad del acto, quien se crea lesionado en un derecho protegido por una norma jurídica puede solicitar que se le restablezca en su derecho y que se le repare el daño.

De hecho, en sentencia de 9 de julio de 2009, esta Sección resolvió en segunda instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la sociedad INTERPOL S.A. con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el Ministerio de Comunicaciones modificó plazos, denegó la imputación de pagos a obligaciones futuras o la restitución de lo pagado y negó el restablecimiento de la ecuación económica de una concesión del uso del espectro electromagnético para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada.

Lo dicho permite afirmar que, en tanto el Oficio No. 88 de 2007 que es objeto de demanda responde a la naturaleza de acto administrativo, lleva implícita la presunción de legalidad, figura que consiste en una suposición de que el acto ha sido expedido de conformidad con el ordenamiento jurídico, tal y como lo expuso esta Corporación en sentencia de 7 de noviembre de 2012, en la que expresó:

[…] Es así porque, si bien los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión.

En efecto, entre los requisitos de las demandas contra la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 137 (numeral 4º) ibídem, exigió que en la impugnación de actos administrativos se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación. Por su parte, el inciso segundo del artículo 170 ibídem, circunscribió el efecto erga omnes de la sentencia que niega la nulidad pedida, a la causa petendi juzgada. Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia sólo respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal que le invocan como vulnerado por los actos administrativos, y los argumentos en que justifican el dicho de vulneración.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 84 del CCA, la nulidad procederá cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, o cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o de forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, lo que nos conduce a analizar la legalidad del Oficio No. 88 de 31 de enero de 2007 a partir de los cargos de violación formulados por la sociedad FLYCOM S.A. E.S.P.

Con ese propósito, es preciso anotar que en el demandado Oficio No. 88 de 200, el secretario general del Ministerio de Comunicaciones expuso que la petición de adopción de medidas para restablecer el desequilibrio económico afrontado por FLYCOM S.A. E.S.P. se fundamentó en que a esta se le otorgó una concesión para el uso del espectro eléctromagnético, premisa que, adujo, es errada, pues en realidad se le atribuyó un permiso para el uso del espectro radioeléctrico, como resultado de un procedimiento de selección objetiva que se adelantó de conformidad con los Decretos 868 de 1999 y 99 de 2000 y la Resolución 244 de 2000, en cuyo ámbito se esableció que el acto administrativo que se expidiera para conceder dicho permiso también comprendería la autorización de la red y la concesión del servicio portador.

En ese contexto, el Ministerio de Comunicaciones determinó que no se puede predicar desequilibrio frente a una licencia otorgada para el uso del espectro radioeléctrico, pues no se trata de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, sino de una actuación administrativa regulada por las normas pertinentes y por el Código Contencioso Administrativo.

La entidad explicó que en la legislación de telecomunicaciones existen tres elementos jurídicos básicos, a saber:

• el servicio, definido como la actividad económica que se desarrolla, y al cual se accede mediante concesión, que, a su vez, puede otorgarse a través de un contrato o de una licencia;
• la red, consistente en la infraestructura física con la cual se presta el servicio, y a la cual se accede mediante autorización y
• el espectro electromagnético, el cual es objeto de permiso.

Hecha la referida precisión, apuntó que a través de la Resolución 1384 de 22 de junio de 2000 se otorgó a la sociedad entonces denominada FIRSTMARK COMUNICATIONS COLOMBIA S.A.: (I) permiso para usar el espectro radioeléctrico; (ii) autorización para el establecimiento de la red, y (iii) concesión para la prestación del servicio portador, y aseguró que el valor de la contraprestación inicial pagado por la titular del título habilitante corresponde al primer componente, valga decir, al otorgamiento del permiso para usar el espectro radioeléctrico, que, como tal, no constituye un contrato de concesión.

Seguidamente observó que el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 solo se refiere al derecho de los operadores de servicios de telecomunicaciones a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, sin hacer alusión a los permisos o a las autorizaciones y, en consecuencia, determinó que no es procedente acceder a la solicitud de revisión de las condiciones de la concesión nacional para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS.

Asimismo, el Ministerio de Comunicaciones planteó en el oficio que las circunstancias económicas que según la sociedad peticionaria la afectaron forman parte del alea de su negocio y de la gestión comercial de la empresa, considerando la evolución tecnológica y el dinamismo del sector, y añadió que esa cartera no puede garantizar niveles mínimos de ingresos y número mínimo de usuarios y que no se puede restringir la evolución normativa y su adecuación a los cambios tecnológicos que brinden mayores facilidades a los usuarios, de manera que el hecho de otorgar licencias a solicitud de parte no implica que se limite el reconocimiento de tecnologías alternas y su acceso para beneficio común. Por lo demás, precisó que el servicio portador otorgado puede prestarse por varias tecnologías, tales como los pares aislados y circuitos dedicados, así como también con tecnología LMDS, de tal forma que el servicio no es exclusivo para LMDS, y así concluyó que con el título habilitante otorgado a FIRSTMARK COMUNICATIONS COLOMBIA S.A. para el derecho al uso del espectro electromagnético en la banda de 27. GHz no se otorgó la exclusividad del servicio pues, anotó, existen 40 licenciatarios del servicio portador que prestan sus servicios a través de cables de fibra óptica, pares aislados, microondas, LMDS, entre otras.

Añadió que, en cambio, el derecho al uso de la frecuencia de operación otorgada sí tiene un carácter de exclusividad, lo cual ha respetado e Ministerio de Comunicaciones considerando que una asignación de la misma frecuencia puede generar interferencias perjudiciales entre operadores.

(…)

Alcance del título habilitante otorgado mediante la Resolución 1384 de 2000.- En los términos de la Ley 72, se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos (artículo 2º).

Se trata de un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia (artículo 5º).

En el artículo 7º ibidem, el legislador dispuso que las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno Nacional, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción de las que corresponda fijar a Inravisión y a las Organizaciones Regionales de Televisión. Asimismo, la normativa señaló que el establecimiento, explotación y uso en el país de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones (artículo 8º).

Mediante el artículo 14 de la Ley en comento, el legislador revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reformar las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones, facultades que efectivamente fueron ejercidas mediante el Decreto Ley 1900 de 1990, que en su artículo 2º dispuso que se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos, y que se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley.

Igualmente, el Decreto Ley definió la red de telecomunicaciones del Estado como el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos determinados para establecer la telecomunicación entre ellos, a través de la cual se prestan los servicios al público, y señaló que esa red está integrada por los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones, así como por aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autorice a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones (artículos 14 y 15).

Por lo demás, en concordancia con los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política, la normativa ejusdem dispuso que el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien del dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones (artículo 18) y que el uso de frecuencias radioeléctricas requiere permiso previo otorgado por ese Ministerio y dará lugar al pago de los derechos que correspondan (artículos 19 y 20).

De acuerdo con las normas referidas, el permiso para el uso del espectro radioeléctrico difiere de la concesión para la operación de servicios de telecomunicaciones, así como de la autorización para el establecimiento, explotación y uso de redes requeridas para los servicios de telecomunicaciones.

Pues bien, como lo indicaron tanto las partes como el a quo, mediante la Resolución 1384 de 22 de junio de 2000, cuya revisión fue negada a través del oficio que es objeto de demanda, el Ministerio de Comunicaciones decidió «OTORGAR a FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBLA S.A. F.M.C. COLOMBIA S.A. título habilitante en el ámbito nacional TNI, que comprende: (a) El permiso para usar el espectro radioeléctrico en los canales uno (1) y cuatro (4) atribuidos y planificados en el decreto (sic) 868 de 1999, modificado por el decreto (sic) 099 de 2000; (b) La autorización para el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multiputo de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS; y (c) La concesión para prestar el servicio portado» (artículo 1º), por un término de diez (10) años, prorrogable por un lapso igual (artículo 3º.)

(…)  

Corolario de lo anterior, podemos afirmar que, en lo atinente al alcance del título habilitante, la Resolución 1384 de 2000 se ajustó a las normas que regulan la materia, de manera que para el uso del espectro radioeléctrico se le otorgó a la sociedad actora un permiso propiamente tal y no una concesión, como la que sí le fue conferida para la prestación del servicio de telecomunicaciones.

En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia de 9 de julio de 2009, en la cual señaló: […] Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no acertó al considerar que existía una concesión y no un permiso, pues según el artículo 2º del Decreto 2041 de 1998, la concesión se refiere a la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones, en tanto que el permiso se otorga para el uso del espectro radioeléctrico o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones.

En conclusión, el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico, como en el presente caso, se otorga mediante permiso por parte del Ministerio de Comunicaciones y no mediante concesión como erróneamente lo estudió el a qu (resaltado por esta Sala).

Más recientemente, valga decir, en sentencia de 6 de septiembre de 201, esta misma Sección se ocupó de analizar la legalidad del artículo 3º de la Resolución No. 2168 de 27 de agosto de 2009, a través de la cual el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones estableció a cargo del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca el pago de una contraprestación por la concesión para operar el servicio auxiliar de ayuda que le fue otorgada a través del mismo acto administrativo.

El problema jurídico planteado en la providencia consistió en determinar si el acto administrativo demandado vulneró el artículo 32 de la Ley 322 de 1996, norma que estableció que el entonces Ministerio de Comunicaciones exoneraría a los cuerpos de momberos de pagar cualquier tarifa por la adjudicación y uso de las frecuencias de radiocomunicaciones a utilizar para la prestación del servicio público a su cargo. En esa oportunidad, la Sala precisó lo siguiente:

[…] II.2.2.9.- En este punto es menester hacer referencia al artículo 26 del Decreto 1972 de 2003, norma vigente para el momento en que se expidió la Resolución nro. 2.168 de 27 de agosto de 2009, precepto en el que se indica que la concesión del servicio es independiente y distinta del permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado, por lo que la asignación de frecuencias, el ámbito de operación de las misma y el pago derivado por esos conceptos se rige por la normas especiales establecidas para el efecto.

II.2.2.10.- Es así que esta Sala entiende que el artículo 32 de la Ley 322 delimitó claramente el ámbito de aplicación de la exoneración a lo referente a las frecuencias de radiocomunicaciones utilizadas por los Cuerpos de Bomberos en sus actividades operativas, propias de las prestación del servicio público de prevención y control de incendios y demás calamidades conexas.

II.2.2.11.- Quiere decir, ello, entonces, que la exoneración de cualquier tarifa para su adjudicación y uso a la que se refiere la ley, está referida al espectro radioeléctrico asignado, por lo que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca no está en la obligación de cancelar contraprestación alguna relativa al permiso para usar el espectro radioeléctrico que se le asignó, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1.972 de 2003.

II.2.2.12.- Ahora bien, debe advertirse que la regulación de las contraprestaciones, en lo que se refiere a los servicios auxiliares de ayuda, se encuentra prevista, en la Resolución 1.593 de 2004, vigente al momento de expedirse la Resolución nro. 2.168 de 2009, y en dicho acto se señalan las siguientes: (i) por las concesiones de los servicios auxiliares; (ii) por las autorizaciones para el establecimiento de redes y sistema de comunicación; (iii) por el trámite de registros, anotaciones, admisiones e inscripciones que con arreglo a la ley deba llevar a cabo el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones; (iv) por el permiso de uso del espectro electromagnético.

II.2.2.13.- En la Resolución nro. 2.168 de 2009 se otorgó (i) la concesión mediante licencia de la prestación del servicio auxiliar de ayuda; (ii) la autorización para el establecimiento de una red; y (iii) el permiso para el uso del espectro radioeléctrico, que es el ámbito de la exoneración prevista en la Ley. II.2.2.14.- Contrastando entonces, el Decreto 1.972 de 2003 y la Resolución 1.593 de 2004, con el artículo 3 de la Resolución 2.168 de 2009, encontramos que esta última se ocupó de uno de los ámbitos para los que se encuentran previstas contraprestaciones, esto es, el del otorgamiento de la concesión mediante licencia de la prestación del servicio, que es diferente al referido en la Ley 322, pues se reitera que aquella ley se refiere al permiso de uso del espectro electromagnético, por lo que no existe contradicción alguna entre lo dispuesto en la disposición acusada y la Ley 322.

II.2.2.15.- De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no desconoció la exoneración prevista en el artículo 32 de la Ley 322 y, por ello, no trasgredió el artículo 29 de la Carta Política pues el artículo 3 de la Resolución nro. 2.168 de 2009 se ajustó a las normas de carácter legal y reglamentario, en la medida en que no existe exoneración en el pago de la contraprestación establecida por el otorgamiento de la concesión. Se reitera que la exoneración de que trata el artículo 32 de la Ley 322 se estableció para la contraprestación por el permiso de uso del espectro electromagnético (algunas negritas no son originales).

Del segmento transcrito se destaca que la Sala concluyó que, en tanto la contraprestación por el permiso de uso del espectro radioeléctrico difiere de la contraprestación por la concesión del servicio auxiliar de ayuda, la exoneración de la tarifa prevista en la Ley 322 de 1996 para el primero de esos conceptos no se extiende al segundo.

De las normas y jurisprudencia referidas se concluye que la concesión es el instrumento, bien sea contrato o licencia, mediante el cual la autoridad competente otorga a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones, entendidos estos como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos, mientras que el permiso es el acto mediante el cual se asigna, por un término definido, el uso de una o varias porciones especificas del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones.

De conformidad con todo lo dicho, carecen de asidero los argumentos que condujeron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a declarar la nulidad del Oficio No. 88 de 31 de enero de 2007, edificados desde la premisa de que mediante la Resolución 1389 de 2000 se otorgó una concesión y no un permiso para el uso del espectro radioeléctrico.

El derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión

Según lo previsto en el artículo 3º de la Resolución 1384 de 2000, el título habilitante otorgado a la sociedad FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. – F.M.C. COLOMBIA S. A., hoy INTERDEXA S.A., quedó sometido al régimen unificado de contraprestaciones para la liquidación, cobro, recaudo y pago de las contraprestaciones previsto en los Decretos 2041 de 1998, 1705 de 1999 y 99 de 2000.

Para adquirir el título habilitante, la sociedad ofertó por concepto de contraprestación inicial la suma de treinta y dos mil ochocientos sesenta y tres millones trescientos treinta y ocho mil doscientos pesos ($32.863.338.200), ello de conformidad con el artículo 25 del Decreto 868 de 1999, modificado por el artículo 5º del Decreto 99 de 2000, cuyo tenor es del siguiente tenor:

Artículo 25. De las contraprestaciones. Los títulos habilitantes que se otorguen conforme a lo dispuesto en este Decreto se someterán al régimen unificado de contraprestaciones para la liquidación, cobro, recaudo y pago de las contraprestaciones que les corresponda, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 2041 de 1998, 1705 de 1999 y las normas que los reglamenten, modifiquen, sustituyan o adicionen.

Los titulares deberán pagar una contraprestación inicial cuyo valor será el que el solicitante ofertó en sobre cerrado de acuerdo con el artículo 10 del presente Decreto. Este valor incluye: a) La contraprestación adicional de que trata el inciso tercero del artículo 32 del Decreto 2041 de 1998; b) La contraprestación de que trata el artículo 2º del Decreto 1705 de 1999 relativa al permiso por el uso del espectro radioeléctrico asignado al titular de que trata el artículo 7º del presente decreto, durante un año contado a partir de la fecha de ejecutoria del título habilitante, y c) Las contraprestaciones durante la vigencia y respecto del título habilitante por las autorizaciones de que tratan los artículos 29 y 30 del Decreto 2041 de 1998.

(…)

Ahora bien, el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 –vigente para la fecha en que se otorgó el título habilitante en cuestión, y que fue derogado en su integridad por el Decreto 1972 de 2013, cuya violación, en sus artículos 8º, 9º y 31, alegó la parte actora– señala que «[l]os operadores de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, siempre y cuando cumplan oportunamente con el deber de cancelar las contraprestaciones a que estén obligados en las condiciones, términos y cuantías aplicables.

En todo caso, los operadores deberán suministrar la información veraz y fidedigna que se requiera o se exija para el efecto» (se destaca). De su lectura se puede establecer, sin mayores elucubraciones, que el precepto se refiere al equilibro de la concesión para la prestación de servicios de comunicaciones y no al permiso para el uso del espectro radioeléctrico, ni a la autorización para el establecimiento, explotación y uso de redes requeridas para los servicios de telecomunicaciones..»

Consejo de Estado – Telecomunicaciones – Información – Agregados

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00056-00(2333). Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – TIC.

Régimen de la Ley 72 de 1989 y del Decreto ley 1900 de 1990

Con anterioridad a 1989, en Colombia no existía una clasificación legal de los servicios de telecomunicaciones1 y su justificación atendía al hecho de que tales servicios se prestaban casi en su totalidad en monopolio por el Estado, a través de sus entidades descentralizadas por servicios.

Lo anterior, no fue óbice para que se consignaran algunas definiciones de servicios de telecomunicaciones como la telefonía, la telegrafía, el télex, la radio y la televisión en concordancia con las recomendaciones de la UIT.

Mediante la Ley 72 de 1989, por primera vez se establecen los lineamientos de una política general del sector de telecomunicaciones, una clasificación de sus servicios y de sus redes y el régimen de su gestión aplicable a los operadores de estos servicios responsables de su prestación.

Ley 72 de 1989

El art. 1 de esta ley, establece la obligación del Gobierno nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones, de adoptar una política general del sector que comprenda las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector, y que debe incorporar, entre otros, los servicios allí descritos.

En esta descripción se enuncian

– Los servicios de telecomunicaciones;

– Los servicios informáticos y de telemática;

– Los servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado;

– Los servicios postales.

Puede observarse que la misma ley enunció los servicios informáticos y de telemática como servicios distintos de los de telecomunicaciones, rasgo que no se mantuvo en los desarrollos del Decreto Ley 1900 de 1990.

Es importante señalar que la Ley 72 de 1989 otorgó facultades extraordinarias al Presidente para desarrollar el régimen jurídico de estos servicios, las cuales fueron ejercidas mediante la expedición del Decreto Ley 1900 de 1990.

Decreto Ley 1900 de 1990

De este régimen jurídico merecen destacarse los siguientes aspectos:

Concepto de telecomunicaciones

El art. 2 del Decreto consagra: «ARTICULO 2. Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”.

De acuerdo con esta norma, los verbos rectores a cargo del operador de servicios de telecomunicaciones corresponden a EMITIR, TRANSMITIR O RECIBIR información de cualquier naturaleza (señales, datos, sonidos, imágenes, escritura) por diferentes sistemas ópticos o electromagnéticos (radioeléctricos).

Esta definición es concordante con el origen de la palabra telecomunicación, que proviene del término tele, que significa a distancia, y de la palabra comunicación del vocablo latino communicatio.

Una interpretación del texto de la definición del Decreto Ley 1900 de 1990 determina que cualquier emisión, transmisión o recepción de información, por cualquier medio eléctrico, tipificaría una telecomunicación.

La transmisión o su verbo transmitir es el elemento sustancial de la definición legal, mientras que la acción de emitir o recibir corresponden al efecto mismo de la transmisión. El vocablo transmitir implica transferir o trasladar, como sinónimos de transportar, es decir, de llevar una cosa de un lugar a otro.

De conformidad con lo anterior, la transmisión propia de la telecomunicación y de los servicios de telecomunicaciones corresponde a la acción de transportar información de cualquier naturaleza de un lugar a otro mediante sistemas electromagnéticos.

Concepto de operador

El artículo 2 de la norma define que se entiende por operador: “Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley”. El concepto tiene como elemento fundamental la responsabilidad que asume la persona por la gestión del servicio de telecomunicaciones.

Es importante resaltar que para cursar una telecomunicación pueden concurrir varios prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones, pero uno solo es el operador del servicio de telecomunicaciones que recibe el usuario final, esto es, uno solo es el responsable de la comunicación cursada.

Así, por ejemplo, en una comunicación originada en un operador de telefonía móvil y dirigida a un operador de telefonía fija, concurren los dos operadores (fijo y móvil), con sus respectivas redes, pero uno solo es el operador, es decir, el responsable ante el usuario y ante las autoridades por la comunicación cursada.

En este caso, según la regulación vigente, se califica esta llamada móvil-fijo como un servicio móvil, y por ende es el operador móvil el responsable de la telecomunicación frente al usuario. El operador fijo se limita a prestar su red al operador móvil, mediante el cobro de un cargo de acceso para que la llamada pueda terminar en el usuario de la red fija, pero no es el operador del servicio.

Además, el concepto de responsabilidad por la gestión del servicio incorporaba varias obligaciones: respecto del Ministerio, como autoridad concedente y respecto del usuario, como tercero beneficiario de la prestación. En el régimen anterior, el operador debía tener un título habilitante de concesión para prestar el servicio móvil y tenía la obligación de pagar los derechos correspondientes, tanto sobre el servicio, como sobre los bienes necesarios para la prestación del mismo (entre otros, el permiso por el uso del espectro radioeléctrico).

Las telecomunicaciones como servicio público

El estatuto anterior (Decreto ley 1900 de 1990) calificó a las telecomunicaciones como servicio público y señaló su modo de gestión.

“ARTICULO 4. Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto”. 

Con esta disposición, el ordenamiento consagró un régimen de competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, donde el Estado, al tener la titularidad del servicio podía prestarlo directamente o a través de sus entidades descentralizadas, o en forma indirecta, otorgarse mediante concesión.

De manera adicional, en razón de la calificación de las telecomunicaciones como servicio público, el Estado mantuvo las funciones de fijar la política general del sector; de ejercer la regulación, vigilancia y control sobre su prestación, y de garantizar el acceso de todos los ciudadanos a estos servicios de interés general.

Con posterioridad, la Constitución Política de 1991 consagró el régimen jurídico de los servicios públicos, y quiénes podrían prestarlos: “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En tal sentido, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado –mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara– por iniciativa del Gobierno, decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. (…)”.

La norma constitucional, de un lado, otorga a la ley la facultad de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, y del otro, consagra los elementos esenciales que ha señalado la doctrina como propios del concepto del servicio universal. Por ende, se trata de una obligación del Estado para asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional.

Recomendaciones de la UIT 

El Decreto ley 1990 de 1990, además, incorpora las recomendaciones de la UIT en el régimen jurídico nacional. Esta norma establece la obligación de tener en cuenta las recomendaciones de este organismo internacional, de conformidad con los convenios, acuerdos y tratados aplicables a Colombia.

“ARTICULO 12. En la reglamentación sobre redes y servicios de telecomunicaciones se tendrán en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (en adelante UIT) o del organismo internacional pertinente, de conformidad con los convenios, acuerdos o tratados celebrados por el Gobierno y aprobados por el Congreso”.

De la misma forma, el artículo 64 ibídem consagra la obligación de tener en cuenta en nuestro ordenamiento, las definiciones técnicas en materia de telecomunicaciones emitidas por la UIT: “ARTICULO 64. Para los efectos a los que haya lugar, las definiciones técnicas en materia de telecomunicaciones serán las adoptadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones y los demás organismos internacionales competentes, de los cuales forme parte Colombia en virtud de tratados o de convenios internacionales, o los adoptados por el Ministerio de Comunicaciones mediante resolución, en lo no regulado por aquellos”.

Red de telecomunicaciones

Para efectos de la consulta realizada, es importante aclarar el antecedente sobre el concepto de red pública de telecomunicaciones, es decir, aquella utilizada para prestar servicios de telecomunicaciones a terceros, a diferencia de la red privada de telecomunicaciones, la cual correspondía al mismo titular de la línea a ambos extremos de la red, y por ende no tenía conexión con terceros.

Por otra parte, cuando la ley aludía al concepto de red de telecomunicaciones del Estado, no hacía referencia al titular propietario de la red, sino a su destinación, encaminada a la prestación de servicios a terceros: “ARTICULO 14. La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones”. 

De acuerdo con esta definición, los bienes que conforman la red pueden ser físicos y no físicos, como es el caso del espectro radioeléctrico. De manera adicional, también hace parte de la red el uso de soportes lógicos y físicos.

Clasificación de los servicios de telecomunicaciones

 Una precisión importante sobre el régimen jurídico de las telecomunicaciones, tanto el anterior como el vigente, corresponde a la distinción necesaria entre el régimen jurídico de los bienes afectos a las telecomunicaciones (infraestructura, redes y recursos escasos y espectro radioeléctrico) y el régimen jurídico de los servicios de telecomunicaciones.

En cuanto a los servicios de telecomunicaciones, el Decreto ley 1900 de 1990 clasifica y define los siguientes servicios: básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.

Del contenido del Decreto 1900 de 1990, en concordancia con la Ley 72 de 1989 parece inferirse que la justificación y origen de la clasificación de los servicios de telecomunicaciones está sustentada, en primer lugar, en criterios de carácter técnico señalados por la UIT, referidos a criterios evidentemente funcionales y, en segundo lugar, en el establecimiento de un régimen restringido para la prestación de algunos servicios de especial importancia para la época (como los servicios básicos, en especial el de telefonía), y de mayor liberalización y competencia para otros nuevos servicios (como los de valor agregado, en especial, internet).

Durante la vigencia de este Estatuto se presentaron grandes controversias administrativas y judiciales entre los operadores y las autoridades, por la dificultad para diferenciar los distintos servicios de telecomunicaciones en sus contenidos técnicos, causados por su convergencia tecnológica en la red y en los mismos servicios.

En efecto, los avances continuos en las tecnologías del sector han determinado una convergencia tecnológica de los servicios y de las redes de telecomunicaciones. Desde 1990, cuando se expidió el Decreto 1900, ya se empezaban a vislumbrar las dificultades para distinguir las prestaciones incorporadas en los servicios de telecomunicaciones clasificados por la ley, bien sea por la irrupción de nuevos servicios de creciente importancia, como el internet, o bien por la dificultad para diferenciar unos servicios de telecomunicaciones de otros.

Un claro ejemplo fue la dificultad para diferenciar los servicios de telefonía pública de larga distancia (TPBCLD) con los servicios que incorporaban la voz por protocolo internet (voz IP). Al parecer, estos correspondían a servicios distintos, pero la funcionalidad percibida por el usuario era claramente similar. Así mismo, los servicios TPBC de larga distancia nacional e internacional, con los incipientes servicios de valor agregado sometidos a grandes diferencias de pago para su concesión.

La misma situación se presentaba con los servicios de telefonía móvil celular (TMC), los servicios de acceso troncalizado (trunking) y los servicios de comunicación personal (PCS)14, donde la prestación recibida por el usuario no tenía mayor diferencia y, sin embargo, correspondían a regímenes legales distintos.

Las dificultades para distinguir, desde el punto de vista de sus contenidos técnicos, los servicios de telecomunicaciones consagrados en el Decreto ley 1900 de 1990, motivaron grandes discusiones jurídicas y contenciosas entre los distintos operadores del sector y con las autoridades, teniendo en cuenta que para prestar cada servicio se requería de un título habilitante específico (concesión por contrato o licencia), y el pago de una remuneración distinta a favor del Estado.

Existían grandes diferencias en el monto pagado por cada explotación de servicio, según se tratara de servicios importantes y consolidados, como la telefonía de larga distancia, o valores sustancialmente menores para los nuevos servicios, como los servicios de valor agregado y telemáticos. Estos servicios, además, según los reglamentos, incorporaban el procesamiento y tratamiento de la información, pero también funcionalidades referidas al tratamiento de la transmisión y, por ende, mayores dificultades para determinar qué tipo de servicio se prestaba.

Las anteriores consideraciones resultan relevantes para este estudio, toda vez que la incertidumbre para diferenciar desde el punto de vista técnico los distintos servicios de las telecomunicaciones, según lo consagrado en el régimen de la Ley 72 de 1989 y del Decreto Ley 1900 de 1990, fue una de las justificaciones y de las razones para que se expidiera el nuevo régimen de las TIC y se omitiera una clasificación legal expresa de los servicios de telecomunicaciones. Asimismo, para eliminar el título habilitante de concesión.

En su lugar, se adoptó como modelo el régimen de las comunicaciones electrónicas establecido en la Unión Europea, a partir de las Directivas del 2002, con una habilitación general para la prestación de todos los servicios de telecomunicaciones.

De lo expuesto, se puede concluir que el avance y la convergencia tecnológica inherente al sector de telecomunicaciones, incluidas las funcionalidades propias de los servicios de valor agregado y telemáticos, mostraban ya la dificultad e imposibilidad de sustentarse totalmente en elementos o conceptos técnicos que permitieran diferenciar los servicios de telecomunicaciones, o aún caracterizarlos exclusivamente a partir de componentes del núcleo de capa técnica en que funcionaban.

Con el fin de aportar elementos de juicio para este concepto, se hace especial referencia a la definición de los servicios portadores, teleservicios, telemáticos y de valor agregado:

Servicios portadores

El Decreto 1900 de 1990 define así los servicios portadores: “Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados”

De acuerdo con esta disposición legal, en el sector de las telecomunicaciones el servicio de suministro de capacidad de red que permite la transmisión de señales tipifica un servicio distinto del contenido de la información transmitida e incluso de la clase de señal transmitida, como se presenta en el servicio de telefonía (servicio de transmisión de la señal de voz).

Se tipifican dos servicios de telecomunicaciones diferentes (portador y telefonía) y pueden presentarse y concurrir en una sola telecomunicación o transmisión de información, sin que por ello pierda cada una su naturaleza o se pueda predicar la prestación de un solo servicio o el de pago de una sola contraprestación.

Lo anterior puede suceder, por ejemplo, cuando un prestador de servicios de telecomunicaciones no es titular de una red de telecomunicaciones, lo cual es legalmente posible, o cuando su red no tiene la cobertura o la condición requerida para la prestación del servicio. En estos casos, el prestador del servicio de telefonía puede valerse de un “servicio portador” para prestar sus servicios a sus usuarios.

En razón a esta circunstancia, es frecuente que los operadores incumbentes17 y que poseen una amplia cobertura de red, generalmente denominados “carriers” o transportadores, presten este servicio (portador) de telecomunicaciones, a otros operadores que prestan servicios de telecomunicaciones distintos.

Así, para cursar una sola comunicación, un Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) del servicio de TPBC o de internet puede requerir la participación de otro PRST que le preste al primero el servicio de transporte de su comunicación (servicio portador). En este caso, cada PRST deberá pagar la contraprestación por el servicio de telecomunicaciones prestado.

