Asociaciones público privadas

Normativa

El «esquema» de asociaciones público privadas se encuentra regulado por dos cuerpos normativos:

La Ley 1508 de 2012, «Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.» Ver

El Decreto 1467 de 2012, «Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012.» Ver

Definición

La Ley 1508, define la APP como: «un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.»

Relación entre APP y concesión

Determina el artículo 2° de la Ley 1508, que: «Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas...»

Cuando la norma dice que las concesiones se encuentran comprendidas dentro de los esquemas APP, es obvio concluir que la norma presenta un relación de género a especie, según la cual, el género es la APP y la concesión es una especie de APP.

Mas cuando la norma se refiere a esta relación género>especie, ha de entenderse que no lo hace desde el punto de vista jurídico, sino desde un punto de vista de orden económico, de tal manera que la APP es un esquema de financiamiento o instrumento de vinculación de capital privado y, que dentro de dichos instrumentos se encuentran las concesiones. 

Por el contrario, cuando la relación género>especie se ve desde el punto de vista jurídico, la APP es una especie de concesión que se caracteriza principalmente por la forma en que se recaban recursos económicos del sector privado para utilizarlos en el sector público. En otros términos, la APP es una modalidad de concesión prediseñada por la Ley 1508, en la cual se definen esquemas de financiamiento y funcionalidad contractual que constituyen un subtipo del contrato de concesión. 

Y es una especie de concesión, debido a que por medio de la APP, en forma similar -casi idéntica- a como sucede con el tipo definido por el Art. 32 de la ley 80, la entidad estatal encarga al inversionista privado del  «diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.» Y, que, «También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.» (Art. 4° Ley 1508)

Al comparar normas, podemos ver que en la concesión se «otorga» y en la APP se «encarga», lo cual no implica una diferencia sustancial, toda vez que al momento del contrato cualquiera de las dos expresiones se reduce a obligaciones. Además, sea otorgar o sea encargar, tanto en la concesión como en la APP estos verbos se refieren a la construcción y explotación. En la ley 80 a «obra» y en la Ley 1508 a «infraestructura», palabras estas que dentro de este contexto son, sin duda, sinónimas.

Mientras la Ley 80 habla de «actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento«, la 1508 se refiere a «operación y mantenimiento«. Y, en cuanto a remuneración, la 1508 habla de derecho a retribuciones, vistas por su Art. 5° como «el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución«, lo que muy poco se diferencia de lo dicho al respecto por la norma que tipifica el contrato de concesión: «derechos, tarifas, tasas, valorización, o participaciones y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.» .

El hecho de hacer estas aclaraciones no es asunto de simple prurito dogmático, ya que tiene efectos prácticos, tal como sucede frente al requisito de contar con autorizaciones de las corporaciones públicas para que alcaldes o gobernadores puedan contratar. En efecto, tal como se puede observar en el parágrafo 4° del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, los alcaldes necesitan de autorización para contratar concesiones, por lo cual, si la APP no se considera una especie de concesión, ella no requeriría de autorización; pero si se considera que la APP es una modalidad de concesión, entonces, se debe solicitar al concejo municipal la respectiva autorización. Así al considerar, desde el punto de vista jurídico, a la APP como una modalidad o subtipo de contrato de concesión, se tiene que, para utilizar este instrumento de financiación, es preciso contar con facultades de la corporación pública territorial.

Sobre las relaciones entre APP y concesión , se encuentran los siguientes planteamientos en la doctrina nacional:

«… las APP no son una nueva tipología contractual, sino que se trata de un modelo económico de vinculación de capital privado para el desarrollo de infraestructura, que puede ejecutarse por medio de diferentes contratos estatales, en especial el de concesión. Se puede celebrar y ejecutar el contrato de concesión de obra bajo el esquema APP si se cumplen algunos requisitos, como los siguientes: que el inversionista se encargue del diseño y construcción de la infraestructura y los servicios asociados, y que el monto del proyecto supere la cuantía legalmente exigida.» (Asociación Público Privada: ¿Un nuevo tipo contractual? ¿es lo mismo que la concesión de obra?. Juan Alejandro Suárez Salamanca en www.notinetlegal.com)

[En relación con lo anterior, vale decir que, cuando la Ley 1508 determina que la APP es un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa «en un contrato» -para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio-, resulta difícil, sino imposible pensar que ese «un contrato» pueda ser una figura diferente a la concesión]

«… En consecuencia, por el presente escrito se llega a la conclusión que las APP son una modalidad para ejecutar un contrato de concesión, para el caso en concreto, una concesión de obra, en razón de que esta nueva modalidad no reemplaza la concesión, sino como señala José Luis Benavides, las APP “constituye una expresión de una operación económica y no un concepto propiamente jurídico, tratándose de una denominación jurídica de un instrumento económico para la vinculación de capital privado a la ejecución de proyectos de interés para el estado” (2014).

Dicho de otra forma, las APP son una nueva generación de concesión, así como las concesiones son consideradas como una forma de desarrollar un contrato de obra, las asociaciones son una forma de ejecutar un contrato de concesión para el desarrollo de una obra, que si bien puede constituir una nueva forma de contratar por parte del Estado, que permite fomentar la participación de inversión privada y traer desarrollo económico para el país.» (El papel de las asociaciones público privadas –app dentro de los contratos de concesión de obra. Laura María Vergara Aguilera. Universidad Santo Tomás. 2016 Ver)

Cuándo se utiliza el subtipo

1.- Para los contratos que tengan por objeto el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

2.- Para los contratos que tengan por objeto infraestructura para la prestación de servicios públicos.

3.- En cualquiera de los dos eventos anteriores, el monto de inversión debe ser superior a los seis mil (6.000) smmlv.

En un análisis alético, se puede manifestar lo siguiente:

• Para todo contrato que reúna las condiciones 1+3 o 2+3, es necesario aplicar el régimen de APP.
• Para todo contrato que cumpla las condiciones 1 o 2, pero no la 3, es necesario aplicar el régimen tradicional de la concesión previsto por la Ley 80.
• Sin embargo, en el caso anterior, nada impide que un contrato de concesión se adelante siguiendo reglas establecidas para las APP, salvo aquellas relacionadas con la iniciativa privada y con la selección de contratista que sean incompatibles con lo previsto sobre la materia en la Ley 80.

Al respecto ha manifestado la Procuraduría General de la Nación: «… la Ley 1508 de 2012 aplica a contratos cuyo objeto está relacionado con infraestructura (inclusive la de servicios públicos), para desarrollar las actividades de diseño, construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que involucran su operación y mantenimiento. Por otra parte, el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1508 establece un límite en su aplicación a proyectos cuyo monto de inversión es superior a seis mil (6000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las normas citadas indican que el régimen de APP previsto por la Ley 1508 de 2012 no es el único aplicable a contratos en que existe vinculación de capital privado para la provisión de bienes y servicios públicos que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio, puesto que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación los proyectos que no versan sobre infraestructura o cuya cuantía es inferior a seis mil (6000) salarios mínimos legales mensuales.» (Todo lo que necesitas saber sobre las asociaciones Público Privadas de iniciativa Privada. Autores: Paula Andrea Guaría Prieto – Luis Fernando Torres Ramírez. Procuraduría General de la nación. Procuraduría delegada para la vigilancia preventiva de la Función Pública. Ver)

Un ejemplo

Para observar la manera en que se adelanta un proceso de selección de contratista o «inversionista» con esquema de APP, invito a revisar el proceso de contratación adelantado por la Fiscalía General de la Nación para «La Financiación, la realización de los estudios y diseños definitivos, Demolición, Construcción, Equipamiento, Operación y Mantenimiento de una sede única para la Fiscalía General de la Nación en la Ciudad de Santiago de Cali, por cuenta y riesgo del Concesionario y la Reversión a la terminación del Contrato. Ver en página de Secop.

