Contrato de prestación de servicios

La norma

Ley 80 de 1993.- 3°. Contrato de Prestación de Servicios.- Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Que es «servicio»

Después de bastantes averiguaciones, no he encontrado una pieza jurisprudencial que se ocupe de la definición de «servicio». Todas las leídas se refieren directamente a «servicio público» o a «servicio personal» o a «servicio de transporte«, etc. Dando por sobreentendido que todos los lectores tenemos claro cual es el significado de la palabra servicio.

Y resulta que todos intuimos qué es un servicio, pero, a la hora de racionalizar su significado, la cosa cambia. Al respecto no es sino observar que la misma Real Academia de la Lengua Española nos presenta una definición circular de la palabra pues dice que «servicio» es la acción y efecto de servir y, cuando uno va a buscar cual es el significado de «servir», encuentra que es estar al servicio de alguien.

Por ello es necesario acudir a otras definiciones tales como: «Conjunto, grupo o congregación de criados y sirvientes. Persona o grupo de individuos que realizan faenas, funciones o desempeño doméstico en una casa o vivienda, se le conoce como servicio doméstico. Culto de tipo religioso. Mérito que se adquiere sirviendo al estado. Favor en que se hace a alguien. Organización y personal encargado de satisfacer las necesidades de las personas o de alguna entidad oficial o privada.» (https://definiciona.com/servicio/)

Mucho mejor que la anterior, «Se denomina tal a la práctica de servir, asistir, apoyar, propiciar un conjunto de medios, elementos o herramientas que sean de utilidad para una comunidad, un individuo o una institución. También, se utiliza el término para referir al favor hecho por una persona a otra, o al desempeño de un sujeto dentro de una entidad como el Estado, una empresa, una labor. La etimología de la palabra indica que proviene del latín servitĭum haciendo referencia a la acción ejercida por el verbo servir.

Un servicio representa un conjunto de acciones o herramientas las cuales son realizadas para solventar una función, necesidad o actividad de alguien, algo o alguna causa. Los servicios son funciones ejercidas por las personas hacia otras personas con la finalidad de que estas satisfagan una necesidad.» (https://conceptodefinicion.de/servicio/)

De las anteriores definiciones podemos aproximar la siguiente: Que un servicio es una actividad humana por medio de la cual se apoya, secunda, favorece, ayuda, asiste, coadyuva o se auxilia a otra persona. Esa actividad, que se denomina «servir», puede asumir multitud de aspectos, dimensiones, facetas o matices, desde ayudar en el mantenimiento de condiciones saludables de vida como ocurre con los servicios médicos o de enfermería, hasta la elaboración de diseños y planos para equipos u obras de alta ingeniería, y entre los dos extremos, miles de actividades propias de aseadores, de conductores, de abogados, de economistas, de ingenieros, de vigilantes, etc.

El valor de servicio

Así como los bienes, los servicios tienen un valor económico y, si bien miles de servicios se prestan diariamente a simple y virtuoso título de solidaridad, también existen otros tantos que se prestan a cambio de un precio, el que se suele tasar en atención a su complejidad, a los conocimientos y experiencia necesarios para su prestación y a las unidades de tiempo que consuman las actividades. Es por lo anterior que así como existe mercados de bienes, también existen mercados de servicios.

Formas de adquirir servicios

En la sociedad moderna, los servicios se adquieren básicamente a través de dos formas jurídicas: i) A través de las relaciones propias del derecho laboral, regidas en nuestro país por el Código Sustantivo del Trabajo y, ii) A través de los contratos de prestación de servicios, conocidos también como «civiles» o de «locación de servicios».

Sobre las relaciones laborales, vale precisar que, cuando el Estado asume la calidad de «empleador», ellas son establecidas a través de dos modalidades; la una denominada «relación legal y reglamentaria» que se formaliza a través de los actos de «nombramiento y posesión» dando lugar a la figura del «empleado público» y la otra, una «relación de trabajo» que se formaliza a través de un «contrato de trabajo» regulado, entre otras normas por la Ley 6 de 1945  y que da lugar a la figura del «trabajador oficial». Ver

Sean «laborales» o «civiles», los servicios son compensados por medio del pago de un precio que en materia laboral se denomina «salario» y en en materia civil se suele denominar «honorarios».

La prestación de servicios en el ámbito civil se caracteriza especialmente por los criterios de «autonomía e independencia» del prestador, mientras que en el espacio laboral priman los de «actividad personal del trabajador» y «la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador». Es de anotar también que, quien presta sus servicios con fundamento en una relación laboral, goza de muchos más beneficios que aquel vinculado por un contrato civil; al respecto se puede mencionar, por ejemplo, que el trabajador tiene derecho a la estabilidad o al reconocimiento de prestaciones sociales; derechos estos a los cuales no accede el contratista civil.

Sobre lo expuesto es necesario indicar que la el EGCAP no se refiere a los servicios surgidos de las relaciones laborales, sino a los que surgen de relaciones «civiles»; pero, como se verá más adelante, ciertas relaciones civiles pueden ser mera apariencia para ocultar vínculos que en realidad son de tipo laboral, lo que se considera ilegal y que ha dado lugar a que jueces y tribunales hayan expedido miles de sentencias por medio de las cuales se declara la existencia del «contrato realidad», que no es otra cosa que una relación laboral disfrazada de contrato civil de prestación de servicios.

Condicionamientos de la prestación de servicios

El numeral 3° del Art. 32, presenta cuatro condiciones para que el Estado pueda celebrar contratos que tengan por objeto la prestación de servicios:

1. Que las actividades estén relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
2. Que tan solo se pueden celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
3. Que no generan relación laboral ni prestaciones sociales
4. Que se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Crítica a la norma

Al examinar la norma, se puede percibir que al redactarla, el legislador tuvo en mente cierta clase de servicios y que olvidó otros. Al respecto, se puede establecer que solo dimensionó aquellos servicios «relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad», dejando de lado aquellos que nada tienen que ver con dichos cometidos, tales como los servicios de alimentación o trasporte que se le deben brindar a los escolares o con servicios bancarios o con los servicios de vigilancia, entre otros, que no son propiamente «administrativos» ni auxilian en el «funcionamiento» de la entidad. 

Entonces, ya que se concentra en servicios cuyas actividades son para coadyuvar la administración y funcionamiento, la norma expresa que se ha de tener cuidado cuando esa ayuda o apoyo se puede lograr con el personal de planta, pues si ello es así, se debe prescindir de la contratación y, por el contrario, se debe acudir a demandar la realización de la actividad requerida de los servidores públicos que puedan ejecutarla. Al observar este mandato, se puede confirmar que la norma excluye muchos de los servicios a los que puede acceder el Estado mediante este contrato lo que se constata con el hecho de que, por ejemplo, un jefe de entidad no puede en manera alguna solicitar a alguno de sus empleados o trabajadores que brinde el servicio de celaduría o que presente el servicio de conducción de un bus, por varias razones, entre las que vale destacar que la prestación de estos dos mencionados servicios requiere de licencia o autorización del Estado.

Otro tema curioso de la norma es que genera una disyuntiva entre personas jurídicas y personas naturales, cuando dice que «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.»Sobre esta frase, al analizar su redacción y sintaxis, bien se puede entender lo siguiente: Que cuando de personas jurídicas se trata, estas pueden ser contratadas, así existan funcionarios públicos que pueden proporcionar el servicio; lo que, a todas luces es una interpretación ilegítima a la la luz del derecho vigente, pero legítima a la luz de la lingüística.

Además, la norma señala que estos contratos no generan relaciones laborales ni prestaciones sociales. Esta advertencia lleva a concluir que este artículo solo se refiere a contratación con personas naturales que, en forma similar a como ocurre en el derecho laboral, presten directamente sus servicios (actividad personal), con lo cual la única diferencia existente entre los vínculos laboral y civil, radica en el criterio de la subordinación o dependencia inherente al empleado y ajeno al contratista. Lo anterior sin perder de vista que esta alusión a lo laboral necesariamente implica que la norma no contempla la contratación con personas jurídicas, pues estas no tienen la posibilidad de actuar como «trabajador» ni, en consecuencia, de acceder a prestaciones sociales.

Como conclusión de este acápite se puede decir que: El numeral 3° del Art. 32 de la Ley 80 no se refiere al contrato estatal de prestación de servicios in genere, sino tan solo a uno de sus múltiples subtipos, y que consiste en la prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

En consecuencia: Las normas que regulan la tipicidad de los contratos de prestación de servicios diferentes a «servicios profesionales y de apoyo a la gestión», no se encuentran en la Ley 80 de 1.993, sino en otros apartados del ordenamiento jurídico colombiano.

Jurisprudencia: Características del contrato

Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715. Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio.- “… los contratos de prestación de servicios en cualquiera de sus modalidades a la luz del artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 se caracterizan de la siguiente manera:

a). Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, según lo previsto en el artículo 2 numeral 1. de la Ley 80 de 1993.

b). Es posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas. Con personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la posibilidad de acudir a los mismos «[p]ara la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…).»

c). Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, con la condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados.

d). La relación que se genera entre entidad contratante y contratista no goza del carácter de relación laboral.

e). No pueden pactarse por término indefinido, sino por el plazo estrictamente necesario e indispensable (inciso 2º. Del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

Precisamente, la naturaleza excepcional de este negocio jurídico de la administración y las dos últimas características anotadas previenen que no se utilice el contrato de prestación de servicios para establecer plantas paralelas con carácter permanente en las entidades públicas, en desconocimiento del régimen laboral, tal y como lo ha advertido esta Corporación al recalcar que no puede suplirse la vinculación de los servidores públicos a los cuadros del servicio oficial a través de estos contratos.

f). En el marco de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas –incluyendo los de prestación de servicios- se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual (artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993).

g). No son obligatorias las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, salvo en materia de prestación de servicios públicos, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero ello no obsta para que si se estima conveniente se puedan pactar.

De otra parte, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que en el ordinal 1º establece los precisos eventos en los que la escogencia del contratista puede realizarse directamente, en la letra d) señala como uno de ellos «la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas.» De esta norma del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública puede colegirse que los únicos contratos de prestación de servicios que permiten ser celebrados en forma directa involucran estas actividades: i) las profesionales, esto es, los que se prestan por personas que ejercen especialmente una profesión; ii) las de trabajos artísticos, es decir, relacionados con trabajos en las artes; y iii) las que tienden al desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

Como puede apreciarse, el contrato de prestación de servicios, en las voces del artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, es una manera de vincular a los particulares para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad y si bien aquellos que involucren servicios profesionales o ejecución de trabajos artísticos o el desarrollo de actividades artísticas se subsumen en una causal de contratación directa, no por ello se puede aseverar que se trata de dos modalidades de contratos, unos regidos por el artículo 32 citado y otros por el artículo 24 numeral 1 letra d, pues lo cierto es que se refiere a un mismo tipo contractual, pero con procesos de selección que pueden ser disímiles…”

Procesos de selección

Cuando se trata de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se acude al proceso de contratación directa.

Cuando se trata de contratación de servicios de salud, se acude al procedimiento de la selección abreviada por la menor cuantía.

En los demás casos (vigilancia, transporte, aseo y cafetería, etc.), por las reglas generales: esto es:

Si el valor es de mínima cuantía, por el procedimiento ídem.

Si está por encima de la mínima y por debajo de la menor, entonces, procede la escogencia por la selección abreviada de menor cuantía.

Si supera la menor cuantía, se debe acudir a la licitación pública.

