Contrato de concesión

La norma

Lay 80 de 1993. Artículo 32 #4°. Contrato de Concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Estructura del tipo

El objeto del tipo se centra en el «otorgamiento«, palabra esta que, sin duda, es la más importante e interesante de la descripción de esta figura contractual.

Al revisar los diccionarios, se pueden observar las siguientes definiciones del verbo: Para la RAE, es «Hacer merced y gracia de algo«. En significados.com/, consiste en «conferir o ceder. También otorgar es hacer merced gracia de algo. El término otorgar es de origen latín “autoricare” variante de “auctorare” que significa “consentir, dar apoyo o refrendo para ello”. Y, agrega que en el ámbito jurídico «la persona otorgante es aquella que faculta a una determinada persona para realizar en nombre de ella determinados actos.»

En definicion.de/: «Un otorgamiento es una autorización o beneplácito que se concede por algún motivo. Se trata de una opinión favorable o de un aval sobre un cierto asunto.(…) Por lo general, para que tenga lugar un otorgamiento debe haber una autoridad involucrada. Una dependencia del Estado, por citar una posibilidad, puede otorgar diversos permisos que habilitan a los ciudadanos a realizar algo. 

Ya que en dos de las definiciones aparece la palabra «merced», tenemos que ella corresponde a «Dádiva o gracia de empleos o dignidades, rentas, títulos nobiliarios que los reyes o señores hacen a sus subditos». Sin embargo, es necesario desechar las alusiones a «gracia» o «merced», pues estas implican gratuidad, elemento que, como se verá, no corresponde a la figura de la concesión. 

Entonces, la definición adecuada y útil de «otorgamiento», que se ha de como elemento central del contrato de concesión corresponde a «autorización», «permiso» o «aval» que emite una autoridad que, en nuestra materia, se denomina genéricamente entidad estatal.

Como se verá más adelante, la jurisprudencia, para describir el otorgamiento, usa también los verbos «dispensar» y «habilitar», entre otros.

La materia del otorgamiento

Lo que se otorga mediante el contrato de concesión consiste en dos clases de actividades:

1.- La prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. 

Como se puede ver, en esta categoría el punto de referencia es un servicio público, respecto del cual se pueden pactar cinco prestaciones, cuatro de las cuales pueden reducirse a una sola: la prestación del servicio, pues esta necesariamente implica su operación, organización y gestión. 

En cuanto a la «explotación», tenemos que la RAE dice que consiste en «sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio». Es en este aspecto del contrato donde la palabra «otorgamiento» cobra mayor sentido, toda vez que aquí radica la trascendencia de la autorización: en que el contratista queda con el derecho de obtener utilidades derivadas de la prestación del servicio, y que dichas utilidades no las obtiene a partir de un precio que pague la entidad como sucedería en un contrato de prestación de servicios de los que se celebran a la luz del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80. Más adelante al hablar de la remuneración, volveremos sobre este tema.

2.- La construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.

En este caso, el punto de referencia es una obra o un bien y cualquiera de los dos debe estar destinado al servicio público. En virtud de la concesión, respecto de ese bien, se pacta que el concesionario lo construya o que lo conserve o, que lo construya y conserve» y, que lo explote económicamente.

Ahora bien, se entiende que al hablar de una obra, la norma se refiere a un bien por construir, mientras que al aludir a un bien, se refiere a una obra que ya está construida al momento de celebrarse el contrato.

3.- Para las dos materias sobre las que cabe el otorgamiento, se entienden incorporadas las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio. 

4.- El Consejo de Estado ha manifestado en pronunciamiento reiterativo que existen tres clases de contratos de concesión: «A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público» (Sala de consulta 23 de agosto de 2013. Rad. 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148))

5.- La utilización del verbo otorgar y sus sinónimos dispensar, autorizar, habilitar, ceder, entre otros, deriva del hecho de que la materia de otorgamiento es una obra, bien o servicio cuya construcción o prestación, corresponde, en principio al Estado; así, por ejemplo, se habla de otorgar la concesión de una carretera debido a que corresponde al Estado la construcción de la misma y es por ello que a través de la concesión la entidad estatal -responsable de construir la obra- autoriza, permite o habilita a un tercero para que actúe en su lugar construyéndola, conservándola y, especialmente, explotándola económicamente de acuerdo con las reglas de juego que se trazan en el contrato.   

Los riesgos

En el contrato de concesión son por cuenta y riesgo del concesionario

Vigilancia

Como todo contrato estatal, este se ejecuta bajo la vigilancia y control de la entidad concedente

Precio

La norma denomina al precio como remuneración y de ella dice que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. EXPLOTACIÓN

Otras clases de concesión

Aparte de las reglas generales señaladas por el numeral 4° del artículo 32, existen otras especiales para ciertas concesiones, las que están señaladas en diferentes normativas, tal como sucede con las mineras, las de telecomunicaciones o las de infraestructura vial. Cuando esto sucede y, por principio general de interpretación y aplicación normativa, se han de aplicar preferentemente las disposiciones en las regulaciones especiales. Al respecto dice apartado jurisprudencial: «Dado que la consulta formulada por el Ministerio de Transporte se refiere a las concesiones viales, resulta importante mencionar que la ley 105 de 1993, en su título II (infraestructura del transporte), capítulo IV (obras por concesión), contiene varias normas referentes a la construcción y mantenimiento de obras de infraestructura vial por concesión. Por tratarse de reglas especiales, tales disposiciones se aplican de manera preferente a los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial, sobre las normas generales de contratación estatal, como lo ha manifestado la Sala en otras ocasiones.» (Sala de consulta 23 de agosto de 2013. Rad. 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148))

Sin embargo, es de anotar, que la caracterización del tipo que ofrece la Ley 80, está tan bien construida, que abarca cualquier clase de concesión, por lo que su lectura y análisis es una óptima guía para entender cualquier clase de contrato de concesión.

Jurisprudencia

Consejo de Estado. Sala de consulta y servicios civil. Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). Número Único: 11001-03-06-000-2021-00167-00. Radicación Interna: 2473

Concesión en general

Noción, características, modalidades.

«… 1.1. Noción.- Recientemente la Sala, en el Concepto 2450 de 2020, recordó el sustento
constitucional de la concesión administrativa y describió su alcance, para lo cual citó la sentencia del 1 de julio de 2015 de la Sección Tercera de esta Corporación, así:

[E]s un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes de dominio público, servicios, servicios públicos y obras de infraestructura pública, de titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales concesiones administrativas o contratos negocios jurídicos públicos, son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas para explotarlos económicamente con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador.

Como puede verse, la concesión administrativa puede concebirse como contrato y como autorización o permiso. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado: [E]n el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc.

En el segundo caso, el vocablo «concesión» dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales. (…) La concesión, además de realizar los principios de economía y eficiencia de la función administrativa, permite a la administración la explotación de los bienes y servicios públicos, manteniendo su titularidad, control y vigilancia.

Ahora bien, el contrato de concesión no se encuentra necesariamente limitado a las tres modalidades señaladas en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 (se transcribe la norma).

[El C. de E. ha sostenido que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres modalidades enunciadas, en tanto que «el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación número: 25000- 23-26-000-1998-02814-01(26939).]

… de allí que puedan existir concesiones atípicas o mixtas. En el ámbito colombiano, un ejemplo de lo anterior lo constituye el contrato de telefonía móvil, negocio jurídico que conlleva la concesión tanto de un servicio público como de un bien.

[Así, la Corte Constitucional, al analizar las cláusulas de reversión en contratos de concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones, indicó: Observa pues en este punto la Corte que, la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal en aquellos contratos de concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el contrato de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba aplicable el precepto legal transcrito. Esto es, el pacto de reversión se entendía incorporado, y por ello, al concluir la concesión, se debe hacer efectiva, además de la devolución de las frecuencias, la transmisión de la propiedad de los bienes afectos a la prestación de servicios, con destino a la Administración. En relación con tales bienes, los transcritos artículos 14 y 15 del citado decreto-Ley 1900 de 1990, determinaron lo que la Corte, entiende, es un mínimo del acervo que debe ser revertido al Estado, si se asume que por virtud del contrato, la Administración tiene derecho a tales haberes o su equivalente económico, aunque su adquisición, uso, tenencia y conservación eran de la órbita del concesionario. Corte Constitucional. Sentencia del 22 de agosto de 2013, C-555/13.]

En el derecho comparado, puede mencionarse el caso de las concesiones de autopistas (España). Asimismo, la Ley 1508 de 2012 también regula los contratos de concesión celebrados a través de esquemas de Asociación Público Privadas.

La contraprestación del concesionario puede adoptar diferentes formas: derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, una suma periódica o porcentual o, en términos generales, en cualquier otra modalidad que las partes convengan (artículo 32, numeral 4).

Características

Con base en la noción general expuesta, como características o rasgos distintivos del contrato de concesión, además de las generales predicables a todo contrato estatal, pueden señalarse las siguientes:

Sujetos

La entidad estatal tiene la calidad de concedente, y la persona natural o jurídica la de concesionario.

Objeto

El contrato de concesión tiene como objeto, en principio, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.

Así, se ha señalado: El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas finalidades: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de un bien destinado al servicio o uso público. Todo lo anterior, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Riesgos

El concesionario actúa por su cuenta y riesgo. De esta suerte, en el contrato de concesión «[e]l concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga». En efecto: El concesionario, quien es el operador del servicio, asume todos los riesgos derivados de la actividad, ello conlleva el deber de reparar los daños que se generen como consecuencias de las fallas que puedan llegar a presentarse.

