Contrato de consultoría

Norma

Ley 80 de 1.993.- #2°. Contrato de Consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

La consultoría

«… El término Consultor es posiblemente uno de los conceptos más utilizados hoy en día en el ámbito de los negocios, pero ¿sabemos realmente qué es un consultor? En la mayoría de los casos, la etimología de las palabras es determinante para encontrar el significado real o la esencia del concepto en cuestión. La palabra consultor (del latín ‘consultus’) está formada por raíces latinas y significa ‘persona que da consejos’. Sus componentes léxicos son: consulere (deliberar, dar consejo, asesorar, ser experimentado, tomar soluciones o medidas) más el sufijo –tor (agente, el que hace la acción).

Por lo tanto, el concepto ya en sus orígenes contenía parte de los rasgos que definen a la consultoría moderna: solución de problemas, concepto de mejora, aconsejar, asesoramiento, gestionar etc. Con todo ello, podríamos definir la consultoría como un servicio de alto valor añadido prestado por personal cualificado y especializado en una determinada área, que se basa en aconsejar, asesorar y solucionar multitud de cuestiones relativas a organizaciones que despliegan su actividad en diversos ámbitos, con la finalidad de que puedan alcanzar sus objetivos y logren optimizar sus procesos de la manera más eficiente y objetiva posible. Es decir, dicho con otras palabras y para entenderlo mejor, un servicio de consultoría podría ser el equivalente empresarial a una consulta médica: se hace una revisión, se analiza la problemática al detalle y se aporta una solución…» (https://www.gruposca.com/del-latin-consultus/)

Diferencia con el contrato de «prestación de servicios»

Corte Constitucional. Sentencia C-326/97.- «… Los elementos constitutivos del contrato de consultoría, permite concluir que existen diferencias sustanciales con el contrato de prestación de servicios, que habilitan al legislador para darles a quienes los suscriben un tratamiento también distinto.

(…) El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios sucede lo contrario, en ellos el contratista, persona natural, pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna razón no puede realizar el personal de planta, luego los supuestos de hecho que sirven de sustento a uno y otro tipo de contrato son diferentes….»

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Santofimio Gamboa.  2 de diciembre de 2013. Radicación: 110010326000201100039 00 (41719). Actor: Juan Carlos Castaño. Demandado: Presidencia de la República. Acción: nulidad simple.

«… 131.- Por consiguiente, la Sala precisa que la distinción entre el contrato de prestación de servicios y el de consultoría no depende, en lo mínimo, del grado de “intelecto” aplicado a la ejecución del objeto contractual, pues ambas actividades son de carácter intelectual y por tanto intangible.

132.- En sentido contrario, hay lugar a establecer un criterio diferenciador a partir del alcance que la Ley le concede al contrato de consultoría; de manera que, al hilo del numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, si las necesidades que tiene la administración pública conciernen a la realización de estudios “para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos” así como “asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión” e interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, no habrá duda alguna que deberán ser suplidas acudiendo a un contrato de consultoría; es decir, para el cumplimiento de estos específicos objetos contractuales mencionados (de la Ley 80 de 1993) y los demás definidos en leyes especiales el operador jurídico debe recurrir, exclusivamente, al instrumento contractual establecido por la Ley: el contrato de consultoría.

[Ambas figuras contractuales comparten un tronco común ya que tanto en esta como aquella la labor del contratista está orientada hacia el ejercicio de una actividad que compromete, de manera preponderante, el desempeño intelectual, de modo, entonces, que se trata de actividades intangibles. Por lo tanto, no puede extraerse de allí diferencia alguna entre las dos figuras. Por consiguiente, el criterio útil de diferenciación entre ambos tipos contractuales es únicamente de orden legal (más no real o empírico), razón por la cual debe decirse que frente al contrato de consultoría opera una suerte de tipificación legal cerrada que supone que cuando la Administración pretenda satisfacer específicamente una de las necesidades enlistadas en el artículo 32, No. 2° de la Ley 80 de 1993 (y en demás normas legales y reglamentarias especiales) deberá hacer uso de este instrumento, mientras que, por exclusión, las demás cuestiones que comprometan un ejercicio marcadamente intelectual pueden ser satisfechas por la Entidad por vía del contrato de prestación de servicios profesionales.

133.- Y es que lo anterior encuentra pleno sentido si se tiene en cuenta que se está haciendo un análisis normativo a la luz del principio de legalidad estricta, a partir del cual se produce un acotamiento del radio de acción del contrato de prestación de servicios por vía de la exclusión de ciertas actividades y objetos contractuales específicos, los mismos que, por disposición legal expresa, deben ser satisfechos por medio del contrato de consultoría; de manera tal que corresponderá al operador verificar si el objeto a contratar se incluye dentro de aquellos que específicamente la Ley, y sus disposiciones reglamentarias, ubican dentro del ámbito propio de la consultoría, dado que siendo esto así implicará dar curso a un procedimiento de selección diferente al propio que establece la Ley para los contratos de prestación de servicios (de allí las amplias repercusiones prácticas de clarificar este punto); contrario sensu si el funcionario encuentra razonadamente que el objeto recae en el marco jurídico del contrato de prestación de servicios, podrá darle curso por vía de este específico modelo contractual, tal como lo había planteado de tiempo atrás esta Corporación.

134.- Se insiste, mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia.