Esta distinción resulta importante teniendo en cuenta las preguntas formuladas en la consulta, sobre lo cual regresará la Sala más adelante.

Teleservicios

 “Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular, la telegrafía y el télex”.

Desde el punto de vista técnico, es importante advertir que en la actualidad el servicio de telefonía fija por conmutación de servicios o de paquetes, comprende diferentes atributos tecnológicos y operativos que pueden abarcar las siete capas del modelo de referencia ISA (Interconexión de Sistemas Abiertos) y no solamente las cuatro primeras capas. Lo anterior, a propósito de algunos documentos aportados al expediente, donde puede desprenderse que los atributos de las capas 5 y superiores serían exclusivas de las aplicaciones.

Servicio de valor agregado  

i) El concepto legal En el marco de la clasificación de los servicios de telecomunicaciones, el Decreto 1900 de 1990 definió los servicios de valor agregado en los siguientes términos: “Artículo 31. Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico.

Sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos”.

Se puede observar que, si bien la Ley 72 de 1989 distinguió los servicios de telecomunicaciones de los servicios informáticos y de telemática, el Decreto Ley 1900 de 1990 clasificó todos estos servicios en la categoría de servicios de telecomunicaciones.

Por su parte, esta clasificación de servicios fue objeto de decisiones por parte del Consejo de Estado, en las cuales se ratificó que los servicios de valor agregado se inscribían en el conjunto de servicios de telecomunicaciones como una de sus clases.

ii) Elementos de la definición legal.

Los elementos de esta definición son los siguientes:

1. Requieren el soporte de otros servicios. Al respecto, la norma cita los servicios básicos, telemáticos, de difusión o su combinación
2. Solo con ellos se proporciona la capacidad completa para el envío o intercambio de información. Debe resaltarse que la norma menciona tanto el envío como el intercambio de información.
3. El servicio debe satisfacer nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

De acuerdo con la definición legal del servicio de valor agregado, es necesario que además del servicio de telecomunicaciones en el cual se soporta, este servicio satisfaga nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones de los usuarios y no necesidades de otra naturaleza, como pueden ser, entre otras, las de contenido económico o comercial.

En consecuencia, no cualquier facilidad o adición al servicio soporte tipifica un servicio de valor agregado; es imprescindible que la facilidad agregada satisfaga una nueva necesidad específica de telecomunicaciones del usuario. Este elemento fue ampliamente discutido en su época, especialmente, en la labor de diferenciar los servicios de valor agregado de los servicios de telefonía de larga distancia, y así se refleja en los distintos reglamentos expedidos.

Finalmente, se debe resaltar que la definición legal de los servicios de valor agregado cita como ejemplo de estos servicios la transferencia electrónica de fondos, el acceso, envío tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada y el correo electrónico.

iii) La transferencia electrónica de fondos correspondía a un servicio de valor agregado, de conformidad con el Decreto Ley 1900 de 1990 y la jurisprudencia del Consejo de Estado

Por expresa consagración del Decreto 1990 de 1990, los servicios de transferencia electrónica de fondos, las transacciones financieras o los servicios de telebanca, eran servicios de valor agregado. Lo anterior, en forma independiente de que en ellos se verifiquen las características de los servicios de valor agregado citadas en el aparte anterior.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1900 de 1990 es insoslayable concluir que en este régimen, los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia se ubicaban en la categoría de servicios de valor agregado, como servicios de telecomunicaciones:

Por una parte, porque así lo preveía expresamente el Decreto Ley 1900 de 1990 y su Decreto reglamentario 1794 de 1991, al enunciar algunos ejemplos de los servicios de valor agregado.

Por otra, porque así lo confirmó la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado25, al resolver los conflictos surgidos entre el entonces Ministerio de las Comunicaciones y las entidades prestadoras de los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia, por la calificación jurídica de estos servicios y el cumplimiento de las obligaciones que de ellos se derivaba.

Las entidades que prestaban los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia afirmaban que sus servicios se encuadraban exclusivamente en un servicio financiero que, a su vez, estaba soportado sobre un servicio de telecomunicaciones prestado por un tercero, sin que esta última circunstancia lo convirtiera en un prestador de servicios de telecomunicaciones. En consecuencia, no estaban obligadas a solicitar el respectivo título habilitante, ni a pagar la contraprestación consecuencial a favor del Estado.

Por su parte, el entonces Ministerio de las Comunicaciones mantuvo la posición de que las entidades financieras sí prestaban un servicio de valor agregado, razón por la cual debían cumplir las obligaciones previstas por el ordenamiento jurídico para los prestadores de estos servicios de telecomunicaciones. Por ello, ante la negativa de las entidades financieras de cumplir con dichas obligaciones, el Ministerio adelantó las investigaciones administrativas por la prestación clandestina de los servicios de valor agregado e impuso las respectivas sanciones.

El debate jurídico fue finalmente zanjado por la Sección Primera de esta Corporación, que en diversas sentencias afirmó que los servicios de las empresas telebanca y servicios financieros a distancia se ubicaban en la categoría de los servicios de telecomunicaciones, en la modalidad de los servicios de valor agregado26.

La posición adoptada por el Consejo de Estado toma en consideración el hecho de que los servicios prestados por los operadores concernidos (Red Multicolor, Redeban y Credibanco) comprendían la utilización de centrales de computación y de comunicaciones, a través de los cuales se realizan funcionalidades propias de los servicios de valor agregado, entre ellos, servir de enrutador de comunicaciones a su cargo, facilitar la prestación compartida de la información, procesarla, manejarla, garantizar la confiabilidad de la información a su cargo y facilitar la prestación, etc. Lo anterior, con independencia de que para estos efectos utilizara una red ajena.

Como se puede observar, el Decreto reglamentario se refiere a dos características técnicas que parecen diferenciar el servicio de valor agregado: aquellas referidas al tratamiento a la información y las relacionadas con la transmisión de la información.

Es importante anotar que el elemento de las “facilidades relativas a la transmisión de la información” parecía exceder el contenido de la definición legal de valor agregado prevista por el Decreto ley 1900 de 1990. No obstante, lo cierto es que la norma estuvo vigente y tuvo aplicación durante su vigencia.

El alcance de estas características técnicas fue analizado en su momento por la doctrina:

– En cuanto a las funcionalidades sobre el tratamiento de la información:

“Cabe resaltar que los criterios de distinción establecidos en la norma citada pueden ser reunidos en tres grupos, todos referidos a formas de tratamiento de la información:

•  El primero relativo a procesos lógicos que permiten simultáneamente con la telecomunicación generar a distancia un cambio neto sobre la información, según las necesidades del usuario.
• El segundo conformado por el correo electrónico, es decir, con el intercambio electrónico de datos o mensajes, mediante el uso de sistemas de telecomunicación.
• Finalmente las transacciones financieras y la telebanca que se realicen apoyadas también en sistemas de telecomunicaciones.

“(…) la nota característica de estas aplicaciones es la posibilidad de que conjuntamente con la telecomunicación el usuario pueda disfrutar de prestaciones que le ofrezcan la facultad de generar información nueva, distinta o mejorada a la que se cursa, a partir del uso o incorporación de procesos lógicos que le permiten interactuar con la información transmitida y que indudablemente corresponden a una característica particular y específica, que agregan una facilidad al soporte, y predicable sólo de los servicios de valor agregado generados a partir de la información.

La Comisión manifestó entonces sobre este particular, que en todo caso, cualquiera sea la facilidad que se proporciona sobre el manejo de la información, para la existencia del servicio de valor agregado es imprescindible que las facilidades que se adicionan a la telecomunicación sean provistas para el beneficio y utilización directa e inmediata del usuario, que estén en todo momento a su disposición y ser de su libre elección, de modo que no constituyan simplemente procesos incorporados por el operador para la provisión de la telecomunicación en sí misma, concepto que se justifica en la medida que se trata de un servicio con capacidad completa que se suministra al usuario de extremo a extremo.

Sólo en la medida que el usuario cuente en forma directa e inmediata con características relativas al tratamiento de la información, existirá una facilidad agregada a la simple telecomunicación y será posible que se incorpore un cambio neto sobre dicha información, de suerte que comporte necesariamente estar en presencia de una información nueva, distinta, mejorada o cambiada respecto a la inicialmente transmitida”.

– En cuanto a las funcionalidades referidas a la transmisión de la información:

“Dado que tales características son predicables de todos los servicios de telecomunicaciones, como quiera que dichos criterios de transmisión se encuentran presentes en todos ellos, es fundamental para que puedan ser considerados como características diferenciables del servicio de valor agregado que se proporcionen directamente al usuario, esto es, que sea él quien utiliza y se beneficia directamente y de manera inmediata de las facilidades técnicas sobre la transmisión que se le ofrecen y ha contratado.

Precisamente por ello, en los casos en que el operador emplea tales facilidades como instrumentos para cursar la información a través de sus redes y sistemas, el uso de las mismas y los consiguientes beneficios solamente se derivan en forma directa e inmediata para dicho operador, de modo que tales características de transmisión no pueden ser tenidas como criterios diferenciadores del servicio”.

ii) Decreto 600 de 2003

Con posterioridad al Decreto 1794 de 1991, el Gobierno expidió el Decreto 600 de 2003, que retorna a los criterios generales previstos por el Decreto 1900 de 1990 para definir los servicios de valor agregado, al suprimir el criterio de las facilidades sobre transmisión de la información o de la información transmitida que había sido incorporado por el Decreto 1794 de 1991: “Servicios de Valor Agregado. Son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier otra combinación de estos y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones.  

Para que el servicio de Valor Agregado se diferencie del servicio básico, es necesario que el usuario de aquél perciba de manera directa alguna facilidad agregada a la simple telecomunicación que le proporcione beneficios de telecomunicaciones adicionales, independientemente de la tecnología o el terminal utilizado o que el operador de servicios de Valor Agregado efectúe procesos lógicos sobre la información que posibiliten una mejora, adición o cambio al contenido de la información, de manera tal que genere un cambio neto de la misma independientemente del terminal utilizado. Este cambio a su vez debe generar un beneficio inmediato y directo, que debe ser percibido por el usuario del servicio”.

Del contenido de la norma se observa el interés del reglamento en reiterar que no cualquier facilidad agregada a la simple telecomunicación constituye un nuevo servicio de valor agregado.

Es necesario que al usuario se le proporcione un evidente beneficio de telecomunicaciones.

En efecto, los procesos lógicos realizados sobre la información que posibilitan un cambio en su contenido, deben contener un beneficio adicional para el usuario. De lo contrario no podrían calificarse como servicios de valor agregado.

iii) Decreto 3055 de 2003

La última norma reglamentaria del Decreto Ley 1900 de 1990 señaló: “Servicios de Valor Agregado. Son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, prestados a través de una red de telecomunicaciones autorizada, y con ellos proporcionan al usuario la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones.  

Para que el servicio de Valor Agregado se diferencie del servicio básico, es necesario que el usuario de aquel reciba de manera directa alguna facilidad agregada a dicho servicio, que le proporcione beneficios adicionales, independientemente de la tecnología o el terminal utilizado; o que el operador de servicios de Valor Agregado efectúe procesos lógicos sobre la información que posibiliten una mejora, adición o cambio al contenido de la información de manera tal que genere un cambio neto de la misma independientemente del terminal utilizado. Este cambio, a su vez, debe generar un beneficio inmediato y directo, que debe ser recibido por el usuario del servicio”. 

Esta norma se limita, en gran medida, a reiterar la disposición legal y omite las diferencias discutibles señaladas en el primer reglamento -Decreto 1794 de 1991-, referidas al tratamiento de la información y a la transmisión de la misma.

No obstante, el reglamento hace énfasis en un requisito esencial, esto es, que no cualquier tratamiento de la información podía considerarse un servicio de valor agregado. Se requiere que el servicio proporcione un beneficio adicional al usuario, independiente de la tecnología o del terminal utilizado, o que se efectúen procesos lógicos sobre la información que posibiliten una modificación al contenido de la misma, con el necesario beneficio inmediato y directo del usuario. Aunque la norma reglamentaria solo alude al servicio de valor agregado cuando comporta un cambio sobre la información, es claro que los supuestos previstos en el Decreto Ley 1900 de 1990 mantienen su vigencia, esto es, la necesidad de que se proporcione un beneficio adicional al servicio soporte.

Sin embargo, también serán servicios de valor agregado los calificados como tales en la norma legal. En este caso, el Decreto 1900 de 1990 señaló como servicio de valor agregado la transferencia electrónica de fondos.

Servicio telemáticos  

“ARTICULO 30. Servicios telemáticos son aquellos que, utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos. Forman parte de éstos, entre otros, los de telefax, publifax, teletex, videotex y datafax”.

En estricto sentido, en la concesión de estos servicios resultaba difícil para el Ministerio, desde el punto de vista técnico, diferenciar los servicios telemáticos de los servicios de valor agregado, de conformidad con el alcance y contenido de sus definiciones, entre otras razones, porque ambos servicios utilizan como soporte servicios básicos para permitir el intercambio de información.

Por el tratamiento jurídico similar señalado en la ley para los servicios telemáticos y de valor agregado, así como la dificultad práctica de distinguir técnicamente las prestaciones ofrecidas por uno y otro servicio, se regularon ambas categorías en forma unitaria y coincidente durante la vigencia del Decreto 1900 de 1990.

Finalmente, sobre estos servicios telemáticos, se considera que su definición en cuanto al intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos, parece corresponder a los servicios de manejo o procesamiento de información prestados por algunos operadores de telebanca y transacciones financieras a distancia, según la información general suministrada a esta Sala tanto por el Ministerio como por los intervinientes en el proceso previo a este concepto, y en los documentos aportados.

Sin embargo, ante la tipificación expresa de la ley de los servicios de transacciones financieras como servicios de valor agregado, es claro que el intérprete debía atenerse a la disposición legal.

(…)   

El régimen jurídico de las TIC.

Desarrollos legales

Ley 527 de 1999.

Mensajes de datos y comercio electrónico. Esta ley regula el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales. En su art. 1 establece su aplicación a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo los casos expresamente previsto en la norma, mientras que el art. 2 define los siguientes términos: 

“(…) e) Intercambio electrónico de datos (EDI) como “la transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto”. f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos”.

Como se observa, esta regulación especial se aplica al intercambio de mensaje de datos, entre ellos, la transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, en cuanto a su acceso y uso.

Aún en vigencia del Decreto 1900 de 1990 se evidenciaba que la norma hacía referencia a los instrumentos pertinentes y necesarios relacionados con el correo electrónico, inherente al contenido y seguridad de la información transmitida. Sin embargo, no regulaba los aspectos relacionados con el régimen de la transmisión de la información, propio de las telecomunicaciones.

Por lo tanto, de este régimen no es posible deducir que el intercambio electrónico de mensajes de datos se configure como un servicio autónomo y diverso a los servicios de telecomunicaciones regulados por el Decreto 1900 de 1990, y por ende no modificó el régimen previsto en este Estatuto.

Ley 1341 de 2009

Consideraciones generales

Como se analizó, las telecomunicaciones, como servicio público tenían un régimen jurídico propio, que regulaba tanto los servicios de telecomunicaciones, como los bienes necesarios para dicha prestación, entre ellos, las redes de telecomunicaciones y el espectro radioeléctrico.

Por otra parte, las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), no tenían un régimen jurídico autónomo y por ende, correspondían en general a una actividad económica regida por las leyes del mercado y de la competencia.

En este contexto, se expide la Ley 1341 de 2009 que pretendía regular el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, incorporando en este concepto general, el régimen de las telecomunicaciones.

Según se desprende de la exposición de motivos así como de su contenido, la justificación de esta ley encontraba asidero en la necesidad de regular las TIC, no solo desde la perspectiva de los servicios, entre ellos, los de telecomunicaciones, sino como instrumentos necesarios para garantizar el acceso a la Sociedad de la Información y del Conocimiento. En efecto, el art. 3 de la ley reconoce que el acceso y uso de las TIC, “son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento”. No obstante el objetivo buscado, la realidad del contenido de ley muestra que la mayoría de las disposiciones de la Ley 1341 de 2009 están referidas de manera específica a las telecomunicaciones y no a las TIC en su concepto general, como se expondrá a continuación.

Es importante aclarar que aunque las TIC corresponden al concepto genérico y las telecomunicaciones a una de sus especies, lo cierto es que del contenido de la norma se observa que las TIC y las telecomunicaciones tienen un régimen especial y diferente.

En cuanto al régimen de las TIC, la ley se preocupó por diferenciar, por una parte, el régimen de los servicios de las TIC, incluidos los de telecomunicaciones y, por otra, el régimen de los bienes que intervienen o que resultan necesarios para la prestación de los primeros.

Así, para prestar servicios de telecomunicaciones, la ley consagra una habilitación general con la obligación del proveedor de inscribirse en el registro ante el MINTIC.

No sucede lo mismo con los bienes necesarios para la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Se puede observar el régimen del espectro radioeléctrico (ERE), el cual quedó sometido, como regla general, a mecanismos de selección objetiva para el otorgamiento del permiso para su uso, lo cual genera una contraprestación económica en favor del Estado.

Las TIC

La Ley 1341 de 2009 introduce las bases para adecuar el ordenamiento jurídico colombiano a la convergencia tecnológica que caracteriza actualmente el mundo de las comunicaciones45, la cual está impulsada por la conectividad global que ofrece el mundo de internet.

En este contexto, la nueva normatividad pasó de un régimen jurídico de las telecomunicaciones, a un régimen que define el marco general para el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal como lo establece el art. 1 de la ley, así: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información”.

 TIC e industrias incorporadas en el sector

Las TIC han sido definidas por la Ley: “Artículo 6°. Definición de TIC. Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes”.

Como se puede observar, la definición de TIC corresponde a:

1. Bienes: que pueden ser físicos y lógicos, como son recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten:
2. Las actividades de compilar, procesar, almacenar y transmitir información;
3. El tipo de información, que corresponde a la voz, texto, vídeo e imágenes.

En consecuencia, de acuerdo con la Ley 1341 de 2009 las TIC involucran bienes, dentro de los cuales se encuentran las aplicaciones a las cuales se refieren los documentos de la consulta y los intervinientes en este proceso.

De manera adicional, la norma establece que estos bienes permiten diferentes servicios que incorporan las actividades de compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información. En este caso, la información puede corresponder a voz, texto, video e imágenes.

De conformidad con lo expuesto, para la Sala no hay duda alguna que el concepto de TIC involucra los servicios de telecomunicaciones que pueden ser prestados con estos bienes o recursos.

En este sentido, cabe destacar que el art. 9 de la Ley 1341 de 2009 establece que el sector de las TIC está compuesto por: “Artículo 9°. El sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones está compuesto por industrias manufactureras, comerciales y de servicios cuyos productos recogen, procesan, crean, transmiten o muestran datos e información electrónicamente.  

Para las industrias manufactureras, los productos deben estar diseñados para cumplir la función de tratamiento de la información y la comunicación, incluidas la transmisión y la presentación, y deben utilizar el procesamiento electrónico para detectar, medir y/o registrar fenómenos físicos o para controlar un proceso físico.  

Para las industrias de servicios, los productos de esta industria deben estar diseñados para permitir la función de tratamiento de la información y la comunicación por medios electrónicos, sin afectar negativamente el medio ambiente”.

Esta definición amerita los siguientes comentarios:

1. En primer lugar, este sector incluye las industrias manufactureras, comerciales y de servicios relacionadas con las actividades propias de las TIC.
2. De esta forma, cuando estas industrias tengan como actividad productos que recojan, procesan, crean, transmitan o muestran datos electrónicamente, estarán cobijadas bajo el régimen del sector de las TIC.

Una interpretación sistemática de los arts. 6 y 9 de la Ley 1341 de 2009 permite concluir que los servicios de TIC son todos aquellos que utilizan estas tecnologías para realizar actividades sobre la información electrónica, como son: la compilación, procesamiento, almacenamiento, creación, transmisión o muestra de datos, que corresponden a texto, voz, imágenes, videos.

En conclusión, cualquiera de estas actividades sobre la información que realice un operador en beneficio de terceros es un servicio vinculado al sector de las TIC. Como la norma incluye la actividad de transmisión de la información, entre otras, las telecomunicaciones están incorporadas en el concepto de los servicios de las TIC.

La protección de los usuarios

Para la Sala resulta importante resaltar la relevancia otorgada por la Ley 1341 de 2009 a la protección de los derechos de los usuarios de las TIC, incluidos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. En efecto, el art. 2 ibídem consagra como principio orientador de la ley la protección de los derechos de los usuarios de las TIC y establece la obligación del Estado de velar por su adecuada protección. Por su parte, el art. 7 establece que la Ley de TIC debe interpretarse conforme con los principios orientadores consagrados en el art. 2 ibídem, con énfasis y prioridad en la libre competencia y en la protección de los derechos de los usuarios.

De estas normas se infiere la prevalencia otorgada por el nuevo estatuto al principio de protección de los derechos de los usuarios, en forma simultánea con la libre competencia.

En forma adicional, el art. 22 de la ley que establece las funciones de la CRC, le asigna, en primer lugar, la de “establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar de los usuarios”, sin hacer distinción o exclusión de ningún tipo de usuario de TIC o de telecomunicaciones.

Finalmente, el art. 53 de la ley establece el régimen jurídico de protección al usuario de los servicios de comunicaciones y sus derechos mínimos. Esta norma ha sido desarrollada por la CRC, entre otras, en las Resoluciones 5050 de 2016 y 5111 de 2016.

Por consiguiente, la nueva ley tiene como uno de sus objetos fundamentales, la protección de los usuarios, y de contera la protección del interés general, dentro de un modelo de gestión de competencia de las TIC y de los servicios de telecomunicaciones. Esta protección de los derechos de los usuarios no es solo obligación del Estado. Le corresponde a los PRST, para los servicios de telecomunicaciones, y a los PCA, para los servicios de TIC, garantizar los derechos de los usuarios, de conformidad con el régimen establecido en la Ley 1341 de 2009 y, en lo no regulado en esta y en sus disposiciones reglamentarias, en el Estatuto de protección del consumidor.

La habilitación general

Es importante observar que la Ley 1341 de 2009 atribuye al Estado la titularidad de los servicios de telecomunicaciones, y al mismo tiempo establece una habilitación general para la prestación de estos servicios. Así las cosas, la doctrina no ha sido pacífica sobre una eventual contradicción en el contenido de la norma y en su alcance.

[En este sentido, ALBERTO MONTAÑA PLATA. “Tecnologías de la información y las comunicaciones y servicios públicos. Fundamentación de la intervención del Estado en el sector”, en AA.VV. Comentarios a la Ley de Tecnologías de la información y las comunicaciones –TIC–, EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ (dir.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 190 y ss. El autor se refiere a la calificación especial dada por la Ley 1341 de 2009 a los servicios de telecomunicaciones, y señala que esta pareciera antagónica, toda vez que: por una parte, establece que existe una habilitación general para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, razón por la cual cualquiera puede prestar estos servicios sin necesidad de obtener un título habilitante por parte del Estado, y por otra, establece la titularidad del Estado sobre estos servicios, disposición esta última que en virtud de la habilitación general no parecería tener un contenido o efecto útil. Para el autor, esta supuesta contradicción se explicaría “en el sentido que los servicios públicos de telecomunicaciones, con la comprensión de la Ley 1341 de 2009, son de titularidad del Estado que los presta de manera indirecta, en virtud de una habilitación general de la que se desprende la posibilidad de su prestación por sujetos públicos, privados o mixtos; es la ley entonces el título habilitante que se presupone debe existir en un modelo de servicios públicos de telecomunicaciones de titularidad estatal”. Por su parte, TOMÁS DE LA QUADRA SALCEDO. “Reflexiones sobre el nuevo marco normativo de las tecnologías de la información y las comunicaciones en Colombia”. En AA.VV. Comentarios a la Ley de Tecnologías de la información y las comunicaciones, cit. pp. 28 a 30, menciona la enorme labilidad del concepto de servicio público que, al parecer, surge de la Constitución de 1991 para comprender cosas que antes se consideraban no propias del mismo. Así mismo, la reflexión que supone declarar la actividad de servicio público, que en apariencia quedaría desmentida por el reconocimiento de la habilitación general, solo si se parte del supuesto de que el Estado tiene la facultad de la gestión directa o de otorgarlo mediante concesión.]

De este contexto, es importante mencionar que en la legislación europea los servicios de telecomunicaciones (denominados servicios de comunicaciones electrónicas), no son calificados como servicio público. En su lugar, se utiliza el calificativo de servicio de interés general y económico, en la medida en que influyen en la misión de satisfacer el interés general que está a cargo de los Estados.

Aunque el modelo de mercado de la Unión Europea se erige fundamentalmente sobre un régimen de competencia para los servicios de telecomunicaciones, no desaparece la intervención del Estado para preservar el interés general, ya no bajo la calificación de servicio público de la actividad, sino bajo la denominación de servicios de interés general y económico, mediante la imposición de obligaciones de servicio público.

De esta forma, se precisa el concepto de servicio público, para materializarlo en obligaciones de servicio público.

Pago de una contraprestación

Los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009 consagran la obligación de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST) de pagar una contraprestación periódica a favor del FONTIC por la explotación del servicio, cuantificado por vía de reglamento: “Artículo 10. Habilitación general. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.” 

“Artículo 36. Contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Reglamentado por el Decreto Nacional 542 de 2014. Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.  

El valor de la contraprestación a cargo de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo terminales.

Parágrafo. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente, previa la realización de un estudio, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

La obligación está prevista para los PRST por la explotación de los servicios de telecomunicaciones.

TIC’s y servicio de telecomunicaciones

Es importante resaltar que Ley de 1341 de 2009 no incorporó un listado de tipos legislativos de servicios de TIC diferentes a los servicios de telecomunicaciones, ni de los servicios de telecomunicaciones expresamente regulados por la normativa.

En relación con las TIC en general, la ley se limitó a introducir un conjunto de principios, fines y reglas aplicables; a establecer una definición de las TIC, y una enunciación de los servicios y de las industrias que hacen parte de este sector, en los que sin duda alguna incorporó el concepto de telecomunicaciones. Sin embargo, la ley guardó silencio sobre cuáles son los servicios de TIC, diferentes de los servicios de telecomunicaciones.

Por su parte, a pesar de que la ley reglamentó de manera específica los servicios de telecomunicaciones, no estableció una clasificación expresa de los servicios a los cuales se debe aplicar dicho régimen.

Esta circunstancia resulta relevante teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, los servicios de telecomunicaciones quedaron sometidos a unas normas especiales de intervención estatal, entre ellas, el pago de una contraprestación periódica por parte de los PRST a favor del Estado, por los ingresos brutos recibidos en la prestación de estos servicios, mientras que los servicios de TIC que no sean telecomunicaciones, no se encuentran sometidos, entre otras, a esta obligación.

Frente a este panorama, resulta importante analizar, en primer lugar, si la Ley 1341 de 2009 derogó o no la clasificación de servicios de telecomunicaciones consagrada en el régimen del Decreto Ley 1900 de 1990 y, en segundo lugar, aclarar cuál es el régimen de los servicios de telecomunicaciones establecidos en la Ley 1341 de 1991, que no son aplicables a los otros bienes y servicios vinculados a las TIC.

– La Ley de TIC no derogó de manera expresa la clasificación de los servicios de telecomunicaciones del Decreto 1900 de 1990

El artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, dentro de su artículo de derogatoria, aludió expresamente al Decreto 1900 de 1990 y lo derogó en todo aquello que no resultara contrario a la nueva normatividad.

En este orden de ideas, al no existir norma expresa que derogue o se oponga a la clasificación de los servicios de telecomunicaciones, la Sala encuentra que, como regla general, su clasificación y definición tiene vigencia en el marco de la Ley de TIC.

No hay disposición en la nueva ley que pueda señalarse como contraria a la clasificación de servicios del Decreto 1900 de 1990, influenciada por las recomendaciones de la UIT, ni de su interpretación puede inferirse tal derogatoria, pues se reitera, no hay fundamento para afirmarlo. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones posteriores que realizará la Sala sobre algunas actividades clasificadas como servicios de valor agregado en el Estatuto anterior.

Si bien la clasificación de los servicios de telecomunicaciones mantiene su vigencia, sería necesario determinar si bajo las normas de la nueva ley o de sus habilitaciones a autoridades administrativas (MINTIC y CRC) para establecer las definiciones, pudieron quedar sustituidas o modificadas parcialmente algunos de sus contenidos frente a las nuevas categorías de bienes y actividades vinculadas a las TIC.

En el caso que nos ocupa, el análisis deberá determinar si los servicios que impliquen tratamiento de la información, en sus diferentes modalidades con las demás características previstas en el Decreto 1900 de 1990, pueden seguir considerándose un servicio de telecomunicaciones de valor agregado, o si corresponden a actividades propias de las TIC, entre ellos, las aplicaciones y contenidos. Así mismo, si estas consideraciones resultan aplicables, en términos generales, respecto de las actividades que incorporan servicios de transacciones financieras y de vigilancia, para dar respuesta en forma específica a la consulta formulada.

Por ahora, basta señalar que esa modificación, sustitución o derogatoria no parece haberse presentado, ni expresa ni tácitamente, con la Ley 1341 de 2009.

[La vigencia de la clasificación de los distintos servicios de telecomunicaciones no es óbice para reiterar la existencia de importantes transformaciones en el entorno tecnológico, que afectan el régimen actual de la prestación de los servicios de telecomunicaciones y la necesidad de adecuar la regulación actual al entorno digital. La regulación debe orientarse a una regulación simétrica entre los PRST y los nuevos actores en la cadena de valor de la economía digital y de la economía colaborativa. Además, las telecomunicaciones actuales transforman la información transmitida en datos, con la posible utilización de las capas superiores del modelo OSI, haciendo más difícil cualquier diferenciación. Lo anterior, supone una reflexión sobre si en el modelo de gestión próximo deben mantenerse regímenes jurídicos tan distintos para servicios vinculados a las TIC y para las telecomunicaciones.]

Régimen de telecomunicaciones en la Ley de TIC.