En esta dirección, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado: [u]na característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo; ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia.

Como puede observarse, la actuación por cuenta y riesgo del concesionario conlleva, además del derecho a las utilidades, la obligación de asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, el desarrollo de la actividad o la prestación del servicio concesionado.Dentro de este marco, el contrato de concesión implica un riesgo operacional para el concesionario, de tal suerte que los beneficios económicos para este último dependerán de su eficacia o ineficacia para operar la concesión. Así, la Sala hatenido la oportunidad de señalar:

[c]aracterística de estos contratos, derivada de su derecho a la explotación económica comprende la transferencia al contratista de un riesgo operacional de carácter económico que supone que su mayor o menor eficiencia permitirá recuperar las inversiones realizadas y el respectivo margen de utilidad. Esta característica de los contratos de APP incluidas las concesiones, muestra sus diferencias con otros tipos de contratos, en especial, con el contrato de obra.

El riesgo operacional comprende los riesgos derivados de los ingresos que se reciban por la explotación económica en condiciones normales.

En el mismo sentido, la doctrina comparada ha reiterado como requisito de estos contratos la asunción del riesgo por el contratista. Los considerandos 18 y siguientes de la Directiva DC de la Unión Europea, señalan que la característica principal de una concesión, el derecho de explotación económica, implica siempre la transferencia al contratista del riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas y los costos incurridos para la explotación del proyecto, en condiciones normales de funcionamiento.

[ Se considera que el contratista asume un riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas o a cubrir los costos en que incurrió como consecuencia de la explotación del proyecto objeto de concesión. La parte de los riesgos transferidos debe suponer una exposición real a la incertidumbre del mercado. Artículo 14.4. Ley LCSP de España. Cfr. Tratado de contratos del Sector Público. Tomo 3. Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2018. Págs. 2538, ss.].

Se podría agregar la posibilidad de que obtenga rendimientos y utilidades superiores a las estimadas, en las condiciones normales previstas. Aunque no es posible eliminar este riesgo, pues desconfiguraría la naturaleza del contrato si se establece una garantía de pago de las inversiones realizadas, corresponderá al análisis de la entidad determinar en cada contrato y según la naturaleza del proyecto, los posibles límites al riesgo operacional del contratista y las eventuales compensaciones por situaciones tasadas y reguladas en el contrato.

Finalmente, la exigencia de la explotación económica y la transferencia del riesgo operacional en la explotación abarcan el riesgo de demanda y/o el de suministro.

[Como riesgo de demanda se ha entendido por la doctrina, el que surge de la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro, el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular, el riesgo de que los servicios no se ajusten a la demanda.]

Ahora bien, es importante destacar que la actuación por cuenta y riesgo del concesionario no significa que este deba asumir todas las alteraciones que ocurran durante la ejecución del contrato.

[«Sea lo primero señalar que aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, por su cuenta y riesgo ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato. Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00233-01(52161).]

Vigilancia y control

Por parte de la entidad estatal: En ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio.

Contraprestación o remuneración

Al concesionario se le reconoce y paga una contraprestación que puede adoptar diferentes formas: derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, una suma periódica o porcentual, o en términos generales, en cualquier otra modalidad que las partes convengan (artículo 32, numeral 4).

Reversión

El artículo 19 de la Ley 80 de 1993, establece: En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

De acuerdo con esta disposición, la reversión se constituye en elemento esencial en los contratos de concesión, en particular los de explotación y concesión de bienes. De allí que su incorporación resulta obligatoria en esta tipología de contratos, de tal manera que si no es acordada por las partes debe entenderse parte de este por ministerio de la ley.

Por su parte, con el fin de preservar el interés público y la continuidad de la prestación del servicio público objeto del contrato de concesión, nada impide que la mencionada cláusula pueda ser pactada libremente por las partes, en ejercicio de su autonomía, acorde con la naturaleza del contrato.

Expuesta la noción y características generales del contrato de concesión, puede sostenerse que de las tres modalidades identificadas, corresponderá a la Sala, de conformidad con la consulta formulada, profundizar en el contrato de concesión de servicios públicos.

Expuesta la noción y características generales del contrato de concesión, puede sostenerse que de las tres modalidades identificadas, corresponderá a la Sala, de conformidad con la consulta formulada, profundizar en el contrato de concesión de servicios públicos…»

El usuario frente al contrato de concesión

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo. Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012). Rad. 66001233100019990789 01. (22.112). Demandado: Municipio de Pereira.

De ahí que se hayan consolidado las tesis, hoy en día mayoritarias, de acuerdo con las cuales la naturaleza jurídica del Contrato de Concesión es la de un instrumento de Derecho Público, pero en el que puede advertirse la presencia de dos categorías de cláusulas claramente diferenciables: unas de naturaleza legal o reglamentaria y otras de estirpe puramente contractual. Al decir de Duguit, en la concesión existe, de un lado, una «”convención» que establece, sobre la base del acuerdo existente entre la administración pública y el concesionario, la aplicación de un conjunto normativo reglamentario, y por el otro, un verdadero contrato que rige el resto de las condiciones y situaciones de la concesión, En esa misma dirección, Hauriou sostenía que en el contrato de concesión se combinan los dos elementos reseñados, vale decir, una situación reglamentaria, referida a la organización y explotación del servicio y al otorgamiento de algunas prerrogativas de poder público de que será investido el concesionario, de un lado; y, de otro, una situación contractual, basada en el pliego de condiciones, que comprende las obligaciones que se deriven de la precedente situación reglamentaria, las condiciones financieras de la explotación, etc;

La parte reglamentaria se refiere a todo lo que concierne a la organización y funcionamiento del servicio y a las potestades de intervención de la Administración en función del interés público. Por consiguiente este tipo de cláusulas reglamentarias no son objeto de debate entre las partes sino impuestas en bloque y unilateralmente al concesionario, lo que no es óbice para que opere la conjunción de voluntades entre la Administración y el concesionario; además algunas normas pueden ser modificadas unilateralmente por la administración, compensando adecuadamente al concesionario, pero éste no puede, por un acuerdo especial con el usuario, derogar alguna de estas disposiciones. En este sentido la calificación contractual de la concesión no obsta a que sobre cada uno de los determinados servicios públicos que pueden ser llevados a cabo, gestionados a través de la concesión, exista una determinada normativa de carácter reglamentario aplicable con anterioridad a la concesión del servicio y la Administración podrá intervenir en el mismo en función de ese contenido reglamentario.

La parte contractual comprende la duración de la concesión y las ventajas financieras que la administración otorga al concesionario; además el derecho al equilibrio financiero del concesionario. Estos elementos, puesto que son contractuales, son garantizados al concesionario por el contrato. A su vez, en lo que respecta a este contenido contractual, confluyen en el contrato de concesión tanto normas del Derecho Público como del Derecho Privado (. . .)” (Subrayado de la Sala).

Sea como fuere e independientemente de que se considere al Contrato de Concesión como un Acto Mixto o «tan sólo» como un Contrato de Derecho Público sensu stricto -aunque, ciertamente, la operatividad de este tipo contractual en el derecho colombiano se explica con mucha mayor facilidad desde la teoría de su «doble naturaleza» (contractual, y legal y reglamentaria), como el presente caso, en el que se controvierten actos administrativos de alcance general expedidos con ocasión del desarrollo de un contrato de concesión, lo pone de presente–, lo que a esta altura de la argumentación se antoja incontestable es que los usuarios del servicio u obra pública concesionada, es decir, los administrados, al encontrarse en una situación jurídica que les configura como titulares de verdaderos derechos tanto frente a Administración Concedente como al Particular Concesionario, deben encontrar en el ordenamiento cauces procesales a través de los cuales hacer efectivos esa situación y esos derechos.

Y probablemente sea Gastón Jeze uno de los autores que de mejor manera explicite este extremo. De acuerdo con lo sostenido por el profesor francés, el contrato de concesión supone la organización de un servicio público por la administración, a través de un «acto de organización» que es una ley o un reglamento, en virtud del cual todos los interesados obtienen la facultad de exigir una prestación –por su manifestación de voluntad unilateral- de aquel que hace funcionar el servicio. En ese sentido, para Jéze la situación jurídica del usuario del servicio concesionado no es diversa de la del usuario del servicio de justicia, si se tiene en cuenta que

^“(. . .) no hay contrato entre el usuario y el concesionario, como tampoco lo hay entre el litigante y el juez, pero existe un derecho del usuario en el sentido de exigir la prestación del concesionario y una obligación de este último de suministrar la prestación al usuario desde el momento que éste, mediante su manifestación unilateral de voluntad, ha ejercido el poder legal y reglamentario creado por el pliego de condiciones. El juez que se niega a resolver un recurso regularmente deducido, desconoce su obligación legal, viola el derecho del litigante. Hay denegación de justicia. El litigante tiene recursos ante los tribunales, para agraviarse por la denegación de justicia del juez competente. La situación jurídica del usuario de un servicio público industrial es la misma. Es erróneo hablar, en todas estas hipótesis, de contrato, de obligación contractual, de derecho de crédito contractual. La situación jurídica es general e impersonal, legal y reglamentaria, objetiva, en el sentido técnico de estas expresione».