135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características y diferenciadoras de los contratos de prestación de servicios así como, inclusive, el contrato de consultoría, pueden ser recapituladas en los siguientes términos:

Tipo contractual	Especies contractuales y características.
Contrato de prestación de servicios. Definición legal. Ley 80 de 1993. Artículo 32, numeral 3°. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.	Contrato de prestación de servicios profesionales. Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional. Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.
	Contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional. Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional. Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.
	Contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocidas como realizador o productor de arte o trabajos artísticos.
Contrato de Consultoría	Su objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, pero presenta como particularidad sustantiva que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de ciertos cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.  Además de estos objetos contractuales, se incluyen allí aquellos que las demás disposiciones legales especiales (y reglamentarias) establezcan.

……….»

El contrato de interventoría

El contrato de interventoría es una subclase de los contratos de consultoría y tiene por objeto el servicio de ejercer control y vigilancia de uno o varios contratos celebrados en nombre de la entidad contratante.

Ver coligación con el contrato vigilado, punto 3.3. de la página.

Normativa central

Ley 80 de 1.993.- Artículo 14. Medios utilizables para el cumplimiento del objeto contractual – Dirección, vigilancia y control – Interventoría y supervisión (…) Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 1°. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.(…)

Artículos de la Ley 1474 de 2011 sobre interventoría y supervisión

Artículo 82. Responsabilidad de los interventores. Remite al Art. 53 de la 80 de 1993: Artículo 53. De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente: Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.

Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría. Ver sentencia de constitucionalidad C-563-1998

Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

Parágrafo 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

Parágrafo 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Parágrafo 1. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 quedará así:

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

Parágrafo 2. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, con el siguiente literal K (que en realidad resulta siendo el L): Ver en Art. 8 de la ley 80.

Parágrafo 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.

Parágrafo 4. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.

Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

Jurisprudencia

El siguiente pronunciamiento jurisprudencia sirve de marco para incorporar varios subacápites de gran trascencia para el contrato de interventoría:

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo. Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). Demandado: EMCALI E.I.C.E.

La función del interventor

La función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación. En virtud del contrato de interventoría la Administración Pública despliega, a través de un tercero, sus potestades de coordinación, supervisión, control y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos.

Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, al sostener que el interventor es, en cierta medida, un representante de la entidad contratante cuyas actividades van más allá de la función de verificación: “El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad (…)”

En la misma dirección se pronunció la Corte Constitucional, según la sentencia C-037 de 2003:

“(…) para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.”

La interventoría no es exclusiva del contrato de obra

El contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra. En efecto, los contratos de interventoría bien pueden suscribirse para vigilar supervisar y controlar contratos de diversas clases o tipologías. La Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido al señalar que el interventor utiliza diversos mecanismos de recolección de información para verificar las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados:

“(…) el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.” (Se subraya)

No es un contrato accesorio

El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. Adicionalmente, la interventoría no se encuentra circunscrita a aspectos técnicos del contrato que se pretende controlar, sino que puede abarcar la vigilancia y control de las condiciones financieras y económicas del mismo, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional:

“La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos.”

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación:

“Con el acta de entrega y recibo de la interventoría la administración deja consolidada su posición en torno al contratista por sus trabajos de interventoría de acuerdo al contrato de conservación y por más que este último no se haya prorrogado, el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria debe obtener la misma suerte del contrato principal. Quien así razona olvida que si el contrato de interventoría está contemplado para su juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo es porque se trata de aplicar un régimen jurídico especial puesto que con el carácter esencial de los contratos administrativos es que se someten a un conjunto de reglas especiales. Además, al suscribir el contrato, el contratista interventor también pone de manifiesto que su suerte no va a depender del contrato de obra sino de razones de oportunidad o conveniencia pública, pero siempre dentro de los límites que sólo pueden variarse en una extensión razonable.” 

Características del contrato

Adicionalmente, del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de otras normas conexas del estatuto contractual, pueden colegirse otras características del contrato de interventoría:

Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular –persona natural o jurídica, singular o plural– que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero.

Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones principales y autónomas. En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un sólo acto.

Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella.

Teniendo en cuenta las características enunciadas, concluye la Sala que el de interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella…»

No se pueden pactar cláusulas exorbitantes

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo. Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). Demandado: EMCALI E.I.C.E.

«… De acuerdo con la norma legal [Art. 14 de la Ley 80], para el ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii)  contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados.

Acerca de esta manera de agrupar los contratos estatales ya hizo referencia la Sala en oportunidad anterior, según lo refleja el pronunciamiento que a continuación se transcribe:

“6.2. Las cláusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley. Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.  

Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

 En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal.

 Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “… los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales…”  

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen.  Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro.

 Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

 Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto. 

 Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

 En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

 Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición  de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios.”. (Subraya la Sala)

 Todo lo anterior permite concluir a la Sala que EMCALI no contaba con facultades legales para incluir las mencionadas cláusulas excepcionales de caducidad (cláusula décima primera), ni las de terminación, modificación e interpretación unilaterales (cláusula décima segunda), tal como lo hizo, en el contrato de Consultoría citado en la referencia, toda vez que según los términos del transcrito y examinado numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, en los contratos de Consultoría –entre los cuales se incluyen los que tienen por objeto el desarrollo de una determinada interventoría– no está prevista o dispuesta la inclusión obligatoria de las aludidas cláusulas excepcionales y tampoco se autoriza su estipulación por acuerdo de las partes, de lo cual se desprende que con las estipulaciones en examen se excedieron la competencias definidas expresamente por el legislador para la entidad estatal contratante, así como los límites que en esta materia encuentra y debe respetar la autonomía de la voluntad de los contratantes y con ello se desconocieron las disposiciones de derecho público que regulan de manera imperativa esta precisa materia.