Subtipos de la prestación de servicios

Nótese que las «cosas», jurídicamente: «bienes», dan lugar a diversos tipos contractuales como la compraventa, el suministro o el arrendamiento, mientras que los «servicios» dan lugar a un solo tipo, al  «contrato de prestación de servicios«. Como se podrá advertir a partir de lo dicho arriba, este contrato genera para el prestador obligaciones de «hacer» que consisten actividades cuya finalidad consiste en brindar colaboración, auxilio, coadyuvancia o apoyo a otra persona que, por su parte, asume principalmente la obligación de «dar», es decir, pagar una suma de dinero u «honorario» a cambio del servicio con el que se beneficia. Es del caso anotar que las legislaciones anteriores al siglo XX consideraban a esta clase de contratos como una de las manifestaciones del arrendamiento; por ello el artículo 1973 del Código Civil expresa: «El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.».

Al punto ha manifestado el Consejo de Estado: “…Sobre el particular, sea lo primero destacar que el contrato de prestación de servicios nació del contrato de arrendamiento o locatio, que tenía como modalidades de ejecución las obras (locatio operis), el transporte (locatio conductio), o los servicios personales (locatio operarum). Figura esta última que se generalizó para dar paso a la concepción actual de este negocio jurídico, al cual el Estado moderno ha recurrido, para cumplir las múltiples y crecientes funciones a su cargo y ante precisos requerimientos de conocimiento profesional, técnico o científico o por insuficiencia del personal vinculado a su planta de personal a través de un acto condición (funcionarios) o mediante contrato de trabajo (trabajadores oficiales). De ahí que, la necesidad de servicios para su funcionamiento o para el cumplimiento de actividades dirigidas a la sociedad, ha dado lugar a contratarlos con personas naturales o jurídicas externas, no vinculadas como servidores o funcionarios de la Administración, a través de contratos de prestación de servicios…” (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 24.715 y otros Acu. Cp.- Ruth Stella Correa Palacio.)

Los subtipos del arrendamiento de servicios o, modernamente del «contrato de prestación de servicios», se definen por la clase del servicio que se presta, de tal manera, hay servicios públicos, servicios de alquiler, servicios profesionales, servicios de consultoría, servicios de vigilancia, de transporte, de alimentación y un inmenso etcétera, todos ellos con el común denominador del «servicio» y consecuente «precio», como dice el código civil. Cabe anotar que en ciertos ámbitos, como en el del derecho tributario o en el de la ciencia de la economía, los contratos de «obra», se consideran como un servicio; sin embargo en el marco de la contratación estatal, el contrato de obra es autónomo y diferente al de prestación de servicios. 

Ahora bien, examinando el EGCAP, encontramos que la normativa refiere de manera expresa, tan solo, a los siguientes subtipos de la prestación de de servicios:

• Relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad
  • Este, a su vez, ha dado lugar a los subtipos de «servicios profesionales» y de «apoyo a la gestión»
• Artísticos
• De consultoría
• De salud
• De defensa

Sobre este listado caben las siguientes observaciones:

1.- Que en la actualidad, todos los contratos que pueden ser encasillados en el numeral 3° del Art. 32, se celebran de conformidad con la tipología de los «servicios profesionales y apoyo a la gestión«.

2.- Que el contrato de consultoría es autónomo y, por lo tanto, técnicamente, no se le considera como de «prestación de servicios», por lo que no forma parte de la exposición que se hace en esta página.

3.- Que las menciones del Estatuto a los contratos de salud y a los de defensa, tan solo se hace para determinar el proceso de selección de contratista al cual deben someterse en forma previa a su celebración. 

4.- Que, por lo tanto, existe una amplia gama de contratos «de prestación de servicios» que no están previstos por norma alguna del EGCAP y que, en consecuencia, no se encuentran tipificados por nuestra normativa contractual administrativa, por lo cual, al igual que sucede con la compraventa, el suministro o el arrendamiento de bienes, los operadores, para establecer la figura contractual, deben acudir a la estructura de los tipos tal como son consagradas en las normativas del derecho privado o del derecho público.

Véase, por ejemplo, el servicio de transporte: No está tipificado en el EGCAP. De ninguna manera corresponde a las previsiones del numeral 3° del Art. 32, por lo cual, para establecer sus elementos esenciales, su estructura, su funcionalidad, en general, su tipo, es preciso acudir a las normas del derecho privado previstas en el Código de Comercio y, además, a las normas del derecho público que regulan la prestación de esta clase de servicio. Algo similar ocurre, por ejemplo con la alimentación escolar, la seguridad privada o los servicios de salud: no están tipificados en o por el sistema de la Ley 80, pero sí por múltiples normas del ordenamiento jurídico que no forman parte de la normativa de la contratación estatal.

Sin embargo, la realidad es que los operadores jurídicos, desde funcionarios de entidades hasta jueces, dan por sentado que todo contrato de prestación de servicios encuentra su fundamento de tipicidad en el numeral 3 del artículo 32, siendo lo cierto que este regula tan solo una clase de servicios y que, por lo tanto, el único rasgo del artículo que puede dar lugar a establecer una tipicidad genérica es el título de la norma: «contrato de prestación de servicios«.

La prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión

En realidad, este no es un subtipo sino dos; por un lado los servicios profesionales y por otro los servicios de apoyo a la gestión.

Presento estos dos subtipos en primer lugar, debido a que son, de lejos, los más utilizados en la contratación pública; los que guardan relación íntima y directa con el numeral 3° del Art. 32 de la ley 80 y, porque son los que generan mayor litigiosidad debido a que en abundantes ocasiones ocultan verdaderas relaciones laborales.

Esta clase de prestación de servicios se encuentra regulada de la siguiente manera: «Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.» (…)

Los servicios profesionales:

La peculiaridad de este subtipo, como su nombre lo indica, consiste en que las actividades a que se obliga el prestador del servicio están asociadas a una profesión, entendida esta no como un mero oficio u ocupación, sino como la actividad ligada a un título académico que se obtiene a partir los estudios cursados en una institución educativa de estudios superiores debidamente reconocida o autorizada por el Estado para dictar un pensum y conceder los respectivos títulos.

La existencia de un título de profesional se acredita con el diploma otorgado por la institución universitaria; mas para prestar el servicio no basta con el diploma, pues es necesario que, además, el Estado, por medio de delegados suyos haya otorgado la autorización para desempeñar la profesión. Por lo anterior, además de exhibir el diploma, quien aspire a celebrar un contrato de esta clase con una entidad estatal, debe exhibir la respectiva tarjeta o licencia profesional. Al respecto, informa el Ministerio de Educación:

«… La regulación del ejercicio de las profesiones en Colombia tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991, Artículo 26 que establece que toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. Igualmente la Constitución establece que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

En este marco y para proteger los derechos de otras personas, el legislador puede exigir además de títulos de idoneidad para el ejercicio de algunas profesiones que comprometen el interés social, la creación de licencias, tarjetas o en fin certificaciones públicas de que el título de idoneidad fue debidamente adquirido.

Actualmente, alrededor de 60 profesiones se encuentra reglamentadas en el país, algunas de ellas contemplan un código de ética específico y la expedición de la tarjeta profesional correspondiente.

Existen normas específicas que reconocen y reglamentan el ejercicio de las siguientes profesiones: Abogacía, Enfermería, Laboratorista Clínico, Contador Público, Odontología, Medicina y Cirugía, Química Farmacéutica o Farmacia, Economista, Microbiología, Bacteriología, Agronómicas y forestales, Técnico Constructor, Químico, Fisioterapista. o Terapista Físico, Ingeniero Químico, Licenciados en Ciencias de la Educación, Trabajador Social, Ingeniería, Arquitectura y profesiones Auxiliares, Nutrición y Dietética, Bibliotecología, Topógrafo, Administración de Empresas, Instrumentación Técnico Quirúrgica, Secretariado, Ingeniero de Petróleos, Biología, Medicina Veterinaria, y Zootecnia, Ingeniería Eléctrica, Ingeniería Mecánica y Profesiones Afines, Ingeniería Pesquera, Ingeniero de Transportes y Vías, Actuación, Dirección Escénica y el Doblaje en Radio y Televisión, Técnico Electricista, Agente de Viajes, Administrador Público, Fotografía y Camarografía, Geógrafo, Diseño Industrial, Guía de Turismo, Optometría, Estadística, Fonoaudiología, Ingeniería Naval, Tecnólogo en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines, Administradores de Empresas Agropecuarias, Administradores Agrícolas o Administradores Agropecuarios, Desarrollo Familiar, entre otras.

Igualmente, existe reglamentación para las denominadas «profesiones internacionales», tales como: Tecnólogo en Regencia de Farmacia; Relaciones Internacionales; Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales; Comercio y Finanzas Internacionales; Finanzas y Comercio Exterior; Comercio Internacional; Comercio Exterior; y Administración en Negocios Internacionales y carreras afines….» Ver

Así las cosas, la prestación de servicios profesionales, se referirá, por ejemplo, a servicios jurídicos, servicios médicos, servicios de ingeniería, servicios de arquitectura, de contador, de biólogo, entre muchos otros, siempre y cuando estén ligados al ejercicio de una profesión.

Aunque suene a obviedad, es de acotar que en la minuta de un contrato no basta con anunciar que el objeto es, por ejemplo «prestar servicios profesionales de contador», pues el objeto queda excesivamente tan amplio que resulta indefinido, por lo que, para evitar esta vaguedad, resulta necesario agregar para qué son esos servicios profesionales. Por ejemplo, para liquidar nóminas, para revisar cuentas, para liquidar impuestos, etc.

También resulta de interés advertir que es necesario andarse con cuidado en las ocasiones en que se pretenden contratar ciertos servicios como los de ingenieros, arquitectos o economistas, pues puede ocurrir que lo que se toma por un «servicio profesional» resulte siendo en la realidad una «consultoría», contrato este que, en muchos aspectos, empezando por la modalidad de selección, se rige por normas diferentes al de servicios profesionales. Por ejemplo si se busca contratar un ingeniero o un arquitecto para elaborar planos y diseños, debe tenerse en cuenta que esta actividad, aunque en términos académicos es la de un «profesional«; en términos estrictamente jurídicos no es un servicio profesional, sino una consultoría. Lo mismo ocurre si se aspira a contratar un economista para modelar un proyecto de inversión.

El apoyo a la gestión

A diferencia del tipo anterior, en este no se requiere de la existencia de un título profesional, por lo cual es de utilidad para prestar cualquier de servicio; desde servicios de aseo hasta servicios de quienes ostentan título de «técnico», siempre y cuando el servicio esté destinado a apoyar la administración o funcionamiento de la entidad. En este sentido, señala la jurisprudencia de unificación sobre la materia, que: «… [se permite] que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas. Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional…» (Ver infra sentencia de unificación 41719)

Caracteres comunes

1.- Pueden ser prestados tanto por personas naturales como jurídicas

2.- Se debe verificar la idoneidad o la experiencia del contratista, atributos personales que deben estar relacionados con el objeto del contrato.

3.- No es necesaria -pero si posible- la obtención de más de una oferta.

4.- El contratista se escoge por la vía de la contratación directa.

5.- Tienen su causa en el cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal.

Carácter diferenciador

La acreditación del título y de la licencia profesional, necesaria para el contrato de prestación de servicios profesionales y meramente posible o accidental en el de apoyo a la gestión. 

Criterios diferenciadores – Jurisprudencia de unificación

Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio. 2 de diciembre de 2013. Rad: 110010326000201100039 00 (41719)

«… UNIFICAR jurisprudencia en punto al alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión: (…) c) Los contratos que tiene por objeto propiamente la “prestación de servicios”, los cuales constituyen la base de la causal de contratación directa del literal h) del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

92.- Para la Sala de Sección no cabe la menor duda de que la descripción legal de la causal en estudio involucra la problemática relativa a los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios para las entidades estatales.

93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor  dubitación, que la realidad material de las expresiones legales “…para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…”  engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas.