Jurisprudencia

APP de iniciativa pública

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

1. Los contratos de concesión bajo el esquema de asociaciones público privadas (APP)

La Ley 1508 de 2012 regula los esquemas de asociación público privada (APP), que su artículo 1º define como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Esta legislación tiene antecedentes en la experiencia internacional de países como el Reino Unido, donde existe un completo desarrollo de este tipo de negocios para proyectos de carreteras, ferrocarriles, colegios, hospitales, puertos, cárceles, acueductos y edificios públicos, entre otros. Asimismo, aunque de forma parcial para algunos sectores, se destacan países como Francia, España, Irlanda, Canadá, Bulgaria, República Checa, Chile, Uruguay, México y Perú. A estos se suman Ecuador, República Dominicana, Jamaica, Trinidad y Tobago, El Salvador, Honduras y Panamá, que en los últimos años expidieron o reformaron el marco legal para la participación privada en proyectos públicos.

Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial, y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros.

El artículo 2º de la Ley 1508 señala que las concesiones, de que trata el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de APP, lo que significa que tales contratos deben entenderse, hoy en día, como una modalidad o especie de asociaciones público privadas, aunque estas últimas podrían estructurarse mediante contratos distintos al de concesión. En todo caso, el inciso segundo de la misma norma dispone que los contratos de concesión que estuvieran vigentes al momento de promulgarse la Ley 1508 de 2012, seguirían rigiéndose por las normas que regían en la fecha de su celebración.

El artículo 3º ejusdem (“ámbito de aplicación”) señala que la citada ley es aplicable “a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”, y precisa que, dentro de tales contratos, pueden estar incluidos aquellos que recaigan sobre la “infraestructura para la prestación de servicios públicos”.

De todas formas, vale la pena aclarar que el parágrafo 1º de la misma norma condiciona la realización de proyectos por el esquema de APP, al hecho de que el “monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv”, y el inciso segundo del artículo 4º ejusdem agrega que esta clase de esquemas solo podrá utilizarse “cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, con lo cual resalta, de paso, la importancia del principio de planeación en esta clase de contratos.

El mismo artículo 3º añade que en estos contratos “se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera”. Con relación a estos aspectos, el artículo 5º de la misma ley, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, agrega las siguientes reglas:

“Artículo 5o. Derecho a retribuciones. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.

Parágrafo 1o. En los esquemas de asociación público-privada podrán efectuarse aportes en especie por parte de las entidades estatales. En todo caso, tales aportes no computarán para el límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley. Los gobiernos locales y regionales podrán aplicar la plusvalía por las obras que resulten de proyectos de asociación público-privada.

Parágrafo 2o. En los contratos para ejecutar proyectos de asociación público[1]privada podrá pactarse el derecho a retribución por unidades funcionales, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial…

Parágrafo 3o. (…) en los contratos para ejecutar proyectos de asociación público[1]privada podrá pactarse el derecho a retribución por etapas… previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial…

Parágrafo 4o. En proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública (del orden nacional)68, la entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado. (…)

Parágrafo 5o. En caso de que en el proyecto de asociación público-privada la entidad estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución de los costos de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad”.

En punto a los procedimientos de selección y a las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que instrumentan estos esquemas, el inciso cuarto del artículo que se comenta preceptúa que tales aspectos se regirán por lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 1508 de 2012. Esta misma regla se itera en el artículo 9º de la citada ley, para los esquemas de asociación público privada de iniciativa pública.

Una de las particularidades que la referida ley contiene respecto del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en lo que atañe al procedimiento de selección, es la posibilidad de efectuar, en los procesos de contratación correspondientes a asociaciones público privadas de iniciativa pública, una etapa de precalificación, en la que se preseleccione, por un mecanismo público y abierto, las personas naturales y jurídicas que podrán presentar oferta dentro de la respectiva licitación pública, por cumplir con las condiciones y requisitos habilitantes establecidos en los pliegos. A este respecto, el artículo 10 de la Ley 1508 dispone:

“Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.

Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.

El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados”. (Resaltamos).

Vale la pena aclarar que la Ley 1508 de 2012 establece dos clases de esquemas de asociación público privada: APP de iniciativa pública y APP de iniciativa privada, y dispone que en cualquiera de las dos modalidades podrá haber o no aportes de la entidad pública que pretenda celebrar el contrato, según la forma como se estructure el proyecto. En relación con las asociaciones público privadas de iniciativa privada, el artículo 14 de la citada ley dispone que “[l]os particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”.

Dado que el contrato de concesión sobre el cual recae la consulta corresponde a una APP de iniciativa pública, como más adelante se explicará, la Sala omitirá referirse en esta ocasión a las normas de la Ley 1508 que regulan específicamente las asociaciones público privadas de iniciativa privada.

En cuanto a los principios que deben regir estos procesos de selección y contratos, el artículo 4º ibídem señala que les serán aplicables los principios generales de la función administrativa y de la contratación pública, así como el criterio de sostenibilidad fiscal. Asimismo, dispone que en estos esquemas debe haber una asignación eficiente de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que tenga mejor capacidad para administrarlos y buscando “mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio” (subrayamos).

Con respecto a la duración de los contratos que instrumenten esquemas de APP, el artículo 6º de la Ley 1508 estatuye que tales contratos podrán tener un plazo máximo de 30 años, incluidas sus prórrogas. Sin embargo, como excepción a esta regla general, el inciso segundo del mismo artículo dispone que el plazo de tales contratos podrá ser mayor, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, “cuando de la estructuración financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el inciso anterior”.

Sobre las adiciones y prórrogas, el artículo 7º de la misma ley prescribe lo siguiente, de manera general, sin perjuicio de algunas reglas especiales que trae dicha ley para las APP de iniciativa pública (artículo 13) y para las APP de iniciativa privada que impliquen el desembolso de recursos públicos (artículo 18):

“Artículo 7o. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de Asociación Público Privada. Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato”.

En este punto, también vale la pena mencionar que, conforme al artículo 29 ejusdem, los contratistas que soliciten la adición o la prórroga de un contrato de esta clase deben pagar una tasa a la entidad contratante, a título de contraprestación por los estudios que debe efectuar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para resolver la solicitud. La tarifa de dicha tasa corresponde, en el caso de las adiciones, al diez por ciento (10%) del valor solicitado, a menos que se refiera a un proyecto que previamente haya sido sometido a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, evento en el cual será del dos por ciento (2%), y cuando se trate de prórrogas, al uno por ciento (1%) del valor inicialmente pactado.

En relación con el contenido o clausulado de estos contratos, el artículo 22 de la Ley 1508 de 2012 dispone que los mismos “incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley”.

Asimismo, es importante mencionar que el artículo 24 ibídem exige que todos los recursos financieros, ya sea de origen público o privado, que se requieran para la ejecución de proyectos estructurados por el sistema de asociación público privada, deben ser administrados por medio de un patrimonio autónomo, con lo cual se busca proteger tales fondos de terceros (por ejemplo, de los acreedores del contratista) o de la desviación o uso indebido que este pueda darle a los mismos, y garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato. La norma citada dispone:

“Artículo 24. Patrimonio Autónomo. Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al proyecto.

Parágrafo. Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el contratista y la demás información que esta Unidad requiera”.  

Igualmente, para los efectos de esta consulta, es pertinente resaltar que el artículo 23 ibídem impone el deber de identificar plenamente a los beneficiarios reales del contrato que se ejecute, así como el origen de los fondos que vayan a utilizarse, en los siguientes términos:

“Artículo 23. Identificación del beneficiario real del contrato y del origen de los recursos. Los proponentes que participen en procesos de precalificación a los que se refiere el artículo 10 de la presente ley y en general, en procesos de selección para el desarrollo de esquemas de Asociación Público Privada, deberán presentar declaración juramentada en la que identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del futuro contrato, así como el origen de sus recursos. Lo anterior con el fin de prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”. (Se resalta).

Dicho deber se extiende a los beneficiarios del patrimonio autónomo que se constituya para administrar los recursos del contrato, como lo dispone el parágrafo del artículo 24, antes citado.