De otra parte se impone destacar que si bien el inciso segundo (2º) del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 faculta a las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios para hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, así como para facultarlas para que tales potestades excepcionales puedan incluirse en los demás contratos, previa consulta expresa, no es menos cierto que en el caso que aquí se estudia la respectiva Comisión de Regulación no ordenó la inclusión obligatoria de las cláusulas excepcionales en mención dentro de los contratos de Consultoría y tampoco autorizó a EMCALI para su inclusión en el contrato de la referencia

A ello debe agregarse que dentro del mismo inciso segundo (2º) del citado artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se precisó, de forma mandatoria, que en los casos en que las correspondientes Comisiones de Regulación dispongan o autoricen la inclusión, obligatoria o facultativa según corresponda, de cláusulas excepcionales en los contratos de las respectivas empresas de servicios públicos domiciliarios, “… todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 …”, por manera que, con sujeción a los dictados del mencionado Estatuto de Contratación Estatal, se tiene que en los contratos de Consultoría no resulta legalmente válida la inclusión de cláusulas excepcionales, puesto que –bueno es reiterarlo– el numeral 2º del artículo 14 de la citada Ley 80 determina con total precisión y claridad cuáles con los únicos eventos en los que la inclusión de tales cláusulas resulta forzosa u obligatoria (i.- Contratos que tengan por objeto el desarrollo de una actividad que constituya monopolio estatal; ii.- Contratos que tengan por objeto la prestación de un servicio público; iii.- Contratos de obra y iv.- Contratos que tengan por objeto la concesión o explotación de bienes del Estado), así como precisó también cuáles son los únicos contratos en que se autoriza la inclusión de cláusulas excepcionales de manera facultativa (suministro y prestación de servicios), sin que los contratos de Consultoría correspondan a alguna de tales categorías, de lo cual se desprende sin la menor hesitación que en ese específico tipo de contratos no está prevista u ordenada la inclusión forzosa y tampoco se autoriza la inclusión facultativa de las mencionadas cláusulas excepcionales.

Así las cosas, si como se precisó en el parcialmente transcrito fallo de noviembre 30 de 2006, expediente 30.832, pronunciamiento que ahora se reitera, en los contratos de Consultoría, como el contrato que dio origen al litigio que aquí se decide en segunda instancia, no es legalmente válido convenir o pactar cláusulas excepcionales –aunque las mismas se estipulen a favor de la respectiva entidad estatal contratante– entre otras razones porque –según ya lo precisó la Sala desde aquella oportunidad– “… este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización …” y además “… porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición  de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”,  precisiones que llevaron al Consejo de Estado a concluir que “… en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa …”, resulta evidente entonces que la inclusión de tales cláusulas excepcionales sin contar para ello con la requerida autorización expresa de la ley, necesariamente comporta el desconocimiento de la prohibición perentoria y categórica que la Constitución Política consagra en su artículo 121, a cuyo tenor:

“Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Téngase presente que de conformidad con los dictados del numeral 2º del citado artículo 44 de la Ley 80, los contratos estatales “son absolutamente nulos … cuando … [s]e celebren contra expresa prohibición constitucional …”.

Igualmente se debe señalar que si una entidad estatal decide incluir cláusulas excepcionales –cuyos contenido y finalidad suponen y comportan el ejercicio del poder público por parte de las autoridades facultadas para ello– en contratos en los cuales, por su tipo o naturaleza, la ley no ha dispuesto ni previsto y menos autorizado esa inclusión, con ello se está contrariando el derecho público de la nación que contiene, precisamente, el comentado régimen legal que se encarga de precisar cuáles son los únicos tipos contractuales en los cuales se deben incorporar obligatoriamente esas cláusulas excepcionales y en cuáles se autoriza su estipulación, amén de que ello también comporta un evidente abuso de las competencias o el poder que a esas entidades les han conferido las normas vigentes.

En ese sentido se tiene entonces que el desconocimiento del derecho público de la nación vicia de ilicitud el objeto de las cláusulas en examen, de conformidad con los dictados del artículo 1519 del Código Civil, en cuya virtud:

“Artículo 1519.- hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

A ello se impone agregar que el inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil erige la ilicitud en el objeto como constitutiva de nulidad absoluta, de conformidad con los siguientes términos:

“Artículo 1741.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

Así mismo se impone registrar que el numeral 3º del comentado artículo 44 de la Ley 80 sanciona con nulidad absoluta los contratos estatales que “[s]e celebren con abuso … de poder”.

De esta manera, ante el panorama normativo que se deja descrito, en cuanto se advierte que con la celebración o estipulación de cláusulas excepcionales sin contar con facultad o autorización legal para ello se desconoce la prohibición expresamente consagrada en el canon 121 de la Carta Política y que con ello, además, se contraría el derecho público de la nación y se advierte un evidente abuso de poder, forzoso resulta concluir entonces que en tales eventos se configuran entonces las causales de nulidad absoluta previstas en los numeral 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80, así como aquella, aplicable por igual a los contratos estatales, consagrada en el parcialmente transcrito artículo 1741 del Código Civil.