94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales.

95.- El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas.

96.- Al respecto cabe recordar que en relación con el contrato de prestación de servicios, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993  dispone lo siguiente: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

97.- Ahora bien, relacionando lo anterior con la problemática relativa a la sustantividad de las expresiones “…Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…”, se encuentra que el asunto ya fue objeto de decantación jurisprudencial por el Consejo de Estado al pronunciarse a propósito de la legalidad del artículo 13 del decreto 2170 de 2002, ejercicio del que surgió el precedente vinculante de esta Corporación, según el cual, tanto los contratos que tienen por objeto la “prestación servicios profesionales” como los que versan o asumen en su objeto el “apoyo a la gestión”, son componentes específicos del género “prestación de servicios” regulado en el artículo 32 No. 3º de la Ley 80 de 1993 y que por lo tanto cualquier referencia a alguno de estos objetos negociales,  en cualquier norma de contratación pública que se haga tal como ocurre de manera concreta en el literal h) del numeral 4°, del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, debe reconducirse a esta preceptiva legal.

98.- En consecuencia cualquier aproximación en relación con el contenido de esta norma habilitante de la “contratación directa” citada, debe hacerse sobre el entendido de que el legislador delimitó su campo de acción, esto es, restringió su operatividad y procedencia al ámbito del contrato de prestación de servicios legalmente definido, generando de esta forma una armonía sistemática para su aplicación y por lo tanto configurando la procedencia sustancial de la causal.

99.- Caracterizado el género “contrato de prestación de servicios” establecido legalmente en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pasa la Sala a establecer las notas características y diferenciadoras de cada uno de los géneros de que éste emanan, tal como se anunció supra.

El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales.

100.- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado.

101.- Por consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales. 

El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.

102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados.

103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”.

104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las  prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado.

105.- El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión  “… se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo «los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad,» los cuales, «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…»

106.- Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al “apoyo a la gestión” que no se enmarque en las exigencias de esa disposición legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana. Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación que surja en torno a las necesidades que la Administración Pública encuentra pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la Entidad.

107.- Así las cosas, conviene, para mayor claridad expositiva, precisar que en el marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, las necesidades que pretenden ser satisfechas por la Administración no comprometen, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aún así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas. Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional.

108.- Por consiguiente, se advierte que la inclusión –en la norma demandada así como de manera concordante en el Decreto 734 de 2012 artículo 3.4.2.5.1 y Decreto 1510 de 2013, artículo 81– de la frase “actividades operativas, logísticas o asistenciales” no impone, de manera inflexible, que este tipo de actividades deban ser acometidas por vía de alguno de estos dos tipos de contratos de prestación de servicios en específicos, pues, como se ha dicho, es la misma Administración Pública la que tiene una razonada discrecionalidad para estructurar en términos técnicos, económicos y jurídicos el contrato estatal que desea suscribir; de donde se deriva, grosso modo, que la definición del tipo contractual a celebrar correrá por cuenta de las valoraciones ad-hoc que realice la Entidad, todo ello conforme al principio de planeación. [Bien puede entonces llevarse a cabo actividades operativas, logísticas o asistenciales por conducto de un contrato de prestación de servicios profesionales o de simple apoyo a la gestión, según cada caso.]

g) Alcance de la norma demandada, esto es, del artículo 1° del Decreto 4266 de 2010, que introduce modificaciones al artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, en el apartado que indica “… así como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales…” en el contexto de la normatividad de la contratación pública.

116.- Recuerda la Sala que el demandante cuestiona la legalidad de la norma acusada al afirmar que ésta lleva a cabo una extensión ilegal de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2°, numeral 2° literal h) de la Ley 1150 de 2007 al sostener, en síntesis, que los servicios de apoyo a la gestión son también de carácter profesional y no comprenden las actividades operativas, logísticas o asistenciales vinculadas a la realización de las tareas propias de la entidad. 

117.- Una aproximación a la norma demandada, confrontándola simultáneamente con lo ordenado en (i) el literal h) del Numeral 4º, Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y (ii) el Numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite extraer las siguientes conclusiones en lo concerniente a su contenido y alcance jurídico:

Aproximación al ejercicio de la potestad reglamentaria en el presente caso.- 118.- El Presidente de la República ejerció la potestad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para efectos de garantizar la cumplida ejecución del literal h) del Numeral 4, Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y a esta conclusión se llega confrontando las materias de esta disposición con todos y cada uno de los asuntos tratados en el contexto de la norma contentiva de los apartados demandados.

119.- De una revisión de la norma, ninguno de ellos resulta ser extraño a la temática de la ley 1150 de 2007, tal como pasa a explicarse: 

120.- La materia especifica del artículo cuestionado es la relativa a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, en esto no cabe mayor discusión inicial, pues así lo dispone la norma.

121.- Para efectos de estas dos modalidades de contratos de prestación de servicios se dispone de algunos requisitos comunes para la procedencia de dichos contratos, requisitos estos que, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007, permiten visualizar ante todo su adecuación a la sistemática de la misma en aspectos tan necesarios y vitales como son los relativos a reglas y principios aplicables, esto, en la medida en que se desarrollan los conceptos de capacidad y se destacan exigencias propias del deber de selección objetiva al ordenarse la sujeción del procedimiento de contratación directa correspondiente, o que hubiere de seguirse en cada caso, a las variables de idoneidad, experiencia y obviamente a los precios del mercado, en la medida que se trata el tema de las ofertas en este tipo de selección excepcional^[13], pero siempre respetando el principio de planeación y razonabilidad del negocio.  

122.- Sustancialmente la materia expuesta es la misma de la ley. Una conclusión operacional sobre el asunto, es que en el caso, para la cumplida ejecución de la ley se dictaron por el Presidente de la República reglas comunes que guardan a simple vista relación directa con la temática y contenidos de la ley argüida como violada. La disposición reglamentaria en este aspecto es del siguiente tenor: “… Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita…”

Alcance de la potestad reglamentaria en el caso concreto- 123.- En el inciso segundo del artículo 82 del Decreto 2474 de 2008[14], que es precisamente en el cual el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria incorporó el aparte demandado y en relación con el cual se solicita la declaratoria de nulidad, se tiene que el Gobierno simplemente destacó algunas de las muchas peculiaridades y características que pueden surgir de la interrelación, que los precedentes de esta Corporación ordenan, entre las causales de contratación directa y el No. 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es decir, aquellas actividades operativas, logísticas o asistenciales constituyen apenas una ejemplificación enunciativa dentro de un universo de muchas otras que pueden tener cabida dentro de las tipologías contractuales específicas de los contratos de prestación de servicios (bien sea profesionales o de simple apoyo a la gestión); todo de conformidad con los estudios previos del contrato y las recomendaciones que la planeación de éste disponga.

• Lo intelectivo en el marco de los contratos de prestación de servicios.
  

124.- Lo intelectivo es una característica propia de los contratos de prestación de servicios, que destaca la norma impugnada, aspecto este vinculado a la idea de carácter intangible e identificable del objeto de los mismos, como se desprende del estudio detallado en las páginas anteriores; pues se trata de una característica transversal a la realización de cualquier tipo de actividades (desde aquellas más complejas hasta las que son de esfuerzo meramente físico), de suerte, entonces, que la línea divisoria entre los contratos de prestaciones de servicios profesionales y los de simple apoyo a la gestión está orientada por la preponderancia del tipo de actividades que en cada una de ellas tiene lugar, siendo claro que en el primero de estos (profesionales) se trata de un saber intelectivo cualificado, en tanto que versa sobre conocimientos caracterizados bajo las modalidades de profesionales o especializados, mientras que en aquellos de simple apoyo a la gestión la actividad intelectiva se presenta en un plano diferente, pues cobija conocimientos calificados como técnicos hasta aquellos de despliegue físico, que no requieren de personal profesional. 

125.- Al respecto recuérdese, tal como se explicó en párrafos anteriores, que los contratos de “prestación de servicios profesionales” corresponden a todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales.

126.- Ahora bien, tratándose de los de simple apoyo a la gestión, es posible que también sea característico de ellos el desarrollo de actividad intelectual que se predica de la prestación de servicios, luego si la norma reglamentaria lo destaca, no está haciendo otra cosa que incorporar algo evidente de todo contrato de prestación de servicios, independientemente de su modalidad, cual es el de su intangibilidad, como consecuencia de un actividad inteligente del ser humano ejecutor del contrato o, tratándose de personas jurídicas, de quienes prestan el servicio en nombre y representación de las mismas. (Negrillas y subrayas del editor)

127.- Conforme a lo anterior se tiene que aceptar, dada la intangibilidad de la prestación de servicios, que los de apoyo a la gestión también eventualmente puedan estar investidos de esta característica, piénsese por ejemplo en los contratos de esta especie referidos a actividades de carácter técnico que requiera una entidad estatal y que de una u otra forma implique actividad intelectiva, aplicación de conocimientos, capacidad de razonamiento etc., como fundamento de la prestación; esto es, actividad ejecutada no por un profesional sino por un técnico.

128.- Sin embargo, dada la generalidad de la descripción del legislador en el No 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la procedencia de estos contratos, nada impide también que se den hipótesis de los mismos en donde lo intelectual no constituya el fundamento o motivación principal de la actividad prestacional del servicio de apoyo a la gestión, sino por otras especiales habilidades físicas o mecánicas del contratista y no precisamente por su capacidad intelectiva, aunque no puede negarse, que en ultimas, en toda actividad humana siempre esta presente la actividad intelectual del actor.

129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión” conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino que lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores. 

Vicisitudes conceptuales entre el contrato de prestación de servicios y el de consultoría a la luz de la norma demandada. Ver en punto 3 de la página (…) 

(…)               136.- Conclusión frente a la causal de nulidad alegada por el actor. En consecuencia, en relación con el cargo de nulidad elevado por el actor, el Pleno de la Sala de Sección considera que la norma acusada se ajusta al ordenamiento jurídico en tanto y cuanto dentro de esta categoría conceptual (contratos de prestación de servicios profesionales y contratos de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión) se incluye el despliegue de todo tipo de actividades identificables e intangibles que impliquen un esfuerzo que comprometa conocimientos de carácter profesional o técnico o meramente físicos o mecánicos, como se explicó arriba; debiendo recurrir la Administración a éste o a aquél según las necesidades y conforme al proceso de planeación adelantado por la Entidad.

137.- En este sentido, el aparte demandado al incluir los términos “así como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales” no constituye más que una mera ejemplificación eminentemente enunciativa del tipo de actividades que pueden ser acometidas por vía de este categoría, advirtiendo que además de éstas allí se encuentran inmersas todas las demás que satisfagan este mismo referente material y que sean necesarias para que la administración pública pueda satisfacer sus cometidos constitucionales y legales, siempre que guarden relación con la administración y funcionamiento de la entidad estatal, conforme a la preceptiva del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 …»

El encubrimiento de la relación laboral – contrato realidad

Sentencia de unificación

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro.

«… 2.3.2.2. Objeto del contrato estatal de prestación de servicios. El objeto del contrato de prestación de servicios es bastante amplio. Esto es así, toda vez que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no solo contempla varios tipos de contratos distintos, sino que, además, dispone que cualquier contrato de prestación de servicios tiene por objeto genérico «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad».

28 No obstante, la celebración del contrato de prestación de servicios debe formalizarse a través de las modalidades de la contratación directa, pues así lo dispone el artículo 2, numeral 4, literal h), de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: […] Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

93. Por lo tanto, la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

94. Hasta aquí las consideraciones centrales de esta providencia en torno a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios. Para ahondar en las notas características y diferenciadoras de las modalidades del contrato de prestación de servicios -inclusive, el contrato de consultoría-, esta Sala se remite a la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta corporación, de 2 de diciembre de 2013.