“(L)a verdad es que todos los usuarios se hallan en la misma situación jurídica. Todos pueden invocar y sólo pueden invocar el pliego de condiciones de la concesión. El recurso ante los tribunales judiciales debería permitírsele a todos, sin distinción

(…)

En realidad, el usuario obtiene su derecho del acto reglamentario de organización del servicio, acto que muy a menudo se incluye en el contrato de concesión. Ésta no es, pues, una acción surgida del contrato« (cursiva en el texto original, negrilla de la Sala).

^[JEZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, cit., p 388 Y 397-398 Ya antes -pp. 372-377- el autor había anotado ideas en esta dirección, para resolver el cuestionamiento que él mismo se formula en el siguiente sentido «Cuando un municipio o cualquier otras persona pública, luego de crear un servicio público, industrial, lo concede a un empresario, a una sociedad, ¿cuál es la situación de los individuos con respecto a este servicio público en su calidad de consumidores, usuarios, beneficiarios del servicio público, desde el momento que constituyen lo que se denomina el público? ¿Qué garantías tiene el individuo, en presencia de un servicio público, desde el punto de vista de la prestación que tiene derecho a esperar?» El propio autor se contesta afirmando que «los usuarios se hallan, con relación a los servicios públicos, en una situación jurídica legal y reglamentaria, y no en una situación jurídica individual. Tienen derecho a exigir que los servicios públicos funcionen de conformidad al acto reglamentario o legislativo de organización del servicio público». Y añade que «los usuarios no han intervenido en el contrato de concesión No son contratantes, en el sentido jurídico de la palabra. El único contratante es la Administración concedente. De ahí se deduce que los usuarios, aisladamente o asociados, no pueden presentarse como contratantes ante el juez del contrato, para reclamar la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas por el concesionario». Todo lo cual no es óbice, por supuesto, para que Jeze parta de sostener que «todo usuario considerado aisladamente tiene interés en que la prestación se suministre en las condiciones establecidas en el contrato de concesión», y que, en ese orden de ideas, «no es posible, pues, rechazar su intervención como la de una persona sin cualidad procesal»]

En conclusión, bien se considere que la naturaleza jurídica de la Concesión es la de un «acto mixto» o «acto condición» que supone la integración de un componente contractual y de uno legal y reglamentario –como, se reitera, parece más ajustado a la dinámica del contrato de concesión en el ordenamiento jurídico colombiano–, o bien se estime que la naturaleza de este tipo contractual es exclusivamente ésa, vale decir, la de un contrato estatal stricto sensu, cuyas estipulaciones vienen gobernadas, en todo caso, por el poder de dirección que en la prestación de los servicios públicos o en general, en el ejercicio de la función administrativa-incluso, o más aún, cuando ésta es desplegada por particulares- siempre concierne él a la Administración Pública, desde cualquiera de las posiciones, forzoso es reconocer que los usuarios del servicio u obra concesionados derivan del reglamento incorporado al contrato, o del aludido poder de dirección entronizado en el convenio, una situación jurídica que comporta derechos -y obligaciones- cuya efectividad debe poder ser garantizada judicialmente, pues lo contrario implicaría una clara denegación de justicia, o mejor, la conculcación del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva o al Libre Acceso de toda persona a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política…»

Concesión de servicios públicos

Consejo de Estado. Sala de consulta y servicios civil. Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). Número Único: 11001-03-06-000-2021-00167-00. Radicación Interna: 2473

«… En la visión clásica de la concesión, se puede traer como ejemplo la regulada por el artículo 12 del Decreto Ley 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, que establece: Artículo 12. La atención de las funciones, la prestación de los servicios y la ejecución de las obras a cargo de los Municipios se hará directamente por éstos, a  través de sus oficinas y dependencias centrales o de sus entidades descentralizadas, o por otras personas en razón de los contratos y asociaciones que para el efecto se celebren o constituyan.

Como se observa, esta norma dispone que, entre otras obligaciones, la atención de las funciones o la prestación de los servicios a cargo de los municipios se puede hacer directamente por estos, a través de su administración central o de sus entidades descentralizadas (vía directa), o «por otras personas» en razón de contratos que celebre el municipio (vía indirecta), entre los cuales se encuentra el de concesión.

En el texto constitucional de 1991, el contrato de concesión de servicios públicos tendría su fundamento en el artículo 365 C.P., el cual dispone: Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y vigilancia de dichos servicios.

Bajo el ámbito de la contratación estatal, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, define los servicios públicos, «para los solos efectos de esta ley», así:Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

De conformidad con las disposiciones citadas, el contrato de concesión de servicios públicos tiene como objetivo contribuir a la correcta prestación de estos para satisfacer las necesidades colectivas. Así las cosas, al Estado le corresponde definir, dentro de las políticas públicas, si los prestará de manera directa o indirecta, a efectos de garantizar en mejor forma la continuidad del servicio, en condiciones de eficacia y eficiencia, para la satisfacción del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de mantener en todo caso la regulación, control y vigilancia de dichos servicios, dada la titularidad que mantiene sobre estos y el deber que le asiste de proteger los derechos de los usuarios.

Bajo el anterior contexto, para el Consejo de Estado, sección cuarta, el contrato de concesión, en particular el de servicios públicos, es también una forma de intervención del Estado en la economía: En cuanto técnica interventora del Estado en la esfera de la libertad de actuación de los asociados, la concesión administrativa es ante todo un instrumento excepcional, con profundas raíces en la evolución de las instituciones administrativas, que opera de manera exclusiva y restrictiva respecto de bienes, servicios y obras de titularidad o monopolio público y de claro contenido económico, en los eventos en que la administración decide bajo parámetros discrecionales y de conformidad con los marcos materiales definidos en el artículo 365 constitucional, no asumir directamente su explotación económica, la prestación del servicio o la ejecución de la obra, trasladando la misma a particulares, esto es, escindiendo de sus facultades como titular de bienes, servicios, o ejecutor de obras, las de explotación o gestión económica de los mismos, desprendiéndose de ellas en favor de terceros, pero manteniendo su titularidad, control y vigilancia.

La concesión administrativa se torna entonces dentro del contexto del Estado social y democrático de derecho en una adecuada fórmula de explotación de los bienes, servicios y ejecución de obras de titularidad pública con trascendencia económica, esto es, rentables, y que mediante su explotación puedan implicar no solo la recepción de respuestas de satisfacción para las necesidades de la comunidad sino también la posibilidad de remuneración para los particulares que se involucren con el Estado, mediante la retribución de su actividad de conformidad con los modelos y fórmulas económicos previamente definidos de manera técnica, adecuada, proporcional, racional y ponderada.

Dentro de este marco constitucional y legal, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato de concesión puede tener por objeto específico la «prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público». La Sala estima que si bien a esta modalidad contractual le resultan aplicables las características y consideraciones genéricas señaladas sobre el contrato de concesión en los anteriores puntos de este concepto, a los cuales se remite, resulta pertinente complementar los siguientes aspectos, dado el contexto y preguntas formuladas en la consulta:

1.3.1. Se trata de un contrato de carácter bilateral, pues tanto el concedente como el concesionario asumen obligaciones. Así, se ha señalado: Lo primero que debe preverse es que dentro de la clasificación de los contratos, como lo señala la demandante, se encuentran el contrato unilateral, consistente en aquel en el cual quien se obliga es una sola de las partes mientras que la otra no tiene obligación alguna, y el contrato bilateral, donde ambas partes contraen obligaciones correlativas, además de las impuestas directamente por las leyes generales y especiales, como es el caso del contrato de concesión de servicios públicos, en el cual el concedente se obliga a otorgar al concesionario «la prestación, operación, organización o gestión total o parcial de un servicio público», entre tanto que éste último es obligado, entre otras prestaciones, al pago de la compensación pactada. De manera que desde ningún punto de vista el contrato de concesión de servicios públicos podría tomarse como un contrato unilateral.

Resaltar las obligaciones que leyes especiales imponen a las partes de un contrato de concesión de servicios públicos resulta relevante para el presente concepto, pues como se verá en el punto siguiente sobre el régimen jurídico del contrato de concesión 033 de 2007, las Leyes 769 de 2002 y 1005 de 2006, imponen un esquema tarifario que vincula a las partes de dicho contrato.

1.3.2. La entidad estatal vigila y controla la actuación del concesionario: Las potestades de dirección y control de la entidad contratante se enmarcan dentro del principio de eficacia, según el cual, los contratos estatales deben lograr su finalidad, esto es la satisfacción del interés público y, en concordancia con el principio de economía propender por la obtención de los resultados que se buscan con esta actividad, es decir, el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades públicas en la consecución de dichos fines (artículo 3 de la Ley 80 de 1993), tal como lo sostuvo la Sala en el Concepto 2150 de 2013.

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado: [E]n dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público (…) Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el
bien o se presta el servicio.

Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.

Esto implica que, en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública)».

1.3.3. La contraprestación económica a favor del concesionario: Puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en laexplotación del servicio público, una suma periódica o porcentual, o, en fin, cualquier otra modalidad que las partes acuerden (artículo 32, numeral 4, L.80/93).

Tal como se desprende de los antecedentes, uno de los aspectos esenciales de la consulta formulada lo constituye la tarifa pagada por los usuarios del RUNT. Como se verá en el punto siguiente, dicha tarifa se fija con base en las Leyes 769 de 2002 y 1005 de 2006, y los valores que se recaudan por tal concepto permiten la sostenibilidad del servicio del RUNT.