Como obligada consecuencia de lo expuesto, la Sala declarará de oficio la nulidad absoluta de las cláusulas excepcionales incluidas en el contrato de Consultoría…»

Interventoría, su diferencia con la supervisión

Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C., 24 de enero de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2012-00340-00. Número interno: 1338-2012. Demandado: Procuraduría General de la Nación.-    

«… La vigilancia de los negocios jurídicos del Estado y su responsabilidad.- La Ley 80 de 1993, en el artículo 4, ordinal 1.º, prevé como uno de los deberes y derechos de los entes estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal, exigir al contratista la ejecución adecuada y oportuna del contrato. En concordancia con ello, los artículos 14 y 26 de la misma normativa disponen que todas las entidades y servidores públicos tienen la obligación de propender por el cumplimiento del objeto y fines de aquel, así como de vigilar su correcto desarrollo, en aras de salvaguardar los derechos que le asistan a la administración, al contratista y a los terceros que pudieren verse afectados con el contrato.

Esta labor se realiza a través de figuras conocidas como la interventoría y/o supervisión, las cuales dan cuenta de una función de control administrativo que se caracteriza por ejercerse respecto de los negocios jurídicos de la administración pública, con el propósito de verificar que los procesos de selección, celebración, ejecución y liquidación de aquellos actos jurídicos que resultan del consuno del Estado con otra persona de la misma naturaleza o de índole privada, natural o jurídica, se lleven a cabo con estricto apego a los principios y reglas que regulan la actuación contractual o convencional estatal y a aquellas que surgen del acuerdo de voluntades alcanzado por las partes, todo ello en pro de la transparencia que debe permear tales procedimientos y a efectos de que se garantice la satisfacción de los intereses generales por los que propende el respectivo contrato o convenio. 

La Ley 80 de 1993 no definió el contrato de interventoría, a diferencia del anterior estatuto de contratación estatal contenido en el Decreto Ley 222 de 1983, el cual señalaba que la entidad pública contratante debía verificar «[…] la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor […]», quien podía ser un funcionario de la entidad o una persona natural o jurídica externa a esta, siempre que contara con experiencia en la materia objeto del negocio inspeccionado y estuviere registrado, calificado y clasificado como tal.

Tradicionalmente, en el ordenamiento jurídico colombiano, la tarea de fiscalización de los negocios jurídicos del Estado quedaba comprendida en su totalidad bajo la figura de la interventoría, sin embargo la Ley 1474 de 2011 introdujo la categoría de supervisión. Aunque materialmente las labores que corresponde desempeñar a los interventores y a los supervisores es la misma, pues en uno y otro caso se trata de una vigilancia a efectos de garantizar el cumplimiento del negocio jurídico estatal, jurisprudencial y doctrinalmente se han destacado dos diferencias entre una y otra figura.

La primera de ellas radica en el sujeto que las ejerce pues mientras que la supervisión corresponde, por regla general, a la entidad pública contratante a través de uno o varios de sus funcionarios, la interventoría es desarrollada por un tercero ajeno al negocio jurídico, contratado para tal fin.

La segunda diferencia se encuentra en los conocimientos requeridos para su desempeño, pues se ha entendido que en la interventoría estos deben ser  especializados. No obstante, tal consideración puede ser matizada al advertir que en el caso de la supervisión el funcionario también debe contar con una preparación técnica y similar a la materia propia del objeto contractual pues de otra forma se encontraría imposibilitado para el ejercicio de la labor de inspección. Lo que sucede es que la interventoría recae sobre modalidades contractuales cuya ejecución suele precisar un alto grado de complejidad y, por ende, cuya vigilancia exige mayor especificidad y pericia. 

A nivel normativo, la conceptualización de estas figuras se encuentra contenida en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, de conformidad con el cual: […] La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen […]

Aunque en principio la interventoría se encuentra limitada a asuntos de tipo técnico, la misma norma prevé la posibilidad de que, previa justificación, su objeto se extienda para abarcar la vigilancia administrativa, financiera, contable y jurídica del contrato o convenio inspeccionado. Además, se ha señalado sobre el alcance del contrato de interventoría que el hecho de que recaiga sobre aspectos técnicos no desdice de la obligación que tiene el interventor de velar por la salvaguarda de los recursos involucrados en el negocio jurídico estatal, pudiendo con tal propósito ejercer un control sobre las condiciones económicas y financieras del contrato o convenio objeto de control.

[…] La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos […]

Lo dicho hasta ahora permite caracterizar la labor de interventoría y supervisión como una típica función administrativa, circunstancia que apareja importantes consecuencias entre las que cabe resaltar las facultades de las que se encuentran investidos los sujetos encargados de su ejercicio. Y es que, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento del negocio jurídico estatal, aquellos pueden solicitar que se rindan las explicaciones, aclaraciones o informes del caso e incluso impartir órdenes e instrucciones en forma escrita para que se adelanten todas las gestiones requeridas para el adecuado desarrollo del objeto contractual o convencional.»

Ni el interventor ni el supervisor están facultados para modificar el contrato

Al respecto la misma sentencia, señala que:

«A pesar de que estas prerrogativas no le permiten al interventor o supervisor efectuar modificaciones a los términos del negocio jurídico fiscalizado, atribución cuya titularidad es exclusiva de las partes, tampoco puede considerarse que su labor se reduce a un asunto formal u operativo. Si el ordenamiento jurídico les confiere herramientas de tal envergadura es precisamente porque, en virtud de la trascendencia de la tarea que les ha sido encargada, busca que aquellos jueguen un papel activo y determinante en la correcta ejecución del objeto negocial.»