2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios.-

95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

96. Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados
elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo122 de la Carta Política.

97. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual.

(…) 2.3.3.2. Subordinación continuada

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

2.3.3.3. Prestación personal del servicio

109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.

2.3.3.4. Remuneración

110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

(…)

3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad

150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa
laboral.

151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones:

152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

153. Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los
derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…)

3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación

167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del
plenario.

169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal…»

Los aportes a la seguridad social

https://accounter.co/normatividad/concepto-unificado-aportes-independientes-concepto-35861-de-2022.html

Los trabajos artísticos

Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio. 2 de diciembre de 2013. Rad: 110010326000201100039 00 (41719)

«… f) Los contratos que tengan por objeto “…la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales…” con base en la causal de contratación directa del literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.

109.- Antes de entrar a detallar los elementos normativos que estructuran este tipo especial de contrato de prestación de servicios la Sala, desde ya, advierte que acometerá dicha labor comoquiera que se hace necesario establecer criterios suficientemente claros, razonados y objetivos en torno al contrato de prestación de servicios, en general, y cada una de las especies que de éste se derivan; pues sólo de esta manera se logrará comprender de manera sistemática lo que constituye el objeto de la demanda de nulidad. Dicho esto, se abordará la materia concerniente al contrato de prestación de servicios que tiene por objeto la “ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales” tal como sigue.

110.- El segundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado determinante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa la atención de la Sala, es el que se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de servicios, pero de un contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen por objeto la generación de patrimonio artístico para la entidad estatal  o bien beneficiarla de manifestaciones artísticas, para cuyo efecto se encarga a personas que por sus características, dotes, capacidades o aptitudes resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en virtud de esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional, mediante el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicas o el arte que desarrollan. 

111.- En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la contratación directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i) que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, (ii) que el mismo o los mismos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

112.- En cuanto a la primera de las variables se refiere, se puede afirmar que el concepto que comprende el objeto de esta modalidad contractual es el de “trabajo artístico”, pero no en sí mismo, esto es como medio, sino como un resultado real y efectivo. Se contrata y este es el objeto, la realización de una obra artística y no simplemente una ejecución sin resultado. Es el trabajo final, el que pueda ser catalogado como una  “obra de arte”, u “obra artística” o pieza de la misma naturaleza, la determinante del objeto para los efectos legales que para la materia a la que se está haciendo referencia, en esto no puede haber confusión de ninguna naturaleza.

113.- Este es el sentido jurídico de la expresión, no otra cosa espera el interés público de un contrato de esta naturaleza, el de enriquecer con la “obra de arte” el patrimonio público a través de la obtención de una verdadera obra de un artista, una creación del hombre en el campo del arte, lo que comprende también actividades propias de las artes escénicas o aquellas culturales, musicales, por citar algunas manifestaciones concretas que satisfacen el referente artístico.

114.- Es que el “trabajo artístico” a que se refiere la disposición legal, no puede ser otro que el que se entiende como un conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, independientemente de la forma o el modo como se exprese por el autor o los autores, en un producto final, en un producto definitivamente con valor y contenido artístico, no en otro sentido puede ser entendida la disposiciones bajo criterios de excepcionalidad y restricción conforme lo ampliamente explicado en esta providencia.

“… El arte es entendido generalmente como cualquier actividad o producto realizado por el ser humano con una finalidad estética o comunicativa, a través del cual se expresan ideas, emociones o, en general, una visión del mundo, mediante diversos recursos, como los plásticos, lingüísticos, sonoros, o  mixtos…”

115.- Tratándose de la segunda de las variables, esto es, la que indica que los “trabajos artísticos” (…) “… que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales…”  debe ser entendida en coherencia con lo anterior, en el sentido de que el contratista debe ser sustancialmente un artista, es decir, una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos, un ser humano que dada su sensibilidad en relación con el mundo tiene la aptitud, la capacidad, la disposición natural o adquirida; el talento y estilo o forma original de hacer las cosas; y la genialidad, naturalidad y el carácter que lo hace distinto a otros artistas, esto es, su capacidad de inventiva que lo hace influyente en el medio, un ser único y excepcional, todo esto, para producir obras artísticas, de aquí la razonabilidad de la expresión utilizada por la disposición en comento según la cual, los trabajos artísticos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. En todo caso, destaca la Sala que la motivación para la celebración de este tipo de contratos debe surgir de la ponderada valoración de las necesidades de la Entidad pública, reflejadas, siempre, en los procesos de planeación adelantados con antelación…»

Servicios de salud

Son dos particularidades las de este contrato:

1.- La escogencia del contratista se debe llevar por la vía de la selección abreviada de la menor cuantía. En consecuencia, así los servicios propios de la medicina clasifiquen como «servicio profesional» tales servicios no están dentro del tipo «prestación de servicios profesionales» sino en el de «prestación de servicios de salud»

Al respecto veamos lo que puede suceder con un médico: si la entidad lo contrata para que preste servicios, por ejemplo de exámenes, diagnósticos y formulaciones de pacientes, tal es un contrato de servicios de salud; mientras que si contrata al médico -en su condición de profesional de la medicina-, pero para hacer un censo de enfermedades comunes dentro de un territorio, entonces, en tal evento, sí estaremos ante un contrato de prestación de servicios profesionales y no «de prestación de servicios de salud».

2.- El prestador de estos servicios debe estar habilitado por el Estado.

Al respecto manifestó el ministerio del ramo en concepto del ministerio del ramo del 20 de diciembre de 2021, radicado 202142302442352:

«… En primer lugar, es del caso indicar que, el artículo 2.2.1.2.1.2.21. del Decreto 1082 de 20151 consagra lo referente a los contratos de prestación de servicios de salud: La Entidad Estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces.“

De otro lado, el artículo 2.5.1.3.2.4 del Decreto 780 de 20162, indica lo siguiente sobre el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud – REPS: Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual se efectúa el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De conformidad con lo señalado por el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud realizarán el proceso de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud.”

Por su parte, el artículo 2.5.1.3.2.20 del decreto en comento indica que para efectos de contratar la prestación de servicios de salud el contratante verificará que el prestador esté inscrito en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, así:
«Para efectos de contratar la prestación de servicios de salud el contratante verificará que el prestador esté inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Para tal efecto la Entidad Departamental y Distrital establecerá los mecanismos para suministrar esta información. Si durante la ejecución del contrato se detecta el incumplimiento de las condiciones de habilitación, el Contratante deberá informar a la Dirección Departamental o Distrital de Salud quien contará con un plazo de sesenta (60) días calendario para adoptar las medidas correspondientes. En el evento en que no se pueda mantener la habilitación la Entidad Departamental o Distrital de Salud lo informará al contratante, quien deberá abstenerse de prestar los servicios de salud con entidades no habilitadas.”

Así mismo, el artículo 4 de la Resolución 3100 de 20193, modificada por las Resoluciones 2215 de 20204 y 1317 de 20215, dispone que todo prestador de servicios de salud debe estar inscrito en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud – REPS: «Todo prestador de servicios de salud debe estar inscrito en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS), registrando como mínimo una sede y por lo menos un servicio habilitado. La inscripción y habilitación debe realizarse en los términos establecidos en el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud.”

Después de esbozado lo anterior, para la prestación de los servicios de salud el prestador deberá estar inscrito en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud – REPS para la contratación de servicios de salud, el cual puede ser consultado en el siguiente link: https://prestadores.minsalud.gov.co/habilitacion/.»

Otros servicios de usual contratación por parte del Estado

Servicio de vigilancia

Normativa central

Decreto 356 de 1994.- “Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”

Artículo 1º.- Objeto. El presente Decreto tiene por objeto establecer el estatuto para la prestación por particulares de servicio de vigilancia y seguridad privada.

Artículo 2º.- Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para efectos del presente Decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades de que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin.

Artículo 3º.- Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.

La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender la licencia o credencial expedida.

Artículo 4º.- Campo de Aplicación. Se hallan sometidos al presente Decreto:

1. Los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material.

2. Los servicios de transporte de valores.

3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas.

4. Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada.

5. Los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada.

6. Los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad.

7. La fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada.

8. Utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada.

Artículo 5º.- Medios para la prestación de los servicios de vigilancias y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada sólo podrán utilizar para el desarrollo de sus actividades aquellas armas de fuego, recursos humanos, animales, tecnológicos o materiales, vehículos e instalaciones físicas, y o cualquier otro medio autorizado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Artículo 6º.- Modalidades para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán autorizarse en cuatro (4) modalidades:

1. Vigilancia fija. Es la que se presta a través de vigilantes o de cualquier otro medio, con el objeto de dar protección a personas o bienes muebles o inmuebles en un lugar determinado.

2. Vigilancia móvil. Es la que se presta a través de vigilantes móviles o cualquier otro medio, con el objeto de dar protección personal, bines muebles o inmuebles en un área o sector delimitado.

3. Escolta. Es la protección que se presta a través de escoltas con armas de fuego, o de servicios de vigilancia y seguridad privada no armados a personas, vehículos, mercancías o cualquier otro objeto, durante su desplazamiento.

4. Transporte de valores. Es el servicio de vigilancia y seguridad privada que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas.

Parágrafo.- El Gobierno Nacional podrá desarrollar el desarrollo operativo de estas modalidades.

Artículo 7º.- Control La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ejercerá control, inspección y vigilancia sobre todas la personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada y sus usuarios de conformidad con lo establecido en la ley.

Artículo 8º.- Definición. Se entiende por empresa de vigilancia y seguridad privada, la sociedad de responsabilidad limitada legalmente constituida, cuyo objeto social consista en la prestación remunerada de servicios de vigilancia y seguridad privada, en la modalidad de vigilancia fija, móvil y/o escoltas, mediante la utilización de cualquiera de los medio establecidos en el artículo 6 de este Decreto.

Parágrafo 1º.- Las sociedades que se constituyan para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en los términos de este artículo, tendrán como único objeto social la prestación de estos servicios salvo el desarrollo de servicios conexos, como los de asesoría, consultoría o investigación en seguridad.

Jurisprudencia

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Hernán Andrade. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00343-01(34098). Actor: ECOPETROL. Demandado: COLVISEG LTDA.

4.1. La seguridad constituye un servicio público que puede prestarse y desarrollarse por particulares, pero en el marco definido por la Ley.

De acuerdo con el contenido del artículo 2º de la Constitución Política de 1991, son fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. De acuerdo con la misma norma, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Con base en lo anterior, se ha entendido que la seguridad constituye un presupuesto del orden social, de la paz, del bienestar general y del mantenimiento de la calidad de vida de la población y que se erige, a su vez, como un fin esencial del Estado y un servicio público primario, cuya prestación debe garantizar el Estado de manera regular, continua y eficiente42.
En ese entendido, por tratarse de un servicio público, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 constitucional, éste se encuentra sometido al régimen jurídico que fije la Ley y puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, sin que, en ningún caso, el Estado pierda su competencia para regular, controlar, inspeccionar y vigilar su adecuada prestación.

En el marco de tales presupuestos, el Congreso de la República expidió la Ley 61 de 1993, por medio de la cual revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, así como para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas.

En desarrollo de tales facultades extraordinarias, el 11 de febrero de 1994 se expidió el Decreto No. 356, por medio del cual se adoptó el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, cuyo objeto, definido en el artículo primero de la norma, consistió en establecer el estatuto para la prestación, por parte de particulares, de los servicios de vigilancia y seguridad privada. En el artículo segundo se estableció lo que debía entenderse por esta clase de servicios, así: “ARTÍCULO 2o. SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. Para efectos del presente decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin”. (Destaca la Sala).