1.3.4. La continuidad del servicio: Como el contrato se celebra para la satisfacción de una necesidad pública, es imperativo proteger la continuidad del servicio, la cual aparece como una finalidad de la contratación estatal. En efecto, el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, establece: Artículo 3°. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Obsérvese que la Ley 80 dispone que si mediante un contrato se presta un servicio público, este debe desarrollarse en condiciones generales de eficiencia, continuidad, eficacia y efectividad, aspecto que será analizado por la Sala en el numeral 7 de este concepto.

Como puede apreciarse en este acápite, en el contrato de concesión de servicios públicos deben distinguirse los aspectos puramente contractuales de aquellos normativos del servicio. Estos últimos subordinan los intereses privados al interés público, y por ende, establecen límites a la autonomía de las partes, en materias tales como la remuneración (por ejemplo, cuando las tarifas están reguladas por la ley), o la continuidad del servicio, por solo mencionar algunos aspectos que hacen parte de la consulta y que serán desarrollados por la Sala en este concepto, para lo cual resulta indispensable dilucidar, en primera instancia, el régimen jurídico aplicable al contrato de concesión 033 de 2007…»

Concesión de obra pública

Distinción entre concesión y obra pública

Laudo arbitral.- Convocante: Consorcio vial Isla Barú. Convocada: Cartagena de Indias DTC. Árbitros: Juan Carlos Expósito, Germán Burgos y Wilson Toncel. Marzo 4 de 2013.

«… Distinción entre contrato de obra pública y contrato de concesión de obra pública: La justicia arbitral ha identificado como elemento trascendental en la distinción del contrato de obra pública y el contrato de concesión de obra pública el hecho de que el último es concebido como un verdadero negocio financiero, tomando en cuenta que el interés del concesionario resulta ser el rendimiento financiero que se genere en la operación, a diferencia de lo que se da en el contrato de obra pública, donde se concibe que el interés del particular es solo el precio establecido contractualmente:

Lo anterior ha dado pie para que se defina la concesión, más que como un contrato estatal de obra bajo una determinada modalidad —sistema concesional—, como un típico negocio financiero: el particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes en el contrato. La utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada. Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del convenio, la ecuación económica o equivalente económico del contrato para el concesionario. Son entonces claras las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la obra misma, sin que a tal fin se haya afectado el presupuesto del Estado; y el del contratista concesionario en los rendimientos del capital invertido (…).

Ahora bien, vemos también que el elemento del rendimiento financiero en la ejecución del contrato de concesión de obra pública viene aparejado además de la concepción de que en el contrato de concesión de obra pública se traslada al particular la puesta en funcionamiento y explotación de la infraestructura que se encuentra operando el concesionario.

… Así pues, más allá de la forma de financiación del contrato, siempre debe existir en un contrato de concesión concebido en los términos de la Ley 80 de 1993 una puesta en funcionamiento de la infraestructura y su consecuente explotación, esto es, un verdadero traslado de la infraestructura desarrollada al particular para que la opere y agregue los servicios conexos necesarios para que ésta cumpla su cometido de la mejor manera posible.

… Visto el valor del contrato y su forma de pago, el Tribunal considera que no se encuentran allí luces para hablar de una explotación de la infraestructura “otorgada en concesión”. En efecto, si se da una lectura en detalle de las cláusulas transcritas se advierte que por las actividades analizadas previamente la remuneración a recibir se da a partir del recaudo por la contribución por valorización que no es precisamente una forma explotación de la infraestructura, sino una forma de impuesto sobre los posibles beneficiarios de la misma.

Siendo ello así, no se observa en este aparte del contenido contractual una expresión específica que se refiera a la explotación de la infraestructura por parte del contratista, garantizándose así un provecho directo por el uso de la misma.

Así las cosas, una de las características que diferencian el contrato de concesión de obra pública frente a un contrato de obra pública es la explotación y puesta en funcionamiento aspecto que no es advertido por el Tribunal en el presente caso. No se advierte, entonces, que existan actividades propias de aprovechamiento de la infraestructura y de la explotación del mismo por parte del contratista que permitan afirmar la existencia de un contrato de concesión de obra pública en el presente caso.

Advierte así el Tribunal que como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto en el presente caso nos encontramos en un típico contrato de obra pública, tal como pasamos a revisar a continuación, de acuerdo con las características mencionadas anteriormente:

— Contratante: debe celebrarlo una entidad estatal. El contrato fue celebrado por el municipio de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización, lo que permite entender que se trata de una de las entidades estatales establecidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

— Objeto: la actividad material debe recaer sobre un bien de propiedad del Estado. La infraestructura vial, esto es, la Transversal de Barú, es vía afectada al servicio público, razón por la cual puede derivarse de ella la propiedad estatal, tal como lo exige el artículo 674 del Código Civil.

— Contraprestación: (…) En el presente caso se observa que existe una actividad material sobre el bien inmueble a intervenir, pues en el objeto del contrato se notó que sobre dicha vía debían realizarse actividades de construcción y mejoramiento, que se concretaban en “Construcción de la vía (31 kmts aproximadamente) en pavimento flexible, más las entradas a los puertos de los tres (3) poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú (2,2 kmts aproximadamente)”.

— Contraprestación: El particular debe percibir un pago por la ejecución de la actividad, que puede definirse de la manera que considere la Entidad estatal, la cual, en el caso concreto, consiste en el recaudo de valorización que realice el municipio. En este punto debe recordarse que una de las variantes del contrato de obra pública del Decreto Ley 222 de 1983 al de la Ley 80 de 1993 es que existe una libertad sometida a la autonomía de la voluntad de las partes para pactar la forma de remuneración del contrato y que, vale decir de paso, no es ésta entonces una forma de distinción frente al contrato de concesión de obra pública.

Es así como, para el Tribunal resulta claro que las partes en su real querer pactaron entre las obligaciones del contratista la de revisar unos estudios y diseños, ejecutar unas actividades materiales sobre un bien inmueble y como contraprestación entregar el recaudo por valorización, que son verdaderas características de un contrato de obra pública definido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993…» (En tesauro de laudos arbitrales, Ministerio de Justicia, 2018.)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). Radicación: 660012331000200200861 01(33608). Demandado: Municipio de Pereira.

«… La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesión de obra, de concesión de servicios públicos y el de obra pública, en los siguientes términos: «En el contrato de obra pública el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vínculo contractual. En la concesión de obra pública, el concesionanario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la percepción de los derechos por su utilización. Finalmente, en la concesión de servicio público el concesionario tiene que organizar el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construcción de una obra, ésta constituye solamente un aspecto secundario, aunque importante, de la concesión del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta». Cfr. SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 11, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, pág. 121.

El mismo autor -<>p. cit., p. 16.- explica las diferencias entre la concesión de uso de bienes públicos y la de servicios públicos, en los siguientes términos: «La concesión de uso de bienes públicos es la que tiene por objeto permitir la utilización especial y más o menos exclusiva de dichos bienes. Se diferencia de la concesión de servicio público en su objeto. El punto es claro. Pero ambas están muy vinculadas, porque la mayor parte de las concesiones de servicio público requieren la utilización especial de bienes de dominio público y por ello envuelven también una concesión de esta clase.»

Para Rufián Lizana, por su parte, «la concesión de obras públicas es una suerte de combinación entre el contrato de obra y la concesión de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a explotarla y la remuneración proviene del producto de la explotación de la obra. No obstante, en alguna medida puede ser también una concesión de uso público puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la Administración, y financia y realiza su renovación y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese servicio». Cfr. RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 17-18.

En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público…»

Características – Corte Constitucional

Sentencia C-300 de 2012 Corte Constitucional.-

«… 2.7.1.3   (…) es posible deducir tres tipos de contratos de concesión: el de servicios, el de obra pública y el de explotación de bienes públicos. En esta oportunidad la Sala se enfocará en el contrato de concesión de obra pública.

Este contrato tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; (c) de obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario.

En este sentido, por ejemplo, el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de España prevé que en el contrato de concesión de obra: “(……) podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.”

En concordancia, algunos doctrinantes españoles señalan que el contenido “necesario” de un contrato de [concesión de] obra pública es: “a) La explotación de las obras públicas conforme a su naturaleza y finalidad. || b) La conservación de las obras. || c) La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios y actividades a los que aquéllas sirven de soporte material. || d) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales”.

Esta descripción general del objeto por su puesto no desconoce las especificidades que se establezcan en el respectivo contrato; en otras palabras, el objeto del acuerdo depende de los documentos que integran el contrato, el cual en todo caso debe ajustarse en términos generales a los parámetros del artículo 32.4 de la ley 80.

Por otra parte, los riesgos de ejecución del objeto son en su mayoría asumidos por el concesionario. Estos comprenden usualmente aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Como el concesionario se obliga a soportar la mayor parte de los riesgos, se crean incentivos para que obre de manera eficiente e invierta en innovaciones que le permitan reducir sus costos.

El contrato también se caracteriza por que la remuneración del concesionario usualmente se obtiene a partir de la explotación de la obra, mediante el cobro de peajes y/o contribución por valorización a los usuarios o beneficiarios de la misma. En el caso de los peajes, la autorización de cobro se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversión y obtenga la remuneración en los términos pactados. Es de acuerdo con este criterio con que se fija entonces el plazo del contrato. En suma, la remuneración del concesionario es regularmente fruto de la explotación de la obra y de los servicios derivados de ella.