Como se observa, estas disposiciones vinieron a profundizar y ampliar la carga de conocimiento del contratista, que el artículo 27 de la Ley 1121 de 2006 había impuesto a las entidades públicas, tal como lo explicó la Sala en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, en la medida en que lo extendió a los beneficiarios reales de los proponentes y del contratista en los esquemas de asociación público privada, y no solamente a este último, así como a los beneficiarios (se entiende, reales) del fideicomiso que se constituya, y obligó a las sociedades fiduciarias a reportar esta información a la UIAF, para efectos de las verificaciones y cruces de información que legalmente debe efectuar esta entidad con el fin de prevenir y detectar las operaciones de lavado de activos, financiación del terrorismo y otras actividades criminales.

Otro aspecto importante a tener en cuenta, en relación con esta clase de contratos, es que la Ley 1508 de 2012 permite expresamente que la ejecución de los mismos sea asumida por los financiadores del proyecto, hasta su terminación, ya sea directamente o por intermedio de terceros, cuando el contratista incumpla sus obligaciones (artículo 30). Esto implica, a juicio de la Sala, que en esta clase de contratos, antes de declararse la caducidad o la terminación unilateral y anticipada, en las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, debe evaluarse la posibilidad de que el contrato sea cedido a los prestamistas, o a quienes estos designen, para continuar con su ejecución, como ya lo preveía, en parte, el inciso segundo de la norma citada (para la terminación unilateral, por las causales señaladas en los numerales 2º y 3º).

Asimismo, la Ley 1508 dispone que en estos contratos debe incluirse una fórmula matemática que permita determinar el valor de las eventuales prestaciones recíprocas que surjan entre las partes por la terminación anticipada del contrato, ya sea por mutuo acuerdo o de forma unilateral (artículo 32). Esta obligación aparece reiterada en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 para todos los contratos (correspondientes a esquemas de APP o no) que se celebren con posterioridad a la promulgación de dicha ley para desarrollar proyectos de infraestructura de transporte.

Por otra parte, el artículo 31 de la misma normatividad establece la necesidad de identificar plenamente los bienes públicos y privados que se entregarán al contratista para la ejecución del proyecto de asociación público privada, así como la obligación de revertir la propiedad de dichos bienes al Estado, a la finalización del contrato, en las condiciones que se pacten en el respectivo documento contractual.

Ahora bien, en relación con los esquemas de asociación público privada de iniciativa pública, vale la pena mencionar las siguientes normas de la Ley 1508 de 2012, aparte de las comentadas ya sobre el proceso de selección (artículo 9º) y el uso facultativo del mecanismo de precalificación (artículo 10º):

(i) El artículo 11, que establece los requisitos que deben cumplirse para abrir procesos de selección de contratistas bajo esquemas de APP de iniciativa pública.

Entre tales requisitos se encuentra: “La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto” (numeral 5º).

(ii) El artículo 12 regula la forma de efectuar la selección objetiva de las propuestas en los contratos para la ejecución de proyectos de APP de iniciativa pública o que impliquen desembolso de recursos públicos. El numeral segundo de esta norma estatuye que “la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la mejor relación costo-beneficio para la entidad…”, y agrega que “dentro de tales criterios las entidades podrán considerar los niveles de servicio y estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato”.

(iii) En lo atinente a las prórrogas y adiciones, el artículo 13 dispone que en esta clase de contratos “las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado”, y que las prórrogas deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. De esta forma, la cuantía de las adiciones y el monto equivalente de las prórrogas no pueden exceder, en su conjunto, del 20% del valor del contrato originalmente acordado. Para estos efectos, el valor del contrato debe estar determinado expresamente en el mismo, con base en el presupuesto estimado de inversión o en los criterios que más adelante se establezcan, en relación con los proyectos para la prestación de servicios públicos.

Finalmente, la misma disposición prescribe que todas las inversiones que no impliquen desembolso de recursos públicos ni modificaciones en el plazo del contrato, podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto a su cuenta y riesgo, sin que esto comprometa a la respectiva entidad estatal ni le genere la obligación de reconocerle, compensarle o retribuirle dicha inversión. En todo caso, la norma advierte que tales inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad contratante cuando impliquen una modificación en las condiciones del contrato inicialmente pactado, y cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 448 de 1998 que sean aplicables.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que múltiples normas de la Ley 1508 de 2012 han sido objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional mediante diferentes decretos, los cuales se encuentran compilados actualmente en el Decreto 1082 de 2015.

Asimismo, cuando el esquema de asociación público privada se refiera a un proyecto para el desarrollo y/o la operación de una infraestructura de transporte, deben considerarse también las normas de la Ley 1682 de 2013, algunas de las cuales se refieren a contratos.

A este respecto, cabe destacar el artículo 13, el cual, fuera de lo explicado anteriormente sobre la necesidad de pactar la fórmula para determinar las prestaciones recíprocas en caso de terminación anticipada y otras reglas que no resulta pertinente mencionar en esta ocasión, dispone lo siguiente:

(i) “La entidad pública contratante garantizará el equilibrio económico del contrato en cualquiera de las etapas de su ejecución y podrá proponer, si así lo considera, de acuerdo con la ley vigente, el pago anticipado de la recuperación de la inversión en la etapa de operación, de conformidad con la fórmula descrita en el contrato” (parágrafo primero).

(ii) Según el parágrafo segundo, en los contratos celebrados antes de esa ley que estén en etapa de operación, la entidad contratante puede proponer fórmulas que aceleren la recuperación de la inversión y posibiliten, de común acuerdo, la terminación anticipada del contrato, siempre que ello se requiera para ejecutar una obra de interés público o por motivos de utilidad pública e interés general, garantizando para el contratista el pago de las prestaciones a las que tenga derecho. En este caso, las indemnizaciones o pagos a que haya lugar podrán ser determinados de común acuerdo por las partes, o haciendo uso de la amigable composición, del arbitraje o de cualquier otro mecanismo alternativo para la solución de conflictos.

(iii) Y conforme al parágrafo tercero, la terminación anticipada de estos contratos implica, por ministerio de la ley, la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de las licencias, los permisos o las autorizaciones ambientales, los títulos mineros y, en general, los permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto.

El artículo 14 ibídem contiene algunas normas sobre la solución de las disputas que puedan surgir en relación con los contratos para la ejecución o la operación de esta clase de proyectos de infraestructura, mediante la amigable composición, el arbitraje y otras formas alternativas de resolución de conflictos, incluyendo algunas modificaciones y adiciones a la Ley 1563 de 2012.

El artículo 16 de la misma ley establece que para el desarrollo de este tipo de proyectos, las entidades públicas solo podrán abrir los procesos de selección si cuentan con estudios de ingeniería en etapa de factibilidad, como mínimo, sin perjuicio de los otros estudios jurídicos, ambientales y financieros que se requieran, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando excepcionalmente la entidad pública requiera contratar “de manera integral” la elaboración de estudios y diseños, la construcción, la rehabilitación, el mejoramiento y/o el mantenimiento de la infraestructura, o

b) Para la revisión y verificación previas de proyectos de asociación pública[1]privada de iniciativa privada, estructurados conforme a la Ley 1508 de 2012, caso en el cual podrá iniciarse el trámite con estudios y diseños en etapa de prefactibilidad.

De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1682 de 2013, en los proyectos de infraestructura de transporte que se estructuren a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, “las entidades estatales y privadas deberán planear el desarrollo de las obras, con jornadas de trabajo de 3 turnos diarios (24 horas), siete días a la semana” (inciso segundo). Asimismo, según el párrafo tercero de la citada disposición, tanto en los contratos celebrados con anterioridad a dicha ley como en aquellos que se celebren con posterioridad, “las entidades estatales podrán hacer efectivas las multas y/o cláusula penal exigiéndole al contratista instalar frentes de trabajo en 3 turnos diarios (24 horas), siete días a la semana hasta por el valor de la sanción, como mecanismo conminatorio y forma de pago”.

En relación con la responsabilidad de los contratistas personas jurídicas, el artículo 18 ejusdem dispone:

Artículo 18. Responsabilidad. Las personas jurídicas que ejecuten proyectos de infraestructura bajo la modalidad de Asociación Público Privado su régimen de responsabilidad será el que se establezca en las leyes civiles y comerciales de acuerdo con el tipo de empresa que conforme” (sic).