Asimismo, en la norma se estableció que los servicios de vigilancia y seguridad privada a que se refiere el artículo antes transcrito, “solamente” pueden prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en la potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana, entidad esta que, de acuerdo con lo previsto en el artículo séptimo ibídem, es la encargada de ejercer control, inspección y vigilancia sobre todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada, de conformidad con lo establecido en la ley.

De acuerdo con lo previsto en el artículo cuarto del estatuto, se hallan sometidos a su aplicación: i) los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material, ii) los servicios de transporte de valores, iii) los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas, iv) los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, v) los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada, vi) los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad, vii) la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada y viii) Utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada.

En el estatuto se regularon, además, los medios para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada – artículo 5 -, señalando que “sólo” se pueden utilizar “aquellas armas de fuego, recursos humanos, animales, tecnológicos o materiales, vehículos e instalaciones físicas, y cualquier otro medio autorizado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”. Igualmente, se establecieron cuatro modalidades, con su respectiva definición, para la prestación del servicio: i) vigilancia fija, ii) vigilancia móvil, iii) escolta, iv) transporte de valores – artículo 6 -.

Adicionalmente, en la norma – Título II – se reguló la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada con armas, a través de empresas de vigilancia y seguridad privada, departamentos de seguridad, cooperativas de vigilancia y seguridad privada, transportes de valores, servicios especiales de vigilancia y seguridad privada, servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, señalando, en cada caso, la definición, la forma de constitución cuando así lo requiere, entre otros aspectos requeridos para su funcionamiento.

Además se reguló la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada sin armas – Título III -, a través de empresas de vigilancia y seguridad privada, equipos para la vigilancia y la seguridad privada, servicios de asesoría, consultoría en investigación de seguridad, señalando, en cada caso, entre otros aspectos, su definición y algunos requisitos para su funcionamiento.

Igualmente, el Estatuto reglamentó lo concerniente a la capacitación y entrenamiento – Título IV -, los principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada – Título V -, así como aspectos relacionados con medidas cautelares y sanciones – Título VI – y se previeron unas disposiciones comunes – Título VII -.

4.2. Las obligaciones derivadas de la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada son de medio y no de resultado.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 73 del Título V del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, la finalidad de esta clase de servicio, “en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”.

En desarrollo de tal objetivo, en el Estatuto se fijaron, entre otros, los siguientes principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada:

“ARTÍCULO 74. PRINCIPIOS, DEBERES Y OBLIGACIONES QUE RIGEN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. Los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los siguientes principios:
(…)
6. Contribuir a la prevención del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal y desalentando la acción de los criminales, en colaboración con las autoridades de la República.
(…)
10. Asumir actitudes disuasivas o de alerta, cuando observen la comisión de actos delictivos en los alrededores del lugar donde están prestando sus servicios, dando aviso inmediato a la autoridad, de manera que puedan impedirse o disminuirse sus efectos.
(…)
25. Prestar el servicio con personal idóneo y entrenado y con los medios adecuados según las características del servicio contratado, para prevenir y contrarrestar la acción de la delincuencia.
(…)
30. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, serán responsables de proporcionar o exigir al personal una capacitación y formación humana y técnica, de acuerdo con las modalidades del servicio y cargo
que desempeña.

La capacitación del personal de estos servicios, deberá tener un especial acento en la prevención del delito, en el respeto a los derechos humanos, en la colaboración con las autoridades y en la valoración del individuo”.

Desde la definición realizada en el Decreto 356 de 1994 respecto de lo que debe entenderse por servicio de vigilancia y seguridad privada, pasando por la finalidad que persigue y ratificándose en el catálogo de principios, deberes y obligaciones que deben acatarse para su desarrollo, se encuentra que las obligaciones que emanan de la prestación de este servicio son de medio43, puesto que lo que persigue es “disminuir y prevenir” las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben dicha protección, por lo tanto, lo que debe exigirse para su cumplimiento es el acatamiento de una conducta diligente y cuidadosa que permita evitar, prevenir, contrarrestar o disminuir, en general, los actos que puedan afectar tales bienes jurídicos, sin que ello implique, per se, la concreción de un determinado resultado.

[La distinción entre obligaciones de medio y de resultado fue propuesta por René Demogue, en 1925, con el objeto de solucionar el problema que suscitaba la aplicación de los artículos 1137 y 1147 del código napoleónico. Estas obligaciones son definidas por Philippe Le Tourneau43 en estos términos: En cuanto a las obligaciones de medio dice el autor citado: “en ciertos contratos el deudor sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces obligación de prudencia o diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta determinada, se compromete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento”.

Y, en relación con las obligaciones de resultado, precisa: “en algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de resultado es a veces denominada obligación determinada. El deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para obtener el resultado, pero estos por sí solos no se toman en consideración”.]

Doctrina

Guía para la contratación de servicios de vigilancia y seguridad privada. Ver.

Servicio de transporte

Normativa central

Código de Comercio

Artículo 981. Contrato de transporte. Modificado por el art. 1, Decreto 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra.

Artículo 982. Obligaciones del transportador. Modificado por el art. 2, Decreto 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: El transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa:

1) En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y

2) En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino.

Artículo 983. Empresas de transporte. Modificado por el art. 3, Decreto 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: Las empresas de transporte son de servicio público o de servicio particular. El Gobierno fijará las características de las empresas de servicio público y reglamentará las condiciones de su creación y funcionamiento. Las empresas de servicio público someterán sus reglamentos a la aprobación oficial y, si no prestan el servicio en vehículos de su propiedad, celebrarán con los dueños de éstos el respectivo contrato de vinculación, conforme a las normas reglamentarias del transporte.

Parágrafo. Para la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto el servicio público de transporte automotor, sujeto a rutas y horarios, además del lleno de los requisitos legales, será necesaria la autorización previa del Instituto Nacional del Transporte y Tránsito o de la entidad que haga sus veces, autorización que se protocolizará en copia auténtica con la respectiva escritura.

LEY 336 DE 1996.- «Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte».-

Artículo 1-La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan.

Artículo 2- La seguridad especialmente la relacionada con la protección de los usuarios, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte.

Artículo 3- Para los efectos pertinentes, en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico y de los demás niveles que se establezcan al interior de cada modo, dándole la prioridad a la utilización de medios de transporte masivo. En todo caso, el Estado regulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

Artículo 4-El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

Artículo 5-El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.

El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o, jurÍdicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente estatuto. ( Exequible, Corte Constitucional Sentencia C-033 de 2014)

Artículo 6-Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional.

Decreto 171 DE 2001.- por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera.

Artículo 1o. Objeto y principios. El presente decreto tiene como objeto reglamentar la habilitación de las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera y la prestación por parte de estas de un servicio eficiente, seguro, oportuno y económico, bajo los criterios básicos de cumplimiento de los principios rectores del transporte, como son la libre competencia y la iniciativa privada, a los cuales solamente se aplicarán las restricciones establecidas por la ley y los Convenios Internacionales.

Artículo 2o. Ambito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplicarán integralmente a la modalidad de Transporte Público Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera de acuerdo con los lineamientos establecidos en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996.

Artículo 3o. Actividad transportadora. De conformidad con el artículo 6o. de la Ley 336 de 1996, se entiende por actividad transportadora un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios Modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes, basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional.

Artículo 4o. Transporte público. De conformidad con el artículo 3o. de la Ley 105 de 1993, el transporte publico es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica.

Artículo 5o. Transporte privado. De acuerdo con el artículo 5o. de la Ley 336 de 1996, el transporte privado es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas.

Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente constituidas y debidamente habilitadas.

Artículo 6. Servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en ésta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para su traslado en una ruta legalmente autorizada.

Ver más de este decreto.

Ver   DECRETO 1079 DE 2015.- Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte

Jurisprudencia

Transporte escolar

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente: JJosé Roberto Sáchica. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 88001233300020170002301 (60.483). Demandante: Transportes Turísticos Suárez Osorio S.A.S. Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia. y Santa Catalina.-

«… 49. En atención a estas especiales condiciones, la Ley 105 de 1993 establece y reconoce, entre otros aspectos, que la intervención del Estado en materia de transporte es fundamental, pues por esta vía se protege a los usuarios y se procura una prestación del servicio en condiciones óptimas de seguridad, comodidad y accesibilidad, lo que explica y justifica, a su turno, las facultades de la Administración de planear, controlar, vigilar y regular el servicio.

50. En el marco de la anterior actividad regulatoria, se consagró al servicio público de transporte terrestre automotor especial, como una modalidad dentro del servicio de transporte terrestre, regulación que está compilada en el Decreto 1079 de 2015, único reglamentario del sector transporte.

Así, dicha norma establece que el servicio de transporte terrestre especial es el prestado por una empresa legalmente constituida y habilitada para tal fin a un conjunto de personas que guardan características homogéneas y uniformes, en su origen y destino, como lo son los estudiantes, turistas, empleados, personas con movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieran de un servicio expreso, si conforman un grupo determinable. La prestación de este servicio debe realizarse mediante la celebración de un contrato entre la empresa habilitada en esta modalidad y la persona natural o jurídica que requiera del servicio –artículos 2.2.1.6.1. y 2.2.1.6.3.1.-.

51. De manera que para que una empresa pueda prestar el servicio en esta modalidad debe solicitar y obtener la habilitación en este ámbito, circunstancia que no implica por sí sola la autorización para la prestación del servicio, puesto que debe cumplir, además, con los requisitos relativos a la capacidad transportadora, la Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 29 Artículos 3 de la Ley 105 de 1993 y 5 de la Ley 336 de 1996.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que “el transporte público comporta un carácter esencial al permitir materializar y ejercer libertades fundamentales como la de locomoción, al tiempo que facilita la satisfacción de intereses de distintos órdenes, incluido el ejercicio de actividades de diversa clase que permiten desarrollar la vida en sociedad, el bienestar común y la economía en particular” (Sentencia C-033 de 2014). 30 El servicio de transporte terrestre está integrado por: (i) el servicio público de transporte terrestre colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, (ii) el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, (iii) el transporte masivo de pasajeros, (iv) el servicio público de transporte terrestre mixto y (v) el servicio público de transporte terrestre automotor especial.

52. En efecto, además de cumplir con las normas que consagran los requisitos de habilitación y los requisitos generales para la operación del servicio en esta modalidad especial, tratándose del transporte escolar el interesado en su prestación debe cumplir en sus vehículos con la utilización de los colores y señalización distintiva de este servicio, así como portar la palabra “escolar” en la parte superior delantera y trasera de la carrocería. Asimismo, observar los aspectos relativos a la organización del servicio, artículo 2.2.1.6.10.3., modificado por el Decreto 431 de 2017, como lo son, entre otros: a) contar con un adulto acompañante, b) ajustar el recorrido y las paradas en atención a la protección de los estudiantes, c) la inadmisión de estudiantes de pie dentro del vehículo, d) contar con un sistema de comunicación bidireccional, entre la empresa, conductores y establecimiento educativo, e) poseer salidas de emergencia operables desde el interior y el exterior, f) tener luces intermitentes, g) las sillas deben contar con cinturones de seguridad, en cumplimiento de la norma técnica, h) tener ventanas cuyas aberturas practicables estén ubicadas de tal manera que impidan a los escolares sentados sacar los brazos por las mismas, e, i) contar con elementos sonoros.

53. Asimismo y en aras de asegurar la protección de los estudiantes menores que se movilizan a través de este servicio, los establecimientos públicos educativos deben observar las obligaciones específicas que el ordenamiento establece en este sentido, de la misma forma que garantizar la capacitación periódica en seguridad vial, comportamiento de los estudiantes y en primeros auxilios de los conductores encargados del manejo de los vehículos. Igualmente, por parte del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales se advierte el deber de organizar, dirigir y administrar la prestación del servicio de transporte educativo, con el fin de propender por la permanencia de los estudiantes, mediante el seguimiento y control al cumplimiento de los contratos de prestación de dicho servicio.