[En este punto radica la principal diferencia del contrato de concesión de obra pública con el contrato de obra, pues mientras en el primero usualmente la remuneración es pagada por los usuarios de la obra por medio de peajes o contribución por valorización, en el contrato de obra la entidad contratante paga un precio con cargo a sus propios recursos. Sin embargo, esta no es una diferencia estructural –sino de la práctica, pues la ley 80 permite otros tipos de remuneración en el contrato de concesión.]

En este orden de ideas, esta modalidad de contrato, además de atraer a la creación de infraestructura pública, la inversión, el conocimiento privado y los incentivos para la introducción de innovaciones que generen reducciones de costos, permite diluir en el tiempo el esfuerzo fiscal necesario para la realización de las obras.

Finalmente, en materia de garantías, este contrato se caracteriza por la posibilidad de dividir la garantía según las etapas en las que se estructure el contrato y por la obligación del concesionario de prorrogar las garantías en cada una de las etapas subsiguientes (artículo 9 del decreto 2474 de 2008, modificado por el decreto 2493 de 2009).

2.7.1.4   Existen a su vez diferentes modalidades del contrato de concesión de obra pública. Por ejemplo, la ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” regula específicamente el contrato de concesión de obra de infraestructura de transporte…»

Modificación de los contratos de concesión – Corte Constitucional

Sentencia C-300 de 2012 Corte Constitucional.-

«… 2.7.3.1   Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico.

Además, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesión tienen características de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende (i) de la interacción continuada entre ellas, y (ii) de que su interés por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificación de un tercero sino en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo.

Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas.

En relación con la restauración del equilibrio económico del contrato, la Sala nuevamente resalta que la modificación debe obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. En el mismo sentido, es necesario destacar la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de julio de 2009, en la que se precisó además que no debe tratarse de riesgos que hayan sido expresamente asumidos por el contratista:

“Considera la Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume ‘un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública’ pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. Así, la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es además imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

2.7.3.2   En atención a las anteriores consideraciones, la Corte ha declarado exequible la posibilidad de introducir modificaciones a los contratos de concesión, cuando sea necesario para mantener el equilibrio del contrato o para introducir nuevos requerimientos que conduzcan a una mejor prestación del servicio involucrado en la concesión.

En relación con el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, la jurisprudencia se ha basado en la idea de que si bien es cierto el concesionario asume la mayor parte de los riesgos, no está obligado a asumir la carga pecuniaria de cambios de las condiciones de ejecución imprevisibles, que no se comprometió a soportar y que no le son imputables. Para remediar esta situación, es posible introducir ajustes, por ejemplo, en el plazo, con el fin de permitir al concesionario recuperar los mayores costos directamente relacionados con las circunstancias imprevisibles cuyo riesgo de ocurrencia no asumió.

Con fundamento en estas consideraciones, por ejemplo, en la sentencia C-068 de 2009, la Corte declaró exequibles las expresiones “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”, esta última “entendiéndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios”, del artículo 8º de la ley 1º de 1991 sobre contratos de concesión portuaria. (…)

(…) Respecto de la modificación del contrato por razones de interés general, por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997, la Corte avaló la constitucionalidad de la introducción por vía legal de modificaciones al contrato de concesión de servicios públicos cuando tenga fundamento en este objetivo, en particular, el establecimiento de límites a la posibilidad de prorrogar los contratos. Por esta razón declaró ajustado a la Carta el artículo 10 de la ley 182 de 1995 que limitó la prórroga de los contrato de concesión de espacios de televisión pública. 

2.8            PRINCIPIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA Y LIBRE CONCURRENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. LÍMITES A LA POSIBILIDAD DE MODIFICAR LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

2.8.1.  La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa.

(…)

Luego, en la sentencia C-713 de 2009, la Corte agregó: “La libre concurrencia, entraña, entonces, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.”

Este principio se relaciona con el derecho a la libre competencia y otras libertades económicas, en tanto (i) el contrato estatal es una fuente de ingresos importante para el sector privado y, por tanto, un espacio para el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa; y (ii) la libre concurrencia permite competencia entre las personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servicio.

Por otra parte, el principio de igualdad entre proponentes asegura que todos los que concurran reciban el mismo tratamiento y sus propuestas sean valoradas a la luz de los mismos criterios.

2.8.4.  Estos criterios, en tanto desarrollan los principios de transparencia, igualdad, moralidad y eficiencia de la función administrativa, entre otros (artículo 279 superior), así como el derecho a la libre competencia (artículo 333 superior) y el principio de igualdad (artículo 13 superior), adquieren especial importancia constitucional, al punto que su limitación desproporcionada ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de algunos preceptos legales.

Por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997, la Corte declaró exequible el artículo 10 de la ley 182 de 1995, que prohibió la prórroga ilimitada de los contrato de concesión de espacios de televisión pública. En sentir de la Corporación, la prórroga de los contratos sin limitación otorgaba una ventaja injustificada a los concesionarios y restringía de forma desproporcionada la participación de otros oferentes, así como el acceso al espectro electromagnético y derecho a fundar medios de comunicación. La Corte explicó:

“Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta.”

Luego, en la sentencia C-949 de 2001, la Corte declaró inexequible la expresión “automática” del artículo 36 de la ley 80, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos de concesión de telecomunicaciones. A juicio de la Corte, la prórroga automática de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el principio de libre concurrencia y restringía la igualdad de oportunidades para acceder al espectro electromagnético, lo que constituía un desconocimiento de los artículos 333 y 75 superiores. La Corte sostuvo:

“En efecto, aún cuando en materia de la contratación estatal el legislador está dotado de un amplio margen de configuración normativa, que en principio lo habilitaría para diseñar mecanismos que le permitan a las entidades estatales lograr  la continuidad en la prestación de los servicios públicos -como  el de la prórroga de  los contratos de concesión  para la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones-, no encuentra la Corte una justificación objetiva y razonable para restringir mediante la medida cuestionada el derecho a la libre competencia de los demás oferentes que se encuentren condiciones técnicas y financieras para desarrollar este objeto contractual.”

No obstante, la Corte resaltó que la posibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato. La Corte explicó:

“Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anoto,  puede ser una herramienta muy útil en determinados casos.”

Por razones similares, en la sentencia C-068 de 2009, la Corte declaró inexequible, entre otras, la expresión “y sucesivamente” contenida en el inciso primero del artículo 8º de la ley 1º  de 1991, en tanto permitía la prórroga sucesiva de los contratos de concesión portuaria sin limitación en términos de número. A juicio de la Corte, la prórroga sucesiva desconoce los derechos a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, “(…) pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria.”

2.9 ORIGEN DE LA DISPOSICIÓN

2.9.1    La disposición demandada de la ley 1150 de 2007 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 28. DE LA PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.”

(…) 2.9.8    (…) la aprobación del precepto acusado estuvo precedida de un amplio debate en el Congreso, el cual se caracterizó por una preocupación por buscar mecanismos para garantizar los principios de transparencia y selección objetiva en la modificación de los contratos de concesión. Además, durante la mayor parte del debate se contempló la posibilidad de adicionar el valor del contrato, y se buscó evitar que por vía de modificaciones, se varíe el objeto concesionado. La posibilidad de incluir “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” surgió en el segundo debate en Cámara, por iniciativa de 40 representantes respaldados por el Ministro de Transporte. Su objetivo principal fue permitir la adición de varios contratos de concesión de infraestructura vial en curso, para que el mismo concesionario realice las obras de calzada adicional. Tales obras fueron entendidas por los representantes que votaron a favor de la propuesta sustitutiva, como obras directamente relacionadas con el objeto concesionado, el cual, en su criterio, no es la construcción de la vía sino del corredor vial que une dos o más puntos geográficos.

2.10 EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA DISPOSICIÓN ACUSADA

Corresponde ahora a la Sala determinar si los principios de la función administrativa, especialmente los de igualdad, imparcialidad y eficacia, y el principio de libre competencia, son desconocidos por el precepto demandado, en tanto permite la prórroga o adición de los contratos de concesión de obra: (i) para la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales, obras relacionadas con el mismo corredor vial), y (ii) a juicio del demandante, sin límite de cuantía.

La primera cuestión exige un examen de las frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “[r]especto de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”, mientras la segunda supone la revisión de la frase “independientemente del monto de la inversión”. Procede ahora la Sala a estudiar la constitucionalidad de cada uno de estos fragmentos:

2.10.1 Examen de las frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y respecto de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”

2.10.1.1    La Sala observa que las frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “respecto de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”, en el contexto de la disposición, pueden dar lugar a varias interpretaciones razonables:

En primer lugar, según manifiesta el Ministerio de Transporte, el objeto del contrato de concesión de obra, en los términos del artículo 32.4 de la ley 80, puede consistir en (i) la construcción total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público, (ii) “así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra”. La frase bajo examen puede entonces entenderse que hace referencia a (a) actividades adicionales para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y/o (b) actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada. Por tanto, desde esta perspectiva hermenéutica, la disposición censurada no permite la adición del contrato con obras completamente nuevas, sino que habilita la modificación para la inclusión de actividades complementarias necesarias para la realización del objeto concesionario; en otras palabras, la frase acusada no permite la transformación del objeto contractual sino una complementación que no desfigura el negocio original.

La frase respecto de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial” guarda perfecta relación con esta exégesis, pues limita aún más la posibilidad de adicionar nuevas actividades, bajo el entendido de que usualmente en las concesiones viales el objeto del contrato se determina alrededor de un corredor vial, es decir, el que une dos puntos geográficos delimitados. Como se señaló en el debate legislativo, la construcción del corredor vial es la obra que regularmente se delega al concesionario, es decir, es el objeto del contrato, sin perjuicio de otro tipo de estipulaciones contractuales.