Sujetos de responsabilidad

La misma sentencia dice al respecto:

«Otra de las implicaciones anunciadas es que quienes desempeñan la supervisión o interventoría se encuentran sujetos a un régimen de responsabilidad civil, penal, disciplinario y fiscal por sus acciones u omisiones. El fundamento normativo de aquel está dado por los artículos 53 de la Ley 80 de 1993 y 25 y 53 de la Ley 734 de 2002.

Aunque en punto a la responsabilidad de los interventores el texto original del artículo 53 del estatuto contractual era solo de naturaleza civil y penal, esta norma fue modificada por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, en el sentido de que responderían también fiscal y disciplinariamente «[…] tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría». Con posterioridad, la disposición sería reformada por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018, que previó expresamente la responsabilidad de los interventores por «[…] la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondían conforme con el contrato de interventoría […]».

Vale la pena destacar que, en materia disciplinaria, la ley prevé como falta gravísima y como causal de inhabilidad para celebrar contratos estatales el incumplimiento del deber que tienen los supervisores e interventores consistente en «[…] mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente […]».

A manera de conclusión es plausible señalar que el óptimo y adecuado desempeño de las funciones asignadas a la interventoría y supervisión es de suma importancia, pues de su actuación dependerá que la administración adopte oportuna y adecuadamente las medidas necesarias para mantener, durante la ejecución del contrato o convenio estatal, las condiciones financieras, contables, jurídicas, administrativas y técnicas que fueron previstas en él, previniéndose de esa manera, la afectación de los intereses del Estado y un posible detrimento en el patrimonio público, o la responsabilidad que le puede asistir a la entidad, por «[…] las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas», en armonía con los artículos 90 superior y 50 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la penal, civil, disciplinaria y fiscal que se le endilgue al servidor público o contratista interventor que haya dado lugar a ello…»

No consiste en elaborar presupuestos

«… 8.2.1 Con fundamento los artículos 28 y 29 del Código Civil, la Sala aprecia el criterio de interpretación gramatical, de conformidad con el cual se consulta el diccionario de la Real Academia de la Lengua, donde aparece como segunda acepción de “interventor”, la de “persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para asegurar su corrección”.

8.2.2 Desde la perspectiva legal, a la cual también remiten los artículos referidos, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el numeral 1, al tratar el contrato de obra hace referencia a la interventoría pero no la define, como tampoco lo hace ese artículo en su numeral 2, incisos 2 y 3, cuando se refiere la interventoría como una modalidad de consultoría, ni el artículo 53 del mismo estatuto, en el cual se prescribe respecto de la responsabilidad de los interventores. No obstante, una norma jurídica, y a la vez técnica, de la mayor importancia para efectos del caso concreto, el Decreto 2090 de 1989 “por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura”, en el numeral 6 indica que “se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción”. Por último, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha afirmado que el contrato de interventoría “tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato”.

8.3 En ese orden de ideas, hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras, pero no que elabore presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente, en el caso sometido al análisis de la Sala, hubiera asumido esa obligación de manera expresa, dado que la autonomía de las partes –como fundamento básico de la contratación de acuerdo con los artículos 1602 del Código Civil y 32 de la Ley 80 de 1993, entre otros– permite que los particulares y el Estado acuerden libremente sus obligaciones y derechos, en tanto que con ello no se afecte el orden público.

8.3.1 Al respecto, se aprecia que el documento que vinculaba a la arquitecta Astrid Constanza Cruz Quintero como interventora del contrato de obra n.° OJ–67–96, es la orden de servicio n.° 085 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, dentro de cuyo texto no obraban de forma alguna las obligaciones que asumía en tal condición. No obstante el vacío advertido, la Sala observa que en virtud de lo dispuesto en la cláusula octava del contrato de obra n.° OJ–67–96, las obligaciones del interventor del contrato estaban referidas a resolver consultas del contratista, hacer observaciones, suscribir actas, inspeccionar y medir obras complementarias, aprobar la recepción de la obra, verificar la idoneidad de los materiales, así como las demás que fueren inherentes a su cargo –párrafo 6.1–.

8.3.2. Estas obligaciones se atribuyen al interventor aun cuando consten en un contrato del cual no es parte, pues la doctrina en casos como el presente, bajo la denominación de coligación negocial ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y económica.

Los efectos que la coligación origina no obedecen a prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la interpretación de la común intención de contratantes y de la función práctica del negocio. La interdependencia de las relaciones es, como su nombre lo indica, recíproca, en el sentido que la suerte de cada contrato está condicionada a la del otro; no obstante, existen supuestos de coligación en los cuales sólo la suerte de un contrato depende de la del otro o solo algunos aspectos específicos de un contrato dependen de los del otro, mientras que el otro contrato u otros aspectos de ese contrato permanecen por fuera de tal dependencia. En tal sentido, la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría.

8.3.3 El dictamen pericial analizó los conceptos de “interventoría de proyectos”, “interventoría durante la construcción” e “interventoría técnica” comprendidos en el Decreto 2090 de 1989, así como también estudió el clausulado del contrato de obra n.° OJ–67–96 y frente a las preguntas formuladas por la parte actora, concluyó que “la elaboración del presupuesto, las cantidades de obra y las especificaciones técnicas no son deberes propios de la interventoría, que como se señala en la cláusula octava del contrato OJ–67–96, se trata de una interventoría de construcción, es decir, con funciones técnicas y administrativas” y que “la elaboración de un otrosí al contrato inicial no era función natural de la persona que ejercía la interventoría de construcción … diferente es que la interventoría debía asesorar a la persona o personas encargadas de hacerlo para su correcta redacción ajustada al lenguaje técnico y a los propósitos del contrato”.