54. Así, pues, como se mencionó párrafos atrás, la prestación del servicio de transporte escolar sólo puede contratarse con empresas legalmente constituidas y habilitadas en esta modalidad pues, prescribe la norma que “en ningún caso se podrá prestar sin la celebración del respectivo contrato de transporte suscrito entre la empresa de transporte habilitada para esta modalidad y la persona natural o jurídica contratante que requiera del servicio” –artículo 2.2.1.6.3.1. del Decreto 1079 de 2015-, negocio jurídico que, en atención del grupo beneficiario, debe cumplir con particulares condiciones que, para el caso del transporte educativo se refieren a que debe ser celebrado por la entidad territorial competente, el grupo de padres de familia, el rector del centro educativo o la asociación de padres de familia con una empresa de transporte terrestre especial debidamente habilitada para esta modalidad, cuyo objeto es la movilización de los estudiantes entre sus residencias y la institución educativa u otros destinos, en virtud de las actividades programadas por el establecimiento de educación.

55. Bajo este panorama, el ejecutivo reglamentó las condiciones para la prestación de este servicio, en virtud del número de habitantes del municipio en donde se requiera su contratación. Así, estableció dos escenarios diferentes: si dicho servicio se requiere prestar en municipios con población inferior a los 30.000 habitantes o no, precisando sus requisitos y contratación, así:

56. Si se trata de municipios con una población de hasta 30.000 habitantes, se presentan a su vez dos opciones, en atención a la existencia o no dentro de la jurisdicción respectiva de empresas de transporte habilitadas en la modalidad especial. De modo que, si existen las referidas empresas, en los términos del artículo 2.2.1.6.10.1.6. del decreto único reglamentario del sector, el contratante – entidad territorial, establecimiento educativo- debe comunicar de forma previa la necesidad del servicio al menos a tres (3) empresas de la mencionada naturaleza y en caso de que alguna de éstas se presente cumpliendo las condiciones particulares para la prestación del servicio, deberá ser contratado el transporte escolar con dicha empresa; lo anterior denota que en este escenario “no se podrá contratar el servicio con vehículos de servicio mixto o colectivo municipal o particulares”.

A su turno, en caso de que el contratante advierta que en el municipio no existe empresa de servicio de transporte especial habilitada para prestarlo, o que en caso de existir no subsisten las condiciones que dieron lugar a su habilitación, debe hacer la advertencia de tales circunstancias a la Superintendencia de Puertos y Transporte y, en tal circunstancia, contratar el mencionado servicio a través de empresas habilitadas para la prestación del servicio de transporte terrestre automotor mixto o colectivo municipal, siempre que cumplan con las previsiones especiales del servicio de transporte escolar. Asimismo, en caso de que no existan empresas de transporte mixto o colectivo municipal, dicho servicio puede ser prestado por particulares, previa autorización de la autoridad de transporte municipal –artículo 2.2.1.6.10.1.1. del Decreto 1079 de 2015-.

57. Por otra parte y tratándose de la prestación del servicio de transporte escolar en municipios con población superior a los 30.000 habitantes, la regla general es que dicho servicio debe ser contratado a través de empresas de transporte habilitadas en la modalidad especial, en los términos ya enunciados; no obstante, si dadas las condiciones topográficas y de difícil acceso, no existen empresas que cubran la movilización de los estudiantes, el transporte puede contratarse mediante empresas de transporte automotor mixto o colectivo municipal legalmente constituidas y, en caso que no existan dichas empresas, por medio de vehículos particulares –artículo 2.2.1.6.10.2.1. del Decreto 1079 de 2015-.

Con la aclaración que, antes de la contratación de las aludidas empresas de transporte mixto o colectivo o los vehículos particulares, la autoridad municipal debe realizar el siguiente trámite: “Artículo 2.2.1.6.10.2.1. Prestación del servicio. “(…) “La autoridad municipal competente deberá solicitar concepto previo a la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, remitiendo el análisis de las necesidades del servicio y la justificación correspondiente. “En el evento que sea autorizado, la autoridad de transporte municipal deberá reportar la información correspondiente a la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte conforme a lo establecido en el presente Capítulo e igualmente ejercer el control de acuerdo a lo previsto en el mismo”…»

Servicio de alimentación escolar

Normativa central

Decreto 1075 de 2015.- «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación»

Título 10.- Programa de alimentación escolar – PAE.- (Título adicionado por el Decreto 1852 de 2015, artículo 1).

Capítulo 1.- Objeto y campo de aplicación

Artículo 2.3.10.1.1. Objeto. El presente Título tiene como objeto reglamentar el parágrafo 4 del artículo 136 de la Ley 1450 de 2011, el numeral 20 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994, el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 715 de 2001 y los artículos16, 17, 18 y 19 de la Ley 1176 de 2007, en lo referente al Programa de Alimentación Escolar PAE.

Artículo 2.3.10.1.2. Ámbito de aplicación. Este Título aplica al sector educativo en los niveles y órdenes de la Administración Pública Nacional y Territorial, así como a todos los actores del Programa de Alimentación Escolar PAE.

Capítulo 2.- Generalidades

Artículo 2.3.10.2.1. Definiciones. Para la interpretación y aplicación del presente Título, se establecen las siguientes definiciones:

1. Programa de Alimentación Escolar – PAE: estrategia estatal que promueve el acceso con permanencia de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en el sistema educativo oficial, a través del suministro de un complemento alimentario durante la jornada escolar, para mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables.

2. Corresponsabilidad: concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar la adecuada y oportuna ejecución y prestación del Programa de Alimentación Escolar – PAE. Implica que el Estado, para poder cumplir ese fin, requiere el apoyo de los otros actores sociales, los cuales deben participar responsablemente y contribuir desde sus respectivos roles y obligaciones.

De igual forma, la familia como contexto más cercano y espacio primario de socialización, es garante del adecuado ejercicio de los derechos de sus integrantes, especialmente si son niños, niñas, adolescentes y jóvenes, con la concurrencia y solidaridad de la sociedad.

3. Fuentes de financiamiento: son todos aquellos recursos públicos o privados destinados a financiar el PAE, cuya ejecución será coordinada por las entidades territoriales, bajo el esquema de bolsa común con los recursos de las diferentes fuentes que concurran en el financiamiento del Programa.

4. Bolsa común: esquema de ejecución unificada de recursos mediante el cual la Nación y las entidades territoriales invierten de manera coordinada sus recursos de conformidad con lo establecido en la ley, en este Título y en los lineamientos técnicos-administrativos del PAE, con el fin de alcanzar los objetivos comunes del programa, mediante una ejecución articulada y eficiente de los recursos.

5. Lineamientos Técnicos-Administrativos: documento emitido por el Ministerio de Educación Nacional en el que se definen las condiciones, los elementos técnicos y administrativos mínimos que deben tener o cumplir todos los actores y operadores del programa para la prestación de un servicio de alimentación escolar con calidad, y poder ejecutar acciones dentro del mismo.

Las instituciones educativas ubicadas en comunidades, resguardos o territorios indígenas y grupos étnicos tendrán unos Lineamientos Técnicos Administrativos Diferenciales acorde con sus usos, costumbres e identidad cultural, debidamente concertados en los espacios conformados por la ley, siempre y cuando dichos usos y costumbres no sean contrarios a la Constitución y las leyes.

6. Operador del PAE: persona contratada para realizar la prestación del servicio del Programa de Alimentación Escolar en las instituciones educativas, haciendo entrega del complemento alimentario a los estudiantes beneficiarios, de acuerdo con los lineamientos, estándares y condiciones mínimas señaladas por el Ministerio de Educación Nacional y las obligaciones del contrato.

Capítulo 3.- Operación del programa PAE

Artículo 2.3.10.3.1. Estándares y condiciones mínimas. El Ministerio de Educación Nacional expedirá dentro de los lineamientos técnicos-administrativos, los estándares y las condiciones mínimas para la prestación del servicio y la ejecución del PAE, los cuales serán de obligatorio cumplimiento y aplicación para las entidades territoriales, los actores y los operadores de este programa.

Artículo 2.3.10.3.2. Cofinanciación. El Ministerio de Educación Nacional determinará los criterios para distribuir los recursos de la Nación y realizará las actividades institucionales necesarias para transferirlos a las entidades territoriales, con el fin de que estas, como responsables del servicio educativo en su jurisdicción y de la ejecución del PAE, realicen la implementación, financiación y ejecución del programa de acuerdo con los lineamientos del Ministerio y las necesidades locales.

Artículo 2.3.10.3.3. Ejecución del Programa por el Ministerio de Educación Nacional. De manera excepcional el Ministerio de Educación Nacional podrá ejecutar directamente los recursos del Presupuesto General de la Nación para el PAE, en los siguientes casos:

1. Cuando en un territorio o región se presenten hechos constitutivos de calamidad pública, desastre, emergencia grave, fuerza mayor o caso fortuito que impidan temporalmente a las entidades territoriales la suscripción y/o ejecución de los contratos para suministrar el programa a estudiantes en clase, y por el tiempo que dure la imposibilidad.

2. Cuando se presenten hechos sobrevinientes que generen grave perturbación del orden público en un territorio o región, que impidan temporalmente a las entidades territoriales suscribir y/o ejecutar los contratos para el PAE a estudiantes en clase, y sea posible la contratación por parte del Ministerio.

En estos casos los recursos podrán ser ejecutados por el Ministerio de Educación Nacional a través de contratos de aporte a los que se refiere el artículo 2.4.3.2.9. del Decreto número 1084 de 2015.

Artículo 2.3.10.3.4. Articulación. El Ministerio de Educación Nacional coordinará las actividades con los actores del PAE para el cumplimiento de los lineamientos y objetivos del programa y brindará asesoría a las entidades territoriales sobre las acciones, actividades y proyectos que se implementen o desarrollen.

Con el fin de garantizar la oportunidad, continuidad y adecuada ejecución del Programa y la prestación del servicio, el Ministerio de Educación Nacional podrá ordenar acciones o medidas administrativas, técnicas y operativas que deben adoptar las entidades territoriales, los operadores, los rectores y en general los actores del sistema educativo.

Artículo 2.3.10.3.5. Concurrencia. El Ministerio de Educación Nacional hará la articulación, ejecución y orientación por medio de la expedición de los Lineamientos Técnicos-Administrativos y cofinanciará el Programa. Los municipios, distritos y departamentos deben concurrir con recursos económicos y el cumplimiento de las obligaciones y funciones señaladas en la ley, este Título y en los lineamientos, condiciones y estándares del Ministerio de Educación Nacional.

Los comedores escolares son responsabilidad de las entidades territoriales; en el evento en que no cumplan con las condiciones adecuadas, las administraciones deberán realizar la adecuación y/o mejoramiento para garantizar las condiciones establecidas en los Lineamientos Técnicos-Administrativos del Programa. Con el fin de evitar la afectación en la prestación del servicio durante el tiempo que duren las adecuaciones, la entidad territorial en coordinación con el Ministerio evaluará el tipo de complemento alimentario a suministrar en cada caso.

Artículo 2.3.10.3.6. Priorización de entidades territoriales. El Ministerio de Educación Nacional determinará los criterios y la metodología para la distribución de recursos diferenciados, con el fin de realizar la priorización de entidades territoriales.