Por otra parte, el artículo 53 de la misma ley dispone, en su primer inciso, que “en los nuevos proyectos que inicien su estructuración a partir de la promulgación de la presente ley para la construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de nuevos tramos de infraestructura de transporte, deberá preverse la incorporación de infraestructura para el despliegue de redes públicas de tecnologías de la información y las comunicaciones o de elementos que soporten el despliegue de dichas redes, previa solicitud del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces”.

El artículo 53, adicionado por el artículo 7º de la Ley 1742 de 2014, regula el otorgamiento de autorizaciones temporales a los ejecutores de proyectos de infraestructura de transporte, para la extracción y el uso de materiales de construcción. De esta disposición, destaca la Sala lo previsto en el inciso segundo, según el cual “[l]as entidades públicas, entidades territoriales, empresas y los contratistas que se propongan adelantar la construcción, reparación, mantenimiento o mejora de una vía pública nacional, departamental o municipal, o la realización de un proyecto de infraestructura de transporte declarado de interés público por parte del Gobierno Nacional, podrán con sujeción a las normas ambientales, solicitar a la autoridad minera autorización temporal e intransferible, para tomar de los predios rurales, vecinos o aledaños a la obra, los materiales de construcción que necesiten exclusivamente para su ejecución, quienes deberán obtener los respectivos permisos ambientales”.

El artículo 63, en su inciso final, preceptúa que los contratistas estarán obligados a permitir que, en situaciones de emergencia, desastre, calamidad pública, alteraciones del orden público, o por razones de seguridad vial, la ejecución de las obras destinadas a conjurar tales eventos se realicen directamente por la entidad contratante, o por terceros contratados para tal fin.

El artículo 65 establece la integración del Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP), que creó el artículo 25 de la Ley 1508 de 2012, al Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop. Y finalmente, el artículo 71 de la Ley 1682 de 2013 estatuye que el Gobierno Nacional, dentro de los 120 días siguientes a la expedición de dicha ley, debía reglamentar la forma en que puedan establecerse “unidades funcionales de tramos de túneles” en los proyectos de asociación público privada, en virtud de las cuales se predique únicamente “disponibilidad parcial” y estándar de calidad, para efectos de la retribución al contratista…”

APP de iniciativa privada

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Número único: 11001-03-06-000-2018-00095-00. Radicación interna: 2382

C. Las asociaciones público privadas, APP. Procedimiento para la realización de las APP de iniciativa privada

La Sala, en reciente ocasión, se refirió al objeto y al propósito general buscado por la Ley 1508 de 2012, al regular la figura de las APP:

«A. Los contratos de concesión bajo el esquema de asociaciones público privadas (APP)

La Ley 1508 … regula los esquemas de asociación público privada (APP), que su artículo 1° define como «un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio». 

Esta legislación tiene antecedentes en la experiencia internacional de países como el Reino Unido, donde existe un completo desarrollo de este tipo de negocios para proyectos de carreteras, ferrocarriles, colegios, hospitales, puertos, cárceles, acueductos y edificios públicos, entre otros. Asimismo, aunque de forma parcial para algunos sectores, se destacan países como Francia, España, Irlanda, Canadá, Bulgaria, República Checa, Chile, Uruguay, México y Perú. A estos se suman Ecuador, República Dominicana, Jamaica, Trinidad y Tobago, El Salvador, Honduras y Panamá, que en los últimos años expidieron o reformaron el marco legal para la participación privada en proyectos públicos.

Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial. y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros. 

El artículo 2 de la Ley 1508 señala que las concesiones, de que trata el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de APP, lo que significa que tales contratos deben entenderse, hoy en día, como una modalidad o especie de asociaciones público privadas, aunque estas últimas podrían estructurarse mediante contratos distintos al de concesión.

(. . .)

El artículo 3° ejusdem («ámbito de aplicación’) señala que la citada ley es aplicable «a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura», y precisa que, dentro de tales contratos, pueden estar incluidos aquellos que recaigan sobre la “Infraestructura para la prestación de servicios públicos”.

De todas formas, vale la pena aclarar que el parágrafo 1° de la misma norma condiciona la realización de proyectos por el esquema de APP, al hecho de que el «monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv», y el inciso segundo del artículo 4° ejusdem agrega que esta clase de esquemas solo podrá utilizarse «cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución», con lo cual resalta, de paso, la importancia del principio de planeación en esta clase de contratos.

El mismo artículo 3° añade que en estos contratos «se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera».

Con respecto a los procedimientos de selección que deben utilizarse para la celebración de este tipo de contratos, la Sala explicó lo siguiente, en el concepto citado:

«En punto a los procedimientos de selección y a las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que instrumentan estos esquemas, el inciso cuarto del artículo que se comenta37 preceptúa que tales aspectos se regirán por lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 1508 de 2012. Esta misma regla se itera en el artículo 9° de la citada ley, para los esquemas de asociación público privada de iniciativa pública.

(. . .)

Vale la pena aclarar que la Ley 1508 de 2012 establece dos clases de esquemas de asociación público privada: APP de iniciativa pública y APP de iniciativa privada, y dispone que en cualquiera de las dos modalidades podrá haber o no aportes de la entidad pública que pretenda celebrar el contrato, según la forma como se estructure el proyecto. En relación con las asociaciones público privadas de iniciativa privada, el artículo 14 de la citada ley dispone que ‘[l]os particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes». (Negrillas añadidas).

En efecto, tal como se indicó en el citado documento, la Ley 1508 de 2012 establece la posibilidad de estructurar dos (2) modalidades principales de asociación público privada: APP de iniciativa pública y APP de iniciativa privada. Sin embargo, dado que en cualquiera de las anteriores puede haber o no aporte de recursos públicos, las modalidades de asociación público privada que pueden utilizarse en nuestro país son realmente cuatro (4), a saber: (i) APP de iniciativa pública sin aporte de recursos públicos; (ii) APP de iniciativa pública con aporte de recursos públicos; (iii) APP de iniciativa privada sin aporte de recursos públicos, y (iv) APP de iniciativa privada con aporte de recursos públicos.

Para los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública, con o sin aportes del Estado, el artículo 9° de la Ley 1508 prescribe que el procedimiento de selección será el establecido en dicha ley, «y en lo no contemplado en ella se regirá por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Pública».

Con base en esta norma legal, el artículo 2.2.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, que subrogó el artículo 12 del Decreto 1467 de 2012³⁹, dispuso:

«Artículo 2.2.2.1.4.1. Procedimiento de selección en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública. El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública será el de licitación pública. señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el presente título, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen». (Se resalta).

Vale la pena mencionar que el artículo 10º de la Ley 1508 permite utilizar, para esta clase de APP, un sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento. conforme al cual «se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección».

En relación con este mecanismo, el artículo 2.2.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015, que subrogó el artículo 16 del Decreto 1467 de 2012, estatuye:

«Artículo 2.2.2.1.4.5. Sistemas de precalificación. Para aquellos proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública cuyo costo estimado sea superior a setenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (70.000 SMMLV), la entidad estatal competente podrá utilizar, previo a la apertura del proceso de selección, sistemas de precalificación. La entidad estatal podrá contratar con los integrantes de la lista de precalificados los estudios adicionales o complementarios que requiera el proyecto, a costo y riesgo de los precalificados.

La conformación de la lista de precalificados no obliga a la entidad estatal a abrir el Proceso de Contratación. Así mismo, la entidad estatal podrá desistir de utilizar la lista de precalificados y proceder a iniciar un proceso de selección abierto, si con posterioridad a la conformación de la lista se evidencia que no se cuenta con por lo menos cuatro (4) precalificados interesados en presentar oferta.

La entidad estatal no adquiere compromiso alguno de pago o retribución por los estudios complementarios requeridos por el proyecto que adelanten los integrantes de la lista de precalificados.

En caso de adjudicación, el adjudicatario del contrato deberá pagar a los integrantes de la lista de precalificados el valor de los estudios complementarios que haya acordado previamente con la entidad estatal competente.