8.4 Así, con base en normas legales, técnicas y en el lenguaje, en atención a la jurisprudencia y a la doctrina, a las cláusulas del contrato de obra y al dictamen pericial, la Sala justifica la conclusión que desde el inicio anunció, en el sentido de que las actividades demandadas no corresponden a las que son esenciales, naturales ni accidentales al interventor en el caso concreto, y por tal razón no se entienden cobijadas dentro del objeto de la interventoría, ni de su precio…»

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Bonus

El precio en el contrato de consultoría

En el contrato de consultoría se pueden emplear múltiples métodos para fijar el precio. Hace algunos años estuvo vigente un decreto –el 1522 de 1983– que regulaba la materia, mas luego de su derogatoria, ni el legislador ni el ejecutivo volvieron a referirse al tema, lo que ha originado que las entidades estatales sigan haciendo uso de las orientaciones que impartía aquel decreto, por lo que resulta de interés citar algunos de sus apartados:

Para finalizar el acápite, es del caso comentar que, ya que, cuando se utiliza el factor multiplicador para la fijación del precio, se tienen en cuenta los salarios del personal ofrecido, resulta estrictamente necesario que cuando la entidad vaya a realizar los pagos, revise diligentemente que en realidad existan los contratos de trabajo y que respecto de ellos se hayan cancelado las obligaciones propias de la seguridad social o de la parafiscalidad, y, que, en los casos en que se encuentre que la firma interventora no ha celebrado los contratos de trabajo o que ha pagado sumas menores a las anunciadas o que no ha cumplido con las mencionadas obligaciones accesorias a la relación laboral, entonces debe abstenerse de pagar o descontar del pago todas las sumas que se hayan dejado de pagar por concepto de las relaciones de trabajo qus son inherentes a la interventoría con precios pactados por el método de factor multiplicador. 

Al respecto vale observar el siguiente comunicado de prensa de la Contraloría General de la Nación:

«presunto detrimento por falta de soportes.- El segundo hallazgo fiscal, esta vez por $799,8 millones, se dio en relación al contrato de consultoría No. 028 de 2014 celebrado por Aguas del Cesar, que tenía, entre objetos, actualizar el diagnóstico institucional del estado actual de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Como en el caso anterior, en las carpetas del contrato se estableció el factor multiplicador, no obstante no hay soportes de este, tales como contratos laborales, pagos de seguridad social y gastos de administración lo que indica que no pudo haberse realizado la actividad propia del contrato o no haberse ejecutado en realidad de acuerdo a la planeación del mismo.

Al evaluar, se  determinó que la Directora de Consultoría, el profesional de apoyo social, los profesionales en Economía y Derecho, estaban vinculados por contratos de prestación de servicios y no por contrato laboral con una dedicación del 100% de la jornada durante el tiempo de vigencia del contrato (6 meses). Según esto, no se generan para el empleador las acreencias laborales descritas en el factor multiplicador. Para todos los profesionales vinculados se pactó una remuneración por hora que no guarda concordancia con la oferta.  

Lo anterior evidencia una supervisión administrativa y financiera deficiente y una inversión de recursos públicos no sustentada, lo que deja entrever la ausencia de control por parte de la  Gobernación del Cesar y Secretaría de Infraestructura, a quienes correspondía ejercer el deber de supervisión y control. Este hallazgo con presunta incidencia fiscal podría comprometer a la gerente de Agua del Cesar, Ledys Nieves Miranda, el contratista Microeconómicas y macro jurídicas estudios e investigaciones SAS, la representante legal Alcira Tapia Henríquez y la supervisora Yaneth Arenas Flores.»

Obligación de contar con interventor en ciertos contratos

Obra

Sobre el punto, señala el inciso del numeral 1° del Art. 32 de la Ley 80 de 1.993: «En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto»

En consecuencia, en los contratos de obra celebrados con fundamento en un proceso licitatorio es prohibido que su vigilancia se adelante por medio de la figura del «supervisor», la que sí puede ser empleada en los contratos de obra celebrados con ocasión de procesos de selección abreviada por menor o mínima cuantía.

Alumbrado público

De conformidad con el Art. 29 de la Ley 1150 de 2007, también es obligatorio contar con interventoría para los contratos de concesión de alumbrado público. Dice así la norma: «Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea.«

De otra parte, señala el Art. 12 del Decreto 943 de 2018, que, «Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.10 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedara así: «Art. 2.2.3.6.1.10. Control, inspección y vigilancia en la prestación del servicio de alumbrado público. La prestación del servicio de alumbrado público estará sujeta al control, inspección y vigilancia de las siguientes entidades: 1) Control Técnico: El Sistema de Alumbrado público deberá cumplir con lo establecido en los reglamentos técnicos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El control de los aspectos técnicos relacionados con la prestación del servicio, será ejercido por parte de las interventorías, en los términos del inciso 3 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Las interventorías elaborarán informes periódicos, haciendo especial énfasis en los aspectos técnicos, ambientales y económicos…»

Proyectos de acueducto, alcantarillado y/o aseo

Al respecto determina la Resolución 330 de 2017, Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS), lo siguiente: Artículo 34. De la interventoría de los proyectos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Todas las etapas de los proyectos (planeación, diseño, construcción y puesta en marcha) deberán contar con interventoría integral, la cual efectuará el seguimiento de los aspectos contractuales, técnicos, administrativos, financieros, sociales y ambientales del proyecto y cuya selección deberá estar acorde con la normatividad vigente para tal fin. Ver resolución.