Dentro de las condiciones para la ejecución del Programa el Ministerio indicará en los Lineamientos Técnicos-Administrativos los criterios que deben tener en cuenta los departamentos, distritos y municipios para la priorización de las Instituciones Educativas y focalización de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes que se beneficiarán con el Programa, teniendo en cuenta, entre otros, la información suministrada por el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT), en armonía con las funciones que la ley atribuye a los municipios.

Artículo 2.3.10.3.7. Destinación de los recursos. Los recursos de cofinanciación que transfiera el Ministerio de Educación Nacional para el Programa de Alimentación Escolar PAE a las entidades territoriales, deberán destinarse para:

1. Compra de alimentos, acorde con las características definidas en los Lineamientos Técnicos-Administrativos del programa.

2. Contratación del personal manipulador de alimentos requerido para la operación del programa.

3. Transporte de alimentos.

4. Dotación de menaje, equipos y utensilios necesarios para la prestación del servicio de alimentación escolar, así como para su reposición cuando se requiera.

5. Dotación de insumos e implementos de aseo para las instituciones educativas donde se realice la operación del programa.

6. Suministro de combustible para la preparación de alimentos, de acuerdo con la modalidad de atención suministrada.

7. Contratación para la provisión del servicio de alimentación escolar.

8. Construcción y mejoramiento de la infraestructura destinada para el almacenamiento, preparación, distribución, consumo e instalaciones sanitarias de las instituciones educativas donde se realice la operación del programa.

9. Supervisión, interventoría, monitoreo y control de la prestación del servicio del programa de alimentación escolar.

Los recursos del PAE no podrán destinarse para los fines de los numerales 4 y 8 de este artículo, si ello implica la disminución de las coberturas actuales o el detrimento en la calidad de la prestación del servicio.

Parágrafo. Los recursos asignados por el Ministerio de Educación Nacional que queden sin ejecución al cierre de la vigencia, podrán ser utilizados con la destinación que establezca el Ministerio para la ejecución del PAE.

Capítulo 4.- Actores del porgrama PAE

Artículo 2.3.10.4.1. Actores del programa. La adecuada y oportuna prestación de los servicios del PAE es corresponsabilidad de actores estatales: el Ministerio de Educación Nacional, los municipios, los distritos, los departamentos, los establecimientos y sedes educativas oficiales.

Otros actores que participan en el Programa son: los rectores, docentes directivos, docentes, padres de familia, estudiantes beneficiados, los operadores y el personal que manipula los alimentos en cada una de las etapas.

También son actores del programa los organismos de cooperación internacional, entidades no gubernamentales y el sector privado.

Artículo 2.3.10.4.2. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional ejercerá las siguientes funciones en relación con el Programa de Alimentación Escolar – PAE:

1. Definir, proferir y actualizar los Lineamientos Técnicos-Administrativos del PAE, los estándares y las condiciones mínimas para la ejecución del Programa y la prestación del servicio, que serán de obligatorio cumplimiento y aplicación para las entidades territoriales, los operadores y en general los actores del programa, independientemente de la fuente de recursos con la cual se financie.

2. Orientar y articular el PAE, sobre la base de estándares mínimos de obligatorio cumplimiento para su prestación.

3. Prestar asistencia técnica a las entidades territoriales para la implementación y la ejecución del PAE en sus respectivas jurisdicciones.

4. Distribuir y transferir a las entidades territoriales los recursos de cofinanciación del Presupuesto General de la Nación al PAE, para que sean ejecutados de acuerdo con este Título y las condiciones que señale el Ministerio, verificando que la ejecución de los recursos de las diferentes fuentes de financiación para el PAE sean ejecutados de manera coordinada bajo el esquema de Bolsa Común.

5. Definir e implementar un sistema de información, así como los instrumentos de planeación, seguimiento, monitoreo y control del Programa.

6. Promover la participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la democracia participativa y la democratización de la gestión pública de acuerdo con la normatividad vigente y de los Lineamientos Técnicos-Administrativos.

7. Celebrar contratos para la ejecución del programa, cuando sean procedentes de acuerdo con este Título.

8. Promover modelos de cofinanciación y esquemas de bolsas comunes con diferentes recursos para la financiación del PAE.

9. Realizar visitas selectivas a las entidades territoriales, a los establecimientos educativos y a los operadores del programa, directamente o a través de la supervisión e interventoría, para verificar las condiciones en que se está ejecutando el programa y el cumplimiento de los lineamientos, estándares y condiciones del mismo; estas visitas podrán desarrollarse con la participación de órganos o entidades de control o de las autoridades competentes en temas relacionados con el programa.

Artículo 2.3.10.4.3. Funciones de las entidades territoriales. Las entidades territoriales cumplirán las siguientes funciones en relación con el Programa de Alimentación Escolar – PAE:

1. Apropiar y reservar los recursos necesarios y suficientes para la financiación o cofinanciación del PAE en su jurisdicción, y adelantar los trámites para comprometer vigencias futuras cuando haya lugar.

2. Garantizar que en una institución educativa no existan dos operadores del servicio que realicen sus actividades de manera simultánea en el mismo lugar de preparación o de entrega de los alimentos, y que un mismo beneficiario no sea receptor de dos raciones en el mismo tiempo de consumo.

3. Asegurar la dotación de equipos, utensilios y menaje necesarios para la operación del programa en las instituciones educativas priorizadas, de acuerdo con la modalidad que se esté suministrando.

4. Remitir oportunamente al Ministerio de Educación Nacional la información y los documentos que establezca de manera general o que solicite específicamente para el seguimiento y consolidación de las cifras del programa y realizar el reporte de los recursos en el Sistema Consolidador de Hacienda e Información Pública – CHIP.

5. Establecer y remitir al Ministerio de Educación Nacional antes del 31 de octubre de cada año la priorización de instituciones educativas del calendario escolar siguiente. Para el año 2015 la fecha límite será fijada por ese Ministerio.

6. Registrar en el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT) y/o en el sistema de información que para tal efecto determine el Ministerio de Educación Nacional, la estrategia de Alimentación Escolar con el número de cupos y las Instituciones Educativas priorizadas, de acuerdo con la focalización determinada por ese Ministerio.

7. Consolidar la información del programa de los establecimientos educativos de su jurisdicción a través del Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT), generando el reporte de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes inscritos en el PAE, y remitir el respectivo reporte al Consejo de Política Social del respectivo municipio dentro de las dos semanas siguientes a la inscripción, para su conocimiento y entrega a los operadores del servicio.

8. Implementar y promover la participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la democracia participativa y la democratización de la gestión pública.

9. Aplicar y cumplir los criterios de priorización y focalización establecidos por el Ministerio de Educación Nacional.

10. Ejecutar directa o indirectamente el PAE con sujeción a los lineamientos, estándares y condiciones mínimas señaladas por el Ministerio de Educación Nacional. Para el efecto debe:

a) Administrar y coordinar la ejecución de los recursos de las diferentes fuentes de financiación para el PAE, cuando haya cofinanciación, bajo el esquema de bolsa común;

b) Adelantar los procesos de contratación a que haya lugar para ejecutar en forma oportuna el PAE, ordenar el gasto y el pago de los mismos;

c) Garantizar la prestación del servicio de alimentación desde el primer día del calendario escolar y durante la respectiva vigencia;

d) Designar la supervisión, y en caso necesario la interventoría técnica, en los contratos que suscriba, para el adecuado seguimiento y verificación de su ejecución, así como adoptar las acciones y medidas que le otorga la ley como contratante y ordenador del gasto para garantizar el adecuado y oportuno cumplimiento de los mismos, del programa y de los lineamientos, condiciones y estándares del Ministerio de Educación Nacional para el PAE, en su jurisdicción.

11. Gestionar esquemas que permitan aunar esfuerzos financieros, técnicos y humanos, con el fin de ampliar la cobertura local del programa o mejorar la calidad de las minutas.

12. Realizar acompañamiento técnico a los establecimientos educativos de su jurisdicción buscando la eficiencia y eficacia del programa, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional.

13. Concurrir a la financiación del PAE en su territorio, para la prestación del servicio en las condiciones indicadas en este título y en los lineamientos, condiciones y estándares del Ministerio de Educación Nacional.

14. Garantizar que los establecimientos educativos de su jurisdicción cuenten con la infraestructura adecuada para el almacenamiento, preparación, distribución y consumo de los complementos alimentarios, y suscribir planes de mejoramiento con los establecimientos educativos que no cumplan con estas condiciones, hacerles seguimiento y apoyar su implementación y ejecución.

15. Apoyar el seguimiento y control sobre la adecuada ejecución del programa en el municipio.

16. Las demás que señale el Ministerio de Educación Nacional en los Lineamientos Técnicos- Administrativos, estándares y condiciones de operación del Programa.

Artículo 2.3.10.4.4. Obligaciones de los Rectores. Los rectores de las Instituciones Educativas priorizadas del PAE deben:

1. Designar y gestionar espacios adecuados para la operación del programa en cada etapa, de acuerdo con la modalidad que se esté suministrando.

2. Facilitar a los operadores del PAE el cumplimiento de las obligaciones del contrato que tengan relación con la institución educativa, conforme a los Lineamientos Técnicos- Administrativos.

3. Realizar la etapa a su cargo del proceso de focalización, de acuerdo con lo establecido en los Lineamientos Técnicos-Administrativos del programa.

4. Verificar y suscribir el documento correspondiente que acredite el suministro de cada uno de los complementos alimentarios, de manera que sean entregados adecuada y oportunamente por los operadores a cada beneficiario, y emitir mensualmente el certificado de complementos alimentarios entregados por el operador.

5. Registrar en el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT) y/o en el sistema de información que para tal efecto determine el Ministerio de Educación Nacional, los niños, niñas, adolescentes y jóvenes focalizados de acuerdo con lo establecido en los Lineamientos Técnicos-Administrativos del programa.

6. Actualizar oportunamente en el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT) los cambios en la matrícula de cada institución educativa.

7. Dar a conocer a la comunidad educativa el Programa de Alimentación Escolar y las condiciones en que se prestará en la institución educativa.

8. Las demás que señale el Ministerio de Educación Nacional en los Lineamientos Técnicos- Administrativos, estándares y condiciones de operación del Programa.

Artículo 2.3.10.4.5. Obligaciones conjuntas. Las entidades territoriales liderarán con los rectores, coordinadores del programa, directivos docentes, docentes, personal administrativo, veedurías ciudadanas y sociedad, las siguientes acciones:

1. Seguimiento, control y evaluación de la ejecución del Programa en cada establecimiento educativo.

2. Seguimiento al cumplimiento de las condiciones necesarias para el adecuado proceso de recepción, conservación, manejo y distribución de la alimentación escolar.

3. Verificación de las condiciones de calidad de los alimentos, la fecha de vencimiento, empaque de la ración alimentaria, condiciones higiénicas del personal de transporte y cumplimiento del menú.

4. Reporte inmediato al ordenador del gasto, al supervisor o al interventor de los contratos, así como a las autoridades competentes, de cualquier irregularidad en los alimentos o en la ejecución del contrato que afecte la adecuada y oportuna prestación del servicio.

5. Las demás que señale el Ministerio de Educación Nacional en los Lineamientos Técnicos-Administrativos, estándares y condiciones de operación del Programa.

Artículo 2.3.10.4.6. Funciones de los Operadores del PAE. Los operadores que sean contratados para la ejecución del PAE, cumplirán las siguientes funciones, además de las obligaciones contractuales:

1. Cumplir oportunamente los lineamientos técnicos-administrativos, condiciones de operación y estándares mínimos del Programa fijados por el Ministerio de Educación Nacional.

2. Garantizar permanentemente la cantidad, calidad, inocuidad y oportunidad en la entrega de los alimentos a los estudiantes beneficiarios del programa en las condiciones del contrato, las señaladas por el Ministerio de Educación Nacional y las autoridades en la materia.