(. . .)».

Por el contrario, para la realización de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada, la Ley 1508 establece los siguientes requisitos y procedimiento:

«Artículo 14. Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.

El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas. una de prefactibilidad y otra de factibilidad.

En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa ele prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.

Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto. 

En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.

En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada. 

No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley. 

Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable. 

Artículo 15. Revisión previa de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de prefactibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses para verificar si la propuesta, al momento de ser analizada, es de interés de la entidad competente de conformidad con las políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y que dicha propuesta contiene los elementos que le permiten inferir que la misma puede llegar a ser viable, sin que tal verificación genere ningún derecho al particular, ni obligación para el Estado. 

Resultado de esta verificación, la entidad estatal competente podrá rechazar la iniciativa u otorgar su concepto favorable para que el originador de la propuesta continúe con la estructuración del proyecto e inicie la etapa de factibilidad. Dicho concepto, en caso de ser favorable, permitirá que el originador de la propuesta pueda continuar con la estructuración del proyecto y realizar mayores estudios, sin que ello genere compromiso de aceptación del proyecto u obligación de cualquier orden para el Estado. 

Artículo 16. Evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto.

Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas. así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado. 

Si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública. 

Comunicada la viabilidad de la iniciativa. el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública.

Artículo 17. Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos (modificado por el artículo 38 de la Ley 1753 de 2015⁴⁰). Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto, proceso de selección en el cual quien presentó la iniciativa tendrá una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale el reglamento.

En esta clase de proyectos de asociación público-privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. Tratándose de proyectos de infraestructura vial de carreteras dicho porcentaje no podrá ser superior al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.

 Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad pública competente haya determinado, antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto.

En todos los casos la entidad estatal competente, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 11, numerales 11.2 y siguientes de la presente ley».

 (. . .)

Artículo 19. Iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto. manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo. los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública «SECOP».

 En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador. en las condiciones acordadas. si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto.

Transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida. sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente. su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución. se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas.

 Artículo 20. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el proyecto. en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto. manteniendo la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.

 En ese caso. la entidad deberá abrir un proceso haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación. para la selección del contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su ejecución.

 Si como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado. en un plazo máximo de (10) diez días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato. una vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.

Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato. deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad estatal competente haya aceptado. como costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto». (Subrayas añadidas).

Mediante el Decreto 1467 de 2012, subrogado por el Decreto 1082 de 2015. se reglamentaron las condiciones para la presentación y el estudio de iniciativas privadas para proyectos de APP, con y sin desembolso de recursos públicos; el contenido mínimo que deben tener los estudios de pre-factibilidad y factibilidad que aporten los originadores; el plazo para la presentación de los estudios de factibilidad por parte del originador; los términos con que cuenta la entidad pública competente para revisar los estudios de pre-factibilidad y factibilidad. y para pronunciarse sobre los mismos y sobre la viabilidad de la iniciativa; la inscripción de las iniciativas privadas en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas. RUAPP; el contenido de la respuesta que la entidad estatal competente debe dar al originador en caso de aceptar o rechazar su iniciativa; la determinación del valor y la adquisición de los estudios efectuados por el originador, en caso de rechazo; el plazo para iniciar el proceso de selección que corresponda; las bonificaciones que la ley permite reconocer al originador. en el puntaje de su propuesta, para las iniciativas de asociación público privadas que involucren recursos públicos; la publicación en el SECOP de la documentación atinente a las APP de iniciativa privada que no requieran recursos públicos; el término para recibir manifestaciones de interés por parte de terceros y los efectos de estas; las aprobaciones que se requieren por parte de las autoridades estatales, antes y durante la estructuración de los proyectos; la estimación y asignación de los riesgos; la publicidad de la información y de los documentos que se generen en estos procesos. y la conformación de expedientes. entre otros asuntos.

Para los efectos de esta consulta. consideramos importante referirnos a las siguientes normas del Decreto Reglamentario 1082 de 2015:

«Artículo 2.2.2.1.5.3. Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP). El originador de los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada deberá radicarlos a través de los medios electrónicos diseñados para el efecto en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). La constancia que expida el medio electrónico será constancia suficiente de su radicación. La Entidad Estatal deberá estudiar la primera iniciativa radicada sobre un proyecto en particular, las demás iniciativas sobre el mismo proyecto solo serán estudiadas en el orden de su radicación, solo si la primera iniciativa no es declarada viable. Una iniciativa privada versa sobre un mismo proyecto cuando comparte infraestructura física, estructura de ingresos u otros elementos, que hagan inviable su implementación simultánea o coexistencia con el proyecto que se compara.

( .. .)

Parágrafo 1. El Departamento Nacional de Planeación utilizará la plataforma del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) para la radicación, registro y consolidación de la información de los proyectos de Asociación Público Privada, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, brindará la colaboración pertinente en el marco de sus competencias. 

Parágrafo transitorio. Mientras entra en operación el Registro Único de Asociaciones Público Privadas en el SECOP, el registro en el RUAPP deberá hacerse a través del medio electrónico establecido por el Departamento Nacional de Planeación … 

(. . .) 

Artículo 2.2.2.1.5.6. Evaluación de la etapa de factibilidad y respuesta. Entregada la iniciativa en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente deberá proceder a: 

1. Convocar públicamente dentro del mes siguiente a la entrega en etapa de factibilidad a los terceros y autoridades competentes que puedan tener interés en el provecto a una audiencia pública, con el propósito de recibir las sugerencias y comentarios sobre el mismo. 

2. Efectuar la revisión y análisis de la iniciativa presentada, y solicitar si fuera el caso al originador, estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto, evento en el cual se podrá prorrogar el plazo establecido para dicho estudio en los términos del primer inciso del artículo 16 de la Ley 1508 de 2012. 

3. En el caso de los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada adelantados por entidades del nivel nacional. cuyo presupuesto estimado de inversión, sumado a los aportes del Estado a los que hace referencia el artículo 2.2.2.1.3.2 del presente decreto. sea superior a setenta mil salarios mínimos mensuales vigentes … o cuando los ingresos anuales estimados del proyecto sean superiores a setenta mil salarios mínimos mensuales vigentes … la entidad estatal competente deberá presentar las conclusiones del estudio de factibilidad y la correspondencia de estos con las eventuales condiciones del contrato, y las sugerencias y comentarios a que se refiere el numeral 1 del presente artículo al ministerio sectorial respectivo. Corresponderá al ministro sectorial, presentar y sustentar ante el Consejo de Ministros las conclusiones de dicho estudio, con el propósito de obtener su concepto sobre el particular.

(. ..) 

4. Emitir respuesta al originador de la iniciativa informando sobre: 

4.1. Resultado: Viabilidad o rechazo de la iniciativa privada. 

4.2. Monto que acepta como valor de los estudios realizados y forma de pago. 

4. 3. Condiciones bajo las cuales la entidad estatal competente aceptaría la iniciativa privada. 

4.4. Borrador de minuta del contrato y anexos que la entidad estatal competente tendría como base para la elaboración del borrador de pliego de condiciones.

5. Definir y acordar con el originador de la iniciativa, si a ello hubiere lugar, las condiciones bajo las cuales sería aceptada la iniciativa de conformidad con lo previsto en el cuarto inciso del artículo 16 de la Ley 1508 de 2012. 

(. . .) 

Artículo 2.2.2.1.5.9. Plazo para iniciación del proceso de selección. Dentro de los 6 meses siguientes a la expedición del concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación de que trata el artículo 2.2.2.1.6.2 del presente decreto, la entidad estatal competente dará apertura a la licitación pública cuando se trate de iniciativas privadas que requieran desembolsos de recursos públicos. o realizará la publicación en el SECOP de la información establecida en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012. cuando se trate de iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos.

(. . .) 