El papel del interventor en proceso sancionatorio contractual

El lieral a) del Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, determina que el «informe de interventoría o de supervisión» es el sustento de las actuaciones propias del proceso sancionatorio: «Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación«

Ello concuerda con el contenido de los artículos de la misma Ley 1474 que regulan la actividad de supervisores e interventores, en especial de las normas que señalan que: «La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.» (Art. 84); «El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.» (Par 3, Art. 84)

El rol desempeñado por interventores o supervisores conlleva que estos deben ser los primeros en enterarse de cualquier incumplimiento; que de ello deben informar a la entidad contratante y que, conforme al Art. 86, esta información será el fundamento del proceso sancionatorio que debe adelantar el jefe de la entidad. 

Este tema es revisado a fondo en la página de esta obra. Sin que aquí sobre decir que el documento que contiene el informe debe ser riguroso en términos de la técnica y de la ciencia; debe ser claro y completo, así como acompañado de las pruebas que lo sustenten.

Asincronías entre el contrato vigilado y el del vigilante

El contrato de interventoría, aunque es principal y autónomo, necesariamente se refiere a otro contrato, esto es, está coligado con otro contrato. Dada esta situación de interdependencia, resulta habitual que entre los dos contratos se presenten desfases en cuanto al factor tiempo que permea toda actividad humana.  Ver coligados.

1.- Puede y suele suceder que se haya celebrado el contrato de obra, que el contratista haya cumplido todos los requisitos de ejecución y que, sin embargo, no se dé inicio a la etapa de ejecución de la obra debido a que la entidad no ha celebrado el contrato de interventoría cuyo objeto es el de controlar y vigilar aquella. Esta situación usualmentees causada por la falta de planeación e imprevisión de los funcionarios, pero también puede derivar de otras circunstancias, tales como la declaratoria de desierta del concurso de méritos dentro del cual se iba a escoger al interventor.

Este hecho, el de dilatar el inicio de ejecución por causa de ausencia de interventoría, constituye, si duda, incumplimiento de obligaciones de parte de la entidad estatal y, tiene la potencialidad de generar daño al cocontratante, pudiendo además, generar la necesidad de reajuster los precios pactados.

2.-  El otro asunto de interés relacionado con los tiempos consiste en que existen diferentes visicitudes del contrato vigilado que pueden provocar alteraciones en la marcha y aun en la estructura prestacional del contrato del vigilante. Veamos, por ejemplo:

• Una fuerte temporada invernal exige la suspensión del contrato
• Se hace necesaria la modificación de los diseños 
• Las partes acuerdan prorrogar o adicionar el contrato
• Existen situaciones de orden público o salud pública que exigen la suspención o finalización del contrato

La simple suspensión del contrato causa por sí misma la extensión, no del plazo del contrato, pero sí del tiempo durante el cual el contratista de la interventoría debe estar «pendiente» del contrato suspendido; al menos para ver si se superan los hechos que llevaron a la suspensión.

La modificación del contrato, sea en sus diseños -y por tanto en el producto final-, sea en el plazo o sea en mayores cantidades de obra, bien o servicio, necesariamente implica extensión de las actividades del interventor y regularmente implica que se amplíe el lapso de la ejecución del contrato de interventoría. Piénsese además que el contrato puede ser terminado unilateralmente u objeto de una declaratoria de caducidad o que, simplemente sea terminado por el mutuo acuerdo de las partes. ¿Qué actitudes o soluciones se pueden adoptar ante hechos como estos?

Se ha de responder que dada la variedad de posibilidades y circunstancias, resulta imposible dar respuesta genérica y unitaria, salvo la siguiente: que se deben respetar los derechos del interventor, que, en consecuencia no se puede esperar que este termine prestando sus servicios a título gratuito; que no se puede tener por justo o equitativo que el Estado no reconozca los pagos que él debe realizar cuando su equipo de trabajo queda hibernando (en stand by) por cuenta de suspensiones contractuales a las cuales no ha dado lugar.

Que, por lo tanto, y dada la coligación, es necesario que en los eventos que se pacten modificaciones al contrato vigiliado, simultáneamente se debe examinar si esas mutaciones hacen necesario que se incorporen variaciones al contrato de interventoría en cuanto a personal requerido, costos adicionales, mayores o menores actividades, etc., y, por tanto, pactar las consecuentes modificaciones en cuanto a precio y plazo.   

3.- Dentro del universo de asincronías que se pueden presentar entre el contrato del vigilado y el del vigilante, la Ley da regla general y solución para los casos en los que se prorroga el contrato vigilado. Al efecto, determina el Artículo 85 de la Ley 1474 de 2011: Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Dentro de este escenario, si el contrato vigilado se prorroga por un mes, entonces el de interventoría se prorrogará también por un mes más. Pero, al hacer la prórroga de este último, se debe hacer un examen sobre las obligaciones que debe cumplir el interventor en esta etapa de extensión temporal del contrato y en atención a ellas ajustar el valor que se pagará durante la prórroga.