3. Planear, organizar y ejecutar el suministro diario de los complementos alimentarios, y garantizar que el personal que lleva a cabo las actividades desarrolladas durante la ejecución del PAE en las diferentes etapas del proceso, tenga la idoneidad y experiencia suficiente para el cumplimiento de sus funciones.

4. Dar cumplimiento al plan de capacitaciones y realizar la entrega de la dotación al personal manipulador de alimentos que emplee para la operación del programa.

5. Las demás que señale el Ministerio de Educación Nacional en los Lineamientos Técnicos- Administrativos, estándares y condiciones de operación del Programa.

Paráfrafo. Corresponde a la entidad territorial verificar que las obligaciones anteriores sean debidamente incorporadas al contrato.

Capítulo 5.- Seguimiento y monitereo del PAE

Artículo 2.3.10.5.1. Seguimiento y monitoreo del PAE. Los actores del Programa actuarán en procura del cumplimiento de los objetivos del PAE, las normas, los lineamientos técnicos- administrativos, las condiciones de operación y los estándares que lo regulan, la defensa del interés general, el presupuesto público y los derechos de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, para lo cual:

1. Ministerio de Educación Nacional: implementará un conjunto de acciones articuladas para el seguimiento y monitoreo del programa, que incluya aspectos administrativos, técnicos, financieros y operativos del PAE, propendiendo por la adecuada ejecución del mismo y de los recursos, para lo cual debe revisar y actualizar el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT) a los requerimientos del PAE.

2. Entidades contratantes: realizarán el seguimiento y control de la ejecución del programa en su respectiva jurisdicción, la adecuada y oportuna ejecución de los contratos que suscriban para el desarrollo del programa, la designación de la supervisión y la contratación de la interventoría idónea, el cumplimiento de las obligaciones legales y la adopción de las acciones y medidas que le corresponda legalmente como contratante y ordenador del gasto, la defensa del interés general, el patrimonio público y los derechos de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional; deben además generar espacios de control social, donde estén presentes la comunidad, las veedurías ciudadanas y demás agentes que intervengan en el marco de la operación del PAE.

Para fortalecer la implementación del esquema de Monitoreo y Control deben realizar capacitaciones y campañas de sensibilización a alcaldes, rectores, docentes, estudiantes y padres de familia sobre el programa, sus objetivos, alcances y condiciones, y sobre la importancia de contar con ellos en el seguimiento y control del mismo.

3. Actores del programa y comunidad: ejercer el derecho a la participación ciudadana y el control social, verificar constantemente la ejecución del PAE en su territorio y/o institución educativa, la forma como el operador cumple sus obligaciones y los lineamientos, estándares y condiciones de operación del programa, e informar o denunciar ante la entidad territorial certificada respectiva y a los órganos de control correspondientes las irregularidades o anomalías que se detecten.

4. Operadores: deberán publicar en las instituciones educativas, en lugares de acceso al público y en sus páginas web las condiciones del contrato, sus obligaciones y los menús diarios de cada institución educativa en la que presten el servicio, sin perjuicio de las obligaciones legales y reglamentarias que en materia de publicidad tienen las entidades contratantes, y apoyar a la entidad territorial en las estrategias de divulgación del PAE.

Guía para la actuación preventiva frente al cumplimiento del programa de alimentación escolar – PAE – Ver Procuraduría General de la Nación 2020).

Servicios integrales de aseo y cafetería

El artículo 14 del Decreto 1794 de 2013, definió el término: “servicios integrales de aseo y cafetería”, así: 

“ARTÍCULO 14. DEFINICIÓN DE SERVICIOS INTEGRALES DE ASEO Y CAFETERÍA. Para efectos del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, se entiende por servicios integrales de aseo y cafetería, todas aquellas actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante, así como las relacionadas con la preparación y distribución de alimentos y bebidas para consumo al interior de las instalaciones del contratante, sin que se genere contraprestación alguna por parte del consumidor de dichos alimentos y bebidas.”

Sobre este contrato dice la DIAN en Oficio 00075 de 2019 (100208221 – 001986):

«… En consecuencia, la naturaleza del contrato de prestación de servicios integrales de aseo y cafetería debe corresponder a la realización de las actividades allí previstas, esto es el desarrollo de todas las actividades requeridas para efectuar la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante, así como todas aquellas actividades requeridas para la preparación y distribución de alimentos en las condiciones indicadas en la misma norma”.

«En el caso del Impuesto sobre las ventas, el hecho generador lo constituye la venta de bienes y la prestación de servicios. (Artículo 437 del Estatuto Tributario). En estos casos, como regla general prescribe que, la base gravable del impuesto está integrada por la totalidad de la operación (Art. 447 del Estatuto Tributario). La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del diecinueve por ciento (19%) salvo las excepciones contempladas en este título. (Artículo 468 del Estatuto Tributario).

Prescribe el artículo 462-1 del Estatuto Tributario lo siguiente: “ARTÍCULO 462-1. BASE GRAVABLE ESPECIAL. Modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16%* en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. 

Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones sí se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social. (…)”.

Bajo el marco normativo anterior, es claro que el “servicio de mantenimiento de pisos”, como lo refiere el consultante no es una actividad de aseo, -como lo ratifica el consultante-, y además no cumple con los presupuestos de autorización y vigilancia de los servicios por parte de las autoridades de control, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social; es decir no está sujeto a la base gravable especial en el Impuesto sobre las Ventas.

(…) Se concluye entonces que para los contratos cuyo objeto sea prestar integralmente el servicio de aseo y cafetería, y que cumpla con todos los demás requisitos señalados en la ley y su reglamento, se debe aplicar la base gravable especial del AIU determinado sobre el 10% del valor total del contrato, conforme al artículo 462-1 del Estatuto Tributario.

En el caso en que las actividades contratadas, o factores determinantes del (sic) este no conlleven a la realización de los conceptos definidos de lo que se entiende como servicio integral de aseo y cafetería, deberá aplicarse la base gravable general prevista en el artículo 447 ibídem…»

Es prohibida la contratación del servicio de administración de tributos

LEY 1386 DE 2010.- Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones.

Artículo 1°. Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

Servicios de intermediación laboral

Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejera Ponente: Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 11001-03-25-000-2014-00716-00 (2229-2014). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Extras S.A.

«… 4.3.1- REGIMEN LEGAL DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN LABORAL DESARROLLADA POR LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.- La intermediación laboral ha sido entendida por la OIT como una figura cuyo objetivo «único o predominante, es el suministro de mano de obra [y no de bienes y servicios] por parte de la subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales con sus propios asalariados, o que los hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere».

En Colombia, las únicas autorizadas por el ordenamiento jurídico para prestar servicios de intermediación laboral o suministro de personal, son las «empresas de servicios temporales», las cuales se encuentran reguladas en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto reglamentario 4369 de 2006,31 que a su vez, fue compilado en el Decreto Único 1072 de 2015; normas que a continuación se trascriben «in extenso», por su importancia para resolver los problemas jurídicos formulados.

– Ley 50 de 1990.- en sus artículos 71 a 97, regula la materia de la siguiente manera:

«Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.
(…)
Artículo 73. Se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.

Artículo 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de 2 categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el CST y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.

Artículo 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea.

Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del CST.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y
en la prestación de servicios, por un término de 6 meses prorrogable hasta por 6 meses más.

Artículo 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes. Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones. No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión.

Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.
(…)
Artículo 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán:
1. Constar por escrito.
2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos.
3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión.
4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley. (…)».

Decreto Reglamentario 4369 de 200635

Por su parte, en el Decreto Reglamentario 4369 de 2006,36 compilado en el Decreto Único 1072 de 2015,37 se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales así:
«(…)

Artículo 2º. Definición de empresa de servicios temporales. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>. Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas, el carácter de empleador.
(…)
Artículo 4º. Trabajadores de planta y en misión. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.4 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>. Los trabajadores vinculados a las EST son de 2 categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las EST. Trabajadores en misión son aquellos que la EST envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la EST.

Artículo 5º. Derechos de los trabajadores en misión. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.5 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.

Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria.

Artículo 6º. Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las empresas de servicios temporales. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>. Los usuarios de las EST sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del CST.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis 6 meses prorrogable hasta por 6 meses más.
Parágrafo. Si cumplido el plazo de 6 meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente EST, para la prestación de dicho servicio.
(…)
Artículo 8º. Contratos entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.8 del
Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>. Los contratos que celebren la EST y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que la EST se sujetará a lo establecido en el CST para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión. La relación entre la empresa usuaria y la EST puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.

Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico.
(…)
Artículo 12. Afiliación de trabajadores al sistema de seguridad social integral. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.12 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>. Las EST están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia
(…)».

Como pudo apreciarse, la actividad de intermediación laboral desarrollada por las empresas de servicios temporales se encuentra regulada de manera integral y detallada en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Reglamentario 4369 de 2006,39 éste último compilado en el Decreto Único 1072 de 2015.40

De acuerdo con la referida normativa, los principales elementos de la actividad de intermediación laboral son los siguientes: (i) por intermediación laboral se entiende el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones llamadas «usuarias» en el desarrollo de sus actividades económicas; (ii) la actividad de intermediación laboral únicamente puede ser desarrollada por las empresas de servicios temporales debidamente autorizadas por el Ministerio del Trabajo; (iii) entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria se presenta un vínculo comercial o civil; (iv) la empresa de servicios temporales es el empleador del trabajador enviado en misión; y (v) los trabajadores enviados en misión tienen derecho a las mismas garantías y prerrogativas consagradas en las normas laborales para la generalidad de los trabajadores, y en especial, las establecidas para los trabajadores de las empresas usuarias, tales como, salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, dotaciones, incapacidades, horas extras, dominicales, festivos, beneficios de alimentación, recreación, transporte, etc., así como al pago de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales; y (vi) agrega la Sala, que
de acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,41 existe responsabilidad solidaria en el pago de salarios, prestaciones, indemnizaciones, salud ocupacional y riesgos profesionales entre la empresa de servicios temporales y la usuaria frente a un trabajador en misión…»

Ver más en sentencia sobre tercerización laboral del 6 de julio de 2017, con ponencia de la misma magistrada Ibarra Vélez. Rad. Rad. No.: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16). Actor: ACOSET.

Prohibición sobre Cooperativas de Trabajo Asociado

Ley 1429 de 2010 

Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado.  El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el Artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.Expresión subrayada declarada Exequible por los cargos analizados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-645 de 2011.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

Decreto 2025 de 2011.-

Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.

Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle.  

Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.  

Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando:

a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria.

b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.

c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.

e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.

g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.

h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.  

Artículo 4°. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica.

Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores.

Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las la Ley 1429 de 2010.

Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Si adelantada la correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus competencias administrativas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediación laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de la jurisdicción ordinaria laboral.

Parágrafo. En caso de reincidencia de los terceros contratantes, se aplicará en todo caso la multa máxima.  

Artículo 5°. A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) smmlv a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, cuando actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral.

Artículo 6°. El valor de las multas señalado en los artículos 4° y 5° del presente decreto, se destinarán al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.  

Artículo 7°. Los servidores públicos que contraten con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado a través de las cuales se configure intermediación laboral, incurrirán en falta grave que podrá ir hasta la destitución, conforme a lo dispuesto en el Código Único Disciplinario.  

Artículo 8°. Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo 3° de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, retribuirán de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, a los trabajadores no asociados por las labores realizadas.  

Artículo 9°. Las multas establecidas en los artículos 4° y 5° del presente decreto serán impuestas, con base en los siguientes parámetros:

Las sanciones anteriormente establecidas se impondrán en la misma proporción a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y a los terceros contratantes.  

Artículo 10. Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política, a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la misma luego del quinto año.