Artículo 2.2.2.1.5.11. Tiempo mínimo de duración de la publicación. En caso de ser aprobada por parte de la entidad estatal competente una iniciativa privada que no requiere desembolsos de recursos públicos a las que se refiere el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012. dicha entidad estatal publicará en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) el acuerdo de la iniciativa privada. los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por el término de 2 meses. el cual podrá prorrogarse a solicitud de los interesados, si la entidad estatal competente lo estima conveniente hasta por 4 meses más.  

Artículo 2.2.2.1.5.12. Manifestación de interés por terceros. En caso de presentarse por parte de un tercero una manifestación de interés en la ejecución del proyecto. de conformidad con lo establecido en la publicación a la que hace referencia el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, esta deberá contener además de la expresión clara de su interés, las formas de contacto y los medios de comunicación eficaces a través de las cuales la entidad estatal competente podrá comunicarse con el interesado y la garantía que respalda su interés. por el monto equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto estimado de inversión del proyecto. (. . .) 

Si se recibieren manifestaciones de interés dentro del término señalado en el artículo anterior y se cumple con los requisitos previstos en la publicación. la entidad estatal competente. sin consideración al presupuesto estimado de inversión. deberá proceder a conformar la lista de precalificados con quien o quienes manifestaron interés y cumplieron los requisitos establecidos por la entidad en la publicación de la iniciativa y el originador de la iniciativa privada. y con esta lista procederá a adelantar la selección del contratista a través del procedimiento de selección abreviada de menor cuantía con precalificación. En caso contrario. procederá a contratar con el originador de manera directa en las condiciones publicadas.

En caso de que se adelante el proceso de selección abreviada de menor cuantía. una vez conformada la lista de precalificados. se tendrán en cuenta las reglas previstas para la selección abreviada de menor cuantía establecidas en la Ley 1150 de 2007 y sus reglamentos, con las siguientes particularidades, sin perjuicio de otras que se señalaren en el presente decreto: 

1. Los factores de selección en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada, en desarrollo del proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación serán los señalados en el artículo 2.2.2.1.4.2 del presente decreto. 

2. El cumplimiento de los requisitos para la estructuración de proyectos por agentes privados y la aceptación de la iniciativa privada por parte de la entidad estatal competente, a los que se refieren los artículos 14 y 16 de la Ley 1508 de 2012 en los términos previstos en el presente título y las aprobaciones de las que trata la Sección 6 del presente capítulo, serán suficientes para la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación. 

3. Si como resultado de la evaluación. el originador no queda en primer orden de elegibilidad y siempre que haya obtenido como mínimo un puntaje igual o superior al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada, este tendrá la opción de mejorar su oferta en la oportunidad establecida en los pliegos de condiciones por un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde la publicación del informe definitivo de evaluación de las propuestas. En caso que el originador mejore su propuesta, la entidad la dará a conocer a los demás oferentes para que realicen las observaciones que consideren necesarias, exclusivamente relacionadas con la mejora de la propuesta por parte del Originador, si a ello hubiere lugar, en la oportunidad establecida en los pliegos de condiciones y por un término máximo de cinco (5) días hábiles.

Para efectos de lo previsto en el presente numeral, se entiende que el originador mejora la oferta del proponente mejor calificado, cuando la nueva oferta del originador obtenga un puntaje que supere el puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada. 

Si el originador no hace uso de la opción de mejorar la oferta en los términos señalados en el presente numeral, la entidad estatal incluirá dentro del contrato que resulte del proceso de selección, la obligación de que el contratista adjudicatario reconozca al originador del proyecto el reembolso de los costos en que este haya incurrido por la realización de los estudios necesarios para la estructuración del proyecto de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012.

(…)

Artículo 2.2.2.1.8.3. De la publicidad. La entidad contratante deberá garantizar la publicidad de los procedimientos. documentos y actos asociados a los procesos de contratación y precalificación de los proyectos de Asociación Público Privada. salvo el modelo financiero estatal que está sometido a reserva legal.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en la página web de la entidad estatal competente correspondiente y en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública SECOP.

(. . .)

Artículo 2.2.2.1.8.6. Elaboración y custodia del expediente del proyecto. La entidad estatal competente tiene la obligación de crear un expediente por cada proyecto. (…)

En los proyectos de iniciativa privada el expediente se deberá iniciar una vez se reciba la primera propuesta del proyecto de parte del originador de la iniciativa privada. Los análisis financieros que realice la entidad estatal competente en la evaluación del proyecto serán confidenciales, y en consecuencia no harán parte del expediente». (Subrayas ajenas al texto).

Estructuración y proceso de selección en las asociaciones público privadas, en general

De las normas legales y reglamentarias transcritas se desprende que la celebración de un contrato para instrumentar un proyecto de APP implica la necesidad de llevar a cabo dos grandes procesos: (i) estructuración del proyecto y (ii) selección del contratista.

(i) La estructuración del proyecto se refiere a la realización de todos los estudios. pruebas e investigaciones científicas, técnicas, económicas, financieras, sociales y jurídicas que se requieran para determinar la viabilidad del proyecto, es decir, la posibilidad real de ejecutarlo, así como la obtención de los permisos, autorizaciones o licencias exigidas, y la elaboración de un modelo teórico, pero suficientemente detallado del proyecto, que incluya todos los componentes jurídicos, financieros, sociales, técnicos y ambientales, la metodología de ejecución, los costos estimados, las etapas y los plazos previsibles para su realización, los materiales, equipos y mano de obra requeridos, los planos y diseños y, en fin, todos los componentes o elementos que resulten necesarios para acometer materialmente el proyecto por parte del mismo originador (en el caso de las APP de iniciativa privada) o de un tercero. Este proceso se subdivide en dos grandes etapas: a) pre-factibilidad y b) factibilidad, según el grado de completitud, detalle y precisión de los estudios y diseños y, en general, de la información necesaria para ejecutar el proyecto.

Vale la pena aclarar que en las asociaciones público privadas de iniciativa pública, el proceso de estructuración lo realiza íntegramente la entidad pública interesada, ya sea directamente o bien, como ocurre frecuentemente, mediante terceros contratados para la elaboración de los estudios, investigaciones, ensayos, diseños y modelos requeridos. Por el contrario, en las APP de iniciativa privada, la estructuración del proyecto la realiza el originador, a su cuenta y riesgo, aunque, a partir de la presentación del proyecto en fase de pre- factibilidad, tiene la carga de atender las inquietudes, recomendaciones y solicitudes de corrección, aclaración o complementación que le formule la entidad estatal, en aras de obtener la viabilidad del proyecto.

Sobre la importancia de la estructuración de los proyectos en esta clase de APP, por cuenta del originador, como expresión del principio de planeación en la contratación estatal, el Consejo de Estado manifestó, en reciente sentencia:

«32. – El artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 al regular la estructuración de los proyectos por agentes privados, lo hace sustentado en el principio de la planeación aplicable por expresa determinación del artículo 4 de la misma norma, y con base en los criterios que anteriormente han sido expuestos. 

33. – El mencionado artículo 14 establece ciertas reglas que deben explicarse bajo el alcance del principio de planeación: (i) al tratarse de una iniciativa privada el particular originador estructura el proyecto de infraestructura pública, por ejemplo, por su cuenta y riesgo. Esto quiere decir que es el particular originador el que debe suministrar la información, los diseños, tos criterios técnicos, los elementos presupuestales, los criterios de demanda y de precios, la definición inicial de los riesgos para estructurar el proyecto; (ii) lo que debe surtirse en una primera etapa o de pre-factibilidad en donde se exige (a) la descripción completa del proyecto, (b) el [o los] diseño [s] mínimo [s] de lo que constituirá la construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación de la infraestructura; (c) el alcance del proyecto; (d) los estudios de demanda; (e) las especificaciones del proyecto; (f) su costo estimado, y; (g) su fuente de financiación [inciso 3°, artículo 14 Ley 1508 de 2012]. 

34.- Como puede verse, en el esquema de APP cuando es un particular quien es el originador de una iniciativa privada es este el que debe cumplir con el principio de la planeación y dar cumplimiento del deber correspondiente al mismo. Esto implica, que el particular debe realizar un debido proceso de planeación del negocio que le formula al Estado, ya que de seguir adelante y concretarse en la celebración del contrato respectivo y por un largo plazo se correspondería con la exigencia de optimización, racionalización y eficiencia en la inversión para los recursos públicos puede representar la concreción del proyecto».