La Ley 1341 de 2009 consagró un régimen especial y diferente para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que no es aplicable a los servicios vinculados con las TIC, con las siguientes características:

i) No estableció una clasificación legal expresa de los servicios de telecomunicaciones, aunque eliminó el título de concesión para cada servicio y el pago de diferentes contraprestaciones para cada uno de ellos. Lo anterior, de manera análoga al régimen establecido en las Directivas de la Unión Europea.

Las razones que al parecer justificaron que no se regulara expresamente una clasificación de servicios (sometidos a concesiones distintas para su prestación en el régimen anterior), obedeció a las grandes dificultades para diferenciar, desde el punto de vista de su definición técnica legal, unos servicios de otros, y las grandes controversias suscitadas entre los operadores ante las autoridades administrativas y judiciales, por considerar que algunos de ellos prestaban servicios que no correspondían a su título de concesión.

Por estas razones, el legislador consagró una habilitación general para prestar servicios de telecomunicaciones (Art. 10), y el pago de una contraprestación periódica a favor del Fondo de las TIC, por los ingresos brutos recibidos por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (Art. 10 y 36)

ii) No introdujo una definición de telecomunicaciones. En su lugar, el legislador asignó al MINTIC y a la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (en adelante CRC), la tarea de definir el glosario del sector de las TIC (incluidas las telecomunicaciones), en armonía con los conceptos técnicos de la UIT y de otros organismos internacionales con los cuales Colombia ha firmado protocolos en estas materias (art. 6).

iii) Calificó la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones como un servicio público bajo la titularidad del Estado (Art 10).

Se trata de una diferencia sustancial desde el ámbito jurídico entre el régimen de telecomunicaciones y el de los demás servicios y bienes vinculados a las TIC.

En efecto, el fundamento constitucional de la intervención del Estado, con su mayor grado de intensidad, en la actividad económica que prestan los operadores de servicios de telecomunicaciones corresponde al régimen previsto en los artículos 365 y ss. de la Carta Política, con el fin de garantizar la finalidad social a cargo del Estado, que permita su prestación a todos los habitantes, del territorio nacional, con precios asequibles y con una calidad mínima determinada.

Así mismo, le corresponde al Estado asegurar los atributos propios del servicio público, como continuidad, regularidad y obligaciones de calidad y cobertura, para lo cual tiene facultades para intervenir las tarifas y las condiciones del mercado con el fin de garantizar la competencia, en los términos que establezca la ley.

Por otra parte, la norma constitucional consagra el nuevo rol del Estado regulador, en sustitución del Estado gestor. En consecuencia, le corresponde al Estado mantener la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos y garantizar su finalidad social. Sin embargo, el carácter preponderante que debe asumir el Estado como regulador, no excluye que, por vía excepcional, pueda prestar los servicios públicos, de conformidad con el régimen jurídico que fije la ley.

iv) Estableció la obligación de todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de inscribirse en el Registro de TIC, aunque realmente es aplicable a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y a los titulares de permisos para el uso de recursos escasos (Art. 15).

v) Consagró la posibilidad de que la CRC regule las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones, para cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos. Lo anterior, mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la citada ley (Art. 23).

vi) Para los servicios de telecomunicaciones señaló una serie de funciones y habilitaciones en favor de la CRC, entre ellas, la promoción y regulación de la libre competencia en estos servicios; la reglamentación de la interconexión de redes y acceso entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones y sus instalaciones esenciales; la resolución de controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los PRST, facultad que no puede ser limitada o afectada por acuerdos entre estos proveedores (Art. 22, numerales 2, 3 y 9 respectivamente), y la facultad de expedir un régimen de protección de los usuarios de telecomunicaciones (Art. 53).

vii) Incorporó un régimen jurídico mínimo de protección al usuario exclusivamente en lo que se refiere a servicios de comunicaciones (Arts. 53 – 54).

viii) Reguló el uso del espectro radioeléctrico (ERE), por los PRST, como regla general, mediante mecanismos de selección objetiva, el plazo y renovación de los permisos para su uso, la contraprestación económica por su utilización y las inhabilidades para acceder a estos permisos (Art. 11-14).

En relación con lo expuesto, se pueden extractar algunas consideraciones relacionadas con la consulta formulada a la Sala: 

– En primer lugar, aunque la Ley 1341 de 2009 reguló en términos generales a las TIC, realmente incorporó dos modelos regulatorios distintos:

1. De un lado, un conjunto de principios dirigidos a promover y garantizar el desarrollo y acceso a los bienes o recursos de las TIC y a los servicios de TIC en general (art. 2), gobernados por un régimen de libre competencia y una intervención del Estado para lograr los fines de la ley (art. 4). En consecuencia, se trata de actividades económicas de libre competencia, en las cuales la intervención de Estado debe analizarse a la luz de los arts. 333 y 334 de la Carta.
2. Del otro lado, un régimen de servicio público de telecomunicaciones con sus finalidades sociales, que sustentan y justifican una intervención del Estado en los términos de los artículos arts. 365 y 370 C.P.

 – En segundo lugar, la tipificación de una actividad realizada por un prestador de servicios o actividades (bienes y servicios) vinculadas a las TIC, no a las telecomunicaciones, y la realizada por un prestador de servicios de telecomunicaciones, no solo comprende una diferenciación en cuanto al pago de la contraprestación periódica por la prestación del servicio de telecomunicaciones, sino la aplicación de un régimen sustancialmente distinto para una y otra categoría, en especial, por la calificación de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos y sus respectivas consecuencias jurídicas.

– Finalmente, en el marco legal vigente no existe norma expresa que permita esclarecer cuáles son los servicios de TIC, diferentes a los servicios de telecomunicaciones y, en especial, en qué consisten las aplicaciones, incorporadas en los elementos del concepto legal de TIC y de las industrias del sector.

Desarrollos reglamentarios

Decreto 4948 de 2009. La definición de Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST), su habilitación general y la obligación de Registro TIC. Este decreto reglamenta la definición de Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) y el Registro TIC; su habilitación general y la obligación de registro ante el MINTIC. El artículo 3 define al proveedor de redes y/o de servicios de telecomunicaciones (PRST), como “la persona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros”. Asimismo, el art. 5 establece la obligación de registro de todas las personas jurídicas que vayan a proveer redes y/o servicios de telecomunicaciones, así como las personas naturales o jurídicas titulares de permisos para el uso de recursos escasos.

Como se observa, la obligación de registro TIC, en los términos de ley, se predica en forma principal de los PRST, en cuanto a la prestación de los servicios de telecomunicaciones. 

Decretos 542 de 2014 y 1078 de 2015: Régimen de la contraprestación periódica de los servicios PRST. Mediante Decreto 542 de 2014, compilado por el Decreto Único Reglamentario del sector TIC No 1078 de 2015, el Gobierno reglamentó los “elementos que configuran la contraprestación periódica que deben pagar los proveedores de redes y de servicios de telecomunicaciones”. Lo anterior, bajo la consideración de que era “necesario desarrollar su contenido y alcance, con el fin de asegurar la adecuada aplicación de las normas sobre liquidación y pago de dicha contraprestación”.

De esta normatividad es importante destacar lo siguiente:

– Hechos que generan la contraprestación periódica

Por tratarse de un tema de relevancia para la consulta planteada, se transcribe el texto de la norma: “Artículo 2°. Hechos que generan la contraprestación periódica. “La contraprestación periódica de que tratan los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009 se causa por la provisión de redes de telecomunicaciones, la provisión de servicios de telecomunicaciones o la provisión de unas y otros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior”.

– Definición de la provisión de servicios de telecomunicaciones en el reglamento

Más adelante la misma norma agrega: “(…) Se entiende por provisión de servicios de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza a través de redes de telecomunicaciones, sean estas propias o de terceros (…)” (El subrayado y las negrillas son de la Sala)

– Contenido y obligaciones del responsable de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones.

El artículo 3 del reglamento consagra que el PRST se obliga ante los usuarios por la provisión de las redes y/o de los servicios de telecomunicaciones. Por tal razón, asume a su nombre y por cuenta propia la responsabilidad sobre dichas provisiones, independiente que los servicios o las redes sean propias o de terceros, en forma concordante con el artículo 2.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 3°. Responsable de la provisión de las redes y de servicios de telecomunicaciones y de la contraprestación periódica. El proveedor de redes de telecomunicaciones y de servicios de telecomunicaciones se obliga ante sus usuarios a la provisión de las redes, a la prestación de los servicios o a las dos, y como tal asume a nombre y por cuenta propia la responsabilidad sobre la provisión de las redes y de los servicios de telecomunicación que suministra a terceros, así los servicios o las redes sean de (sic) propias o de terceros. (…)”. (El subrayado y las negrillas son de la Sala)

El contenido del Decreto 542 de 2014 amerita las siguientes observaciones:

1.- El concepto de PRST tiene íntima correspondencia con la determinación de si el operador tiene la responsabilidad por la provisión de la red o del servicio de telecomunicaciones tanto frente al usuario, como por las obligaciones derivadas de prestar un servicio público, entre otras, el pago de la contraprestación periódica a que se refiere la consulta.

2.- Esta responsabilidad por la prestación del servicio de telecomunicaciones no se diluye ni desaparece por el hecho de que las redes utilizadas no sean del prestador del servicio, sino de un tercero.

Esto sucede porque el régimen jurídico permite que un prestador del servicio de telecomunicaciones cuente con red propia o pueda requerir de otro operador el suministro de la capacidad de red, es decir, que le brinde la capacidad de transporte para prestar su propio servicio de telecomunicaciones. En este caso, se trataría de dos servicios distintos de telecomunicaciones, con diversos PRST, cada uno respondiendo por su propio servicio.

Estos conceptos resultan importantes a propósito de la consulta formulada, en el sentido de aclarar que el solo hecho de que un operador contrate con un tercero un servicio de capacidad de red (portador) para transportar su información y con ella prestar su propio servicio de telecomunicaciones, no permite afirmar que exista un solo servicio de telecomunicaciones.

Por lo tanto, el transporte de la señal o de los datos por el proveedor de los servicios de red (portador) no desvirtúa que puedan existir dos servicios de telecomunicaciones distintos, con las correspondientes obligaciones económicas de pago de la contraprestación consagrada en la ley.

De lo contrario, habría que concluir que el único servicio de telecomunicaciones correspondería al servicio portador. Sin embargo, esta apreciación no resulta conforme con el ordenamiento jurídico vigente.

3.- De conformidad con la norma reglamentaria, la responsabilidad por la provisión de la red y el servicio de telecomunicaciones que se suministra a terceros, no desaparece porque los servicios sean propios o de terceros.

Según lo expuesto en el numeral anterior, es claro que la responsabilidad por la prestación de un servicio de telecomunicaciones y, por ende, la calidad de PRST, no desaparece porque las redes utilizadas sean de propiedad de un tercero.

De la misma forma, el proveedor del servicio puede suministrar la telecomunicación con servicios de terceros. Lo importante, para efectos de la norma, es la responsabilidad que asume por su prestación. En este caso, para efectos de la consulta, la norma expresamente determina el elemento esencial para delimitar la calidad de PRST, esto es, el hecho de que asume a nombre y por cuenta propia la responsabilidad por la provisión del servicio. Así se desprende del contenido de la norma analizada:“(…) asume a nombre y por cuenta propia, la responsabilidad sobre la provisión de las redes y de los servicios de telecomunicación (sic) que suministra a terceros, así los servicios o las redes sean de (sic) propias o de terceros”.

4.- De acuerdo con la norma analizada, es evidente que los prestadores de los servicios de telefonía pública básica conmutada, de servicios móviles o de acceso a internet son proveedores de servicios de telecomunicaciones, pues se trata de sujetos que no solo realizan la efectiva gestión del servicio de transmisión de la información, sino que también responden frente a sus usuarios por las acciones u omisiones que se surtan en la prestación y por las obligaciones propias de la prestación de un servicio público.

Resolución 202 de 2010 del MINTIC: glosario de definiciones en las TIC

En cumplimiento del mandato introducido por el art. 6 de la Ley 1341 de 2009, el MINTIC expidió la Resolución 202 de 2010, por medio de la cual consagró el glosario de definiciones del sector de las TIC. En efecto, el art. 1 aclara que estas definiciones deben utilizarse “para efectos de la interpretación de las normas del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” y que se encuentran acordes con los postulados de la UIT:

– Definición de aplicaciones, contenidos y de los proveedores de aplicaciones y contenidos: “Artículo 1: (…) Aplicaciones: Conjunto estructurado de actividades realizadas para responder a las necesidades de los usuarios en una situación determinada, con fines de tipo empresarial, educativo, comunicaciones personales o entretenimiento, entre otras. Una aplicación supone la utilización de soportes lógicos y físicos y puede efectuarse de forma parcial o totalmente automática y el acceso puede ser local o remoto. En este último caso, se necesitan servicios de telecomunicación”.  

“Contenido: Información generada bajo cualquier modo o forma de expresión, que puede ser distribuida por cualquier medio y es parte de un mensaje que el sistema de transferencia o medio no examina ni modifica, salvo para conversión durante el transporte del mismo”.  

(…) “Proveedor de Aplicaciones: Es la persona natural o jurídica que proporciona o suministra servicios de aplicación”.  

“Proveedor de contenido: Es la persona natural o jurídica que genera contenido”.  

“Telecomunicación: Toda emisión, transmisión y recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radiofrecuencia, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.  

Red de telecomunicaciones: Conjunto de nodos y enlaces alámbricos, radioeléctricos, ópticos u otros sistemas electromagnéticos, incluidos todos sus componentes físicos y lógicos necesarios, que proveen conexiones entre dos (2) o más puntos, fijos o móviles, terrestres o espaciales, para cursar telecomunicaciones. Para su conexión a la red, los terminales deberán ser homologados y no forman parte de la misma.

Servicios de telecomunicaciones: Servicios ofrecidos por los proveedores de redes y servicios para satisfacer una necesidad específica de telecomunicaciones de los usuarios. “Proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones: Persona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros. En consecuencia, todos aquellos proveedores habilitados bajo regímenes legales previos se consideran cobijados por la presente definición”.  (…)

Consideraciones sobre el ordenamiento jurídico vigente

1.- La primera gran conclusión es la inexistencia de una norma legal o reglamentaria que permita establecer cuáles son las actividades de TIC (en especial las aplicaciones), y su alcance y contenido, que no corresponden a servicios de telecomunicaciones.

Ni la ley, ni las normas reglamentarias, diferencian los contenidos temáticos o siquiera enunciativos de qué actividades le corresponden al régimen jurídico de las TIC, y cuales corresponden a las telecomunicaciones.

El Decreto 4978 de 2009, que reglamenta la habilitación general para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y el registro TIC, consonante con la ley, no establece obligaciones para los proveedores de servicios de TIC, en general, sino para los proveedores de servicios de telecomunicaciones, y nada dice sobre las eventuales diferencias entre unos y otros proveedores.

Los Decretos 572 de 2014 y 1078 de 2015, que reglamentan la contraprestación periódica que deben pagar los prestadores de servicios de telecomunicaciones, tampoco establecen las diferencias entre los proveedores de TIC y, si se quiere, proveedores de contenidos y aplicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones.

De esta norma reglamentaria se resalta que el elemento fundamental para determinar si una persona es proveedor de red o servicios de telecomunicaciones, es el hecho de que asuma a nombre y por cuenta propia la responsabilidad por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, hasta tal punto que dicha responsabilidad no se diluye porque las redes o los servicios sean propios o de terceros.

Sin embargo, del contenido del Decreto no se observan elementos que permitan distinguir los proveedores de servicios de TIC que no sean telecomunicaciones y los proveedores de telecomunicaciones.

De la misma manera la Resolución 202 de 2010 del MINTIC que le correspondía precisar el glosario de definiciones y por ende, las diferencias entre la provisión de contenidos y aplicaciones y los servicios de telecomunicaciones, no cumplió su objetivo por las razones expuestas.

Una situación similar se presentó con las definiciones incorporadas por la Resolución 3501 de 2011 de la CRC. Si bien identifica a los proveedores de aplicaciones y contenidos, como una categoría distinta a los proveedores de telecomunicaciones que le sirven de soporte, lo cierto es que no incorpora las diferencias materiales y jurídicas entre las actividades de unos y otros.

En cuanto a los contenidos entendidos como la información generada, se infiere que la Resolución 202 de 2010 de MINTIC, en forma consonante con la Resolución 3501 de 2011 de la CRC, permite distinguir a estos proveedores de contenidos de los proveedores de telecomunicaciones. Lo anterior, a diferencia de los proveedores de aplicaciones, sobre los cuales se concluye que no existan los supuestos facticos en el ordenamiento jurídico para precisar su contenido y ámbito de aplicación.

2.- Este escenario de incertidumbre e indefinición evidencia la apremiante necesidad para que el Gobierno Nacional haga uso de su facultad reglamentaria, con el fin de desarrollar los contenidos de la ley y determinar que bienes y actividades corresponden al régimen general de TIC y cuales al régimen de telecomunicaciones, sin perjuicio de su futura adecuación o probable integración de los dos sectores, en especial, respecto de los nuevos actores en la cadena de valor que prestan servicios sustitutos a los de telecomunicaciones.

Asimismo, esta Sala sugiere desarrollar un glosario de definiciones por parte del MINTIC y/o de la CRC que establezca los contenidos o calidades mínimos enunciativos de los servicios vinculados a las TIC que no corresponden a servicios de telecomunicaciones.

El marco de la ley comprende los lineamientos generales del concepto de TIC, sus principios y sobre la intervención del Estado en este sector, así como el régimen de jurídico de las telecomunicaciones.

3.- Ante la inexistencia de un ordenamiento jurídico que establezca en forma clara y completa las actividades y servicios vinculados al régimen jurídico de las TIC, surge la problemática de clasificar las actividades que incorporan servicios distintos de telecomunicaciones (financieros y de vigilancia), y que incorporen servicios de manejo, procesamiento e intercambio de información y si corresponden o no a servicios de telecomunicaciones.

Para absolver esta consulta, la Sala procederá a interpretar las normas vigentes con el fin de dilucidar los interrogantes planteados por la autoridad consultante.

Asimismo, se tendrá en cuenta una revisión de la materia en derecho comparado, en especial, referido a los servicios de la sociedad de la información en la Unión europea y los servicios de información en los Estados Unidos, visto además el Tratado de Libre Comercio suscrito por Colombia, que incorpora una regulación sobre el tema; las recomendaciones emanadas de la UIT, y los distintos actores en el nuevo escenario del mercado único digital y de la economía colaborativa.

Derecho comparado

Estados Unidos

i) Ley de Comunicaciones de 1934, enmendada mediante Ley de las Telecomunicaciones de 1996 (Ley aprobada por el Congreso y firmado por el presidente Bill Clinton el 8 de febrero de 1996.)

Para efectos de la consulta resulta importante reseñar las diferencias que trae la ley de Estados de Unidos entre los servicios de información y los de telecomunicaciones.

Sec. :   

47 U.S.C. ß 153 (43). El término «telecomunicaciones» significa la transmisión, entre los puntos especificados por el usuario, de información de su elección, sin que se modifique la forma o el contenido de la información enviada y recibida.  

47 U.S.C. ß 153 (46). Por «servicio de telecomunicaciones» se entiende la oferta de telecomunicaciones, por una tarifa, directamente al público o a una clase de usuarios que estén efectivamente disponibles, con independencia de las instalaciones utilizadas.  

47 U.S.C. ß 153 (20). El término «servicio de información» significa la oferta de una capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de las telecomunicaciones (…) 

De estas definiciones se observa que las telecomunicaciones comportan la función de transmitir la información, sin incorporar el procesamiento de la misma. En cambio, los servicios de información comprenden la capacidad de modificar, utilizar o hacer disponible información, para lo cual requerirá del servicio de telecomunicaciones.

ii) Tratado de TLC entre Estados Unidos y Colombia

Este tratado de libre comercio entró en vigencia el 15 de mayo de 2012, con el objetivo de promover el comercio entre los dos países. El Tratado afecta todos los sectores de la economía y la vida productiva nacional, entre ellos las TIC.

Para efectos del dictamen requerido, resulta pertinente resaltar la regulación del TLC sobre los servicios de información y su diferencia con los servicios de telecomunicaciones, la cual mantiene los elementos esenciales de lo previsto en la Ley de Telecomunicaciones de Estados Unidos, con algunas consideraciones adicionales.

 – Un primer punto se refiere a las definiciones que consagra el Tratado:

“Artículo 14.7. (…) Servicios de información significan (sic) la oferta de una capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de las telecomunicaciones, e incluye la publicidad electrónica, pero no incluye el uso de dicha capacidad para la administración, control u operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones.

Servicios públicos de telecomunicaciones significa todo servicio de telecomunicaciones que una parte exija, en forma explícita o de hecho, que sea ofrecida al público en general. Dichos servicios pueden incluir, inter alia, teléfono y transmisión de datos que típicamente incorporen información suministrada por el cliente entre dos o más productos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de la información del cliente, pero no incluyen servicios de información”.  

(…) Telecomunicaciones significa la transmisión y recepción de señales por un medio electromagnético, incluyendo medios fotónicos.

– De conformidad con este texto normativo, los servicios de información, en forma concordante con la legislación americana, consisten en la oferta de una capacidad que modifique o realice un tratamiento de la información en sus diferentes modalidades. Sin embargo, el Tratado agrega que los servicios de información no incluyen la capacidad para la administración, el control u operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones.

La razón de esta aclaración parece surgir de la necesidad de distinguir los servicios de información de aquellos relacionados con las telecomunicaciones, entre ellos, las actividades propias y necesarias de la capacidad para la administración y para el control y la operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones.

En este caso, puede haber tratamiento de la información o su disponibilidad, pero no se constituye un servicio de información, pues su realización tiene como objetivo y por ende una relación conexa con la administración, el control y la operación de un sistema propio de las telecomunicaciones o de un servicio de telecomunicaciones.

– Por lo tanto, la diferencia entre los dos servicios debería surgir, en primer lugar, del contenido material de la actividad, y en segundo lugar, y con carácter excepcional, de su destinación o no a actividades inherentes a un sistema o servicio de telecomunicaciones.

De esta manera, estas definiciones del TLC corresponden a una norma aplicable en Colombia, en las relaciones comerciales entre los dos países, para determinar los servicios de información y los servicios de telecomunicaciones.

– En cuanto a las telecomunicaciones, el Tratado contiene una definición similar a la consagrada en el régimen colombiano nacional, en cuanto significa la transmisión y recepción de señales por un medio electromagnético.

– Otro aspecto que debe mencionarse corresponde al contenido del artículo 14.6 del tratado y a una anotación a pie de página incorporada al mismo, relativo a las condiciones para el suministro de servicios información.

El artículo 14.6 tiene como objetivo que ninguna parte exija a un proveedor de servicios de información, obligaciones relativas al suministro de esos servicios al público; a la justificación de sus tarifas de acuerdo con sus costos; al registro de las tarifas de estos servicios y al deber de conexión con cualquier cliente particular para el suministro de dichos servicios.

Se trata de una diferencia de fondo respecto de los servicios de telecomunicaciones que incorporan un contenido de utilidad pública. En efecto, como regla general, las tarifas de estos servicios deben estar orientados a costos eficientes, a la obligación registrarlas y además, a la obligación de interconexión o de acceso para los particulares que lo requieran.

Sin embargo, esta diferenciación entre servicios de información y de telecomunicaciones debe ser analizada también en consonancia con la anotación a pie de página incorporada en este artículo 14.6 del TLC: “Con el fin de aplicar este Artículo, cada parte podrá clasificar en su territorio cuáles servicios son servicios de información”.

En otras palabras, la legislación de cada país podría determinar cuáles servicios son o no servicios de información. En aras de interpretar este texto, es importante reiterar que para el año de suscripción del Tratado, en Colombia no eran aplicables los servicios de información en los términos señalados y, posiblemente, esta situación conllevó a la necesaria salvedad para que cada país pudiera clasificar en su territorio cuáles serían los servicios de información.

De todas maneras, según la información obtenida por la Sala, no se encontró evidencia de que a la fecha, la legislación colombiana haya utilizado esta facultad de clasificar cuáles son servicios de información. Por lo tanto, la regulación vigente para los efectos del Tratado corresponde a la definición de los servicios de información consagrada en el art. 14.7, reseñada con antelación.

En conclusión, por lo menos para las relaciones comerciales de los países vinculados por el Tratado, existe una diferenciación vigente entre los servicios de información y los de telecomunicaciones.

Por ello, los servicios de información aplicables a Colombia en los términos citados corresponden a las actividades de generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de las telecomunicaciones, consonantes con la definición de TIC de la Ley 1341 de 2009, sin que pueden considerarse un servicio de telecomunicaciones según las definiciones que contiene el texto del Tratado suscrito por los dos países.

De conformidad con lo expuesto, y para efectos del Tratado, una parte de las actividades comprendidas en los servicios de valor agregado consagrados en el Decreto ley 1900 de 1990, como servicios de telecomunicaciones, tendrían consonancia según las normas del Tratado, con el servicio de información y con los servicios de telecomunicaciones.

De esta forma, según el ordenamiento jurídico vigente, autoridades administrativas como el Ministerio o la CRC, dentro de sus facultades habilitadas por ley para expedir un glosario de definiciones en los términos del art. 6 de la Ley 1341 de 2009, podrían establecer cuáles servicios son servicios de información; vinculadas a las TIC lo cual permitiría, en consonancia con los términos del tratado, incorporar elementos jurídicos que permitan diferenciar los servicios de TIC y los servicios de telecomunicaciones.

[Desde un “Internet del Contenido”, que correspondía a una base de datos estática de documentos, se ha evolucionado en forma reciente al “Internet de las Personas”, donde las redes sociales y el consumo de video tienen un protagonismo indiscutible. En la actualidad, la próxima fase parece corresponder al “Internet de las Cosas”. Este internet comprende “un universo dinámico de humanos, máquinas y aplicaciones conectado en red, denominado Internet de las Cosas” o IoC por sus siglas en español o IoT (internet of things) por sus siglas en inglés. Cfr. D Little Arthurt & TelBroad Telecomunicaciones – IT. Informe 6. Resumen recomendaciones normativas y regulatorias para promocionar los contenidos y aplicaciones y el internet de las cosas. Documento presentado a la CRC. Bogotá, 2016. Este documento menciona algunas de las definiciones sobre IoT: Entre ellas, la de la UIT, la cual define el internet de las cosas como “una infraestructura global para la sociedad de la información que permite servicios avanzados, mediante la interconexión de las cosas (física y virtual) sobre la base de actuales y en evolución interoperables tecnologías de la información y la comunicación”. UIT – T Sector de normalización de las telecomunicaciones. Serie Y: Infraestructura mundial de la información, aspecto del protocolo internet y redes de la próxima generación. Redes de la próxima generación-Marcos y modelos arquitecturales funcionales. “Términos y definiciones para el Internet de las Cosas”.]

 iii) El régimen jurídico de acceso a internet de banda ancha en los Estados Unidos

La consolidación de internet, y en forma especial del internet de las cosas, ha mostrado un cambio radical en las relaciones de los agentes que participan en el mercado y, por ende, la necesidad en la adecuación de su regulación. La diversidad de agentes que intervienen y la variedad de los servicios ha dado origen a lo que se conoce como un nuevo ecosistema digital. Esta situación ha derivado en la existencia de graves distorsiones en la aplicación de regulaciones asimétricas para servicios que podrían denominarse sustitutos en la medida que ofrecen prestaciones similares a los usuarios.

[Los avances tecnológicos avanzan más rápido que la regulación. Un ejemplo de estas distorsiones surgidas desde la aparición de internet y como producto de la convergencia tecnológica y de mercado, corresponde a la aparición al margen de nuevos agentes denominados Over the Top (OTT), y soportados en la red de los operadores de infraestructura, aprovechando la conectividad global que ofrece internet. Entre ellos, puede citarse Netflix y, en general, los agentes que desarrollan plataformas para suministrar contenidos. Todos estos servicios no están sometidos a las regulaciones propias de los servicios de telecomunicaciones y audiovisuales, aunque pueden prestar servicios equivalentes. Entre estos servicios sustitutos podrían considerarse los de Skype y WhatsApp. Como se verá, no es un problema fácil de dilucidar en un marco de desarrollo tecnológico todavía en construcción. El vertiginoso avance de la tecnología determina que a la norma jurídica no le es fácil sistematizar los nuevos adelantos y su ubicación conceptual.]

En otras palabras, conviven en este ecosistema dos regulaciones distintas, la derivada de las telecomunicaciones, y la otra procedente de la revolución que ha generado el mundo de internet.

Esta dualidad normativa genera desequilibrios que afectan el derecho a la competencia y los derechos de los usuarios, en un entorno todavía incierto en la forma de regular los distintos servicios y plataformas, y donde lo único claro parece ser la necesidad de buscar un escenario equilibrado que permita garantizar el derecho de competencia entre los diferentes agentes de la cadena de valor y la urgente y necesaria protección de los derechos los usuarios y de sus datos, en el vertiginoso y reciente desarrollo de la Sociedad de la información.

En este escenario, en el cual el protagonismo lo tiene el servicio de acceso a internet y sus aplicaciones y contenidos, resulta oportuno mencionar las diferentes posturas regulatorias y jurisprudenciales planteadas en los Estados Unidos, para tipificar el servicio de acceso a internet de banda ancha como servicio de información o como servicio de telecomunicaciones, dada la convergencia de las prestaciones que son ofrecidas por este medio al usuario.

Para el efecto, deben reseñarse las diferentes tesis de la FCC en los Estados Unidos, respecto de los servicios de acceso a internet de banda ancha y algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, con relación a la clasificación de estos servicios de telecomunicaciones.

Para efectos de emitir este dictamen, es pertinente observar:

1. Las dificultades de la regulación y del ordenamiento jurídico norteamericano en general, para precisar y diferenciar los servicios que implican procesamiento o tratamiento de información, denominados servicios de información, de los servicios de telecomunicaciones propios de la transmisión o recepción de la información. Para el caso específico, el servicio de acceso internet de banda ancha.
2. Tanto en la interpretación jurisprudencial de la Ley de telecomunicaciones, como en los desarrollos regulatorios de la FCC, se observa la importancia otorgada a un elemento esencial en el análisis de la clasificación de los servicios de telecomunicaciones, esto es la “oferta” al público en general, y los criterios para interpretarla, en especial, la manera como los usuarios perciben la oferta y prestación de los servicios.
3. La relevancia de diferenciar los servicios de información y los servicios de telecomunicaciones no es solo referida al criterio material o de contenidos técnicos. Esta distinción tiene un efecto en las obligaciones que adquieren los agentes que prestan tales servicios, como lo señalan las diferentes órdenes de la FCC y las decisiones del Tribunal Supremo.