En segundo lugar, se halla la interpretación del demandante, para quien la frase “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” habilita al concesionario, durante el desarrollo de la concesión, a ejecutar obras relacionadas con el objeto concesionado, pero que no se previeron en el objeto inicial y en realidad constituyen nuevos objetos contractuales; y solamente impone la limitante de que, en el caso de las concesiones viales, las obras nuevas versen sobre el mismo corredor vial, concepto indeterminado que en la práctica tampoco significa ninguna restricción.

2.10.1.2    La Sala estima que la segunda interpretación se opone a la Carta, particularmente a los principios de la función administrativa y al principio de libre concurrencia, y por ello declarará la exequibilidad del precepto en el entendido de que solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial. Las razones que llevan a la Sala a esta conclusión se exponen a continuación:

Como se indicó en secciones anteriores, la modificación del contrato estatal, si bien puede ser una herramienta útil para el logro de los fines del Estado y aliviar el impacto fiscal que puede tener la ruptura del equilibrio económico del negocio –especialmente en los contratos incompletos y de largo plazo, su empleo debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, y debe dirigirse a la satisfacción de los fines estatales comprometidos en la respectiva contratación. (negrilla del editor)

Además, la modificación del contrato está limitada por la imposibilidad de transformar sus elementos esenciales –como el objeto- y desnaturalizarlo; en tal hipótesis, ante la existencia de un nuevo contrato, se requiere un nuevo proceso de selección y el cumplimiento de los demás procedimientos y formalidades que exige la normativa sobre contratos estatales, y cuya finalidad es la realización de los principios de la función administrativa.

En efecto, el contrato de concesión de obra pública es un contrato incompleto por naturaleza en el que, por tanto, adquiere especial relevancia la posibilidad de modificación, a través de prórrogas o adiciones. Sin embargo, tal modificación debe sujetarse a las reglas antes descritas, pues como ya tuvo la Sala la oportunidad de explicar, permitir las modificaciones contractuales de forma amplia incentiva comportamientos oportunitas de los proponentes y contratistas en perjuicio de los fines de la función administrativa, especialmente la eficiencia y la igualdad. Por ejemplo, una interpretación ilimitada de las reglas de modificación puede conducir a ofertas artificialmente bajas con el ánimo de obtener la adjudicación y luego presionar la reforma del contrato para mejorar las condiciones de remuneración, o a la perpetuación de un concesionario en la ejecución de un grupo de obras, no todas parte del mismo objeto contractual, en perjuicio de los principios de libre concurrencia y selección objetiva.

La segunda interpretación resulta entonces inconstitucional, ya que conlleva una limitación desproporcionada de los principios de la función administrativa y del principio de libre concurrencia.

Ciertamente, tal interpretación, en tanto permite que bajo la apariencia de una adición o prórroga, se delegue a un concesionario, sin que se surta un proceso de selección objetivo, la ejecución de una obra completamente nueva, aunque esté relacionada con el objeto del primer contrato, limita los principios antes mencionados.

Esta limitación podría afirmarse que persigue finalidades legítimas a la luz de la Carta: agilizar la realización de nuevas obras que demanda la comunidad, aprovechar el conocimiento adquirido del concesionario en una cierta región o área geográfica, generar economías de escala en tanto el concesionario ya cuenta con maquinaria y personal con experiencia en la misma región, etc.

Sin embargo, la Sala observa que el medio elegido no es idóneo ni necesario para lograr todas estas finalidades; en particular, a juicio de la Sala, la medida bajo examen, lejos de generar economías de escala y ahorros para la entidad, puede significar mayores costos para la administración. En primer término, como se explicó en secciones previas, permitir la modificación de los contratos para incluir nuevos objetos incentiva conductas oportunistas, como ofertas con precios artificialmente bajos. En tal hipótesis, en virtud de principios como el de equilibrio económico del contrato y vía adición o prórroga, la entidad contratante puede terminar obligada a asumir mayores costos o simplemente avocada a sufrir las consecuencias del fracaso del contrato, con lo que el objetivo de disminución de los costos de la actividad estatal no se logra.

En segundo término, el medio tampoco es necesario para que la Administración pueda beneficiarse los conocimientos adquiridos del concesionario y generar economías de escala aprovechando su maquinaria y personal en la región, ya que aunque es posible que tales circunstancias puedan conducir a ofertas más bajas, si se surte un proceso nuevo de selección en el que pueda participar el concesionario, dichas circunstancias se verán entonces reflejadas en su propuesta. En otras palabras, si en realidad el concesionario puede ofrecer mejores condiciones y precios, ellos se verán reflejados en su propuesta en el marco de un proceso de selección; no es necesario entonces obviar tal proceso.

Respecto de las demás finalidades, la Sala observa que los beneficios que podrían obtenerse, además de ser solamente eventuales, en todo caso no exceden los sacrificios que implica la medida en términos de los principios de la función administrativa y libre concurrencia. En primer lugar, los beneficios son eventuales, puesto que si bien es posible que el concesionario tenga conocimientos adquiridos relacionados con zona donde se ejecutarán las obras nuevas, ello no significa que otros interesados no tengan iguales o mayores conocimientos fruto de contratos previos; además, en todo caso, las ventajas de tales conocimientos se deben reflejar en el valor de la propuesta que el concesionario presente en el nuevo proceso de selección.

En segundo lugar, los beneficios no exceden los sacrificios, toda vez que (i) impedir que otros interesados en el contrato presenten propuestas y participen de un proceso de selección, priva a la entidad de la posibilidad de ofertas más benéficas; (ii) si bien se pueden agilizar los tiempos de contratación, los ahorros que se lograr por esta vía no exceden los costos de los incentivos que se crean en términos de comportamientos oportunistas y mala estructuración de los contratos. De la promoción de comportamientos oportunistas ya se ocupó la Sala en páginas anteriores. En materia de diseño y estructuración de los contratos, la Sala observa que la posibilidad de adicionar nuevos objetos incentiva a las entidades estatales a no prestar la atención debida a la etapa de planeación y a no realizar esfuerzos mayores por delimitar los objetos contractuales –pues existe una legítima expectativa de que el contrato se podrá ajustar durante su ejecución; tal comportamiento a su vez (a) crea mayores riesgos de fracaso del contrato o de que la entidad deba asumir mayores costos, y (b) y aumenta la incertidumbre sobre el comportamiento de la entidad contratante, lo cual impide a los interesados formular propuesta lo más ajustadas posibles a la realidad de la concesión y con debido soporte financiero.

En resumen, la Sala concluye que la segunda interpretación impone una restricción desproporcionada a los principios de la función administrativa –especialmente a los de eficacia y economía- y de libre concurrencia, toda vez que, si bien puede estar dirigida a fines legítimos a la luz de la Constitución, se vale de un medio que no es idóneo para alcanzar todos esos objetivos y, en todo caso, sus beneficios no exceden los sacrificios que debe soportar la administración en términos de acceso a mejores ofertas, eficiencia y riesgos de fracaso de contrato.

Por el contrario, para la Sala, la primera interpretación sí se ajusta a las características del contrato de concesión de obra y es respetuosa de los principios de la función administrativa –especialmente los de eficacia y economía- y de libre concurrencia; por ello debe ser mantenida dentro del ordenamiento.

Como se indicó en apartes previos –consideración 2.7.1.3., la relación del contrato de concesión con la prestación de un servicio público genera que su objeto sea amplio, aunque no ilimitado, pues no solamente incluye la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, sino también las actividades necesarias para su funcionamiento adecuado, continuo y eficiente, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión y su adecuación a las nuevas exigencias de la prestación del servicio. Estas últimas son llamadas “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación de: (a) obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; y (c) obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario.

En vista de la amplitud del objeto y de que la remuneración usualmente está ligada al pago de peajes o contribuciones por valoración por parte de los usuarios de la obra, es posible que, por ejemplo, se estructuren contratos con contenidos básicos y alcances progresivos. De acuerdo con esta modalidad contractual, en el contrato se establece una serie de obras básicas –contenido básico- que el concesionario se obliga a ejecutar en el plazo del contrato, y otras obras o actividades complementarias –alcance progresivo- que se realizarán en caso de que los ingresos de la concesión excedan determinadas metas o los niveles de tráfico superen ciertos índices. Las obras o actividades del alcance progresivo, que usualmente corresponden a las obras accesorias a las que se hizo referencia en el párrafo anterior, están sujetas a una condición suspensiva –cumplimiento de metas de ingresos o tráfico- que, cuando se cumple, da lugar a una adición del contrato.

Este entendimiento del contrato desarrolla entonces los principios constitucionales de eficiencia, libre concurrencia y continuidad de la prestación de los servicios públicos. Además, estas características distinguen al contrato de concesión de obra pública de un mero contrato de obra, pues en este último el objeto se circunscribe a la construcción de la misma, sin que su funcionamiento o adecuación a nuevas exigencias de la prestación del servicio puedan ser considerados como parte de su objeto, como sí sucede en el contrato de concesión.