Por ejemplo: En un contrato de pavimentación sobre 10.000 mts2 se pacta una prórroga por un mes, cuyo propósito consiste en pavimentar 3.000 metros cuadrados adicionales a los inicialmente pactados. En este caso se debe tener en cuenta que al prorrogar el contrato del interventor durante un mes más, él ya no va a vigilar la misma magnitud de obra, sino una mucho menor, lo que significa que el personal necesario y costos en general van a ser también mucho menores que aquellos inicialmente pactados para una de extensión de 10.000 M2, la que ahora será tan solo de 3.000. En este caso, a vuelo de pájaro, uno diría que si el mes de interventoría tenía un precio, digamos, de 10 millones de pesos, ahora tendría tan solo un valor de 3 millones de pesos, pues durante el mes adicional va a ejercer control sobre una magnitud que representa el 30% de la magnitud inicial.

También pueden presentarse caso de menor entidad; por ejemplo que se prorrogue el contrato para labores de limpieza y recolección de escombros o para entregar obras a la comunidad etcétera. En cada caso habrán de tenerse en cuenta lo cualitativo, cuantitativo y valorativo que puede representar el servicio de interventoría durante estas prórrogas para, en consecuencia pactar el precio que se pagará por el período adicional de actividades.

Al respecto, véase, por ejemplo, el siguiente apartado jurisprudencial: «… Si bien es cierto que en algunos casos la decisión de una entidad estatal de mantener el precio originariamente pactado para la interventoría, frente a la prolongación de la obra más allá de lo dispuesto inicialmente y al desarrollo de las actividades del interventor por un período también superior al pactado, podría afectar el equilibrio de las prestaciones entre los contratantes, en el caso concreto esa situación no se presenta, porque el número de actividades cumplidas con posterioridad a la suspensión del contrato no es significativo de conformidad con el material probatorio, sino meramente accidental. Tan importante como lo anterior,dado que la obra se suspendió cuando habían transcurrido 53 días desde su inicio, sin que en los restantes 37 días hubiera habido un desempeño pleno de la interventoría y que, no obstante ello, la Sala ha concluido que la entidad pagó al interventor la totalidad del precio, como si se hubiera realizado la interventoría por los 90 días acordados en su totalidad –párrafo 9.3.1–, la reclamación de la interventora carece de justificación, porque es justo que las pocas actividades cumplidas después de la expiración del plazo de los 90 días se entiendan pagadas con los recursos que la interventora recibió por concepto de los 37 días, en los que no cumplió con su actividad de interventora plenamente…» (C. de E. 28 de febrero de 2013. Rad: 25000-23-26-000-2000-00732-01(24266))

La labor de supervisión no puede ser ejercida por un contratista

Agencia de Contratación CCE.- Concepto C ─ 180 de 2020.  SUPERVISIÓN − Imposibilidad de ser ejercida por un contratista:

«… En el concepto del 30 de agosto de 2019, que corresponde al radicado No.2201913000006394, Colombia Compra Eficiente consideró que del texto del artículo 83 de la Ley 1474 «es posible inferir que la ley determina que la supervisión debe ser ejercida por la misma entidad estatal en cumplimiento de su deber de vigilancia de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y puede llevarse a cabo con el apoyo de contratistas, pero no prevé que dicha actividad sea realizada directamente por el contratista, y que sea este último el único responsable del seguimiento contractual».

Es cierto que el proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1474 de 2011, inicialmente, establecía que «la supervisión de los contratos ser[ía] ejercida por un funcionario de la misma entidad estatal, o por un contratista de prestación de servicios profesionales. Sin embargo, también lo es que esa postura fue modificada para el segundo debate legislativo y en la ponencia registrada para tercer debate, en donde se estableció que «la supervisión de los contratos ser[ía] ejercida por un funcionario de la misma entidad estatal». Incluso, la versión que finalmente se aprobó en cuarto debate, que fue acogida por ambas cámaras legislativas luego del correspondiente trámite de conciliación, era del siguiente tenor: «la supervisión consistirá en el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato es ejercida por la misma entidad estatal […]».

Actualmente, la cuestión se mantiene en similares condiciones, sólo que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada.

En ese mismo sentido, la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales Guía», elaborada por Colombia Compra Eficiente, establece que la supervisión del contrato corresponde al funcionario público de la entidad. En efecto, el referido documento dice: «la supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la
Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar».

Ahora bien, lo dicho antes no descarta que las Entidades Estatales puedan celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión, consignando en ellos las actividades propias del apoyo a la supervisión. Con todo, el alcance de dicho apoyo dependerá del objeto y las obligaciones determinadas en el contrato de prestación de servicios, marco dentro del cual el contratista desarrollará las actividades tendientes a soportar el seguimiento del contrato y apoyar la verificación del cumplimiento, en las condiciones establecidas en el contrato vigilado, sin que ello implique que asuma directamente la supervisión. Así, por ejemplo, el contratista de prestación de servicios podrá revisar los entregables, productos, en general, los requisitos para el pago y darle su concepto al supervisor. De todos modos, quien autorizará el pago ante la entidad estatal será el funcionario sobre quien recae la supervisión.

En conclusión, de acuerdo con la normativa vigente, jurídicamente no es viable ejercer directamente la función de supervisión contractual mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, pues dicha labor corresponde a los funcionarios de la Entidad que se designen para tal fin.

Mecanismos de selección

El proceso de selección de los consultores se adelanta por medio del concurso de méritos. En caso de que el precio del futuro contrato sea inferior a la mínima cuantía de la entidad, entonces la escogencia se adelantará por el proceso de selección por la mínima cuantía. Ver.

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