Así, los servicios de información tienen una mínima regulación, mientras que los servicios de telecomunicaciones están sometidos a una fuerte regulación, especialmente porque corresponden al concepto de public utilities, es decir, comportan una utilidad pública para la comunidad, que sustenta una mayor intervención del Estado.

El recorrido histórico de las diferentes órdenes emitidas por la FCC y las correspondientes decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, respecto de la clasificación de los servicios de acceso a internet de banda, puede resumirse así: 

Decisión de la FCC del 2002: la calificación del servicio de internet de banda ancha como servicio de información.

En el año 2002, la FCC calificó los servicios de acceso a internet de banda ancha por cable como servicios de información y no como servicios de telecomunicaciones.

En la decisión se precisa que, si bien las empresas que suministran el servicio de banda ancha por cable utilizan las «telecomunicaciones» para ofrecer a sus consumidores servicios de Internet, eso no significa que estos se conviertan en servicios de telecomunicaciones, a menos que el servicio de acceso a internet por cable también incluya una «oferta» de telecomunicaciones.

La agencia de regulación sostuvo la necesidad de determinar si la empresa de banda ancha por cable ofrece conjuntamente un servicio de banda ancha y un servicio de telecomunicaciones, y que para ello es necesario remitirse a la naturaleza de las funciones que el operador ofrece al usuario final, la cual, a su vez, debe valorarse de conformidad con la percepción que tenga el usuario del servicio recibido.

En este sentido, el regulador concluyó que los usuarios finales no perciben que el servicio que reciben de la empresa de cable consista en un componente de procesamiento de datos y un componente de transmisión, sino solo el primero y, por lo tanto, solo perciben la prestación de un servicio de acceso a internet de banda ancha.

Puede observarse que el criterio acogido por la FCC se refiere a la percepción que tiene el usuario de que se trata de un solo servicio integrado, donde el elemento primordial corresponde al componente de procesamiento de datos. Por ello, concluye, que el servicio de acceso a internet de banda ancha debe calificarse como un servicio de información.

Decisión del Tribunal Supremo del 2005: la calificación del servicio de internet de banda ancha como servicio de información.

En el año 2005, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos confirmó la decisión de la FCC, relativa a la calificación de este servicio de acceso a internet de banda ancha como un servicio de información. El Tribunal consideró que el regulador había realizado una interpretación razonable del término “ofrecer” consagrada en la Ley de Comunicaciones de 1934, 47 U.S.C.S. ß 151 y ss, como elemento de la definición de los servicios de telecomunicaciones.

De manera específica, el Tribunal estimó que “las empresas de servicios de Internet de banda ancha por cable ofrecen a los consumidores un servicio de información en forma de acceso a Internet y lo hacen «a través de las telecomunicaciones», pero de ello no sigue inexorablemente que también «ofrezcan a los consumidores la transmisión de datos de alta velocidad (telecomunicaciones), que es un insumo utilizado para prestar este servicio».

Como se infiere, en términos generales, la Corte mantiene el mismo criterio de inescindibilidad o si se quiere, de lo inextricable de la prestación89 del servicio.

A juicio del Tribunal, el término “oferta” es ambiguo y puede dar lugar a varias interpretaciones. Por lo tanto, la Corporación concluye que los proveedores de los servicios de acceso a internet “no ofrecen” a sus usuarios un servicio de telecomunicaciones», pues lo que se ofrece a los usuarios es un producto acabado de acceso a internet y no los componentes del mismo.

Esta sentencia fue objeto de salvamentos de voto en los cuales se sustenta la tesis contraria, en el sentido de que la oferta de estos servicios a los consumidores incorpora dos servicios, el acceso a internet de banda ancha y el servicio de telecomunicaciones.

[La Corte ilustró su conclusión utilizando la siguiente analogía: “Uno podría decir que un concesionario de automóviles «ofrece» automóviles, pero no «ofrece» los insumos integrados que hacen que la compra del coche sea valiosa, como el motor o el chasis. De hecho, sería extraño describir a un concesionario de automóviles como un agente que «ofrece» a los consumidores los componentes del automóvil además del propio automóvil. Incluso si es lingüísticamente admisible decir que el concesionario de automóviles «ofrece» motores cuando ofrece automóviles, eso solo demuestra que el término «oferta», aplicada a una transacción comercial es ambiguo, en cuanto a si describe solamente el producto acabado, o los componentes discretos del producto”. Traducción libre. Ibídem.]

El juez Scalia en su famoso salvamento, toma como criterio central la percepción que pueda tener el usuario sobre el servicio que se le presta y, en su opinión dicha percepción corresponde a la prestación de los dos servicios.

[Para sustentar su posición, el Juez Scalia acude a la siguiente analogía contraria a la utilizada en la tesis mayoritaria: “Si por ejemplo, uno llama a una pizzería y pregunta si ofrecen la entrega a domicilio de la pizza, tanto el sentido común como el «uso» común impedirían que respondieran: «No, aunque le llevamos la pizza a su casa, en realidad no “ofrecemos” el servicio de entrega; la entrega que proporcionamos a nuestros usuarios finales es parte de nuestro servicio pizzeria-pizza-at-home”. Traducción libre. Salvamento de Voto del Juez Scalia a la Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Cit. En este orden de ideas, el juez Scalia señala que cualquier cliente razonable concluiría en ese momento que su interlocutor está loco o siguiendo algunos consejos legales.]

Orden de la FCC del 2015: calificación del servicio de internet de banda ancha como un servicio de telecomunicación

En el año 2015, la FCC expidió la orden 15-24, en la cual reclasificó el servicio de acceso a Internet de banda ancha fijo y móvil como servicios de telecomunicaciones, sujeto en consecuencia a todas las cargas y límites consagrados para estos servicios de utilidad pública.

La Comisión explicó que los proveedores de banda ancha ofrecen tanto el “servicio de acceso a Internet de banda ancha», que proporciona «la capacidad de transmitir datos desde y hacia los puntos finales de Internet», como aplicaciones, contenidos y servicios que generalmente son servicios de información. Al respecto se cita el correo electrónico y los programas de almacenamiento basados en la nube.

En definitiva, para la Comisión el servicio de acceso a Internet de banda ancha es hoy suficientemente independiente de los servicios de información.

Una de las consecuencias de clasificar estos servicios como de telecomunicaciones, se refiere a la mayor regulación y control por parte de la Agencia, en especial, para garantizar condiciones de no discriminación y neutralidad en el acceso a internet de banda ancha.

[En esta Orden, la Comisión definió el «servicio de acceso a Internet de banda ancha» como «un servicio minorista de venta al público por cable o radio que proporciona la capacidad para transmitir datos y recibir datos de todos o sustancialmente todos los puntos finales de Internet, incluyendo todas las capacidades que son incidentales y permiten el funcionamiento del servicio de comunicaciones, pero excluyendo el servicio de acceso telefónico a Internet». Traducción libre.]

Posición de la FCC en enero de 2018: el servicio de acceso a internet de banda ancha como servicio de información.

En enero de 201895, la FCC regresó a la tesis que califica el servicio de acceso a internet de banda ancha96 como un servicio de información, con el objetivo de encontrar el mejor enfoque para proteger y promover la apertura y el desarrollo de este servicio.

Resultan ilustrativos los dos enfoques planteados en las decisiones de la FCC, esto es, tanto la tesis mayoritaria que calificó los servicios de acceso a internet como servicios de acceso a la información, como la posición disidente que sostenía mantener estos servicios como servicios de telecomunicaciones.

Consideraciones de la posición mayoritaria para calificar como servicios de información los servicios de acceso a internet de banda ancha del ISP. De la decisión de la FCC pueden extraerse algunos criterios que sustentaron esta decisión: 

– La percepción ordinaria del consumidor de la oferta de estos servicios, como servicios que proveen capacidades de procesamiento de información y capacidades de información como un solo servicio.

Para la FCC, los consumidores perciben la oferta del servicio de acceso a internet de banda ancha, en el entendido que incluye más que la mera transmisión y que los consumidores quieren y pagan por funcionalidades que van más allá de esta transmisión.

Según esta posición, la evidencia confirma que los consumidores valoran altamente las capacidades que los ISP ofrecen para adquirir información de sitios web, utilizar información en la red, recuperar dicha información y, además, procesar tal información.

Es importante recordar que, según la legislación de Estados Unidos, uno de los elementos de la definición de servicios información corresponde a “la oferta” de una capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de las telecomunicaciones.

– El criterio de la integralidad e inescindibilidad100 de los distintos servicios ofrecidos por los ISPs: no es posible distinguir servicios de telecomunicaciones de servicios de información, pues corresponden a uno solo al entrelazar capacidades de procesamiento de información con la transmisión.

En esta decisión se considera que los usuarios finales no esperan recibir o pagan por dos servicios distintos, tanto el servicio de acceso a internet, como un servicio de transmisión diferente.

Para la FCC, los ISP “ofrecen” un servicio de información único e inexorablemente entrelazado. Por ello, el registro refleja que los procesos de información deben ser combinados con la transmisión, para que el servicio de acceso a internet de banda ancha funcione, y es la combinación de las capacidades de procesamiento de información y las funciones de transmisión lo que un ISP ofrece con el servicio de acceso a internet de banda ancha.

“Por lo tanto, aun asumiendo que un consumidor individual podría percibir una oferta del servicio de acceso a internet de banda ancha de un ISP de forma parecida a un servicio básico de transmisión, las habilidades de procesamiento de información que son realmente ofrecidas como una parte integral del servicio hacen el servicio de acceso a internet de banda ancha un servicio de información tal como está definido en la Ley. Como tal, rechazamos las afirmaciones de quienes consideran que la función primaria de los ISP es simplemente transferir paquetes y no procesar información”.

El hecho de que ciertas funcionalidades como DNS y caching potencialmente puedan ser ofrecidas por distintas entidades a los propios ISP, no desvirtúa la realidad de que existe un servicio de información único e integrado, ni es base para ignorar las capacidades que un proveedor de banda ancha realmente ofrece.

Merece destacarse que, bajo este criterio, aunque pueda existir realmente una transmisión propia de la telecomunicación en la prestación de este servicio de acceso a internet de banda ancha, para esta agencia, el componente de telecomunicaciones se encuentra intrínsecamente entrelazado con el procesamiento informático, la provisión de información y las capacidades de interactividad que un servicio de información ofrece. En otras palabras, el componente de transmisión no vuelve el servicio de acceso a internet de banda ancha como un servicio de telecomunicación, lo cual implicaría la reducción drástica de la categoría entera de servicios de información.

Asimismo, el criterio adoptado por la agencia estima que las definiciones de servicio de telecomunicación y servicios de información son mutuamente excluyentes para clasificar un determinado servicio, dada su inescindibilidad o integralidad.

La conclusión de la FCC es clara, en el sentido de que la oferta de servicio de acceso a internet de banda ancha que “siempre y necesariamente” incluya capacidades integradas de servicio de transmisión e información, sería un servicio de información. Así, la agencia afirma:

“En contraste, nuestra aproximación deja un amplio espacio para un importante rango de servicios de telecomunicaciones. Históricamente, la Comisión ha distinguido ofertas de servicios que “siempre y necesariamente combinan” funciones tales como el “procesamiento informático, provisión de información e interactividad informática con transporte de datos, permitiendo a los usuarios finales usar una variedad de aplicaciones tales como el correo electrónico, y el acceso a páginas web y grupos de noticias”, por un lado, de servicios “que transportadores y usuarios finales típicamente usan para propósitos de transmisión básica”, por el otro lado. Por lo tanto, una oferta como la del servicio de acceso a internet de banda ancha que “siempre y necesariamente” incluye capacidades integradas de servicio de transmisión e información sería un servicio de información.

Finalmente, ante la dificultad de diferenciar el tratamiento de la información con la transmisión propia de la telecomunicación, la FCC aborda la dificultad para aplicar este concepto de integralidad e inescindibilidad en los servicios de telefonía estándar.

Cabe recordar que estos servicios de telefonía siempre se han considerado servicios de telecomunicaciones, aunque vengan acompañados de algunos servicios de procesamiento de información, como corresponde a un servicio de información automatizado de correo de voz o a una persona que pueda suministrar información en la comunicación

Como se observa, el criterio expresado por la FCC sobre la integrabilidad e inescindibilidad del servicio de transmisión con la información, para considerarlos un solo servicio de información, no parece concordante al revisar los servicios de telefonía que puedan tener en forma accesoria procesamiento de información, lo cual parece que no desnaturaliza su carácter de servicio de telecomunicaciones.

Para ello, la agencia presenta las siguientes consideraciones: «Rechazamos las afirmaciones de que el análisis adoptado el día de hoy significaría necesariamente que el servicio de telefonía estándar es igualmente un servicio de información. El registro refleja que el servicio de acceso a Internet de banda ancha es categóricamente diferente al servicio telefónico estándar en que aquel es “diseñado con características avanzadas, protocolos y medidas de seguridad de tal manera que pueda integrarse directamente dentro de sistemas electrónicos informáticos y permitir a los usuarios crear, recuperar, modificar y manipular electrónicamente información depositada en servidores alrededor del mundo”… En otras palabras, la naturaleza fundamental del servicio tradicional del servicio telefónico, y el propósito comúnmente entendido para el cual el servicio de teléfono fue diseñado y ofrecido, es ofrecer transmisión básica- un hecho que no se altera por su uso incidental, en ocasiones, para acceder a los servicios de información. Por el contrario, la naturaleza fundamental del servicio de acceso a internet de banda ancha, y el propósito comúnmente entendido por el cual fue diseñado este servicio, es permitir a los consumidores generar, adquirir, guardar, transformar, procesar, recuperar, utilizar y hacer disponible la información. Adicionalmente, el servicio de acceso a internet de banda ancha incluye funcionalidades DNS y catching, como también ciertas otras capacidades de procesamiento de información. Por lo tanto, rechazamos las afirmaciones de que, bajo la postura adoptada el día de hoy, cualquier servicio de telefonía sería un servicio de información porque los usuarios de voz puede obtener acceso ya sea a un servicio de información automatizado o a una persona viva que puede darle información.»

Puede observarse que para resolver este problema, sobre los servicios que involucran la transmisión de información y así mismo, el tratamiento de la información, el órgano regulador toma en cuenta “la naturaleza fundamental” del servicio y “el propósito comúnmente entendido” para el cual ha diseñado el servicio.

Si bien se trata de un criterio, a nuestro juicio, de interpretación que busca atender a la naturaleza principal del servicio que se quiere prestar y de su objetivo o propósito para el cual fue creado (relativamente claro para servicios tradicionales como el de telefonía) no resulta fácil determinar su vigencia frente a los nuevos servicios y actividades de aplicaciones, aun en el servicio de acceso a internet.

Consideraciones de la posición disidente que califica el ofrecimiento de estos servicios de acceso a internet de banda ancha del ISP como servicios separados de telecomunicaciones y de información.

Esta opinión divergente considera que realmente se anuncian y ofrecen a los consumidores servicios separados, esto es, un servicio de telecomunicaciones que corresponde al servicio de acceso a internet y aplicaciones complementarias, contenidos y servicios, que son generalmente servicios de información. Los argumentos principales son:

– El ofrecimiento del servicio de acceso a internet de banda ancha permite diferenciar el servicio de telecomunicaciones de otros servicios y funcionalidades. Ejemplos de estos servicios

Este servicio es ofrecido por proveedores fijos y móviles y es mayoritariamente percibido como dos cosas o servicios distintos, el acceso a internet de alta velocidad y, por otro lado, otras aplicaciones y funciones. Se trata de ofertas perfectamente separables.

Ahora bien, en cuanto a los servicios de dominio de internet (DNS) y caching, para ser prestados con servicios de acceso a internet de banda ancha, a juicio de esta tesis, no encajan en la clasificación de servicios de información, sino en la excepción prevista por la misma, de administración de sistemas de telecomunicaciones, que no permiten ubicarlos como servicios de información solo por incorporar capacidad para la administración, control y operación de un sistema o de un servicio de telecomunicaciones.

Debe recordarse que en la legislación de Estados Unidos los servicios de información significan la oferta de una capacidad para transmitir información en sus diferentes modalidades, pero expresamente señala que “… no incluye el uso de dicha capacidad para la administración, control u operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones”.

De esta manera, aunque impliquen tratamiento de información, no son servicios de información cuando correspondan, en general, a una actividad propia de la administración de un servicio de telecomunicaciones.

Los apartes pertinentes son: “Por las razones expuestas arriba, nosotros encontramos que el servicio de acceso a internet de banda ancha, como es ofrecido por proveedores fijos y móviles, es mejor visto, y es de hecho mayoritariamente visto, como una oferta (en palabras del magistrado Scalia, salvamento en Brand X) “consistente de dos cosas separadas”: “tanto “acceso a internet de alta velocidad” como “otras aplicaciones y funciones””. Aunque los proveedores de internet en muchas ocasiones prestan el servicio de acceso a internet de banda ancha junto con servicios de información, tales como el correo electrónico y almacenamiento en línea, nosotros encontramos que el acceso del servicio de internet de banda ancha es hoy en día suficientemente independiente de esos servicios de información, que son una “oferta” separada. También encontramos que los servicios de nombre de dominio (DNS) y caching, cuando son prestados con servicios de acceso a internet de banda ancha, encuadran directamente dentro de la excepción de administración de sistemas de la definición de “servicio de información”. Por lo tanto, cuando son ofrecidos con los servicios de acceso a internet de banda ancha, estos servicios integrados no convierten el servicio de acceso a internet de banda ancha en un servicio de información”.

Más adelante, esta posición disidente afirma que no es cierto que el servicio de acceso a internet de banda ancha sea un servicio funcionalmente integrado, por el solo hecho de que ofrezca en conjunto varios servicios. Al respecto, pone como ejemplo, los servicios de almacenamiento en la nube, correo electrónico y protección contra spam.

Para esta posición, estos servicios adicionales no están inexorablemente entrelazados con el servicio de transmisión, sino que son un producto de la decisión de promoción del proveedor de no ofrecerlos separadamente.

Por ende, señala esta tesis que no hay duda que el servicio de transmisión prestado por los proveedores de banda ancha es funcionalmente distinto y puede separarse de la aplicación de internet que ellos ofrecen.

Es diciente y fundamental el comentario que se hace del pronunciamiento de la Corte Suprema, en el sentido de que: “una compañía no puede escapar de la regulación del título II” de un “servicio de telecomunicaciones” “simplemente empaquetando ese servicio con el buzón de voz” o servicio de información similares.

Al respecto señaló: “El servicio de acceso a internet no está inextricablemente entrelazado con servicios de información adicionales. Algunos consideran que el servicio de acceso a internet de banda ancha debe ser un servicio de información funcionalmente integrado porque es ofrecido en conjunto con servicios de información, tales como servicios de almacenamiento en la nube, correo electrónico, y protección contra spam. Nosotros encontramos que tales servicios no están inexorablemente entrelazados con el servicio de transmisión de banda ancha, sino que son un “producto de la decisión de promoción del proveedor de no ofrecerlos separadamente”. El servicio de transmisión prestado por los proveedores de banda ancha es funcionalmente distinto de la aplicación de internet adicional que ellos ofrecen. Los prestadores del servicio no pueden evitar el ámbito del título II solamente atando el servicio de acceso a internet de banda ancha con servicios de información. Como la mayoría de la Corte Suprema lo señaló en Brand X, citando el reporte Stevens, “una compañía no puede escapar de la regulación del título II” de un “servicio de telecomunicaciones” “simplemente empaquetando ese servicio con el buzón de voz” o servicios de información similares.

 – El criterio de respetar la definición de ley sobre telecomunicaciones: la existencia de una transmisión por medio electromagnético. El servicio de acceso a internet de banda ancha es un servicio de telecomunicaciones.

Como la ley definió las telecomunicaciones como la transmisión de información entre puntos especificados, sin cambio en la forma o en el contenido de la información, es claro que el servicio de acceso a internet de banda ancha está prestando telecomunicaciones. En efecto, este servicio transmite información entre puntos definidos por el usuario.

Ahora bien, el hecho de usar una variedad de protocolos para entregar el contenido o por los encabezados de la información, no lo convierten en un servicio de información. Se trata simplemente de actividades propias de la administración del servicio de acceso a internet de banda ancha. Por ello, el hecho de que la “forma y contenido de la información” sea la misma cuando un paquete IP es enviado por el remitente, como cuando el paquete es recibido por el receptor, configura un servicio de telecomunicación.

Los argumentos que sustentan esta posición son: “La información es transmitida sin cambio en la forma o contenido. El servicio de acceso a internet de banda ancha puede usar una variedad de protocolos para entregar el contenido de un punto a otro. Sin embargo, el paquete de carga (i.e. el contenido solicitado o enviado por el usuario) no es alterado por la variedad de encabezados que un proveedor puede usar para enviar un paquete dado. La información que un proveedor de banda ancha coloca dentro del encabezamiento de un paquete como parte del servicio de acceso a internet de banda ancha es para la administración del servicio de acceso internet de banda ancha y es removido antes de que el paquete sean transferido a la aplicación de destino. Proveedores de banda ancha por lo tanto mueven paquetes del remitente al receptor sin ningún cambio en el formato o contenido, y “meramente transferir un paquete a su receptor no envuelve por sí mismo generar, adquirir, transformar, procesar, recuperar, utilizar, o hacer disponible información”. En vez, es la naturaleza del envío del paquete de que la “forma y contenido de la información” sea precisamente la misma cuando un paquete IP es enviado por el remitente como cuando el mismo paquete es recibido por el receptor”.

 El servicio de acceso a internet de banda ancha es un “servicio de telecomunicaciones” (…) Habiendo afirmativamente determinado que el servicio de acceso a internet de banda ancha envuelve “telecomunicaciones”, también encontramos que el servicio de acceso a internet de banda ancha es un “servicio de telecomunicaciones”. Un “servicio de telecomunicaciones” es “la oferta de telecomunicaciones directamente al público, por un precio, sin importar las funciones usadas”. Nosotros encontramos que el proveedor del servicio de acceso a internet de banda ancha ofrece el servicio “directamente al público”. Como se discutió arriba, el registro indica que los proveedores de banda ancha rutinariamente ofrecen sus servicios de acceso a internet de banda ancha de forma extendida y al público en general….

 – El servicio de acceso a internet no es un servicio de información: el criterio de la actividad principal y no incidental del servicio y de la no alteración del carácter fundamental del servicio de telecomunicaciones.

Aunque este servicio es ofrecido junto con algunas capacidades, que analizadas en forma aislada podrían encajar en la definición de servicios de información, tal circunstancia no lo convierte en este tipo de servicios. La razón se encuentra en el mismo contenido de la ley, puesto que los servicios de información expresamente exceptúan de su ámbito de aplicación la administración de sistema de telecomunicaciones, o se trata de ofertas separadas que no están inexorablemente integradas con el servicio de acceso a internet de banda ancha.

Como criterio para considerarlos como excepción, en cuanto corresponden a administración de sistema de telecomunicaciones, reitera su doctrina en el sentido de que:

(1) Debe ser incidentales a un servicio principal de telecomunicaciones y,

(2) No debe alterar el carácter fundamental del servicio de telecomunicaciones.

Se citan como ejemplos el “marcado rápido, desviación de llamadas y asistencia de directorio computarizado” y, de otra parte, las llamadas de voz tradicionales a números gratuitos, números pagos por llamadas, números portados, que requieren de una consulta en una base de datos para trasladar el número marcado a un número telefónico diferente. Se trata de casos en los cuales se incluyen procesamiento informático y no dejan de ser servicios de telecomunicaciones.

Esta tesis es planteada de la siguiente manera: “Adicionalmente encontramos que el servicio de acceso a internet no es un servicio de información. La ley define el “servicio de información” como la “oferta de capacidades para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar y hacer disponible información vía telecomunicaciones, pero no incluye ningún uso de tal capacidad para la administración, control u operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones”. En la medida que el servicio de acceso a internet de banda ancha es ofrecido junto con algunas capacidades que de otra forma caerían dentro de la definición de servicio de información, ello no convierte el servicio de acceso a internet de banda ancha en un servicio de información funcionalmente integrado. Por el contrario, encontramos que estas capacidades se enmarcan ya sea dentro de la excepción de administración de sistemas de telecomunicaciones, o son ofertas separadas que no están inexorablemente integradas con el servicio de acceso a internet de banda ancha, o ambos”.

 “(…La Comisión ha sostenido consistentemente que funciones “adjunct-to-basic” se encuadran dentro de la excepción de administración de sistemas de telecomunicaciones, de la definición de “servicio de información”. Tales funciones, ha sostenido la Comisión: (1) deben ser “incidentales” a un servicio principal de telecomunicaciones – i.e. “básico” en propósito y uso en el sentido de que ellos facilitan el uso de la red, y (2) no debe “alterar el carácter fundamental del servicio de telecomunicaciones”. De acuerdo con un precedente establecido de la Comisión, ellos incluyen “marcado rápido, desviación de llamadas, y asistencia de directorio computarizado”, cada uno de los cuales comparte con el DNS la característica esencial de usar el procesamiento informático para convertir el numero o pulsación que el usuario final usa, en otro número capaz de enviar la comunicación al receptor pretendido. De forma similar, llamadas de voz tradicionales a números gratuitos, números pagos por llamada y números portados requieren de una consulta en una base de datos para trasladar el número marcado a un número telefónico diferente y/o de otro modo determinar cómo dirigir la llamada adecuadamente, y no hay duda de que la inclusión de esta funcionalidad no convierte de alguna manera este servicio básico de telecomunicaciones en un servicio de información”.

– La comparación que procede entre el servicio de acceso a internet de banda ancha y el servicio telefónico cuando incorporan en forma adicional almacenamiento de información (buzón de voz). En ambos casos son servicios de información plenamente separables.

Para sustentar este criterio, y citando a la Corte Suprema, se hace referencia al buzón de voz ofrecido con el servicio telefónico tradicional en el cual, la compañía telefónica empaqueta el buzón de voz con la telefonía, y no obstante, prestar un servicio telefónico que transmite información independiente de las capacidades de almacenamiento de información ofrecido por el buzón de voz.

La misma conclusión procedería respecto de servicios identificados como correo electrónico, almacenamiento en línea y protección contra el spam, los cuales serían servicios de información separables y no desvirtúan el servicio de telecomunicaciones de acceso a internet de banda ancha.

Al respecto, reitera la tesis, en el sentido de que estos servicios de almacenamiento no afectan sustancialmente el servicio de telecomunicaciones, en este caso el telefónico o, si se quiere, la telecomunicación es trivialmente afectada, por la capacidad adicional del correo de voz. En la misma forma el servicio de acceso a internet de banda ancha es solo trivialmente afectado por las funciones del correo electrónico y almacenamiento en la nube que el proveedor de banda ancha puede ofrecer con el servicio de acceso a internet de banda ancha. Igual sucede con el bloqueo de spam, todos los cuales son complementos separables de otros servicios de información, como el correo electrónico.

Otro argumento utilizado para corroborar la tesis de la separabilidad de los servicios de telecomunicaciones y de información en el servicio de acceso a internet de banda ancha corresponde a la concepción de internet en términos de las capas de red que desarrollan distintas funciones.

Así, cada capa de red provee servicios a la capa que está encima de ella. Por tanto, las capas más bajas, incluyendo las que proveen transmisión y envío de paquetes no dependen de los servicios ofrecidos por las capas más altas.

En efecto, la transmisión de información de un usuario, que se ubica en las capas más bajas, no depende de los servicios de información complementarios, tales como el servicio de almacenamiento en la nube, el correo electrónico, o la protección contra el spam, que se presentan en las capas de aplicaciones.

La gran conclusión de esta tesis es que el servicio de acceso a internet de banda ancha es un servicio de telecomunicaciones y no es un servicio de información, pues además se trata de categorías excluyentes. Tampoco puede afirmarse que se encuentra inexorablemente entrelazada con componentes del servicio de información.

De los precedentes anteriores, se evidencia la gran dificultad de diferenciar los servicios que involucran procesamiento de información (servicios de información) con los servicios que involucran transmisión o recepción de información (telecomunicaciones). Son dicientes, los diferentes criterios y argumentos que ha asumido la agencia reguladora de los Estados Unidos a propósito de los servicios de acceso a internet de banda ancha, cuando el componente de tratamiento de la información involucra su transmisión.

Unión Europea

En forma previa a presentar una síntesis del contenido de esta regulación, es importante aclarar que en el ámbito de la Unión Europea coexisten dos regímenes jurídicos distintos: Uno, para las comunicaciones electrónicas119, y otro, para los servicios de la Sociedad de la Información.

Es importante analizar las diferencias de los conceptos y ámbito de aplicación del régimen jurídico de las comunicaciones electrónicas y de los servicios de la Sociedad de la Información.

– Servicios de comunicaciones electrónicas

El régimen de las comunicaciones electrónicas, que corresponde en nuestra legislación al régimen de telecomunicaciones, está regulado, en forma principal, por la Directiva Marco 2002/21/CE que define a las comunicaciones electrónicas, así: 

“Artículo 2. Definiciones: c) servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos; quedan excluidos asimismo los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas”.

Esta definición amerita varias observaciones:

i) En primer lugar, la definición consagra la tipificación del servicio cuando su prestación del servicio corresponda, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales, a través de las redes de las comunicaciones electrónicas, incluyendo los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en redes de radiodifusión sonora.

Esta definición permite que en un mismo servicio puedan coexistir otras prestaciones diferentes de la comunicación electrónica, además de la simple transmisión o transporte de la señal. En este caso, para determinar si se le aplica el régimen de las comunicaciones electrónicas o un régimen distinto, se toma el criterio de la actividad principal, es decir, aquella que predomina en la naturaleza del servicio y en la prestación del servicio ofrecida al usuario.