(ii) Ahora bien, una vez terminada la fase de factibilidad; revisados y aprobados los estudios, diseños y modelos respectivos por parte de la entidad pública interesada, y establecido por parte de esta que el proyecto de APP resulta, no solamente viable (desde el punto de vista técnico, social, legal, económico y ambiental), sino también necesario o conveniente para el interés público y, en particular, para la realización de los fines, planes, objetivos y funciones de dicha entidad, empieza el proceso de contratación propiamente dicho, es decir, el conjunto de etapas, actividades y decisiones tendientes a lograr que el Estado contrate a la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que se encargará de ejecutar el proyecto, de acuerdo con las reglas que rigen las asociaciones público privadas y las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En este punto, debe distinguirse entre (i) las asociaciones público privadas de iniciativa pública y las APP de iniciativa privada que requieren el desembolso de recursos públicos, por una parte, y (ii) las asociaciones público privadas de iniciativa privada que no exigen el aporte de recursos públicos, por otra parte, ya que la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015 establecen procedimientos de selección distintos para cada uno de estos dos grupos.

En efecto, para el primer conjunto, es decir, las APP de origen público y las APP de origen privado que requieren el desembolso de dineros oficiales, la Ley 1508 y el decreto reglamentario determinan, sin ambages, que el sistema de selección a utilizar es el de licitación pública, con algunas particularidades. No ocurre lo mismo con las asociaciones público privadas de origen privado que no exigen el aporte de recursos del Estado, para las cuales la normatividad citada establece un procedimiento de contratación especial, que coincide, parcial y eventualmente, con el de selección abreviada previsto en la Ley 1150 de 2017, como pasa a explicarse. 

Procedimiento de selección en las APP de iniciativa privada, sin desembolso de recursos públicos 

De lo dispuesto literalmente por los artículos 20 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015, podría entenderse, en principio, que en esta clase de APP, el proceso de selección solo principia después de vencido el plazo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508, si dentro de dicho plazo se presentan terceros que manifiesten su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones acordadas entre la entidad pública y el originador.

Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión permite concluir que el proceso de selección o, en términos más genéricos, el proceso de contratación se inicia realmente antes, cuando la entidad estatal decide publicar en el SECOP el acuerdo al que ha llegado con el originador, los estudios, la minuta de contrato y sus anexos, por un término de dos (2) meses, prorrogable por otros cuatro (4), en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012 y el artículo 2.2.2.1.5.11 del Decreto 1082 de 2015, pues es, a partir de ese momento, que la entidad pública oficializa su interés en contratar la ejecución del proyecto con quien resulte seleccionado, ya sea el originador o un tercero, y que las demás personas, distintas del originador, que se crean en condiciones de acometer el proyecto, pueden manifestar formalmente su interés en hacerlo, asumiendo desde ese instante compromisos frente a la entidad estatal y frente al originador (en este último caso, de reembolsarle el valor de los estudios realizados, en caso de resultar adjudicatarios).

Tan cierto es lo anterior, que el artículo 20 de la Ley 1508 y el artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015 disponen que los terceros que manifiesten su interés en ejecutar el proyecto, deben entregar una garantía para asegurar la seriedad de su ofrecimiento, «por el monto equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto estimado de inversión del proyecto» y acreditar «su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos», lo cual demuestra que dicha «manifestación de interés» no consiste simplemente en la expresión de una intención difusa o de una posibilidad teórica, sino en la manifestación seria de su voluntad de presentar una oferta, a partir de la cual dichos terceros quedan oficialmente vinculados al proceso de selección.

A este respecto, la Sala resalta lo dispuesto por el artículo 2.2.2.1.5.9 del Decreto 1082 de 2015, que establece el plazo dentro del cual la entidad estatal que tramite un proyecto de APP de iniciativa privada debe iniciar el proceso de contratación. Dicha norma estatuye que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación, a que se refiere el artículo 2.2.2.1.6.2 del mismo decreto, «la entidad estatal competente dará apertura a la licitación pública, cuando se trate de iniciativas privadas que requieran desembolsos de recursos públicos, o realizará la publicación en el SECOP de la información establecida en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012. cuando se trate de iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos« (se subraya), lo cual confirma que en las APP de iniciativa privada, sin aporte de recursos públicos, el inicio del respectivo proceso de contratación se da con la publicación de la información y la documentación pertinentes en el SECOP, lo cual equivale a la apertura de la licitación pública en las asociaciones público privadas de iniciativa pública y en las APP de origen privado que demandan el desembolso de recursos estatales.

Destaca la Sala que, aun cuando este procedimiento puede dar lugar a la conformación de una lista de precalificados y, con base en ella, a que se utilice «la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación» (se resalta), como lo preceptúa el artículo 20, inciso 2°, de la Ley 1508 de 2012, el proceso que se lleva a cabo en este caso no corresponde exactamente al de «selección abreviada», descrito y regulado en la Ley 1150 de 2007, como pudiera creerse a simple vista, sino que se trata de un procedimiento especial, previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el Decreto 1082 de 2015, que empieza, como se indicó, con la publicación de la información y los documentos en el SECOP, a que se refiere el artículo 19 de la mencionada ley.

De todas formas, como la ley ordena aplicar, en estos casos, la metodología del procedimiento de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, vale la pena hacer referencia a las normas que regulan dicho sistema, lo que permitirá confirmar, además, la tesis que la Sala sostiene en este concepto.

En efecto, el mecanismo de selección abreviada fue definido por el artículo 2º, numeral 2°, de la Ley 1150, en los siguientes términos: 

«2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual».

Asimismo, el numeral 2° del parágrafo 2° del mismo artículo estatuye:

«Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la · ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

(. . .) 

2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2o del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo. (…)»(Subrayas añadidas).

Se aclara que el literal b) del numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 se refiere a la causal de selección abreviada denominada «menor cuantía», la que se determina «en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales».

A este respecto, el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 dispone: 

«Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía: 

1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones. 

2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay Jugar a sorteo y la forma en la cual lo hará. 

3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo. 

4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles».

La Sala hace notar que, tanto en la norma legal (artículo 2° de la Ley 1150) como en la reglamentación, la preselección de los participantes no es un paso anterior a la apertura del procedimiento de contratación denominado «selección abreviada de menor cuantía», sino que es una etapa de dicho proceso, tendiente a seleccionar el respectivo contratista, que opera como una especie de filtro inicial, para determinar el listado de los participantes que podrán presentar efectivamente ofertas.

También resalta la Sala que, con el ánimo de obtener la mayor participación posible de terceros interesados, y en desarrollo de los principios de publicidad y transparencia, la Ley 1508 y su decreto reglamentario establecen la imperiosa necesidad de dar suficiente publicidad a la iniciativa de asociación público privada planteada por el originador, así como a la posición de la entidad estatal en relación con la misma, manteniendo en reserva solamente «el modelo financiero estatal’ y «los análisis financieros que realice la entidad estatal competente en la evaluación del proyecto».

Para tal efecto, la normatividad mencionada establece los siguientes mecanismos: (i) la realización de una audiencia pública, durante la evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad, para lograr la participación de las autoridades y los terceros interesados, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.1.5.6, numeral 1 º, del Decreto Reglamentario 1082 de 2015; (ii) la obligación de publicar en el SECOP la información y la documentación principal sobre la iniciativa privada, la estructuración del respectivo proyecto y las condiciones de ejecución del mismo, una vez superada la etapa de factibilidad; (iii) la inscripción de la iniciativa en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, y (iv) la publicación de la información y de los documentos respectivos en la página de internet de la entidad pública interesada en contratar.