La primera interpretación se ajusta a estas características del objeto del contrato de concesión, pues permite su adición o prórroga para la realización de todas aquellas obras que se denominan accesorias en los términos de los párrafos anteriores. Además, refleja la intención del legislador en el sentido de permitir las adiciones y prórrogas para el adecuado funcionamiento de los corredores viales. En este sentido, esta interpretación desarrolla los principios de eficacia, economía, libre concurrencia y continuidad de la prestación de los servicios públicos.

En todo caso, es necesario recordar que la posibilidad a la que da lugar esta interpretación, debe basarse en razones autorizadas por la ley, como las previstas en los artículos 14 y 16 de la ley 80, debidamente probadas y sustentadas en estudios técnicos –como el mismo artículo 28 de la ley 1150 establece. Entendida de esta forma la disposición acusada, se otorga entonces a la administración una herramienta útil para administrar un contrato incompleto y relacional como el de concesión.

Nótese que esta misma lógica inspiró la expedición del artículo 7 de la ley 1508 sobre asociaciones público privadas, el cual dispone: “Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.” Esta posibilidad buscó limitar aún más la posibilidad de renegociaciones de los contratos para evitar conductas oportunistas de los concesionarios.

En este orden de ideas, la Sala declara la exequibilidad del precepto acusado en el entendido que solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial.

2.10.2 Examen de la frase “independientemente del monto de la inversión”.-  El demandante y el IDU sostienen que la frase “independientemente del monto de la inversión” lleva a que las adiciones o prórrogas que autoriza el artículo 28 de la ley 1150, puedan efectuarse sin límite de cuantía, lo cual –en su criterio- desconoce los principios de la función administrativa; por ello solicitan su inexequibilidad. La Sala observa que esta interpretación es razonable debido a la ubicación de la frase en cuestión en del texto del artículo. En efecto, es posible entender que la frase se halla dentro de una lista de características que deben reunir las adiciones o prórrogas; de acuerdo con esta exégesis, la prorroga o adición pues ser (i) hasta por el 60% del plazo estimado, (ii) por cualquier cuantía, y (iii) para la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o para la recuperación de la inversión.

Una interpretación alternativa es que la frase hace referencia a que los contratos de concesión de obra pueden ser adicionados o prorrogados con independencia del precio del contrato inicial; desde esta lectura, la frase no hace alusión a la cuantía de las prórrogas o adiciones. En criterio de la Sala, esta interpretación también es razonable si la frase bajo examen se lee como un condicionante de la frase previa “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, no como parte de una lista de características que deben reunir las adiciones o prórrogas. En otras palabras, la frase bajo estudio, en tanto está ubicada después de la frase “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, aclara que la ampliación del plazo puede hacerse sin tener en cuenta el valor del contrato inicial, de modo que el valor de la inversión que haya significado el contrato inicial no obstaculiza la posibilidad de prórroga o adición.

Para la Sala, la primera interpretación es completamente errada, pues a partir de una interpretación gramatical del precepto, es fácil concluir que la frase hace referencia a una cuestión completamente distinta, esto es, que la adición puede operar independientemente del precio del contrato inicial.

En efecto, a juicio de la Sala, mientras las frases “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado” y “siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión” comienzan con expresiones que dan cuenta de la introducción de una limitación a una regla general, la frase “independientemente del monto de la inversión”, no empieza por una expresión semejante. Por ello debe concluirse que esta última frase está calificando la frase “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado” en el sentido de que la prórroga del plazo es posible, sin importar cuál fue el valor de la inversión requerida por el contrato inicial.

Esta lectura es además acorde con la finalidad del precepto –interpretación teleológica, la cual consiste en permitir la modificación del contrato de concesión –dentro de unos límites objetivos- cuando (i) no haya sido posible prever todas las aleas al inicio de la relación contractual o (ii) cuando se hayan previsto alcances progresivos. Desde este punto de vista, el precio inicial del contrato no importa, pues lo que determina la modificación es el surgimiento de contingencias que impiden su ejecución y que requieren una solución negociada para poder cumplir con los fines estatales involucrados en el respectivo negocio.

En este orden de ideas, la Sala considera que la frase “independientemente del monto de la inversión” es acorde con los principios de economía y eficacia de la función pública, así como con el principio de eficacia en la prestación de servicios públicos, pues la posibilidad excepcional de modificar un contrato de concesión surge de circunstancias ajenas a su precio (como ha explicado la Sala); por el contrario, imponer límites derivados del precio del contrato inicial conllevaría un obstáculo para la adecuada prestación de los servicios ligados a la obra concesionada, cuando las adiciones o prórrogas sean necesarias. Por esta razón la frase también será declarada exequible.

3 DECISIÓN.- Declarar EXEQUIBLE el primer inciso del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido que la expresión  “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”,  solamente autoriza la prórroga  o adición  de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial….»

Concesión de bienes

Equívocos entre concesión y arrendamiento

Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado ponente: Carlos Alberto Zambrano. 21 de noviembre de 2012. Radicación: 250002326000199602240-01. Expediente: 20523. Demandante: Personería de Bogotá D.C. Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y otro.-

«…  debe recordarse que, al margen de la denominación que las partes decidan otorgarle al contrato celebrado, lo que determina realmente el tipo contractual es la función práctica y económico – social que el acto jurídico está llamado a cumplir o, dicho en otros términos, la caracterización del contrato está establecida por los elementos que lo integran.

Ahora, a partir de la definición contenida en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se puede afirmar que la concesión constituye un tipo contractual dirigido a obtener el concurso de la inversión privada, con el ánimo de optimizar, facilitar y acelerar la satisfacción de los servicios públicos, la construcción de obras o la explotación de bienes a cargo del Estado.

(…) En el contrato que analiza la Sala, se destacan algunos elementos que permiten identificar su tipología. (…) Las partes pactaron la remuneración de ESTADIOS S.A. en la cláusula cuarta del contrato, así:

“LA ARRENDATARIA pagará al INSTITUTO el canon de arrendamiento de la siguiente forma: 1. CANON PERIODICO: A) El 12% de los ingresos brutos mensuales obtenidos por la ARRENDATARIA por la realización de ella misma en el escenario deportivo de eventos de cualquier orden. B) El 12% del valor del contrato de sub – arriendo del escenario deportivo para esos mismos fines. LA ARRENDATARIA deberá entregar al INSTITUTO fotocopia auténtica del contrato de subarriendo que haya celebrado con el subarrendatario y con base en él se liquidará el porcentaje establecido. C) El 12% del valor que reciba la ARRENDATARIA por subarriendo de los parqueaderos, o el 12% del producido bruto de los mismos si la ARRENDATARIA los explota directamente. 2. CANON FINAL: LA ARRENDATARIA pagará al INSTITUTO una suma en dinero cuyo valor será igual al de las mejoras que éste debe reconocerle. El valor de estas (sic) y aquellas (sic) se determinará al final del contrato. PARAGRAFO PRIMERO: Dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes la ARRENDATARIA cancelará en la tesorería del Instituto, el valor correspondiente del canon periódico en dinero causado durante el mes inmediatamente anterior. PARÁGRAFO SEGUNDO: En el evento previsto en el literal a) del numeral primero de la presente cláusula el 12% se liquidará sobre la cantidad de boletas troqueladas y en el supuesto de que no hayan sido utilizadas en su totalidad no habrá lugar al pago del 12% sobre dicha boletería, pero para ello deberá la ARRENDATARIA hacer entrega de las sobrantes al INSTITUTO o a la Junta Administrador (sic) Seccional de Deportes de Santafé de Bogotá según el caso. PARÁGRAFO TERCERO: Las sumas a que se refiere el literal c) del numeral 1º de la presente cláusula se destinarán por parte de LA ARRENDATARIA exclusivamente a la realización de construcciones, mejoras en los parqueaderos, de común acuerdo con EL INSTITUTO. PARÁGRAFO CUARTO: COMPENSACIÓN DEL CANON Y LAS MEJORAS: Las obligaciones que contrae LA ARRENDATARIA por concepto de canon final y el INSTITUTO en razón de las mejoras efectuadas por aquella (sic), se extinguirán por compensación” (subrayas fuera del texto original).

2.- La cláusula quinta, referida a las “Mejoras útiles”, dice:

“LA ARRENDATARIA se obliga bajo su cuenta y riesgo a realizar sobre el bien materia del arrendamiento un conjunto de mejoras consistentes, básicamente en lo siguiente: Palcos, restaurante, cafetería, mejoras en graderías y accesos, servicios sanitarios, locales para usos comerciales, deportivos y recreacionales, según diseño, cronograma y planos presentados por LA ARRENDATARIA, los cuales hacen parte integral del presente contrato. PARÁGRAFO PRIMERO: LA ARRENDATARIA podrá desarrollar obras de ampliación de los actuales parqueaderos los cuales tendrán el mismo tratamiento que las demás obras a desarrollar en el inmueble arrendado, obras estas (sic) que requerirán la aprobación previa del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. PARÁGRAFO SEGUNDO: Las mejoras y obras nuevas que LA ARRENDATARIA  realice durante el transcurso del contrato pasarán a ser propiedad del INSTITUTO a la terminación del mismo, a cambio de la remuneración a que se refiere el numeral segundo de la cláusula cuarta, canon final, obras que se avalúan a la fecha en la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS MCTE (6.000’000.000,oo). PARAGRAFO TERCERO: REPARACIONES LOCATIVAS: LA ARRENDATARIA se obliga para con el INSTITUTO a realizar por su cuenta y riesgo todas las reparaciones locativas que sean necesarias para la conservación en buen estado del inmueble materia del arrendamiento”.