En la prestación del servicio telefónico, considerado como un servicio de comunicaciones electrónicas, pueden existir otros servicios relacionados con información, con almacenamiento o procesamiento de datos, o aún una comunicación o intercambio de información entre personas y máquinas, como puede ser el buzón de voz y el contestador automático, sin que por ello se desvirtué la naturaleza del servicio telefónico, por tratarse de la actividad principal.

A contrario sensu, la norma permite interpretar que puede existir una comunicación electrónica prestada en forma conjunta con otra prestación distinta y no sería calificada bajo el régimen de comunicación electrónica, si no corresponde a la actividad principal.

ii) El concepto de comunicación electrónica incorpora una noción amplia y genérica de los servicios de telecomunicaciones, incluyendo el transporte de la señal y la transmisión.

iii) En forma expresa la norma exceptúa del concepto de comunicaciones electrónicas, los servicios que suministren contenidos transmitidos a través de las redes y servicios de las comunicaciones electrónicas y los servicios de la Sociedad de la Información a que se refiere la Directiva 98/34/CEE.

A este respecto es importante citar algunos apartes de la consideración 5 de la Directiva, cuando al referirse a este ámbito de aplicación de la norma, señala que: “La convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información supone que todos los servicios y las redes de transmisión deben estar sometidos a un único marco regulador (…) Es necesario separar la regulación de la transmisión de la regulación de los contenidos. Por consiguiente, este marco no cubre el contenido de los servicios prestados a través de las redes de comunicaciones electrónicas utilizando servicios de comunicaciones electrónicas, tales como los contenidos de radiodifusión, los servicios financieros y determinados servicios de la sociedad de la información”. (…) “La separación entre la regulación de la transmisión y la regulación de los contenidos no es óbice para tener en cuenta los vínculos que existen entre ambas, en particular, con el fin de garantizar el pluralismo de los medios de comunicación, la diversidad cultural y la protección de los consumidores”.

– Servicios de la Sociedad de la Información

A partir de la Directiva 98/34/CE, el Parlamento y el Consejo europeo consideraron importante que las naciones de los países miembros se adaptaran a los nuevos servicios de la Sociedad de la información, para garantizar una mayor protección de los intereses generales y preservar el buen funcionamiento del mercado interior.

Para el efecto se estableció la definición de “servicios” en los siguientes términos: “todo servicio de la sociedad de la información, es decir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios”. Para ello, se entenderá por:

i) A distancia, un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente.

ii) Por vía electrónica, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier medio electromagnético.

En forma adicional, la Directiva precisa que no será aplicable a los servicios de radiodifusión sonora y radiodifusión televisiva, esta última contemplada en la Directiva 89/552/CEE. Además, también aclara que no será aplicable “(…) a las reglas relativas a cuestiones que sean objeto de una normativa comunitaria en materia de servicios de telecomunicación (…)”.

De la misma manera, se aclara que esta Directiva no se aplicará “(…) a las reglas relativas a cuestiones que son objeto de una normativa comunitaria en materia de servicios financieras, tal como se enumeran de una manera no exhaustiva en el Anexo VI de la presente Directiva”. En esta lista de servicios financieros se mencionan los servicios bancarios, y operaciones de seguro, servicios de inversión, etc.

Todas las Directivas sobre Sociedad de la Información tienen como objetivo y ámbito de aplicación contribuir al funcionamiento del mercado interior, garantizar la libre circulación de los servicios de la Sociedad de la Información, y como una categoría más amplia, recoger aquellas actividades que quedan afuera de la normativa sobre comunicaciones electrónicas, pero son ofrecidas electrónicamente. Un ejemplo de este ámbito de aplicación parecen ser los servicios prestados sobre la red, Over The Top (OTT), los cuales estarían cobijados por esta norma, en la medida que no están excluidos de la definición, así no estén expresamente consagrados, aunque no es un tema pacífico en la doctrina.

En términos similares a la legislación de los Estados Unidos, la distinción entre los servicios de telecomunicaciones y de información, así como en la legislación nacional entre los servicios de TIC y los servicios de telecomunicaciones, está caracterizada por un marco normativo fuertemente regulado para las comunicaciones electrónicas y un marco más amplio y en gran parte desregulado para los otros servicios.

Los servicios de la Sociedad de la Información (SSI) cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea. En general, actividades relacionadas con la contratación en línea, así como también a la entrega y venta de mercancías, y en general, es extensivo al comercio electrónico y aún a servicios no remunerados que ofrecen información en línea, comunicaciones comerciales o instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Asimismo, cubren servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación o albergar información facilitada por el destinario del servicio.

La Directiva 2000/31/CEE precisa que su contenido, junto con las demás directivas relativas a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, contribuye a la creación de un marco jurídico para la provisión en línea de los servicios financieros132.

En las definiciones de esta Directiva se establece el concepto de: “Prestador de servicios establecido: prestador que ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado. La presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías utilizadas para prestar el servicio no constituyen en sí mismo el establecimiento del prestador de servicios”.

Puede observarse que las Directivas regulan la actividad económica y las reglas de liberalización que permitan desarrollarla por vía electrónica, de tal manera que se garanticen el acceso a este mercado por parte de los usuarios, sin que ello implique su aplicación a la regulación prevista para las comunicaciones electrónicas. En el caso de los servicios financieros prestados a distancia, se consideran incluidos en los términos mencionados por la Directiva, como servicios de la Sociedad de la Información.

Del contenido de las normas no se infieren elementos de distinción entre los servicios de la Sociedad de la Información y las Comunicaciones electrónicas más allá de lo expuesto, esto es, en principio, que los servicios de la Sociedad de la Información puedan prestarse sin mayores obstáculos regulatorios, pues tienen como objetivo el fomento y desarrollo de las actividades económicas en línea. Además, el prestador de estos servicios puede incorporar el tratamiento y el almacenamiento de datos.

Finalmente, en este contexto normativo, es importante destacar la discusión que se ha planteado en Alemania sobre la naturaleza jurídica del servicio de correo electrónico gmail prestado por Google, considerado por el regulador alemán como un servicio de telecomunicaciones y, en consecuencia, sometido a las cargas y obligaciones especiales prevista para estos servicios.133

En decisión de primera instancia, la Corte Administrativa de Colonia confirmó la tesis del regulador alemán, sobre la calificación del servicio de correo electrónico prestado por Google, bajo la consideración de que se trataba de un “servicio de telecomunicaciones” para ello, tomó en cuenta que es un servicio (a) usualmente prestado por una remuneración y (b) consiste principalmente en la transmisión de señales sobre las redes de telecomunicaciones.

No obstante, en virtud de la apelación presentada por Google, la Alta Corte Administrativa del Norte de Rhine-Westphalia recientemente decidió referir el caso al Tribunal de Justicia Europeo para que emita una decisión preliminar de conformidad con la definición de las comunicaciones electrónicas contenidas, en las Directivas del Parlamento y del Consejo Europeo.

La decisión del Tribunal Europeo podría dar luces sobre las características y calificación de los servicios prestados por internet. Sin embargo, el tema aún está por definirse y el debate alemán solo confirma la falta de claridad y la dificultad existente, también en Europa, para diferenciar los servicios de las comunicaciones electrónicas de los servicios de la sociedad de la Información.

Definiciones técnicas de la UIT

El libro del CCITT de la UIT ha compendiado las siguientes definiciones relevantes para este concepto:

– Portador Rec. R. 140 Medio de transmisión utilizado para constituir uno o varios canales telegráficos; por ejemplo: flujo de bits común por el canal de un múltiplex.

– Servicio de telemática; servicios telemáticos “Supl. No 1 (11.4) Servicios internacionales de telecomunicación, excluidos del servicio de telefonía, telegrafía y transmisión de datos, ofrecidos por las administraciones y definidos por el CCITT con el objeto de intercambiar información por conducto de redes de telecomunicaciones. Nota 1 – La definición del servicio incluye la gama completa de funciones conforme al modelo de interconexión de sistema abiertos (ISA). Nota 2 – Ejemplo de servicios de telemática son el servicio de teletex, el servicio facsímil, los servicio de tratamiento de mensajes y el servicio de videotex. Nota 3 – El término “teleservicio” forma parte del concepto de RDSI. Los servicio telemáticos prestados por una RDSI pueden considerarse como teleservicios”.

– Servicio de Telecomunicación “Recs. I. 112, M. 60. Q. 9 El ofrecido por una administración a sus clientes a fin de satisfacer una necesidad de telecomunicaciones específica. Nota: El servicio portador y el teleservicio son tipos de servicio de telecomunicación”.

 – Servicio básico “Recs. F.400, X.400 Servicio de tipo fundamental o servicio más comúnmente suministrado en una red de telecomunicaciones. Constituye la base sobre la que pueden prestarse servicios suplementarios.

 – Servicios nuevos “Rec. E. 508 Son los que implican ofrecimiento de servicios totalmente nuevos, muchos de los cuales puede cursarse por la RDSI”.

 – Servicio suplementario “Rec. Q.9 Todo servicio suministrado por una red además de su servicio o servicios básicos”.

– Servicio suplementario de llamada en espera “Rec. Q. 83 El servicio suplementario de llamada en espera hará posible que un abonado sea informado acerca de la existencia de una llamada entrante (como en los procedimientos de llamada básica) con una indicación de que no hay disponible ningún canal de información en el interfaz. El usuario tiene entonces la posibilidad de aceptar, rechazar, o ignorar la llamada en espera (como en los procedimientos de llamada básica”.

– Servicios portadores de banda ancha sin restricciones “Rec. I.121 Servicios portadores que permiten la transferencia sin restricciones de extremo a extremo de la información digital sin alteración entre los puntos de referencia SBA/TBA y requieren velocidades de canal de banda ancha. La información de usuario se transmite por canales normalizados de banda ancha en el caso de servicios MTS (circuito) o por canal virtual de capacidad definida en el caso de servicios basados en MTA; la señalización se proporciona por un canal de señalización”.

 – Servicios suplementarios prestados “Recs. F. 400 x.400 Este atributo se refiere a los servicios suplementarios asociados a un determinado servicio de telecomunicación”.

– Teleservicio; servicio final “Recs. I.112, m.60. Q.9 Tipo de servicio de telecomunicaciones que proporciona la capacidad completa, incluidas las funciones del equipo terminal, para la comunicación entre usuarios de acuerdo con los protocolos establecidos por acuerdo entre las Administraciones y/o EPER”.

La regulación del ecosistema digital

La consolidación del internet como el eje de las comunicaciones electrónicas ha dado origen a un nuevo ecosistema digital, con mayores capacidades y movilidad, que ha desbordado el marco normativo de los servicios de telecomunicaciones, hasta el punto que parece existir una dualidad o multiplicidad de paradigmas regulatorios diferentes.

Por un lado, existe un régimen de telecomunicaciones con una fuerte intervención regulatoria de carácter preventivo o ex ante, y por otro, el mundo del internet, basado en la libertad de la comunicación y en la autorregulación. A la par de estos extremos, surgen prestadores de servicios distintos a los de telecomunicaciones, que vienen a tener un protagonismo superior frente al usuario, como es el caso de los proveedores de contenidos y proveedores de servicios en línea.

[Se hace referencia a los proveedores de contenidos y aplicaciones que obtienen los mayores ingresos en la cadena de valor y se soportan sobre la red de las empresas de telecomunicaciones. Por la importancia y universalidad de los servicios que prestan, son los actores de mayor protagonismo en el mercado en el cual, la conectividad prestada por los PRST es solo un eslabón en la cadena de valor. Se hace referencia a los servicios, ya enunciados, Over The Top (OTT). Ejemplo de estos servicios corresponden a los suministrados por Google, Yahoo, Facebook, YouTube, Skype o Netflix. Así mismo, servicios como Airbnb y UBER.]

Es importante advertir que parte de estos nuevos actores prestan servicios que pueden considerarse sustitutos de las telecomunicaciones, aunque su habilitación y actividad se realice a través de aplicaciones y por vía de internet y, no obstante, no tienen las mismas obligaciones y régimen de los operadores de los servicios y redes de telecomunicaciones. Es el caso de los servicios prestados a través de Skype y del WhatsApp.

Otra característica de estos nuevos agentes es su presencia creciente en los diferentes eslabones de la cadena, bien mediante el desarrollo de nuevos servicios o bien con la adquisición de agentes que ya estaban desarrollando sus actividades en un eslabón distinto con una evidente concentración de mercado y de poder en la cadena valor.

La doctrina ha señalado estas características propias del fenómeno denominado “plataformización” del ecosistema, derivado del concepto de plataforma en el sector TIC, como “plataforma de mercados” o “mercados con dos lados”.

Se trata de uno de los mayores desafíos y problemas que enfrenta la regulación. Para garantizar el derecho a la competencia y la protección de usuarios, causado por el control de estas empresas sobre el acceso a los recursos o servicios que detentan y los denominados (gatekeeper).

Una definición de plataforma corresponde a “las entidades mediadoras que crean valor facilitando las interacciones entre agentes que operan en diferentes lados de un mercado digital de dos o múltiples caras”

[Las características principales que identifican a las plataformas y su gran poder de mercado, frente al derecho a la competencia y a la protección de los usuarios están resumidas por Jorge Pérez Martínez y José Luis Martín Núñez, así:

a) Incorporan el control de acceso a los recursos o servicios, lo que se denomina como gatekeeper, es decir, imponen las condiciones (plataformas de aplicaciones móviles como el Smartphone y el Iphone.

b) Actúan como intermediarios entre los usuarios finales y los proveedores de contenidos o de servicios finales.

c) Se apoyan en un recurso tecnológico, en una inversión no replicable o en externalidades de red que tienen la naturaleza de “facilidades esenciales”.

d) Actúan como reguladores del mercado al imponer obligaciones al resto de los agentes, sustituyendo a las autoridades públicas o de regulación.]

Para comprender el nuevo ecosistema digital y los agentes que intervienen resulta ilustrativa la cadena de valor presentada por AT. Kearny.

La explicación de cada uno de estos actores y de los servicios que prestan, en los cuales la conectividad, es decir la telecomunicación, es apenas uno de ellos, es explicada de la siguiente forma:

“Los propietarios de los derechos sobre los contenidos entregan sus contenidos a los proveedores de servicio online para que los distribuyan a los usuarios de Internet. Pueden ser empresas que generen contenidos o que dispongan de los derechos de contenidos desarrollados por terceros. En este eslabón también se incluirían los contenidos generados por los usuarios o sin derechos como «conocimiento público».

Los proveedores de servicios en línea proporcionan una amplia gama de servicios a los usuarios de Internet que se pueden clasificar en servicios de comunicaciones basados en voz, correo electrónico, mensajería; servicios que facilitan contenidos como portales de noticias, ocio y otros contenidos más específicos; buscadores que filtran la información mediante palabras clave; entretenimiento que centra su modelo de negocio en la publicidad; y transacciones que disponen de portales de comercio electrónico que permiten la compra de productos o servicios.

Las empresas de tecnologías habilitadoras proporcionan servicios para el desarrollo de otras aplicaciones. Son esenciales para la distribución técnica del contenido web y la generación de ingresos como son: el soporte tecnológico, la facturación y pagos, y los servicios de publicidad.

Los proveedores de conectividad proporcionan los servicios de conectividad a los usuarios, tanto los vinculados al núcleo de red como los relacionados con el intercambio de tráfico y los servicios minoristas de banda ancha fijo o móvil.

Finalmente, las empresas que desarrollan el interfaz de usuario se encargan de proporcionar al usuario el dispositivo físico que permite la interconexión como: ordenadores, smartphone o tabletas y las aplicaciones software donde se presentarán los servicios”.

[Esta situación de los servicios sustitutos ha llevado a una problemática, no solucionada en cuanto al régimen jurídico aplicable a unos y otros, y en cuanto a la garantía de la competencia, pues aunque los servicios no son exactamente iguales a los existentes y están prestados bajo tecnologías diferentes, las necesidades que cubren a los usuarios son claramente similares o sustitutivas. El ejemplo más diciente de esta situación corresponde a los servicios prestados a través de la plataforma WhatsApp, con respecto a los servicios de telecomunicaciones de mensajes de datos (SMS), que prácticamente han desaparecido de los servicios de telefonía (voz).Trasladada esta problemática al régimen nacional, se encuentra que el régimen de las telecomunicaciones tiene una naturaleza de servicio público y una fuerte intervención del Estado, en especial, a través de la CRC y están sometidos a una contraprestación por la explotación del servicio, mientras que los servicios de TIC, que no corresponden a telecomunicaciones, tienen una mínima regulación.]

En definitiva, en el ecosistema digital los servicios de telecomunicaciones se limitan a proveer la conectividad necesaria para los demás agentes del sistema.

La competencia en el ecosistema digital ha determinado que los agentes Over The Top (OTT) estén utilizando la conectividad global de internet para ofrecer nuevos servicios, con fuertes desarrollos tecnológicos que en algunos casos son complementarios a los servicios de telecomunicaciones ya existentes, y en otros son claramente sustitutivos de estos servicios.

El centro del problema corresponde al diferente régimen jurídico aplicable a unos y otros: el de telecomunicaciones, con un fuerte régimen regulatorio157, y el de los servicios prestados por estos nuevos agentes, con muy poca normatividad, dada su reciente aparición en el ecosistema digital.

En síntesis, coexisten dos marcos normativos diferentes para prestaciones similares, lo cual genera el problema de la asimetría regulatoria y la dificultad para aplicar las normas del derecho a la competencia.

En conclusión, en este ecosistema digital, existe una amplia gama de servicios, de actores y de proveedores surgidos del avance tecnológico que ha revolucionado el sistema de vida de la población y sus relaciones sociales, económicas y políticas y quienes tienen el protagonismo, de otra parte, tienen una regulación mínima insuficiente para resolver los problemas relacionados con el derecho a la competencia, vista la concentración y barreras de entrada de las plataformas y con la protección de los derechos de los usuarios.

Así mismo, es evidente la creciente convergencia tecnológica entre los servicios tradicionales, y algunos servicios que se ubican en los servicios vinculados a las TIC, los cuales carecen de una regulación sectorial ex ante y, simplemente se someten a las leyes generales de la competencia.

[Ante esta asimetría regulatoria, el problema parece aproximarse a una solución que equilibre la cancha, disminuyendo o atenuando la regulación de los operadores tradicionales, ante la dificultad, no imposibilidad, de regular a los nuevos agentes del sistema, entre otras razones, por su carácter extraterritorial. Como se ha reiterado, aunque las telecomunicaciones hacen parte del concepto de TIC, la ley estableció un régimen jurídico diferente para las telecomunicaciones. Por esta razón, cuando en este concepto se mencionan los servicios y actividad vinculados a las TIC, se debe entender que no incorpora el régimen de los servicios de telecomunicaciones.]

Síntesis y conclusiones del régimen nacional

En los apartes anteriores se ha analizado: el ordenamiento jurídico vigente sobre las actividades y servicios vinculados a las TIC y al régimen jurídico de las telecomunicaciones; el régimen jurídico de los servicios de información y de telecomunicaciones en derecho comparado y en los tratados celebrados por Colombia; las definiciones técnicas del Comité Consultivo Internacional de la OIT y la doctrina sobre el mercado único digital, la regulación del ecosistema digital y los nuevos actores en la cadena de valor de las TIC. Procede ahora extraer algunas conclusiones y los criterios de interpretación que deben aplicarse para poder dar respuesta a los interrogantes formulados por el MINTIC.

1.- El ordenamiento jurídico vigente no consagra en forma expresa las diferencias de contenido material, enunciativo o cualitativo entre los servicios vinculados a las TIC159 y los servicios de telecomunicaciones. Una necesaria interpretación.

La Ley 1341 de 2009 consagró el régimen de las TIC. No obstante, de su contenido puede afirmarse que existe un régimen jurídico general para los servicios vinculados a las TIC y un régimen distinto con una fuerte intervención del Estado para los servicios públicos de telecomunicaciones.

Más allá de la denominación y conceptualización de las TIC, la Ley no desarrolla las diferencias de contenido material, enunciativo o cualitativo para determinar a cuales actividades o servicios vinculados a las TIC se les aplica el régimen general y a cuales servicios se les aplica el régimen de telecomunicaciones. La misma conclusión surge del contenido normativo reglamentario y de las resoluciones expedidas por las autoridades administrativas competentes habilitadas por ley (MINTIC y CRC).

Algunas aproximaciones pueden plantearse a partir de las diversas fuentes del derecho, en especial, el contenido de las normas legales, la doctrina en derecho comparado, las recomendaciones de la UIT y el contenido del Tratado de Libre Comercio celebrado por Colombia con Estados Unidos.

A partir de estos supuestos, es necesario dilucidar algunos criterios que permitan identificar elementos de distinción entre unos y otros servicios, bajo sistemas de interpretación de carácter histórico, sistemático y finalista.

Lo anterior, sin perjuicio de las necesarias recomendaciones para que el desarrollo de ley en estos puntos y en la regulación de los nuevos actores, se realice mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República en el artículo 189-11 de la C.P., y mediante la potestad normativa otorgada por la ley al MINTIC y a la CRC para establecer el glosario de definiciones en el sector de TIC y también para las telecomunicaciones.

2.- Las conclusiones y criterios de interpretación para establecer las diferencias entre los servicios vinculados a las TIC y los servicios de telecomunicaciones, con fundamento en el régimen jurídico vigente:

• La clasificación de los servicios de telecomunicaciones, como regla general, está vigente, pues la Ley 1341 de 2009 solo derogó las normas del Decreto 1900 de 1990 y de sus disposiciones reglamentarias, que fueran contrarias a la nueva normatividad.
• Las telecomunicaciones, según la ley, corresponden a la emisión, transmisión y recepción de información en sus diferentes modalidades, prestado a un tercero por medios electromagnéticos.Procederá determinar si algunas modalidades de la clasificación legal de servicios de telecomunicaciones del estatuto anterior, pudo ser modificada bajo el nuevo concepto de TIC, en forma específica, algunas actividades incorporadas en los servicios de valor agregado.
• Para determinar si se tiene la calidad jurídica de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST) y por ende, titular de obligaciones y derechos inherentes, es menester determinar quién es la persona responsable de la prestación de servicios de telecomunicaciones. La provisión de estos servicios podrá realizarse mediante servicios propios o suministrados por terceros, según la regulación vigente.

[En este aspecto, el ordenamiento colombiano consagra un criterio diferente (responsabilidad) a la interpretación dada por la FCC y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en cuando a la tipificación del servicio de telecomunicaciones y por ende, la de proveedor de estos servicios. Para estas autoridades, el elemento esencial para determinar la prestación de un servicio de telecomunicación y por ende, la existencia de un proveedor de estos servicios corresponde a la “oferta” al público” de telecomunicaciones, entendida esta como la “percepción” que tenga el usuario sobre el servicio ofrecido por el operador. Esta “percepción” es la que puede determinar si el operador prestó un servicio de telecomunicación o un servicio de información.]

• En una sola telecomunicación recibida por un usuario final, pueden existir varios servicios de telecomunicaciones y varios proveedores de servicios de telecomunicaciones, cada uno de los cuales debe cumplir con el pago de la contraprestación por el suministro del servicio del cual es responsable.

Por lo tanto, existe un servicio de telecomunicaciones cuando un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST) es responsable por la transmisión de información de cualquier naturaleza, a un tercero por medios electromagnéticos.

En este caso, el PRST tendrá los derechos y obligaciones que establece el régimen jurídico de las telecomunicaciones consagrado en la Ley 1341, incluido el pago de la contraprestación periódica a la cual se refiere el art. 10 de la Ley 1341 de 2009 y los arts. 2 y 3 del Decreto 542 de 2014.

Lo anterior, independiente de que el PRST suministre otras prestaciones adicionales en beneficio del usuario, para las cuales se aplicará el régimen jurídico que corresponda. Asimismo, el simple empaquetamiento del servicio de telecomunicaciones con otros servicios, no sustrae al servicio de telecomunicaciones de su régimen jurídico.

Los servicios y actividades relacionadas con el tratamiento de la información, esto es, compilar, procesar y almacenar información, o recoger, procesar, crear, o mostrar datos e información electrónica, por regla general, corresponden a servicios vinculados a las TIC y sometidos al régimen jurídico general establecido en la Ley 1341 de 2009. Desde este punto de vista, se diferencian de los servicios de telecomunicaciones.

En este caso se presentan dos relaciones jurídicas distintas:

Una relación entre el proveedor del servicio portador y el proveedor del teleservicio, en la cual el primero proporciona al segundo la capacidad necesaria para la transmisión de señales para proveer su propio servicio de telecomunicaciones. En este caso, el proveedor del servicio portador es el responsable de su prestación del servicio y pagará la contraprestación periódica por su explotación económica. El proveedor demandante del servicio portador tiene la calidad de usuario no final.

Otra es la relación jurídica que se establece entre el proveedor del teleservicio (servicio telefónico) y el usuario final. En este caso, este proveedor es el responsable de la prestación del servicio telefónico y deberá pagar la contraprestación por su explotación económica.

Como se observa, independiente del número de usuarios o de la existencia de una sola telecomunicación (en este caso telefónica) en beneficio de un usuario final, existen dos servicios de telecomunicaciones sometidos a las obligaciones propias de este régimen jurídico, entre ellas, el pago de la contraprestación por cada uno de ellos.

Esta afirmación tiene sustento en las siguientes consideraciones, sustentadas en la interpretación de las normas vigentes y en el análisis de derecho comparado.

• La Ley 1341 de 2009 no consagra los elementos de distinción entre los servicios vinculados a las TIC y los de telecomunicaciones y al respecto establece una definición genérica de TIC (art. 6). No obstante, al señalar las funciones que deben proveer el conjunto de bienes de TIC, menciona las de compilar, procesar, almacenar y transmitir información, y esta última como función propia de las telecomunicaciones.

Por lo tanto, si las telecomunicaciones tienen su esencia en la función de transmisión, aquellas acciones que no comporten la transmisión y se refieran al tratamiento de la información en los términos señalados anteriormente y previstos en los artículos 6 y 9 de esta ley, corresponderán, por regla general, a servicios vinculados a las TIC.

Sin embargo, por excepción y con una interpretación restrictiva, podrían existir funciones propias del tratamiento de información que por tener la calidad de incidentales o accesorios a un servicio principal de telecomunicaciones y no alterar el carácter fundamental del servicio de telecomunicaciones, se entienden vinculados a la administración, control u operación de un sistema de telecomunicaciones o a la administración de un servicio de telecomunicaciones, sin los cuales no tendrían razón de ser.

• En el TLC vigente entre Colombia y los Estados Unidos se establecen las diferencias entre los servicios de telecomunicación y los servicios de información.

Según este Tratado, los servicios de información significan la oferta de una capacidad para generar, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de las telecomunicaciones. Sin embargo, independiente del contenido de esta función, no son servicios de información los que incluyen el uso de dicha capacidad para la administración, control u operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones.

De otra parte, según las voces del Tratado, los servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público en general incluyen el servicio telefónico y la transmisión de datos, que típicamente incorporan información suministrada por el cliente, pero no incluyen servicios de información.

Por lo tanto, los servicios relacionados con el tratamiento de la información, denominados en el Tratado como servicios de Información y coincidentes con la legislación de los Estados Unidos, en los términos señalados, no son servicios de telecomunicaciones.

En la legislación nacional, podría entenderse que para efectos de las relaciones comerciales de los dos países, existe una diferenciación vigente entre los servicios de información y los de telecomunicaciones.

Si bien el Tratado incorpora en el art. 14.6 una anotación a pie de página en el sentido que cada parte podrá clasificar en su territorio cuáles servicios son servicios de información, lo cierto es que, según la información recopilada, la legislación nacional no ha incorporado contenidos temáticos o enunciativos diferentes a las definiciones consagradas en el Tratado sobre los servicios de Información, la cual tendría plena vigencia para los efectos señalados.

En el Estatuto de las TIC, es clara la similitud entre los servicios de información a que alude el Tratado y los servicios vinculados a las TIC, en la medida en que no incorporen la función de transmisión propia de las telecomunicaciones, esto es, el tratamiento de la información mediante las ofertas de una capacidad para generar, almacenar, transformar, procesar y recuperar la misma.

• El contenido de la Ley 1341 de 2009, en varias de las instituciones y normas allí consagradas, tuvieron como modelo el régimen jurídico consagrado en las Directivas del Parlamento y del Consejo Europeo, que modificaron en forma sustancial las normas aplicables a las comunicaciones electrónicas.

[Según la Directiva 2002/21/CE, el servicio de comunicaciones electrónicas corresponde al que consiste, “en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos; quedan excluidos asimismo los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas”]

En este marco, es importante advertir que en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea se establece una distinción entre los servicios de comunicaciones electrónicas y los servicios de la sociedad de la información.

Se enuncian como servicios de la Sociedad de la información, aquellos prestados normalmente a cambio de una remuneración a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios, con la aclaración de que la regla relativa a estos servicios, no son aplicables en materia de servicios de telecomunicación.

Por lo tanto, la presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías utilizadas para prestar el servicio no constituyen en sí mismo el establecimiento del prestador del servicio. Por ello, estos servicios corresponden y tienen como uno de sus objetivos constituirse en un instrumento para la libre circulación de los servicios de la Sociedad de la Información y contribuir al funcionamiento del mercado interior, con una cobertura amplia de una variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea, entre ellas, el comercio electrónico.

Es importante advertir la similitud entre los servicios propios de la Sociedad de la Información en el derecho de la Unión Europea, y el régimen de los servicios vinculados a las TIC, en la legislación colombiana, en cuanto a que su acceso y uso son considerados pilares para la consolidación de la Sociedad de la Información y del conocimiento.

Como se observa, estos servicios de la Sociedad de la información atienden al contenido de la información transmitida, sin involucrar para su tipificación, los medios técnicos y las tecnologías utilizadas para prestar el servicio.

De otra parte, y con un régimen jurídico distinto, se incorpora la definición del servicio de comunicaciones electrónicas, en la cual se distingue la función remunerada, relacionada principal o totalmente con el transporte de señales o servicios de transmisión. Quedan exceptuadas de este régimen los servicios relacionados con los contenidos transmitidos y los servicios de la Sociedad de la Información que no consistan en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales, a través de redes de comunicaciones electrónicas.