Lo anterior, además de desarrollar los principios de publicidad, transparencia, planeación, moralidad e imparcialidad, entre otros, que deben regir la actividad contractual del Estado y, en general, la función administrativa, busca lograr que, mediante una convocatoria pública, participe la mayor cantidad posible de personas interesadas en ejecutar el proyecto de APP, aun en aquellos eventos en los que la iniciativa no surja del Estado, sino de un particular que esté interesado en realizar el proyecto y cuente con la suficiente información y capacidad técnica y financiera para ello.

Si bien resulta evidente que en las APP de iniciativa privada, el originador tiene una ventaja importante sobre los otros interesados y potenciales participantes, pues dicho originador es el que tiene la información más completa y detallada sobre el proyecto a ejecutar, y presumiblemente cuenta con los suficientes recursos, experiencia, conocimientos e infraestructura para materializarlo, el legislador colombiano (a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes) quiso otorgar a terceros la posibilidad de participar en este tipo de proyectos, con el fin de dar opciones a la entidad pública contratante y mejorar eventualmente su posición negociadora, para la cual trató de establecer un difícil equilibrio entre: (i) la necesidad de reconocer y estimular la iniciativa y el esfuerzo técnico y económico desplegado por el originador, y (ii) la participación de terceros en el proceso de contratación.

Esta intención del legislador fue clara y explícita desde la presentación del proyecto de ley⁴³ que se convirtió en la Ley 1508 de 2012, documento en el cual se incluían normas similares a las actuales en relación con las APP de iniciativa privada, y en cuya exposición de motivos se explicó lo siguiente:

«Cuando se trate de iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos, con el propósito de fomentar procesos competitivos, se realizará una publicación del proyecto en la cual se señalarán las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y se anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador. Sin perjuicio de lo anterior, con la finalidad de crear condiciones que posibiliten y constituyan un aliciente a la presentación de iniciativas privadas, se prevé la posibilidad de otorgarle el derecho al originador de la propuesta de mejorar el ofrecimiento considerado mejor calificado, lo que permitirá a la Administración contar con la mejor propuesta posible. val originador ver reconocido su esfuerzo en la presentación, estructuración y análisis de un proyecto de iniciativa privada» (Destacamos).

Merece la pena comentar que el principio de publicidad en esta clase de procesos contractuales aparece doblemente reforzado por la Ley 1675 de 2013, cuando se trata de negocios cuyo objeto se refiera a las actividades que pueden realizarse sobre el «patrimonio cultural sumergido», conforme a lo dispuesto por el artículo 16 ibídem:

«Artículo 16. Publicidad de los procesos contractuales. Sin perjuicio de realizar las publicaciones necesarias para la adecuada divulgación del proceso contractual, con el fin de asegurar la participación en el proceso de selección para adelantar la contratación de actividades sobre Patrimonio Cultural Sumergido. se podrán realizar también publicaciones en medios especializados que permitan divulgar el objeto y las características principales de la convocatoria«. (Se destaca).

Ahora bien, todo lo explicado hasta este punto permite descartar que el proceso de selección que se realice para escoger el contratista y celebrar el contrato que instrumente un proyecto de asociación público privada, pueda ser calificado como «contratación directa», ni siquiera en el caso de las APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos. En efecto, ni la ley lo califica de esa forma, ni tampoco reúne las condiciones esenciales para que pudiera tipificarse dentro de esa forma de contratación, según lo explicado en el acápite inicial de este concepto, pues en dicho proceso de selección existen: (i) convocatoria pública y (ii) la posibilidad de que participen pluralidad de oferentes.

Lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, en el sentido de que, si transcurrido el plazo de la publicación a que se refiere dicha norma, ningún tercero manifiesta a la entidad estatal competente su interés en ejecutar el proyecto, o se presentan terceros interesados que no cumplan las condiciones exigidas para participar, «se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas» (se resalta), no significa que dicha disposición califique el proceso de selección como una «contratación directa». Lo que significa es que, agotada esta primera etapa del proceso de selección (en la que hay, como se explicó, convocatoria pública y posibilidad de participación de otros interesados), sin que personas distintas del originador manifiesten su interés en ejecutar el proyecto, o expresen dicho interés pero no cumplan los requisitos establecidos para participar en la convocatoria, la entidad estatal puede contratar, de una vez, con el respectivo originador.

Así lo considera también parte de la doctrina. Por ejemplo, el autor Jorge Enrique Santos R. manifiesta, sobre este punto: 

«3. ETAPA DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA.- a INICIATIVAS PRIVADAS QUE NO REQUIEREN RECURSOS PÚBLICO.- En caso de que la ejecución del contrato se vaya a hacer con recursos privados exclusivamente, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, la entidad estatal competente debe publicar el acuerdo, los estudios y la minuta de contrato y sus anexos en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop), señalando las condiciones para la participación de terceros interesados en la ejecución del proyecto y precisando que, en caso de que no existan otros interesados, adjudicará el proyecto al originador.

 El plazo de la publicación se encuentra regulado en el artículo 2.2.2.1.5.11 del Decreto 1082 de 2015 …

 Si durante el tiempo de publicación ningún tercero manifiesta su interés en ser ejecutor del proyecto, se celebrará el contrato en los términos y condiciones acordadas al final de la declaración de viabilidad del proyecto. En este caso, debe advertirse que, en nuestro criterio, no se trata de una contratación directa como algunos lo han sostenido. pues lo cierto es que terceros tuvieron la posibilidad cierta de ser el contratista. pero declinaron ejercerla«. (Resaltamos).

A este respecto, debe recordarse que en la contratación pública, una cosa es el procedimiento o sistema de selección que se utilice para escoger el potencial contratista, y otra es el resultado de dicho proceso. La «contratación directa» no alude al resultado de los procesos de contratación, sino a un sistema de selección permitido excepcionalmente por la ley, en el que las entidades estatales, desde que abren o inician formalmente el proceso, tienen la clara y expresa intención de contratar con determinada persona natural o jurídica. Esto no significa que en dicho sistema no rija el principio-deber de selección objetiva, pues la entidad estatal no puede escoger el contratista por razones de afecto, afinidad ideológica, religiosa o partidista, familiaridad, compasión, agradecimiento u otras razones de índole personal o subjetivo, sino exclusivamente por motivos de interés público objetivos, demostrables y debidamente justificados, y con fundamento en los estudios y análisis previos que se hayan realizado durante la fase de planeación, todo lo cual se refiere, no solo a la escogencia del sistema de contratación, sino también a la consideración misma de la persona natural o jurídica que deba ser contratista.

Por el contrario, no puede decirse que un proceso de selección que se inicie y se lleve a cabo en la modalidad de licitación pública, de selección abreviada o de concurso de méritos, o cualquier otra en la que exista convocatoria pública y posibilidad de participación de varios oferentes, se transforme en un proceso de contratación directa, por el simple hecho de que participe un solo (1) proponente, o que participen varios, pero que solo sea posible adjudicar el contrato a un oferente, debido a que los otros participantes, o las propuestas entregadas por ellos, no cumplan los requisitos de elegibilidad y, en general, los requisitos esenciales definidos por la entidad contratante en los pliegos de condiciones, en la invitación o en el documento que haya servido de apertura al proceso de contratación.

En este punto, vale la pena recordar que en un proceso de contratación que se realice en la modalidad de licitación pública, o en las otras modalidades competitivas de selección que permite el Estatuto General de Contratación Pública (distintas, por lo tanto, de la contratación directa), puede adjudicarse el contrato al único proponente que haya participado, tal como lo dispone el artículo 2.2.1.1.2.2.2.6 del Decreto 1082 de 2015, sin que esto convierta el proceso en una «contratación directa»: 

«Artículo 2.2.1.1.2.2.6. Adjudicación con oferta única. La Entidad Estatal puede adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una oferta siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga los requisitos de los pliegos de condiciones, sin perjuicio de las disposiciones especiales establecidas en la ley y el presente título para la subasta inversa, el concurso de méritos y las reglas particulares para los procesos con convocatoria limitada a las Mipyme». (Se destaca)…»

Guía de la APP en página del DNP

Para conocer sobre la estructuración de proyectos bajo el esquema de Asociación Público Privada, se recomienda visitar la página que sobre la materia tiene dispuesta el Departamento Nacional de Planeación. Visitar.