Por consiguiente, aunque no con la claridad suficiente para efectos de la consulta, en la legislación de la Unión Europea se distinguen los servicios de comunicaciones electrónicas, caracterizadas en forma principal o total por el transporte o transmisión de señales, de los servicios que suministran contenidos y de los servicios de la sociedad de la información, los cuales atienden al contenido de la información transmitida, como sucede con el comercio electrónico y que no tienen como contenido principal o total el transporte de señales.

• En la doctrina comparada y en la nacional se reconoce la existencia del mercado único digital y de la regulación del ecosistema digital, consolidados a partir del desarrollo y consolidación del internet, como el eje de las comunicaciones electrónicas, donde se advierten los diferentes agentes en la cadena de valor, en la cual la conectividad, esto es, las telecomunicaciones, es apenas uno de los eslabones en esta cadena.

Por consiguiente, se distinguen los actores vinculados a un régimen intenso de intervención regulatoria, que prestan servicios de telecomunicaciones, y la existencia de nuevos actores que prestan servicios distintos o aún sustitutos de las telecomunicaciones179. Estos actores y los servicios que prestan no se les aplican el régimen jurídico, ni las mismas obligaciones de los prestadores de los servicios de telecomunicaciones.

Entre estos nuevos actores se destacan: los propietarios de los derechos sobre los contenidos; los proveedores de servicios en línea; que distribuyen los contenidos a los usuarios de internet, basados en voz, correo electrónico, mensajería, portales de noticias, buscadores, etc; empresas de tecnologías habilitadoras que proporcionan servicios para el desarrollo de otras aplicaciones; los proveedores de conectividad a los usuarios que corresponden a las empresas de telecomunicaciones y las empresas que desarrollan el interfaz del usuario, y les suministran el dispositivo físico, como los ordenadores, smartphones, tabletas y aplicaciones de software180.

• En forma excepcional y como ya se mencionó, algunos servicios que puedan incorporar tratamiento de información no tipifican un servicio de información, teniendo en cuenta su carácter incidental o suplementario a un servicio principal de telecomunicaciones, sin los cuales no tendrían razón de ser.

Algunas capacidades suministradas por un operador, analizadas en forma aislada, podrían tener similitud con los servicios de información, o vinculados al concepto de TIC. Sin embargo, mantendrán su calidad de servicios suplementarios o accesorios a las telecomunicaciones, por tratarse de servicios i) relacionados con la administración del sistema de telecomunicaciones, ii) que corresponden a la naturaleza de accidentales o accesorios a un servicio principal de telecomunicaciones y, iii) no alteran el carácter fundamental del servicio de telecomunicaciones. Se trata de funcionalidades o servicios que pueden incluir procesamiento informático y no dejan de ser servicios suplementarios o accesorios al servicio de telecomunicación principal.

• De conformidad con lo expuesto, es posible afirmar que algunas actividades que incorporan el simple procesamiento y tratamiento de la información y que en el marco del Decreto ley 1900 de 1990 podrían considerarse como servicios de valor agregado, si cumplían los demás requisitos, estarían sujetos al régimen general de los servicios vinculados a las TIC, siempre y cuando no incorporen los servicios de transmisión de información y la responsabilidad por su prestación.

Esta conclusión no implica necesariamente la derogatoria de los servicios de valor agregado en la medida que se trate de servicios que correspondan a la definición del Decreto Ley 1900 de 1990, diferentes a las actividades mencionadas anteriormente. Conforme a esta norma, serán servicios de valor agregado los que utilicen como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos y con ellos proporcionen la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Para la Sala, es importante resaltar que en la legislación colombiana, el servicio de acceso a internet corresponde a un servicio de telecomunicaciones, independiente de su calificación como servicio de valor agregado.

Además, se destaca que la calificación del servicio de acceso a internet como un servicio público de telecomunicaciones garantiza de mejor forma el interés general y los derechos de los ciudadanos en el entorno digital. No debe olvidarse que el internet corresponde a una verdadera revolución no solo de las comunicaciones, sino de la forma de vida de los ciudadanos, y especialmente de sus derechos sociales y políticos.

Desde este punto de vista, las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en las cuales se determinó que los servicios de valor agregado se inscribían en el conjunto de servicios de telecomunicaciones, como una de sus clases, no pierden su vigencia, sin perjuicio, de que las actividades propias y exclusivas del tratamiento de la información en vigencia del nuevo Estatuto de TIC deben considerarse como servicios vinculados a las TIC y no a las telecomunicaciones.

[Es importante reseñar los argumentos del salvamento del magistrado Scalia en Estados Unidos, en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que calificó los servicios de internet que comportan tanto el acceso a internet de alta velocidad como otras funciones de tratamiento y procesamiento de información, como servicios de telecomunicaciones. Como se analizó en este concepto, para el Juez Scalia, aunque los proveedores de internet en muchas ocasiones prestan el servicio de acceso a internet de banda ancha junto con servicios de información, tales como el correo electrónico y almacenamiento en línea, el servicio de acceso a internet no se puede entender integrado a los servicios de información, pues ambos servicios son plenamente separables, al punto que el usuario percibe la oferta de cada uno de ellos. Por lo tanto, se concluye que, cuando los servicios de información (como el correo electrónico) son ofrecidos por un mismo operador con los servicios de acceso a internet de banda ancha, estos servicios integrados no convierten el servicio de acceso a internet de banda ancha en un servicio de información.]

Por ello, debe acotarse que el contenido de los servicios de valor agregado, en cuanto impliquen exclusivamente el tratamiento de la información en los términos consagrados en los artículos 6 y 9 de la Ley 1341 de 2009, resultan parcialmente modificados a partir de la definición de TIC y de sus industrias.

• Si en una misma comunicación, el proveedor suministra y responde tanto por la transmisión de la información (telecomunicación) como por el tratamiento y procesamiento de la misma, como regla general (servicios vinculados a las TIC), se trataría de dos servicios sometidos a regímenes jurídicos distintos.

Aplicaciones y sus funcionalidades

Las aplicaciones están reguladas en el Estatuto de TIC, y en la Resolución 202 de 2010 del MINTIC, de la siguiente manera:

1. La Ley 1341 de 2009, consagra las aplicaciones como uno de los bienes que hacen parte de las TIC, pero no establece su definición.
2. La Resolución 202 de 2010, con fundamento en la habilitación otorgada por el art. 6 de la Ley 1341 de 2009, define las aplicaciones como un servicio vinculado a las TIC, diferente de la telecomunicación y de los servicios de telecomunicaciones, pero no incluye los supuestos fácticos para su diferenciación con otros bienes y servicios, en especial con las telecomunicaciones o con las redes y servicios de telecomunicaciones184

La definición incorporada en este acto administrativo amerita las siguientes observaciones: − Las aplicaciones que corresponden a un bien y así son mencionadas en el Estatuto de TIC, son reguladas como un servicio según el texto de la Resolución 202 de 2010. Según esta norma, las aplicaciones corresponden a un conjunto estructurado de actividades realizadas para responder a las necesidades de los usuarios.

− Se afirma que las aplicaciones o, mejor, los servicios de aplicaciones, corresponden a un conjunto de actividades realizadas para responder a necesidades de los usuarios, en una situación determinada, con diferentes fines (empresarial, educativo, comunicaciones personales, entretenimiento, etc.). Como puede inferirse, se incorporan conceptos generales y abstractos que pueden aplicarse a múltiples servicios en favor de usuarios, incluidos los servicios de telecomunicaciones.

− Sobre la segunda parte de la definición, cuando señala que una aplicación supone la utilización de soportes lógicos y físicos, aunque parece referirse al bien y no al servicio de aplicaciones, tampoco suministra los elementos de distinción con los bienes afectos a las telecomunicaciones.

En efecto, el uso de soportes o componentes físicos y lógicos también se predica de la red de telecomunicaciones, como lo señala la misma definición consagrada en la resolución185 y por lo tanto, nada agrega para diferenciar las aplicaciones de las redes de telecomunicaciones.

Finalmente, el concepto de aplicaciones se refiere a que puede efectuarse de forma parcial o totalmente automática y que el acceso puede ser local o remoto. En este último caso, se necesita de un servicio de telecomunicación.

Por las razones expuestas, la Sala observa que la regulación actual sobre la definición de “aplicaciones”, no cuenta con los elementos de juicio que permitan diferenciarlas de las redes y de los servicios de telecomunicaciones. Por ende, tampoco es posible afirmar, según el ordenamiento jurídico vigente, que las aplicaciones corresponden al régimen jurídico general de las TIC, en forma independiente del régimen de las telecomunicaciones.

(…)

El caso consultado: ubicación de los servicios de manejo y procesamiento de información. Los operadores de servicios financieros y de vigilancia y seguridad. Recomendaciones.

El Ministerio consultante estima necesario someter nuevamente a consideración del Consejo de Estado si los servicios informáticos de manejo y procesamiento de información que prestan algunos operadores configuran el hecho generador de la contraprestación periódica ordenada por el Estatuto de las TIC, y si la respuesta puede emitirse en forma independiente a si el proveedor de tales servicios está asumiendo o no ante el usuario la responsabilidad por la conexión y transmisión de datos. Al respecto, cita como ejemplos los servicios de telebanca, transacciones financieras a distancia y vigilancia y monitoreo de predios, prestados por algunas sociedades.

Así mismo, se indaga si una misma transmisión de datos hecha por un operador a un proveedor de contenidos y aplicaciones es objeto de una doble contraprestación periódica establecida en el Estatuto de TIC: Un pago de esta contraprestación, por quien ejecuta originalmente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y otro pago de la misma, por parte del proveedor de contenidos que recibe los datos y los transforma a través de aplicaciones para beneficio del usuario final.

En forma concomitante con esta última pregunta, se desea conocer el criterio de la Sala en el sentido de si la contraprestación periódica señalada se causa tantas veces como haya beneficiarios de una conexión o transmisión o solamente en cabeza de quien ejecuta originalmente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones.

El Ministerio consultante informa: La situación de los servicios de telecomunicaciones antes y después de la Ley 1341 de 2009 en cuanto a los servicios telemáticos y de valor agregado regulados en el anterior Decreto Ley 1900 de 1990 y las dudas de si tales servicios fueron derogados con la nueva normatividad, teniendo en cuenta además las definiciones contenidas en la Resolución citada del MINTIC.

Para la entidad pública las instituciones de provisión de aplicaciones y contenidos y provisión de servicios de telecomunicaciones son incompatibles en cabeza de una misma persona, teniendo en cuenta, además, las diferentes obligaciones de acceso a la red, que ha establecido la CRC en su Resolución 3501 de 2011.

La importancia de diferenciar un servicio de aplicación de un servicio de telecomunicaciones, para lo cual alude al concepto del 8 de marzo de 2015 emitido por la CRC, y la conclusión de esta autoridad en el sentido de que un servicio no puede ser simultáneamente de telecomunicaciones y de aplicación. iv. La conclusión sobre la inexistencia del pago de la contraprestación ordenado por el Estatuto de las TIC para la provisión de contenidos y aplicaciones.

Para el efecto, trae a colación el hecho de poder satisfacer la necesidad final del usuario mediante dos prestadores de servicios diferentes: uno que provea la red de telecomunicaciones y otro que provea el servicio de aplicación soportado en la red, evento en el cual, estima que el único obligado a pagar la contraprestación debería ser el responsable de suministrar la red.

En el mismo sentido, se plantea la hipótesis de que una misma persona tenga las calidades de PRST y proveedor de contenidos y/o aplicaciones para satisfacer un servicio complejo al usuario final que tiene componentes de ambas actividades. Para la entidad consultante, en este caso, se debe establecer qué ingresos se derivan de la provisión de redes y servicios para generar la contraprestación, y no deberían incluirse los derivados de los contenidos y aplicaciones.

Para resolver los interrogantes formulados por el MINTIC y analizar las consideraciones expuestas como fundamento de la misma, la Sala tomará como punto de referencia el análisis y conclusiones del régimen de telecomunicaciones y de TIC en el ordenamiento jurídico nacional expuesto en el numeral anterior, los cuales guardan plena consonancia con la consulta formulada y el correspondiente dictamen.

En forma previa al análisis y respuesta a la consulta presentada, es menester aclarar que los interrogantes deben analizarse en forma general a la luz de la interpretación sistemática del régimen jurídico vigente, que permita establecer los criterios para distinguir cuándo es aplicable el régimen jurídico de las telecomunicaciones o el régimen jurídico general de los servicios vinculados a las TIC.

De esta forma, corresponderá al MINTIC, para cada caso concreto, determinar si se cumplen los supuestos fácticos y jurídicos enunciados193, con el fin de dilucidar si los servicios de los distintos operadores se enmarcan en una u otra categoría, y por ende, si están obligados al pago de la contraprestación periódica que establecen los arts. 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009.

Conclusiones

1. De acuerdo con el régimen jurídico vigente, para determinar si una persona que provee determinados servicios y redes en el sector de TIC, está cobijado por el régimen jurídico de los servicios públicos de telecomunicaciones, incluido pero no limitado al pago de la contraprestación a que se refieren los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC, es necesario establecer, como elemento esencial, si asume la responsabilidad por la operación de las redes y/o la provisión de los servicios de telecomunicaciones a terceros.

Esta responsabilidad por la operación y prestación de los servicios y redes de telecomunicaciones debe corresponder a una función de transmisión de la información a terceros en sentido genérico (emisión, transmisión y recepción), independiente de que las redes y servicios sean propias o de terceros.

Como se observa, más allá de la propiedad de la red o de quién provee el servicio lo que prima en criterio del legislador y de sus desarrollos reglamentarios y normativos, es determinar quién es el operador, esto es, el responsable de la gestión del servicio y de la transmisión de la información.

Cuando se alude al concepto de responsabilidad por la prestación del servicio de telecomunicaciones, debe entenderse frente a las obligaciones que contrae el proveedor con las autoridades y con los usuarios:

Habría una responsabilidad frente al MINTIC por el pago de la contraprestación periódica a que aluden los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC195; una responsabilidad frente a la CRC, en cuanto sus funciones de intervención en la prestación de estos servicios, para garantizar el derecho a la competencia y maximizar el bienestar de los usuarios, según el artículo 22 del Estatuto de TIC. Finalmente, una responsabilidad frente al usuario, con las garantías que debe otorgar para su protección y el reconocimiento de sus derechos con relación a los servicios prestados, en los términos del artículo 53 del Estatuto de TIC y el desarrollo reglamentario de la CRC.

Por lo tanto, si los servicios que presta una persona jurídica comerciante, como se indaga en los interrogantes, comporta la transmisión del contenido de la información y esta persona responde por esta telecomunicación, deberá cancelar la contraprestación periódica a que se refieren los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC.

2. Los servicios y actividades que realice una persona jurídica, relacionadas con el tratamiento de la información, como el manejo y procesamiento de la misma, por regla general, corresponden al régimen jurídico general de los servicios vinculados a las TIC, y no al régimen de los servicios de telecomunicaciones, salvo que comporten la transmisión de la información y la asunción de responsabilidad por la misma.

La oferta de una capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar o hacer disponible información, a través de las telecomunicaciones, tiene consonancia además con la definición de los servicios de información acogida por Colombia para efectos de la aplicación del TLC con los Estados Unidos, y que se diferencia de los servicios de telecomunicaciones.

Si los servicios de tratamiento de la información, mal denominados servicios de aplicación por las razones expuestas en este concepto, se soportan o hacen uso de un servicio de telecomunicaciones (generalmente el servicio portador), es lógico inferir que existen dos servicios y ninguno pierde su naturaleza jurídica, ni tampoco puede afirmarse que el mismo servicio es en forma simultánea servicio de contenido o tratamiento de la información y servicio de telecomunicaciones.

[El empaquetamiento de servicios de una u otra naturaleza para su ofrecimiento conjunto, no desnaturaliza las características y régimen jurídico de cada uno de ellos. Así, si existe el servicio de telecomunicación para la transmisión de la información, el hecho de agregar al mismo, funcionalidades para el procesamiento y manejo de la información, no elimina su naturaleza jurídica de telecomunicación y las obligaciones y derechos correspondientes propios de este servicio público.]

Por consiguiente, la provisión exclusiva de los contenidos o de las funcionalidades para realizar el tratamiento de la información (compilarla, procesarla y almacenarla), no está sujeta a la contraprestación consagrada en el Estatuto de las TIC para los servicios de telecomunicaciones.

Si la provisión de contenidos o de procesamiento y tratamiento de la información comporta además el servicio de transmisión de la información, con su inherente responsabilidad, cada uno de estos servicios estará sujeto a un régimen de derechos y obligaciones distinto. En cuanto al pago de la contraprestación periódica, solo se predicará del servicio de telecomunicaciones.

Como excepción, pueden existir servicios suplementarios o accesorios al servicio de telecomunicación que impliquen tratamiento de la información, que por el carácter de incidentales o accesorios al servicio principal y por no alterar el carácter fundamental del mismo, se entienden vinculados a la operación del servicio de telecomunicaciones, sin los cuales aquellos no tendrían razón de ser. Esta situación se observa en forma específica en el servicio telefónico, según las consideraciones expuestas.

Según la información general contenida en la consulta, los servicios de manejo y procesamiento de la información de algunos operadores, en los términos expuestos, parecen corresponder a la regla general de servicios vinculados al régimen de TIC y no a la excepción planteada, la cual debe interpretarse en sentido restringido. Corresponderá al ente rector del sector analizar cada caso concreto.

3. Con fundamento en estos elementos de juicio, la entidad pública deberá determinar para cada caso cuál es la función que presta la persona jurídica desde el punto de vista de su contenido técnico y cuál es su responsabilidad en cada caso concreto.

Para la Sala no es posible, con el contenido de la información y no es la finalidad de la consulta, detallar cada una de las actividades que realicen los múltiples prestadores de servicios financieros, de seguridad, de vigilancia o de otra naturaleza, o las diferentes modalidades que para su prestación realice cada empresa, y los negocios jurídicos que celebren con sus distintos usuarios.

Además de las características particulares que pueda tener cada empresa en sus componentes técnicos y funcionales para la provisión de sus propios servicios, sería necesario determinar si la respectiva empresa asume la responsabilidad frente al usuario por la transmisión de la información (telecomunicación), o solo asume la responsabilidad por el tratamiento o procesamiento de la información que realiza.

Como se observa, la calificación de un servicio de telecomunicaciones dependerá de las condiciones de los diferentes negocios jurídicos que celebre con sus usuarios y de la responsabilidad que asuma en cada uno de ellos, propias de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual en tratándose de usuarios de los servicios.

Ahora bien, si el operador del servicio financiero, de vigilancia y monitoreo de alarmas, o de otra índole, guarda silencio respecto de quién asume la responsabilidad por el servicio de transmisión de la información, debe entenderse que este operador es el responsable del servicio de telecomunicaciones frente a los usuarios y frente a las autoridades del sector por el pago de la contraprestación periódica, entre otras obligaciones.

4. Una transmisión de datos hecha por un operador (PRST) para un proveedor que preste exclusivamente contenidos o servicios de tratamiento de la información, genera una única contraprestación para quien presta los servicios de transmisión de datos, por tratarse de un servicio de telecomunicaciones.

Como se mencionó, el procesamiento y actividades propias del tratamiento de la información para beneficio del usuario no desnaturaliza el servicio de telecomunicaciones de transmisión de la información por medios electromagnéticos, y a cada uno le es aplicable el correspondiente régimen jurídico.

Si el operador de contenidos o aplicaciones en forma adicional transmite un servicio o la información procesada y responde por ella, estará prestando un servicio de telecomunicaciones, independiente del servicio portador que pueda prestarle un PRST para su transporte, como ya se analizó en este concepto.

En otras palabras, si el proveedor además de los servicios propios de procesamiento y manejo de la información, presta un servicio de transmisión de la misma, se tipificará un servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. En este caso, la obligación de pago de la contraprestación se causará únicamente sobre los ingresos brutos recibidos por el servicio público de telecomunicaciones que presta, el cual estará sometido en sus tarifas y condiciones a las reglas propias del Derecho a la competencia y a la regulación de la CRC.

El número de beneficiarios de la conexión o transmisión, o de un solo proveedor que ejecuta originalmente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, en los términos de la segunda pregunta, no inciden en la calificación jurídica del servicio de telecomunicaciones y, por ende, en la causación de la contraprestación periódica que deben pagar los PRST de estos servicios.

Así las cosas, lo que corresponde analizar en cada caso concreto, para determinar la tipificación de un servicio de telecomunicaciones y la correspondiente obligación del pago de la contraprestación por parte del PRST, es la existencia de una emisión, transmisión o recepción de información, punto a punto o punto a multipunto199, mediante sistemas electromagnéticos y a favor de los usuarios, así como la inherente responsabilidad por su provisión.

Por consiguiente, la contraprestación periódica será una obligación de quien realice y responda por la transmisión de datos, y no existirá una doble contraprestación o una contraprestación a cargo del proveedor de contenidos que realiza el procesamiento de los datos para beneficio del usuario final, en la medida en que no comporte y responda por la emisión, transmisión o recepción de la información.

5. Uno de los objetos fundamentales del Estatuto de las TIC es la protección de los derechos de los usuarios, el cual corresponde a un principio orientador de la Ley 1341 de 2009, el cual tiene además un carácter prevalente en su interpretación, junto con el derecho a la competencia, respecto de otros principios. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en los arts. 2 y 7 de la ley.

La protección y garantía de este principio es una obligación del Estado y de todos los operadores de servicios de TIC y de telecomunicaciones.

Por lo tanto, a los PRST, en el caso de los servicios de telecomunicaciones, les será aplicable el régimen de protección de usuarios y los derechos mínimos consagrados en el art. 53 de la Ley 1341 de 2009, además de las normas regulatorias.

Por su parte, el hecho de que la ley no haya desarrollado el principio orientador y prevalente de protección de los usuarios de TIC, no implica que estos no tengan garantía y protección. Sin embargo, la ley establece los fines de intervención del Estado en las TIC y consagra la función general de la CRC para establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.

Para el caso específico de la consulta, el proveedor de contenidos y tratamiento de la información, aunque pueda no asumir responsabilidad por la transmisión de la información que se genere, debe responder por los derechos y garantías mínimas de los usuarios, conforme a los principios y reglas de la Ley 1341 de 2009 y, en lo no regulado en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias, por el Estatuto de Protección del Consumidor.

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

LA SALA RESPONDE:

1. “¿A la luz de la Ley 1341 de 2009, actual norma rectora del sector TIC, y sus disposiciones reglamentarias y regulatorias, ¿los servicios informáticos de manejo y procesamiento de información que prestan algunos operadores (de la naturaleza de telebanca, transacciones financieras a distancia, vigilancia y monitoreo de predios, tales como Redeban, Servibanca, empresas de Seguridad, por ejemplo), configuran el hecho generador de la contraprestación periódica en los términos de los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009, estén o no asumiendo ante el usuario la responsabilidad por la conexión y transmisión de datos?”.

A la luz del ordenamiento jurídico vigente, los servicios de manejo y procesamiento de la información que puedan prestar algunos operadores, según las características específicas de cada uno, no configuran por sí mismos la naturaleza de un servicio de telecomunicaciones, ni generan la contraprestación periódica consagrada en los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC.

No obstante, si en forma adicional a los servicios de manejo y procesamiento de información, el mismo proveedor presta servicios de emisión, recepción y transmisión de la información, con la responsabilidad inherente a su provisión, se configura un servicio público de telecomunicaciones, con las obligaciones y derechos propios de la calidad de PRST, incluido el pago de la contraprestación periódica mencionada en la pregunta, de conformidad con el régimen jurídico vigente y las consideraciones expuestas.

La calidad de PRST y de sus correspondientes obligaciones dependerá de si el proveedor asume la responsabilidad ante los usuarios y ante las autoridades administrativas por la transmisión de la información, esto es, por el servicio de telecomunicaciones.

2. ¿Una misma transmisión de datos que es hecha por un operador para un proveedor de contenidos o aplicaciones y de la cual se beneficia un usuario final, ¿es objeto de una doble contraprestación periódica de la que hablan los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009: una en cabeza de quien ejecuta originalmente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y otra en cabeza del proveedor de contenidos que recibe los datos los transforma a través de aplicaciones para beneficio del usuario final de todo el proceso? ¿Se causaría la contraprestación periódica a la que se refieren los artículos 10 y 36 de la misma Ley 1341 de 2009 tantas veces como haya beneficiarios de una conexión o transmisión?”.

El número de beneficiarios de una conexión o transmisión no constituye ni genera por sí sola la causación de la contraprestación periódica a que se refieren los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC.

Sobre la parte de esta pregunta, que tiene como objetivo determinar si se causa una doble contraprestación, una a cargo del operador que transmite la información, y otra a cargo del proveedor de contenidos y de tratamiento de la información, la Sala se remite a la respuesta dada a la primera pregunta y a las consideraciones expuestas en este concepto.

De todas maneras, independiente del tipo de servicio que se preste, de contenidos, de manejo y procesamiento de información, o de telecomunicaciones, en los términos expuestos en este concepto, el proveedor debe responder por los derechos de los usuarios en los términos consagrados en la Ley 1341 de 2009 o en sus normas supletorias…”

Consejo de Estado – Telefonía celular

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00146-01 (AP) Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE CHÁMEZA Y OTRO Demandado: ACCIÓN POPULAR –

«… V.4.2.- Del servicio de Telefonía Móvil Celular -TMC De acuerdo con lo previsto en el artículo 75 de la Constitución Política, el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, por lo que se debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.

Respecto del espectro electromagnético, la Corte Constitucional en sentencia C-815 de 2001, explicó que a través de este espacio se desarrolla la prestación de los servicios de telecomunicaciones, como lo es la telefonía móvil, por lo que su análisis debe enmarcarse dentro del concepto de servicio público.

La Corte precisó lo siguiente: “[…] Por espectro electromagnético se entiende “…[la] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia…”, este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado.

De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado.

Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada […]”

Desde sus inicios, los servicios de telecomunicaciones han sido catalogados por el legislador como un servicio público, conforme se advierte en la Ley 72 de 20 de diciembre de 198918, que en sus artículos 2° a 5°, previó que las 17 Sentencia C-423 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. 18 “Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. telecomunicaciones son toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos; las cuales tienen por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con el fin de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes. Asimismo, dispuso expresamente que son un servicio público que el Estado debe prestar directamente o a través de concesiones que podrán otorgarse a personas naturales o jurídicas colombianas, en cuyo caso, el Estado debe reservarse la facultad de control y vigilancia.

Posteriormente, el Decreto Ley 1900 de 19 de agosto de 199020 definió las telecomunicaciones en términos similares a los expuestos y reiteró su carácter de servicio público a cargo del Estado. Al respecto, los artículos 2°, 3° y 4° ibidem ordenaron lo siguiente: “[…] ARTICULO 2. Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley. ARTICULO 3. Las telecomunicaciones deberán ser utilizadas como instrumentos para impulsar el desarrollo político, económico y social del país, con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia. 19 Ley 72 de 1989: […] “Artículo 2.- Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos. Artículo 3.- Las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes. Artículo 4.- Los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado. Artículo 5.- Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia”

La norma en comentó, también previó en sus artículos 27 y 28 que los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. Los servicios básicos, a su vez, comprenden los servicios portadores y los teleservicios; en estos últimos se encuentran los servicios de telefonía fija, móvil y móvil-celular, la telegrafía y el telex.

Posteriormente, fue expedida la Ley 37 de 6 de enero de 1993, la cual definió el servicio de telefonía móvil celular en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”.

La anterior definición fue reiterada por el artículo 2º del Decreto 741 de 20 de abril de 199323 . De lo anterior, resulta claro para la Sala que el servicio TMC se encuentra en el ramo de las telecomunicaciones, el cual es considerado por el legislador como un servicio público no domiciliario. Ahora bien, la Sala destaca que las anteriores disposiciones fueron derogadas por la Ley 1341, cuyo proyecto de ley fue presentado por el Gobierno con el fin de dinamizar y cohesionar las políticas públicas con las innovaciones tecnológicas y avanzar hacia la masificación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como también lograr el mejoramiento de la infraestructura de comunicaciones a través de la inversión privada.

Así lo puso de manifiesto la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 2010, en la que consideró lo siguiente: “[…] 3.1. La Ley 1341 de 2009 es el resultado del debate y aprobación que se surtió respecto del proyecto de ley de iniciativa gubernamental, presentado a consideración del Congreso de la República por el Ministerio de Comunicaciones el día 4 de septiembre de 2007, bajo el título “Por el cual se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones”.

En la exposición de motivos que acompañaba al Proyecto de Ley, el Gobierno Nacional expresó la necesidad de dinamizar y cohesionar las políticas públicas del sector con las innovaciones tecnológicas, para avanzar hacia la masificación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, la expansión de la inversión privada en aras de mejorar la infraestructura de comunicaciones, y la diversificación de servicios.25 23 “Por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular”.

El Ministerio de Comunicaciones resaltó la necesidad de contar con instrumentos e instituciones que permitieran un manejo y administración adecuados del espectro electromagnético que asegure y promueva el interés público, sobre la base de que es un bien inalienable e imprescriptible, escaso, sujeto a la gestión y control del Estado, y que la innovación tecnológica apunta hacia (i) las comunicaciones personalizadas y ubicuas con convergencia de servicio (voz, video y datos en cualquier momento y lugar), y en esa medida a una integración de redes fijas y móviles; y (ii) el aumento vertiginoso en el uso de sistemas y dispositivos inalámbricos, especialmente, de los destinados al acceso de banda ancha.

[…] Asimismo, en la sentencia en mención, la Corte Constitucional advirtió que la Ley 1341 introdujo un cambio radical de paradigma, pues los objetivos principales ya no son establecidos por o en razón de los operadores de las telecomunicaciones y su oferta de servicios, sino que ahora obedecen a una agenda establecida por la demanda y usuarios, quienes son la prioridad de las políticas en una estrategia de impulso de las TIC.

En efecto, la Ley 1341 determinó “[…] el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico […]”

(…) Respecto del cambio introducido por el legislador al sector de las comunicaciones mediante la Ley 1341, la Sección Tercera de esta Corporación explicó lo siguiente: “[…] – El art. 10 declaró que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público, además esencial –art. 73, inciso 3-, cuyo titular es el Estado. […]

En estos términos, el efecto práctico de la nueva ley es que el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones ya no se rige por la ley 142 de 1994, de manera que ningún servicio que lo comprende constituye, en adelante, un servicio público domiciliario, pero sí un servicio público –art. 10 de la ley 1.341-, o lo que es igual, un servicio público no domiciliario […]”

La Ley 1341 fue modificada por la Ley 1978 de 25 de julio de 201932, la cual, tiene por objeto “[…] alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector […]”

En cumplimiento del referido objeto, las modificaciones introducidas por el legislador a la Ley 1341, están encaminadas, en gran parte, a que la población pobre y vulnerable, así como de las zonas rurales y apartadas del país tengan acceso a las TIC (…)

(…) La Sala destaca que, pese a que la Ley 1978 modificó el artículo 10° de la Ley 1341, dejó incólume el aparte que prevé que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público bajo la titularidad del Estado.

En efecto, el artículo 10° quedó en los siguientes términos: “Artículo 7°. Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: Artículo 10. Habilitación general. (…)

Asimismo, se mantuvo el artículo 73 de la Ley 1341 que ordenó que a las telecomunicaciones no les será aplicable la Ley 142, salvo lo previsto en el artículo 4° sobre su carácter esencial. En efecto, dichas normas prevén lo siguiente: Ley 1341: “ARTÍCULO 73. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1o, los cuales empezarán a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación y regula de manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. […]

(…)  Con fundamento en lo precedente, la Sala destaca que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos y, por ende, el servicio de TMC, es inherente a la finalidad del Estado, el cual deberá asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, ya sea, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero, en todo caso, deberá mantener la regulación, control y vigilancia de dicho servicio.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-815 de 2015, consideró lo siguiente: “[…] De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Para el efecto en el mismo artículo se dispone que, no obstante que pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, o por comunidades organizadas o por particulares, el Estado mantendrá, en todo caso, “…la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”

Lo anterior comporta que cuando el Estado decide delegar en particulares la prestación de un servicio público, si bien da paso a la concurrencia de éstos en el ámbito de la libertad económica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia sea compatible con las finalidades del servicio público […]”.

Siendo ello así, en atención a que todos los habitantes del territorio nacional, incluyendo los pobladores de las zonas rurales más alejadas, tienen derecho al servicio de TMC, cuyo acceso debe ser garantizado por el Estado en condiciones de continuidad, oportunidad y de calidad, resulta evidente que estamos ante un derecho colectivo, por cuanto su titularidad recae en todas las personas del territorio nacional, razón por la que su amparo resulta procedente por vía de acción popular.

Por lo anterior, en relación con los cuestionamientos de la sociedad COMCEL referentes a la naturaleza jurídica del derecho en estudio, la Sala resalta que el literal j) del artículo 4° de la Ley 472, enlista como derecho colectivo el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y el hecho de que la TMC hubiese sido catalogada por la Ley como un servicio público, ello sitúa dicho postulado en la categoría de derecho colectivo.

Ahora bien, la Sala debe precisar que el artículo 334 de la Constitución prevé que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, el cual deberá intervenir, entre otras materias, en los servicios públicos para racionalizar la economía, “[…] con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho […]

Asimismo, dicha norma ordenó que “[…] El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos […]”

En efecto, la Sala advierte que, conforme lo prevé el artículo 75 Constitucional, el espectro electromagnético es un bien público cuya gestión y control se encuentra a cargo del Estado, el cual debe velar por que todos los particulares puedan acceder a este en igualdad de condiciones, pero bajo su vigilancia especial, pues a través de este se presta el servicio público esencial de las telecomunicaciones, que debe ser proporcionado a todos los habitantes del territorio en condiciones de continuidad, oportunidad y de calidad.

En cumplimiento de dicho objetivo, el legislador dispuso en la Ley 1978 que todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro; sin embargo, debido a que dicho recurso es escaso, esta asignación debe procurar la maximización del bienestar social y la previsión de los recursos para promover la inclusión digital y así llegar a la población pobre, rural y que se encuentre en zonas apartadas.

Asimismo, la normativa en comento ordenó que el Estado debe incentivar la inversión para la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las TIC (artículo 4°), para lo cual habilitó de manera general la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, lo que también comprenderá la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se suministren o no al público. Lo anterior, a cambio de una contraprestación periódica única a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (artículo 7°).

(…)  De lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que el legislador diseñó la prestación del servicio de telecomunicaciones de acuerdo con las capacidades del Estado, para, en la medida de lo posible, garantizar el acceso a las TIC a los habitantes de las zonas rurales y apartadas del país, entre otros. En consecuencia, la determinación de la vulneración o no del derecho colectivo, cuya protección se persigue, por parte de las autoridades públicas accionadas, debe estar orientada a verificar el cumplimiento de la normativa aplicable, según la cual, el Estado en su calidad de administrador del espectro electromagnético y, por ende, radioeléctrico, permite a los particulares su utilización a cambio de una contraprestación económica y que estos sean los que procuren la inversión en infraestructura y maximización del bienestar social, lo cual le permitirá al Estado atender su deber constitucional…”

Consejo de Estado – Radiodifusión sonora comunitaria

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00069-00. Actor: TRINA MARCELA BOCANEGRA MONTALVO. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE COMUNICACIONES (HOY MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

“… Radiodifusión Sonora Comunitaria

El servicio comunitario de radiodifusión sonora podría definirse como la manera de «difundir programas de interés social, cultural, recreativo, educativo y cívico para propiciar el desarrollo socioeconómico que permita la integración y solidaridad de la ciudadanía, en donde está excluido el ánimo de lucro», en aras de que «los grupos de población de menores ingresos económicos residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera y, en general, los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad puedan acceder a esta clase de servicios para propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y la integración a la vida nacional.»

Las finalidades y objetivos antes descritos, la ausencia de ánimo de lucro que caracteriza a la radiodifusión sonora comunitaria y la población a la cual van dirigidos los programas, marcan una diferencia sustancial en relación con el servicio de radiodifusión sonora que prestan las entidades distintas de las comunitarias, lo cual impide reclamar un mismo tratamiento.

Resulta altamente ilustrativo traer a colación la introducción hecha al documento titulado «Radio y Pluralismo. Política de Radiodifusión Sonora Comunitaria», publicada por el Ministerio de Comunicaciones y que data de noviembre de 2007, del cual se pueden extraer fácilmente los móviles de la reglamentación de este tipo de servicio y la importancia en contexto social, cultural y geográfico como el colombiano:

«En el caso específico de una política pública sobre la Radiodifusión Sonora Comunitaria se trata de un compromiso para promover la comunicación local con la participación plural democrática directa. Mediante el estímulo y apoyo a las Emisoras Comunitarias se busca que desarrollen plenamente los fines del servicio y aborden temas de interés ciudadano, que contribuyan al enriquecimiento creativo y responsable de las condiciones de vida colectiva, la satisfacción de necesidades, el goce y el estímulo del desarrollo humano.

Colombia ha tenido un liderazgo reconocido en el concierto internacional por la extensión y características progresistas del proceso y puesta en marcha de lo que se conoce como Emisoras Comunitarias; un proceso cada vez más dinámico y fuerte, que se ha construido en el debate y en discusiones sobre su papel en la ampliación y profundización de una democracia cada vez más participativa. Para la construcción de esta política se han reconocido y acogido las distintas discusiones y propuestas adelantadas desde 1998 con grupos representativos del sector de la Radio Comunitaria y ciudadana, incluyendo las conclusiones de las mesas de trabajo del encuentro: La Comunicación en la Cultura realizado a finales del 2006 con el apoyo del Ministerio de Cultura. En efecto desde hace más de 10 años se vienen realizando encuentros, congresos, diagnósticos y mesas de trabajo, en todas las regiones del país, en las que se han llevado a cabo consultas por parte del Estado para discutir y concertar la orientación y las bases de una política pública de comunicaciones con el fin de fortalecerlas como proyectos ciudadanos. Este documento forma parte de dicho proceso y se enriqueció mediante las consultas, debates y discusiones con actores estratégicos del sector. Adicionalmente, parte del trabajo adelantado por el Ministerio de Comunicaciones conducente a la identificación de lineamientos políticos para este sector.

Se entiende que la implementación de esta política representa un compromiso conjunto, del Estado por una parte y de los concesionarios de las emisoras, de las juntas de programación, de sus organizaciones y redes, por la otra. El Estado Colombiano con esta política y bajo el liderazgo del Ministerio de Comunicaciones, se propone apoyar los procesos de participación, formación, programación, producción, gestión y organización, entre otros, en un campo tan joven e inédito como es el de las Emisoras Comunitarias, buscando su consolidación efectiva y plena, mediante el apoyo a procesos que conduzcan a hacerlas cada vez más representativas de los intereses ciudadanos plurales de los municipios y localidades, en las cuales están insertas. Como política pública, esta no será efectiva en su implementación a menos de que los concesionarios de las Emisoras Comunitarias, con el apoyo de las Juntas de Programación y las redes, asuman de forma clara, efectiva y comprometida las responsabilidades a las que se comprometieron al recibir, como administradores, un servicio público de telecomunicaciones, de interés social sin ánimo de lucro, al servicio de municipios y localidades.

Radiodifusión sonora comunitaria. Licencia o contrato

Pues bien, visto el panorama normativo y jurisprudencial que ha gobernado el servicio de radiodifusión sonora, y en especial, el comunitario, en nuestro país, es preciso aludir a si puede ser otorgado mediante contrato o licencia, pues ese aspecto permitiría definir cuál es la acción procedente para controvertir el pliego de condiciones censurado en esta sede. Además, ese tópico constituyó parte del debate, sobre todo en la contestación de la demanda, donde el Ministerio de Comunicaciones formuló la excepción de indebida escogencia de la acción y fundó parte de su defensa en que debía distinguirse ese punto para definir la legalidad del acto objeto de enjuiciamiento.

Al respecto, lo que se debe manifestar por esta Sala es que, de acuerdo con el análisis visto en el anterior acápite, no queda asomo de duda sobre la forma en que debe prestarse ese servicio de telecomunicaciones, puesto que, sobre todo, a partir de la Ley 80 de 1993 (artículo 35) quedó claro que debía efectuarse por concesión mediante licencia y no vía contractual. Las reglamentaciones que en lo sucesivo se expidieron vinieron reafirmándose en ese aspecto, al punto que se consideró siempre como la prestación del servicio en gestión indirecta. Vale la pena aclarar que la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990 contemplaban igualmente esa posibilidad, aunque no definieron con claridad el régimen al que debían sujetarse, cuestión que, como ya se dijo, tuvo lugar con la expedición de la Ley 80 de 1993.

Siendo ello así, y aclarado lo relacionado con el medio en que se llevarían a cabo las actividades de radiodifusión sonora comunitaria, queda por determinar cuál es la acción correspondiente para controvertir los actos que se produzcan en el desenlace de ese procedimiento.

Medios judiciales de control procedentes. Radiodifusión sonora comunitaria

Como no se trata de un tema contractual, por expresa disposición del Congreso de la República, sino de un trámite de concesión por licenciamiento, no es viable acudir a lo dispuesto en el artículo 87 del CCA., pues éste se orienta a regular los términos de presentación oportuna de las acciones de controversias contractuales, ya sea de los actos previos o de aquéllos que se profieren después de la adjudicación del contrato.

Es evidente que el escenario propuesto supone la existencia de una decisión unilateral, en este caso del Ministerio de Comunicaciones, dirigida a crear una situación jurídica concreta; esto es, determinar qué persona natural o jurídica sería adjudicataria de la licencia correspondiente para prestar el servicio de radiodifusión comunitario.

En tal escenario, estamos en presencia de un procedimiento que culmina con la expedición de un acto administrativo, situación que impone dirigir la atención hacia las normas que regulan lo concerniente al control de ese tipo de decisiones, es decir, las acciones de nulidad (artículo 84 del CCA) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 ibídem), según se trate de actos generales o particulares.

Para el efecto, es necesario aludir al procedimiento administrativo que debe agotarse, razón por la cual resulta a esta altura pertinente traer a colación lo dispuesto sobre el punto en el Decreto 1981 de 2003, que se invoca por el Ministerio por ser la normativa vigente al momento de expedir la Resolución No. 0579 del 31 de marzo de 2008 (acusada parcialmente).

El artículo 20 del citado Decreto 1981 de 2003 señala que debe realizarse una convocatoria pública como procedimiento objetivo de adjudicación, para lo cual deberá elaborarse y poner a disposición de las Comunidades Organizadas, los términos de referencia, en los cuales quedarán contenidas las condiciones y requisitos de participación.

Determinada la viabilidad de la concesión, el Ministerio debe informar por escrito a la Comunidad Organizada seleccionada, para que, dentro de seis (6) meses siguientes a esa comunicación, que pueden ser prorrogables en un término igual, proceda a presentar la documentación que exige el artículo 21.

En esta etapa pueden presentarse una de dos cosas: la primera, que la Comunidad Organizada beneficiaria no presente la documentación, caso en el cual se anulará la viabilidad de la adjudicación; o la segunda, que sí la presente, hipótesis en la que el Ministerio tiene (3) meses para evaluar si la documentación allegada cumple con lo solicitado en dicha norma y en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora; de encontrarlas cumplidas notificará a la Comunidad Organizada seleccionada para que ésta, dentro de los treinta (30) días siguientes, proceda a acreditar el pago de los derechos de acuerdo con las tarifas vigentes, circunstancia que daría lugar a la expedición de la licencia de concesión. De no allanarse a ello, el Ministerio anulará la viabilidad de adjudicación (artículos 22 y 23).

Descrito el trámite a seguir para la adjudicación de la licencia de concesión para la prestación del servicio de Radiodifusión Sonora Comunitaria, se deduce que, como en todo procedimiento administrativo, se producen toda clase de actos administrativos, unos particulares, como la concesión de la licencia o la evaluación de los requisitos y la determinación de la viabilidad, etc.; y otros de naturaleza mixta, como la expedición de los términos de referencia, mediante los cuales se establecen «las condiciones y requisitos exigidos para participar en la convocatoria pública» (inciso final del artículo 20).

Sobre el carácter de la última de las decisiones la Sala comparte el discernimiento que ha expuesto por varios lustros la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia contractual, al definirlo como un acto mixto, calificación ésta que igualmente corresponde a la expedición de dicho acto en el proceso de licenciamiento de marras, pues las razones que se esgrimieron en el proceso contractual presentan una equivalencia significativa para definir su alcance en el asunto que nos ocupa para ser invocado por analogía; veamos:

«Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado:

«(…) el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, este es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo -en tanto no se agota con su aplicación- y se expide en ejercicio de la función administrativa.

«Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un sólo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

«Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como «acto administrativo», naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general, puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios; pero igualmente tiene vocación para convertirse en «cláusula contractual», caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

«En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una «naturaleza mixta», en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general -naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección-, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos, en muchas de sus estipulaciones esa naturaleza y se convierte en «cláusula contractual», porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.»

«Así, el pliego de condiciones diseñado por la Administración, con la naturaleza anotada, debe ser aplicado estrictamente, en la selección del contratista, e igualmente, corresponde a los proponentes acatar totalmente dichas regulaciones al presentar sus ofrecimientos.

«Estos mandatos recíprocos, en orden a garantizar la selección objetiva del proponente que presente la oferta más favorable para los intereses del Estado, imponen a la Administración el deber legal de mantener inmodificable el pliego de condiciones, con posterioridad a la presentación de los ofrecimientos o cierre de la licitación, a fin de preservar principios fundamentales de la contratación, referidos a la libertad de concurrencia, igualdad, imparcialidad y buena fe.»

En ese orden de ideas, la Sala prohíja y hace extensible el anterior razonamiento al proceso de selección diseñado para conceder la licencia de radiodifusión sonora comunitaria, en el sentido de admitir que, como no se controvierte la decisión que otorga el licenciamiento, es claro que, para el caso, el pliego de condiciones goza de una categoría general, puesto que se trata de discutir exclusivamente la legalidad de un acto administrativo que fija los requerimientos para acceder a la convocatoria pública de manera indeterminada, y por lo mismo, constituye una invitación para quienes se interesen y cumplan lo allí dispuesto, a efectos de que participen en un proceso administrativo con el fin de acceder a una licencia para la prestación de un servicio público; lo cual, de suyo, lo convierte en una decisión pasible de control judicial, puesto que, se reitera, delimita las reglas o lineamientos de participación que son vinculantes para quienes concurran a ese proceso.

En otras palabras, como el acto demandado, el pliego de condiciones, no se integra a la licencia y por lo tanto no transmuta a lo particular, se entiende para el caso de la referencia que es general, y sin duda crea situaciones jurídicas que pueden ser objeto de control, precisamente porque define los términos de participación de los interesados en acceder a la licencia respectiva.

Vistas así las cosas, y entendiendo que, para el asunto bajo examen, es un acto general, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la acción procedente para su enjuiciamiento en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es la de nulidad simple prevista en el artículo 84 del CCA., que no supone término alguno de presentación oportuna, y por lo tanto, permite concluir que no prospera la excepción propuesta por el demandado en ese sentido y tampoco el discernimiento que sobre el punto esgrimió el Agente del Ministerio Público.

Decantado entonces que en materia de concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora se sigue un proceso administrativo de licenciamiento y no contractual, y que en línea con ello, los actos expedidos en el agotamiento de ese trámite son controlables por medio de las acciones de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, según se trate de actos particulares, generales o mixtos; y que el pliego de condiciones por ser un acto incluido en esta última categoría, y que para el caso, es general por no haber sido controvertido junto con el acto de licenciamiento, y por ende, controlable por la primera de ellas, resta por determinar el alcance de la remisión del Decreto 1981 de 2003, cuando indica que la concesión de la respectiva licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comunitaria en las ciudades de Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín, debe consultar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad, así como los postulados que rigen la Ley 80 de 1993.

(…)

De lo expuesto se colige que para la concesión del mentado servicio el Ministerio de Comunicaciones debía sujetarse a: (i) el deber de selección objetiva, (ii) los principios de transparencia, economía y responsabilidad, (iii) los postulados que rigen la función administrativa, (iv) los postulados de la Ley 80 de 1993, (v) el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en AM y en FM, y (vi) las disposiciones de ese decreto.

Como se observa, el artículo 35 la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para definir las condiciones técnicas, sociales y jurídicas del servicio de radiodifusión sonora comunitaria, consecuencia de lo cual el Presidente de la República expidió la reglamentación correspondiente, y para efectos de establecer los principios que orientarían la concesión de este servicio, estimó pertinente invocar el de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad.

En ese sentido, se observa que la intención del Gobierno al reglamentar el procedimiento fue que se inspirara en los postulados que orientan la contratación pública, de modo que se garantizara una selección que atendiera esos fundamentos.

(…)

En ese orden, para la Sala la remisión a dicho principio no implica necesariamente la aplicación de la regla dispuesta en la norma que lo positivizó, esto es, en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que fue modificada por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues de lo que se trata es de otorgar una concesión vía licenciamiento y no bajo la arista de un proceso contractual, circunstancia que  indica que las previsiones que debe adoptar el Ministerio de Comunicaciones para su garantía bien pueden involucrar  elementos no previstos en las enunciadas normas pero que conduzcan a lograr la materialización del deber de seleccionar objetivamente la mejor propuesta.

(…)

Bajo tales premisas, resulta acertado el análisis que sobre el punto esgrimió el apoderado del Ministerio de Comunicaciones, pues lejos de vulnerar un principio de vital importancia para este tipo de actividades administrativas entregadas a particulares para su explotación, lo que se observa del examen del pliego de condiciones, en lo atinente a los condicionamientos de experiencia, es que precisamente se dirige a garantizar que la propuesta observara las bases sobre las cuales se cimienta este tipo especial de servicio de radiodifusión.

No desconoce la Sala que la modificación introducida al artículo 29 de la Ley 80 de 1993 por la Ley 1150 de 2007 en lo que hace al deber de selección objetiva haya convertido la experiencia como un requisito habilitante y no como criterio de calificación, lo que se indica en el caso bajo examen es que más allá de tal consideración, el presente caso de licenciamiento no involucra un procedimiento contractual, y en esa medida mal podría hablarse de una aplicación irrestricta de esa normativa, pues lo que acontece en el plenario es que el Gobierno Nacional al cumplir con el mandato dispuesto en el artículo 35 de la Ley 80 de 1993 y diseñar el procedimiento de concesión vía licencia del servicio de radiodifusión sonora comunitaria, lo que buscó siempre fue que el ofertante que resultara adjudicatario fuese el mejor atendiendo las especiales condiciones de la actividad que llevaría a cabo.

En otras palabras, la concesión por licencia del servicio de radiodifusión sonora no puede concebirse al margen de su propia condición de existencia, es decir, circunscrita al servicio que se presta a la comunidad y a la necesidad de garantizar la participación cultural y democrática en los espacios señalados por la reglamentación.

Siendo ello así, lo que observa la Sala es que el Ministerio de Comunicaciones, al abrir la Convocatoria Pública No. 01 de 2008 para otorgar la concesión del servicio de radiodifusión sonora comunitaria en las ciudades capitales, atendió lo concerniente al principio de selección objetiva en la forma indicada en el artículo 19 del Decreto 1981 de 2003 y en atención a los principios que orientan ese tipo de actividades de la Administración…”

Corte constitucional – Reversión en telecomunicaciones

Sentencia C-555-2013

«…  6.- La regulación de la cláusula de reversión en la Contratación Estatal

Previo a establecer algunas consideraciones que la Sala estima capitales en la resolución del asunto en estudio, resulta indispensable aclarar frente algunas posturas consignadas en las intervenciones que la constitucionalidad de la normatividad de rango legal, es un asunto de la competencia de esta Corte, en tanto que por las vías jurídicas establecidas en el ordenamiento, llegue a su conocimiento su análisis.

Entender que la regulación de la cláusula de reversión, contenida en las disposiciones expedidas por el legislador, no es un asunto de carácter constitucional, dado que no aparece estipulación específica sobre tal tema en el Texto Superior, obedece a una peculiar forma de razonar, según la cual, solo son cuestiones constitucionales aquellas que tienen regulación específica en la Constitución. Considera la Corte que, toda la normatividad emanada del legislador, puede ser valorada por el Tribunal Constitucional dado que sus contenidos, sin utilizar un lenguaje similar al del constituyente o sin referirse expresamente a contenidos constitucionales, pueden quebrantar los mandatos superiores y, en tal circunstancia, corresponde a esta Corte cumplir con su deber de guardián de la integridad y supremacía de lo consagrado en la Carta. Actuar de un modo diferente por parte del Tribunal Constitucional, significaría desconocer sus deberes constitucionales.

La defensa de los contenidos emanados del legislador, no se hace pretendiendo evadir el control del Juez Constitucional, lo adecuado, es argumentar a favor de lo establecido en la Ley, mostrando que los enunciados legales se ajustan a la Carta.

Sentada la premisa antecedente, procede la Sala a establecer algunos considerandos relevantes en lo que atañe a la reversión, en el marco de la contratación estatal y, que se observa, resultan necesarios para la decisión de fondo.   

Inicialmente, es oportuno advertir que la Ley colombiana ha regulado la reversión de diversas maneras y para diversos sectores de la contratación estatal. Por su parte, esta Corporación ha caracterizado y, se ha referido en otras ocasiones a la citada cláusula como un elemento importante de los contratos administrativos. A su turno, la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina han hecho lo de su resorte. Por ello y, en aras de la claridad expositiva, se seccionará este apartado en acápites que aludirán cada uno de los asuntos anotados.

6.1 La Reversión en la normatividad legal y en particular en el ámbito de las telecomunicaciones

La historia de la cláusula de reversión como estipulación propia de los contratos de concesión, en la legislación colombiana, encuentra antecedentes en el decreto 805 de 1947 que, a propósito de la concesión minera, establecía:

“Artículo 106. Al vencimiento del término de duración de estos contratos todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos y destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinaria de exploración y explotación de las minas y beneficios de los minerales, el material en laboreo, los elementos de transporte las vía de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasaran a l dominio del Estado a titulo de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación” 

Posteriormente, el Decreto 2655 de 1988, por el cual, se expidió el Código de Minas, consagró lo siguiente:

“ARTICULO 74. REVERSION.  Al vencimiento de los contratos de concesión de gran minería el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras que para entonces estén en uso o actividad y a entregar, a título de reversión gratuita, todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivos de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieron también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales y subsidiarias.

En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del contrato, decretada por las causales contempladas en el artículo 76 de este Código, con excepción de la muerte del concesionario. En este evento sus causahabientes directamente o por medio del juez o funcionario competente, podrán retirar y disponer de los bienes afectos a la explotación, salvo aquellos que se hallen incorporados a los yacimientos o a sus accesos y que no puedan retirarse sin detrimento de los frentes de trabajo minero.

También operará la reversión en caso de renuncia del concesionario formulada después de los veinte (20) años de explotación.

 (…) En los contratos de concesión de mediana minería y licencias de exploración o de explotación no operará la reversión de bienes, excepto cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habrá lugar a ella en favor de la Nación en los aportes.”

Esta disposición, a su vez fue modificada por la Ley 685 de 2001 que en el artículo 357, dispuso: “ARTÍCULO 357. CLÁUSULA DE REVERSIÓN. En los contratos celebrados antes de la expedición del presente Código, en los que se hubiere pactado la obligación de entregar, a título de reversión gratuita, bienes adquiridos o construidos por el contratista, este podrá, a la terminación del contrato, convenir la sustitución de esa obligación por la de pagar a la entidad contratante, una suma equivalente al valor de tales bienes. En caso de no haber acuerdo sobre el monto de la mencionada suma, las partes podrán recurrir al arbitramento técnico en la forma prevista en el artículo 294 de este Código y correrán por cuenta del contratista los costos y honorarios que se causen. No habrá lugar a la sustitución de la obligación de reversión de los inmuebles e instalaciones permanentes que tengan, a juicio de la autoridad minera, las características y dimensiones que las hagan aptas como infraestructura a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad.”

Hasta este punto, podría sostenerse que el legislador ha estimado, más que la pertinencia, la necesidad de incorporar la cláusula de reversión a las concesiones mineras. Dicha disposición comporta para el concesionario el deber de entregar a la concedente, a la terminación del contrato, los bienes afectos a la prestación del respectivo servicio. Sin duda, el legislador ha venido morigerando el rigor de la disposición contractual, pues, en 1988, excluyó de algunos contratos el deber de reversión de los bienes, propio de la concesión y, en 2001 flexibilizó la forma de entrega de los mencionados bienes.

Sin embargo, la estipulación de la reversión, excede en la legislación nacional el ámbito de la explotación minera. Evidencia de tal afirmación, la constituyen los enunciados que desde 1983 fueron establecidos por el principio mayoritario o su eventual sucedáneo, el ejecutivo en funciones de legislador. Así, mediante decreto-Ley 222 de 1983, contemplaba:

“Artículo 104. De las estipulaciones obligatorias. Además de las cláusulas previstas en la parte general del presente estatuto, en los contratos de obra pública por el sistema de concesión se estipulará:

1. Que el término de su duración no podrá ser superior a veinte años.
2. Que el reglamento, expedido por la entidad concedente, para la utilización de los bienes forma parte integrante del contrato, pudiendo ser modificado por ella cuando las necesidades o la protección de los usuarios así lo exijan.
3. Que el concesionario tendrá a su cargo:(…) b) La conservación y mejora de todos los bienes y elementos de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra y su restitución al término del contrato.
4. (…)
5. Cuales son los bienes que, sin reconocimiento o indemnización alguna, pasarán a propiedad de la entidad contratante cuando termine el contrato por vencimiento del plazo, declaratoria de caducidad o renuncia del concesionario, o cualquier otra causa.
6. Que el concesionario será responsable de la pérdida o deterioro de los bienes que conforme al numeral anterior, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, salvo fuerza mayor o caso fortuito.(…)”

 Como se puede observar, se trata de extender la estipulación en estudio al contrato de obra pública. Esta disposición establece entre otras cosas el carácter obligatorio de la cláusula de reversión en el tipo de contrato anotado y, señala como bienes a revertir aquellos adscritos al servicio de la obra.

En esta reseña legislativa, y por ser de particular interés para el caso concreto, dado que se trata de la reversión en materia del servicio de telecomunicaciones, resulta importante, referir lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990 que en lo del caso preceptúa:

“artículo 41. Los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de difusión para su prestación en gestión indirecta, son contratos administrativos que se rigen por las normas del Decreto – ley 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente Decreto. Las entidades territoriales se regirán por sus normas de contratación”

Posteriormente, la Ley 37 de 1993, a propósito del servicio de telefonía móvil celular, estableció en el artículo 3º lo siguiente:

“Artículo 3º.- Prestación del servicio. El servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia. Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el Decreto Ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. En todo caso, para la licitación, concesión y operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad y de acceso democrático. El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública” (negrilla fuera de texto).

Como se puede apreciar, el mandato legal remite en materia de requisitos y condiciones generales del contrato de concesión en materia de telefonía móvil celular a lo dispuesto de manera general en el Decreto Ley 222 de 1983 o, en su defecto, a las disposiciones que lo sustituyan o modifiquen, lo cual, se dio con la expedición de la Ley 80 de 1993, actual estatuto de la contratación estatal. 

La Ley 80 de 1993, ordenó en su artículo 14 lo siguiente: “ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Y en el artículo 19 dispuso: “ARTÍCULO 19. DE LA REVERSIÓN.  En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” (negrilla fuera de texto)

A su vez, desde 1990, en el decreto-Ley 1900 del mismo año, se preceptuaba a propósito de los bienes que conformaban la red de telecomunicaciones:

“Artículo 14. La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones.”

Artículo 15. La red de telecomunicaciones del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el presente Decreto.

Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá autorizar la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado.

Observa pues en este punto la Corte que, la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal en aquellos contratos de concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el contrato de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba aplicable el precepto legal transcrito. Esto es, el pacto de reversión se entendía incorporado, y por ello, al concluir la concesión, se debe hacer efectiva, además de la devolución de las frecuencias, la transmisión de la propiedad de los bienes afectos a la prestación de servicios, con destino a la Administración. En relación con tales bienes, los transcritos artículos 14 y 15 del citado decreto-Ley 1900 de 1990, determinaron lo que la Corte, entiende, es un mínimo del acervo que  debe ser revertido al Estado, si se asume que por virtud del contrato, la Administración tiene derecho a tales haberes o su equivalente económico, aunque su adquisición, uso, tenencia y conservación eran de la órbita del concesionario.

En 1994 se expidió, mediante la Ley 142 de 1994, el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual, estableció en su artículo 39 la inaplicación del citado artículo 19 para las concesiones del espectro electromagnético, en el caso del servicio público de telecomunicaciones. Preceptuaba la Ley:

Artículo  39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1.(…) El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales.(…)” (negrilla fuera de texto

Resulta importante advertir que este mandato legal, de conformidad con lo estipulado en el artículo 189 de la misma, entro a regir el día de la publicación de la Ley en el diario oficial, lo cual aconteció el 11 de julio de 1994, en el Diario Oficial No. 41433, no de otro modo se entiende el canon en referencia: “Artículo  189. Vigencia. Salvo cuando ella disponga otra cosa, esta Ley rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.”

Esto significa que solo a partir de esta fecha, se dio un cambio en materia del régimen y conjunto de los bienes involucrados en la concesión y, objeto de la reversión. Los contratos celebrados con posterioridad a esa fecha, se regirían por una nueva normatividad. 

Posteriormente, la Ley 182 de 1995 también varió lo dispuesto para la concesión en materia de la prestación del servicio de televisión. Reza el texto legal: ARTÍCULO 48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES.   La escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública. Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones:

(…) h)No habrá lugar a la reversión de los bienes de los particulares.Sin embargo, la Comisión Nacional de Televisión podrá acordar con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los términos condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes; (negrilla fuera de texto)

Más adelante, encuentra la Corte, en esta rápida semblanza legislativa la Ley 422 de 1998, aquí cuestionada en su artículo 4, siendo preciso anotar que la Ley 555 de 2000, por medio de la cual se reguló la prestación de los servicios de comunicación personal y PCS, consagró, en su artículo 19, que en lo no regulado en este cuerpo legislativo se aplicaría lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la mencionada 422 de 1998. Como dicha ley 555 de 2000 no se ocupó del tema de la reversión, resultaba entendible la aplicación de la Ley 80 de 1993 y de la 422 de 1998, según fuese el caso.

Finalmente, resulta pertinente mencionar el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, también aquí tachado, el cual nuevamente adoptó medidas tendientes a la flexibilización de la reversión en materia de los servicios de telecomunicaciones.    

Se puede pues, a estas alturas, concluir parcialmente que el legislador colombiano hasta la expedición de la Ley 142 de 1994 y su consecuente entrada en vigor, estableció como obligatoria la cláusula de reversión en los contratos de concesión con todas las consecuencias que ello acarrea. Esto es, la historia legislativa evidencia que el cambio de condiciones  en el mercado de las telecomunicaciones ha requerido del principio mayoritario una respuesta.

Entre las razones en las cuales se fundó el Congreso de la República, para establecer los enunciados de la Ley 1341 de 2009, se tienen la pretensión de hacer más atractivo para los inversores un contrato de concesión en el cual los bienes afectos a la prestación del servicio no irán a parar al patrimonio estatal cuando tenga lugar alguna de las causas que finiquite el contrato. Al revertirse, únicamente las frecuencias radioeléctricas asignadas, todo el esfuerzo del contratista expresado en la consecución de unos bienes encaminados a la prestación de un mejor servicio y, seguramente de una mayor ganancia, continuarán en el peculio del concesionario.

Desde la misma iniciativa del proyecto de lo que sería la Ley 1341 de 2009 se advertía: “(…) el proyecto que define la organización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación se regiría, entre otros, por los siguientes principios: (…) Libre competencia y promoción de la inversión.(…)”

Adicionalmente, otras razones militaron a favor de las medidas que variaron el sentido de la cláusula de reversión en el contrato de concesión en materia de telefonía móvil. Uno de tales motivos lo fue el buscar que quienes se incorporasen como nuevos inversores en la prestación del servicio en referencia, lo hiciesen con la idea de adquirir equipos y tecnología nueva, dado que no contarían con los bienes que como producto de concesiones previas quedaron en cabeza del Estado. Esta preocupación, por hacerse a equipos y bienes que les permitiesen competir de mejor modo e integrarse al mercado de las comunicaciones, redundaría en beneficio de los usuarios. Prevalido de estudios sobre el tema en Europa, el informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República, señaló:

“(…) si los nuevos competidores no tienen necesidad de construir infraestructura, porque el acceso a las redes del establecido les sale muchísimo más barato, no lo van a hacer(…)”

De contera, se estimó que insistir en la preservación de la vieja infraestructura implicaba una reducción en los niveles de inversión y por ende, una disminución en los niveles de bienestar que esta comporta, se dijo sobre este tópico: “(…) también demostraron cómo no sólo el nivel de inversión en el país, sino el bienestar de la sociedad se incrementa cuando ambos operadores, entrante y establecido, compiten con base en la infraestructura de cada uno, que cuando el primero puede montarse sobre la infraestructura del segundo.(…)”

En el mismo documento legislativo se precisaba que una política de competencia en infraestructura, contribuiría a un mayor nivel de competencia en la calidad de la prestación del servicio. Se expuso: 

“(…) Esto genera, sin duda, una escalera de estímulos. Por un lado el constructor generará empleo con la propia construcción de las redes. Por otro quienes se sirven de las mismas obtendrán mejores servicios a través de redes optimizadas en el tiempo, pues el constructor siempre tendrá incentivos para actualizarla (en especial porque sus competidores sí lo harán) y, en definitiva, los usuarios finales tendrán a través de una sola red una diversidad de servicios y aplicaciones.(…)”

Son pues diversas las bondades que el legislador halló al buscar que el concesionario conservase los bienes destinados al servicio. No solo se trataba de realizar el derecho constitucional de la libertad de competencia, sino de propender a la materialización del deber estatal contemplado en el artículo 334 de la Carta, consistente en intervenir por mandato de la Ley en los servicios públicos y privados, con miras a mejorar la calidad de vida de los habitantes.

Revisado el marco legal del asunto en estudio, procede la Sala a recordar la estimación de la estipulación de la reversión en la jurisprudencia de este Tribunal.

6.2 Las características de la cláusula de reversión en la jurisprudencia de la Corte

Esta Corporación, ha tenido oportunidad de referirse a la figura jurídica en estudio. Para tal efecto, resulta paradigmática la sentencia C-250 de 1996 M.P. Herrera Vergara, donde la Corte declaró exequible el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, que fue demandado argumentando que la reversión sin compensación económica implicaba una expropiación. En esta ocasión se afirmó que la cláusula de reversión constituye un elemento ínsito del contrato de concesión, y los argumentos que se ofrecen apuntan precisamente a justificarla con razones de orden constitucional, ligadas a la garantía de la adecuada prestación del servicio público y de la prevalencia del interés general.  En este pronunciamiento se sostuvo que:

“g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato. (subrayas fuera de texto) (…) La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

Y citando la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, se transcribía: “Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados. 

En tratándose de la reversión sin compensación, la aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular” (negrillas y subrayas fuera de texto).”

Agregaba la Corte:

“Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista.”

Finalmente, se destacaba en el fallo, el arraigo que en la utilidad pública encuentra la cláusula en estudio:

“Esta obligación tiene por objeto permitir que la explotación del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de concesión se extinga, y se fundamenta en razones de utilidad pública, lo que está representado en el hecho de que el beneficiario ya ha obtenido tal cúmulo de utilidades que esos bienes ya se han pagado y que la sociedad tiene derecho a seguir beneficiándose del producto de los minerales.”

En aquella ocasión, esta Sala declaró ajustada la Constitución la cláusula de reversión tal como en su momento lo concibió el legislador en la Ley 80 de 1993.

De manera más reciente la sentencia C- 300 de 2012 M.P. Pretelt Chaljub, en la que se declaró la exequibilidad condicionada de una norma que regula las prórrogas de los contratos de concesión de obra pública, recordaba que en jurisprudencia temprana:

“(…)la jurisprudencia constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad, involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten. Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y 19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados por el contrato.”

En la misma decisión se advertía respecto del contrato de concesión que: “(…) en materia de concesiones, los estudios previos deben ser lo más precisos posibles para que (i) los interesados puedan establecer el riesgo y calcular si los flujos del proyecto serán suficientes para cubrir los costos, pagar las deudas y generar una remuneración equitativa durante el plazo pactado; y (ii) las partes puedan establecer el esquema de distribución de riesgos que más se acomode a las características del negocio y las circunstancias en las que se ejecutará. Esta información asegura entonces que el equilibrio económico del contrato no se alterará en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el contrato será ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad destinataria.(…)”

Este último fragmento jurisprudencial permite observar la relevancia de la ecuación contractual en el contrato de concesión y, advierte el peso de los estudios previos en la conservación del aludido equilibrio financiero.

6.3 Algunas consideraciones del Consejo de Estado y la doctrina en torno a la cláusula de reversión

Sobre el punto en estudio, resulta oportuno recordar lo que se ha dicho por parte del máximo juez de lo contencioso administrativo, bien por vía contenciosa o, bien en sede de consulta.

El Consejo de Estado en sentencia de Junio 16 de 1994 M.P. Suarez Hernández, resolvió la controversia contractual planteada en contra del Ministerio de Minas y Energía por una empresa cesionaria de un contrato de concesión para la explotación de petróleo y gas. La empresa solicitaba declarar la nulidad de las resoluciones que ordenaron la reversión gratuita al Estado de una planta de gas (refinería) construida por fuera de los límites de la concesión o, en su defecto, condenar a la entidad estatal al pago de la correspondiente indemnización. El Consejo de Estado denegó las pretensiones de la empresa accionante, por considerar aplicables las cláusulas contractuales y la legislación vigente al momento de la suscripción del contrato inicial. En aquella ocasión sostuvo que:  

 “Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618, del C.C. debe estarse a la intención de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa intención es clara en el sentido de que a la terminación del contrato todos los bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirían al Estado. No puede atenerse al tenor literal del contrato en el sentido de que sólo revertirían los bienes que estaban ubicados dentro de los linderos del campo concesionado, por cuanto al momento de celebrarse el contrato inicial el objeto material del mismo sólo lo constituía la exploración y explotación de petróleos, pero a partir de 1961, también debía explotarse gas y para tal efecto se necesitó construir una planta fuera de los límites geográficos del campo, pero que estaba destinada en forma exclusiva a cumplir con las exigencias de la Resolución 0918 de 1961, para poder seguir explotándolo.

Asimismo señaló: “(…) debe entenderse que dada la naturaleza especial de este contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse incitas en el contrato. Es decir, no era necesario que el Gobierno Nacional y la SHELL CONDOR o la ANTEX OIL firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta construida en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y, no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes destinados a la explotación del campo concesionado.(…)”.

Por su parte, mediante concepto N°. 727 de septiembre 08 de 1996 M.P. Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció frente a una inquietud sobre la aplicabilidad del artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), que limitó el alcance de la cláusula de reversión en los contratos de concesión de yacimientos minerales en relación con lo establecido en la legislación anterior (Decreto 805 de 1947). Se consultaba si la normatividad aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia del Decreto 805 de 1947 era la establecida en los artículos 106 a 108 de dicho estatuto o si, por el contrario, debía aplicarse el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988.  En aquella oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo, como punto de partida, la distinción entre aquellas cláusulas contractuales que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del concesionario y aquellas que atañen a la reglamentación del servicio.  Señaló que, mientras las primeras no podían ser modificadas de manera unilateral por el Estado, las segundas si podían serlo siempre y cuando estén en juego “asuntos de interés público a cuyo manejo el Estado no puede renunciar”. En tal sentido, sobre el manejo que debe darse a la concesión, sostuvo que: 

“(…) siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la medida en que aquel, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que este no puede renunciar”   (negrilla fuera de texto)

Y más adelante en el mismo pronunciamiento, a propósito del cambio legislativo que originó la inquietud sometida a consulta, precisó sobre la reversión de los bienes al Estado: “(…) la entrega en funcionamiento de los bienes propios de la exploración, explotación y beneficio minero, se apoya sobre dos presupuestos contractuales como son la reversión al dominio del estado (pactada en la legislación anterior) y la facultad de este para vigilar que tal operación se lleve a efecto sin detrimento de los intereses públicos; ambos son aspectos atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia de orden público y de exclusiva competencia legal” (negrilla fuera de texto).

En respuesta a la inquietud formulada en esta ocasión, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que la modificación al alcance de la cláusula de reversión establecida en el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 era aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia de la legislación anterior, pues con ella no se afectaban derechos adquiridos al aplicar ley posterior en remplazo de la vigente en el momento de celebrarse el contrato ni se producía un detrimento del interés público.

Para comprender el alcance de dicho concepto debe considerarse que la modificación introducida a la cláusula de reversión en el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988, consistió en reducirla, por regla general, solo para los contratos de concesión de gran minería, señalando que para los contratos de mediana minería y licencias de exploración o explotación (pequeña minería), solo operaría la reversión de bienes cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Asimismo señaló que no habría lugar a reversión a favor de la Nación en los aportes. Tales distinciones correspondían al tratamiento diferenciado establecido en dicho Código para la pequeña, mediana y gran minería, al igual que para los aportes otorgados a establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a la exploración y explotación mineras. Tratamiento diferenciado que no existía en la regulación establecida en el Decreto 805 de 1947. Así las cosas, la exclusión de los títulos de mediana y pequeña minería, así como de los otorgados a establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de la obligación de revertir los bienes al término de la concesión, no implicaba un detrimento del interés público, que en todo caso quedaba a salvo en tanto el Estado se reservaba la posibilidad de reversión respecto de contratos de mediana y licencias de pequeña minería cuando juzgara necesario conservar las instalaciones y excavaciones para iniciar un nuevo proyecto minero.  En esos términos, no se veía afectado el interés público a cuyo servicio se pacta la cláusula de reversión y si, en cambio, se establecía un tratamiento diferenciado en favor de la pequeña y mediana minería.

Este concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil fue retomado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que, mediante providencia de septiembre 06 de 2001 M.P. Hernández Enriquez, señaló in extenso: “(…) la Sala encuentra necesario precisar algunos aspectos relacionados con la procedencia de la reversión para los contratos celebrados con anterioridad al decreto ley 2655 de 1988. 

Como el artículo 106 del decreto 805 de 1947 dispuso que “al vencimiento del término de duración de estos contratos” operaría la reversión de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para la exploración y explotación minera, la medida resulta aplicable a todos los contratos de concesión minera celebrados en vigencia de esa normativa, una vez se dé la terminación del mismo por vencimiento de plazo.

Si la condición fáctica a que está sometida la reversión, el vencimiento del plazo del contrato de concesión, se produce en vigencia del decreto 805 de 1947, la nueva reglamentación que sobre la materia introdujo el decreto 2655 de 1988 no afecta esa situación jurídica consolidada. 

Pero si el vencimiento del plazo del contrato de concesión, que condiciona la efectividad de la reversión, se produjo en vigencia de una nueva disposición que reguló totalmente la materia, deben acatarse las disposiciones que reglamenten aspectos no regulados por la normativa anterior, fundamentalmente los encaminados a la operatividad de la medida. 

Se tiene entonces que la reversión se aplica al contrato que se estudia, porque así lo dispuso la ley vigente al momento de la celebración del contrato, decreto 805 de 1947; pero ocurre también que las regulaciones particulares que introdujo el decreto ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al mismo, porque el contrato estaba en ejecución cuando entró a regir esta nueva reglamentación, que llenó espacios normativos que el decreto de 1947 no reguló. 

Además de lo anterior la Sala precisa que en el caso concreto, sea cual fuere el régimen legal que se acogiese, la reversión resulta procedente porque así lo prevé la norma de celebración del contrato, decreto 805 de 1947, porque así lo acordaron las partes en el contrato, y porque el contrato de concesión comprende una actividad de gran minería.(…)” (negrillas fuera de texto)

De los pronunciamientos citados se pueden colegir, entre otras cosas, que la reversión salvo disposición legal en contrario, hace parte de la esencia del contrato de concesión, y que, las disposiciones que la regulan son de orden público. Entiende la Corte que la razón que subyace, a esta forma de comprender el  instituto jurídico en estudio, es el interés público que el contrato estatal comporta.

Pero, además, tanto los proveídos, como el concepto invocados permiten afirmar que la reversión una vez pactada en la celebración del contrato, se constituye en regla del mismo y, su aplicación está fuera de toda duda. En el entender del juez contencioso administrativo, se está frente a un deber irrenunciable por parte del Estado y, cuyo quebrantamiento supondría un detrimento del interés público.

También se puede deducir que el vigor normativo de la cláusula de reversión  pactada estriba no solo en el interés público que le sirve de sustento, sino en que fue producto de la voluntad de las partes. Lo cual, en realidad encuentra su fundamento en un elemento consustancial a los acuerdos, como lo es la voluntad de las pactantes.

Un motivo adicional que soporta esta última conclusión, es la exigencia derivada tanto de la Ley como de la equidad, de preservar el equilibrio en la ecuación financiera del contrato. Tiene la Sala que así lo ha sentado el Juez Contencioso Administrativo, cuando en sentencia de enero 31 de 1997, M. P. Suárez Hernández, al advertir que no resultaba jurídicamente posible continuar con la ejecución del contrato y, observando los eventuales perjuicios que se podrían causar a la partes, resolvió:  

“(…)A la fecha de esta sentencia el contrato se debe haber ejecutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir  de marzo 20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30% del plazo contractual, y en ese mismo porcentaje teóricamente había de transferirse la empresa al Departamento para cumplir el pacto de reversión.  Ahora bien, como dicha  solución no resulta viable física ni económicamente, la Sala estima equitativo y razonable que la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecución del contrato que aquí se anulará al Departamento y éste, a título de compensación,  pagará a aquella lo correspondiente al porcentaje no amortizado.  Esta solución garantizará el ejercicio pleno del monopolio de fabricación de licores por el Departamento y el resarcimiento  económico para la contratista.”

Esto es, se trata de conservar el valor normativo de las disposiciones acordadas por los contratantes. De ahí el afán de velar por el equilibrio contractual y evitar interpretaciones que impliquen detrimento para alguno de los extremos del negocio jurídico.

En suma, observa la Corte que el Consejo de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la reversión en el contrato de concesión, caracterizándola, señalando algunas de sus implicaciones e incluso, refiriéndose a su vigencia normativa en casos de cambio legislativo.

En lo que respecta a la doctrina, resulta adecuado recordar que al aludir al régimen de los bienes del concesionario afectados al servicio público, el profesor Rafael Bielsa, considera que la propiedad de aquellos puede estar limitada “(…) cuando por la Ley o el contrato de concesión el concesionario debe transmitir la propiedad de los bienes al concedente, al vencimiento de la concesión o dentro de un término previsto(…)”el fundamento de la limitación del concesionario en punto a la disposición de sus bienes afectados al servicio público está(…)  en la necesidad de asegurar la continuidad del servicio público(…)” 

Por su parte, Miguel Marienhoff en lo que atañe al régimen de los bienes ha disertado en el siguiente sentido “¿qué  derechos tiene el concedente sobre los bienes del concesionario que al extinguirse o concluir la concesión pasaran a su poder, con o sin indemnización? Y ha respondido:

Durante ese lapso el concedente no tiene derecho algunos sobre tales bienes, derivado de la eventual y futura adquisición de la propiedad sobre ellos.

El Estado – concedente- solo tiene la prerrogativa o poder de obligar al concesionario a mantener en servicio la cantidad y especie de bienes o cosas previstos en la concesión; correlativamente, tiene el poder o prerrogativa de impedir que el concesionario sustraiga del servicio bienes o cosas que deban permanecer afectados al mismo (…) el concedente puede impedir que el concesionario disminuya el numero o cantidad (de bienes) sustrayéndolos del servicio (…)” 

Y más adelante precisa, a propósito de la reversión de los bienes: “(…)  si por cualquier circunstancia que le fuera imputable, el concesionario no entregare por ejemplo, la cantidad de ómnibus pertinente, o entregare unidades deterioradas en mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, deberá abonarle al concedente los daños y perjuicios respectivos(…)” 

En una perspectiva más contemporánea, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, al referirse en particular a la duración del contrato de gestión de servicios públicos y la cláusula de reversión, han advertido sobre lo que se ha denominado “los efectos negativos del planteamiento tradicional”. Explican los juristas españoles que al acercarse el tiempo de la reversión se vio claramente “(…) que nadie puede ostentar una prerrogativa de función pública a título personal ni, por lo tanto, ganarla por el simple transcurso del tiempo, cualquiera que esta sea (…)” en su opinión, esto “(…) habría servido  solamente para impulsar la crisis del sistema concesional al impedir la renovación de las instalaciones afectas al servicio en la última fase de vida de las concesiones cuando ya no es posible amortizar las inversiones necesarias” y concluyen sobre el punto:

“(…) Se hizo inevitable el abandono de las viejas ideas y la necesidad de configurar la reversión como una cláusula de índole exclusivamente económica, ligada a las necesidades de este orden y, muy particularmente, al problema de la amortización de las inversiones realizadas por el concesionario (…)

Se observa entonces que también en la doctrina ha variado el estatus y el papel que desempeña la estipulación de la reversión en el contrato estatal de servicios públicos, lo cual, sin duda, afectará el régimen de los bienes. Si antaño, tal disposición resultaba imprescindible en los contratos de concesión, las nuevas exigencias del mercado han tornado tal contenido en circunstancial y, la han condicionado a razones económicas.

Así pues, aquellos pactos de concesión celebrados por la Administración, en los cuales el móvil económico está en la base de la incorporación de la reversión como regla obligatoria, deben atenerse a su cabal cumplimiento. En sentido distinto, los pactos suscritos en vigor de la ley que ha cambiado el carácter de la reversión, se atendrán a lo consignado en los enunciados legales del caso. Tal forma de razonar, entiende la Corte, se corresponde con contenidos constitucionales propios del interés público como lo son el patrimonio estatal y el correcto desempeño de la función pública.

Esteban Arimany ha analizado el asunto de las diversas clases de bienes que se pueden hallar en la prestación del servicio y, se ha referido a “(…) una serie de elementos necesarios para el desarrollo de la actividad concedida, que la Administración exige y el particular se compromete a aportar. Forman parte integrante de la concesión y están afectos al servicio público, siguiendo el régimen exorbitante propio de esta clase de bienes”, es de este acervo que se predica la reversión. Por otro lado, se encuentran involucrados en el contrato otros bienes que el concesionario incorpora voluntariamente “(los cuales) no son necesarios ni útiles para la prestación del servicio –entendido este en un sentido estricto-  aunque de algún modo pueden complementarlo” y, adicionalmente otros bienes “útiles para la explotación, que el concesionario incorpora voluntariamente con vistas a la mejor prestación del servicio, excediéndose de sus obligaciones contractuales” de estos últimos dos grupos de haberes patrimoniales, no se predicaría la reversión.

La misma doctrina especializada, a propósito del significado de la reversión la ha entendido y acogido en los siguientes términos: “el concesionario no solo se obliga a enajenar la propiedad de los bienes al llegar el día convenido, sino que, de hecho, la está transmitiendo ya –aunque a término- desde los primeros momentos de la relación concesional” por oposición a una tesis según la cual “(…) el concesionario(…) no transmite(…) ningún derecho real, continúa siendo el único y pleno propietario de los bienes y simplemente se obliga a transmitir, un día determinado, a la Administración la propiedad de los mismos(…)”.   

Para la Sala, estos últimos asuntos todos son del resorte de instancias diferentes a este Tribunal, más no por ello intrascendentes y mucho menos ajenos al interés público, pues, tal como ha precisado Arimany Lamoglia como pauta en este tema ha de atenderse “un criterio muy flexible, sin que – por ello – lleguen a perjudicarse los intereses colectivos”.

Lo que si destaca la Sala, dada la relevancia que para el patrimonio estatal comporta la presencia de la cláusula de reversión, es la siguiente apreciación: “(…) aunque desaparezca la afectación al servicio, continua incólume sujección (sic) de los bienes a la reversión, o , dicho en otras palabras , la subsistencia del gravamen restitutorio no está condicionada a lo que ocurra con el gravamen de afectación”

Y continúa, «la causa económica del primero de ellos permanece presente durante todo el periodo de explotación. La Administración, al sentar las bases de la concesión, calculó la remuneración del concesionario de modo que, mediante el cobro a los usuarios de las tarifas fijadas durante un tiempo determinado y/o las compensaciones públicas pertinentes, resultaran amortizadas todas las instalaciones que aquel incorporara a la Empresa concesional; si uno o varios de estos elementos se sustraen a la restitución sin rectificación de la fórmula económica establecida en un principio y/o sin ser subrogados realmente por otros bienes de iguales o parecidas características, el gestor del servicio los cobrará dos veces en perjuicio de la colectividad (…)” .

Para la Corte, este criterio, se aviene a lo dispuesto en la Constitución Política, en tanto, se entienda el interés de la colectividad expresado en el patrimonio estatal y en el íntegro desempeño de la función pública…»

Servicios postales

Los servicios postales se regulan están regulados por la Ley 1369 de 2009, de la cual transcribimos los artículo más destacados en atención  la materia de contratación:

Artículo 1o. Ámbito de aplicación, objeto y alcance. La presente ley señala el régimen general de prestación de los servicios postales y lo pertinente, a las entidades encargadas de la regulación de estos servicios, que son un servicio público en los términos del artículo 365 de la Constitución Política. Su prestación estará sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado, con sujeción a los principios de calidad, eficiencia y universalidad, entendida esta última, como el acceso progresivo a la población en todo el territorio nacional.

Los Servicios Postales están bajo la titularidad del Estado, el cual para su prestación, podrá habilitar a empresas públicas y privadas en los términos de esta ley.

Del editor: De conformidad con el Art. 3 de la Ley 1369, existen diferentes categorías de operadores de servicios postales. De acuerdo con cada una de ellas, el operador requiere de una «licencia» o de la celebración de un «contrato de concesión»:  

Operador de Servicios Postales. Es la persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que ofrece al público en general servicios postales, a través de una red postal. Los operadores de servicios postales pueden tener tres categorías:

4.1. Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo. Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que mediante contrato de concesión, prestará el servicio postal de correo y mediante habilitación, los servicios de Mensajería expresa y servicios postales de pago, a nivel nacional e internacional.

El Servicio Postal Universal a que se refiere el artículo 13 de la presente ley, la Franquicia, el servicio de giros internacionales y el área de reserva señalada en el artículo 15 de la presente ley, serán prestados por el Operador Postal Oficial de manera exclusiva en concordancia con lo dispuesto en la presente ley.

4.2 Operador de Servicios Postales de Pago. Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para prestar servicios postales de pago, y está sometido a la reglamentación que en materia de lavado de activos disponga la ley y sus decretos reglamentarios.

4.3 Operador de Mensajería Expresa. Es la persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Comunicaciones para ofrecer al público un servicio postal urgente con independencia de las redes postales oficiales de correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección, clasificación, transporte y entrega.

Habilitación

Artículo 4o. Requisitos para ser operador postal. Para ser operador postal se requiere estar habilitado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y estar inscrito en el registro de operadores postales. La habilitación por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se otorgará previamente al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Acreditar ser una persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia y que su objeto social principal sea la prestación de servicios postales.

b) Demostrar un capital social mínimo de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

c) Definir las características del servicio a prestar en cuanto al ámbito geográfico en el cual desarrollará su actividad; tipo de servicio a prestar; y estructura operativa, que permita asegurar la idoneidad y capacidad para prestar el servicio. Las condiciones operativas deberán ser verificadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

d) Pagar el monto derivado de su habilitación previamente a la suscripción o expedición del correspondiente acto administrativo de habilitación.

El término de duración del título habilitante para la prestación de los servicios postales no podrá exceder de diez años. Las prórrogas no serán gratuitas ni automáticas. El interesado debe manifestar en forma expresa su intención de prorrogarlo con tres meses de anticipación a su vencimiento.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá fijar requisitos adicionales a los operadores postales en cuanto al patrimonio y a las características de la red. Será obligación del operador actualizar las modificaciones de los datos que figuran en el registro de operadores postales, dentro de los tres meses siguientes a que estos tengan lugar.

Parágrafo 1o. Para los operadores que soliciten por primera vez su habilitación como operadores postales, el requisito dispuesto sobre estructura operativa en el literal c) de este artículo se entenderá cumplido con la presentación de un Plan detallado sobre las especificaciones técnicas de la red postal que implementará para prestar sus servicios, el cual debe contemplar el cubrimiento nacional en el cual desarrollara su actividad dentro de los tres (3) meses siguientes a recibir la respectiva habilitación. Este requisito será verificado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones una vez cumplido dicho plazo.

Parágrafo 2o. Para el caso particular de los Operadores de Servicios Postales de Pago, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará dentro de los doce (12) meses siguientes a la expedición de la presente ley, los requisitos de tipo patrimonial y de mitigación de riesgos, que se deberán acreditar para la obtención del respectivo Título Habilitante, adicionales a los contemplados en los literales a, c y d del presente artículo. Las empresas que actualmente prestan el servicio de giros postales a través de Servicios Postales Nacionales, se les garantizará su operatividad con el cumplimiento de los requisitos.

Concesión

Artículo 5o. Requisitos para ser operador postal oficial o concesionario de correo. Para ser Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo se necesitará tener el carácter de Operador Postal y, adicionalmente, un contrato de concesión otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para prestar el servicio postal de correo de manera exclusiva.

Para la prestación de los demás servicios postales, el Operador Postal Oficial debe cumplir con los requisitos señalados en esta ley para el otorgamiento de las respectivas habilitaciones.

Artículo 6o. Contrato de concesión. El contrato de concesión para el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo se regirá por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

El término de la concesión para la prestación de los Servicios de Correo no podrá exceder de diez (10) años, pero podrá prorrogarse antes de su vencimiento por términos iguales al originalmente pactado, sin que esto implique que la renovación sea automática ni gratuita. No obstante, el contrato de concesión vigente a la fecha de promulgación de la presente ley, continuará hasta su vencimiento y será prorrogable en los términos aquí señalados.

Ver texto completo de la Ley 1369 de 2009