3- En la cláusula sexta, las partes pactaron que ESTADIOS S.A. ejecutaría obras en el estadio “El Campín” como parte integrante del objeto de las obligaciones:

“Dentro de los tres meses siguientes a la legalización de este contrato, LA ARRENDATARIA entregará la INSTITUTO, los planos arquitectónicos detallados de las obras que se obliga a realizar (…) PARÁGRAFO TERCERO: Dentro de los 9 meses siguientes a la firma del contrato, LA ARRENDATARIA iniciará la construcción de las obras, obligándose a cumplir el cronograma de obras presentado por LA ARRENDATARIA, el cual hace parte integral del presente contrato”.

4.- Respecto de la utilización del bien, la cláusula séptima del contrato dice:

“LA ARRENDATARIA podrá explotar o usufructuar el bien arrendado y sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá entre otras actividades lícitas, subarrendar el inmueble arrendado al igual que los palcos, los locales y las mejoras útiles que habrá de construir (…). En consecuencia le pertenecerán A LA ARRENDATARIA los cánones que reciba por concepto de subarriendo”.

5.- La cláusula décima del contrato, por su parte, dice:

“LA ARRENDATARIA utilizará el bien objeto del presente contrato de la siguiente forma: a) El espacio que comprende la gramilla podrá utilizarlo para la realización de espectáculos culturales, artísticos y recreacionales, de conformidad con las normas expedidas por las autoridades públicas competentes y queda prohibido utilizar para estos fines el espacio que comprende la pista de atletismo. b) Las graderías y demás anexidades, así como las mejoras útiles podrá utilizarlas y explotarlas la arrendataria conforme a la naturaleza de los mismos”. 

6.- En relación con las obligaciones contractuales a cargo de la arrendataria, contempladas en la cláusula duodécima del contrato, resulta pertinente destacar las siguientes:

“a) por su cuenta y riesgo asumir el manejo, cuidado y conservación y efectuar todas las reparaciones locativas que sean necesarias para la conservación en buen estado de los bienes dados en arrendamiento. b) Realizar el conjunto de obras y mejoras útiles (…) e iniciar y terminar su construcción en el plazo estipulado (…). d) Contratar bajo su exclusiva cuenta y riesgo el personal que requiera para la adecuación, funcionamiento, mantenimiento y explotación económica del bien objeto del arrendamiento (…) f) A la terminación del contrato se obliga a restituir los bienes dados en arrendamiento, incluidas las mejoras útiles, en buen estado de conservación (…) h) LA ARRENDATARIA se obliga a cumplir con las normas y requisitos exigidos por las autoridades distritales, para la utilización y explotación del bien materia del arrendamiento (…)”.     

7.- En la cláusula decimotercera del contrato, las partes previeron que (fls. 67 y 68, C. 3):

“Para efectos de control y vigilancia de la ejecución del (…) presente contrato el Director del INSTITUTO delega en el Sub-Director Técnico la coordinación, control e información inherente al mismo, pudiendo efectuar a la ARRENDATARIA requerimientos para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y objeciones a la actividad que ésta desarrolle con ocasión del presente contrato, e igualmente pronunciarse frente a las autoridades en relación con las obligaciones que debe cumplir la ARRENDATARIA. En desarrollo de lo anterior EL INSTITUTO tendrá las siguientes facultades: 1) Inspeccionar las obras inherentes a las mejoras útiles y necesarias y supervigilar su correcta ejecución, exigiendo el cumplimiento de lo pactado, para lo cual podrá contratar la interventoría con terceros. 2) Presentara a la ARRENDATARIA observaciones y recomendaciones escritas. 3) Las demás que se desprendan de la naturaleza de las funciones de supervisión”. 

El plazo del contrato fue pactado a 15 años a partir de la fecha de “legalización” del mismo, según la cláusula octava (fl. 63, C. 3).

Analizadas en conjunto las disposiciones contractuales transcritas, se puede apreciar que, más allá de otorgar el “uso y goce exclusivo” del estadio “El Campín” a cambio de una renta periódica, realmente el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte encomendó a Estadios S.A. la construcción de algunas obras (palcos, cafetería, locales, instalaciones sanitarias, etc.), la adecuación de las ya existentes, la reparación del mobiliario y la ampliación del bien de uso público por cuenta y riesgo del contratista a cambio de que pudiera explotarlo por espacio de 15 años, interregno durante el cual también se encargaría de la administración, conservación y mantenimiento del mismo, de sus instalaciones y de su infraestructura, a través de la reinversión de una parte de los dineros recibidos por la explotación del estadio. Estos elementos que se introdujeron al negocio lo identifican, en realidad, como un típico contrato de concesión y lo distinguen del contrato de arrendamiento, denominación esta última que le dieron las partes.

En efecto, mientras que en el contrato de arrendamiento el bien se entrega para el uso y goce exclusivo del arrendatario a cambio de un precio, en el contrato de concesión de bienes del Estado no es el concesionario quien usa o disfruta el bien, sencillamente lo explota y permite que terceros ajenos al contrato, que hacen parte de la comunidad, usen y gocen el bien que está destinado, precisamente, al uso público, a cambio de un precio, como estaba pactado en el contrato que se analiza (ver numeral 1 de estas consideraciones). Esa circunstancia implica que el contrato de concesión, a diferencia del contrato de arrendamiento, no sea res inter alios acta, pues los efectos del negocio jurídico se reflejan y se extienden a terceros ajenos al mismo, en la medida en que la autorización del cobro de tarifas por el uso y goce del bien se trasladan a personas que, en principio, no están ligados por el vínculo contractual.

En ese sentido, a través del cobro de las tarifas, Estadios S.A. recuperaba paulatinamente la inversión hecha en cuanto a la construcción de las obras y la adecuación de las mismas y las reinvertía en alguna proporción en la conservación, mantenimiento y ampliación de la infraestructura deportiva (ver numerales 1 y 4 de estas consideraciones), de modo que el negocio estaba concebido, desde el punto de vista financiero, sobre un modelo que permitía obtener el retorno interno de la inversión hecha por el contratista o, dicho en otros términos, permitía que obtuviera cierto margen de rentabilidad por las inversiones que realizaba en el bien de uso público, con el ingrediente adicional de que parte de esos dineros reinvertidos correspondía a lo percibido de parte de los usuarios del estadio o de los flujos netos de efectivo, lo cual es propio de los contratos de concesión, que se estructuran sobre la base de un modelo de inversión.

Por esa razón, el Personero Distrital cuestiona en la demanda la forma de pago pactada en el contrato, señalando que ésta no estaba permitida en los contratos de arrendamiento, a luz de los artículos 1975 y 1976 del Código Civil, pues el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte no obtendría dinero alguno por concepto de renta a cambio de entregar el bien en arrendamiento. Como se puede apreciar, la censura tiene origen en que el contrato celebrado no era verdaderamente de arrendamiento, sino que se trataba de un contrato de concesión, donde la forma de remuneración pactada en el contrato está permitida, en los términos contemplados por el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de modo que, en estos casos, quien resulta remunerado, en últimas, es el contratista, en este caso, Estadios S.A. y no la entidad pública a cuyo cargo se encuentra la administración del bien de uso público. En los términos pactados en el contrato el IDRD sólo recibiría un mínimo porcentaje de los dineros obtenidos por la explotación del bien, mientras que el contratista recibiría el 78% de los ingresos percibidos de los usuarios del estadio y al término del plazo extintivo pactado, es decir, al cabo de los 15 años, revertirían junto con éste las obras adicionales realizadas y los elementos que hacen parte de ellas, es decir, pasarían a ser propiedad del Instituto, sin compensación adicional, para que, de ahí en adelante, la entidad administrativa pudiera explotar directamente el bien de uso público, porque la infraestructura transformada por el concesionario lo haría posible (ver consideraciones 2 y 6 de esta providencia).

En ese sentido, el contrato celebrado se diferencia de uno de arrendamiento en la medida en que el objeto de aquél comprende, de una parte, la construcción la adecuación y la ampliación de obras públicas y, de otra, la explotación, conservación y mantenimiento del bien (incluyendo las obras) destinado al uso público tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto el de arrendamiento, en los términos del artículo 1973 del Código Civil, se reduce a la entrega del bien para el goce del arrendatario, a cambio de un precio.

Cabe destacar, además, que los riesgos derivados de la realización de las obras, así como el manejo, cuidado y  explotación del bien de uso público fueron asignados a la contratista (ver numerales 2 y 6 de estas consideraciones), estructurándose así un elemento de la naturaleza del contrato de concesión, en la medida en que ello implica no sólo conseguir los recursos, sino invertirlos a cuenta y riesgo del contratista, con el objeto de hacer viable la explotación del bien, lo cual resulta completamente extraño al contrato de arrendamiento.

Además, la vigilancia y supervisión por parte de la entidad contratante (ver numeral 7 de estas consideraciones) obedece a la naturaleza de uso público del bien y a la función económico – social que cumple el contrato, el cual pretende satisfacer una necesidad pública que no es otra distinta a la formación integral de las personas y a la preservación de la salud de los integrantes de la colectividad, a través de la recreación y el deporte, tal como lo preceptúan los artículos 52 y 67 de la Constitución Política, de modo que la obligación de supervisión y vigilancia en los términos pactados guarda relación con la prevista por el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por otra parte, cabe destacar que algunas de las cláusulas del contrato celebrado constituyen propiamente reglamentaciones propias del ejercicio de la autoridad pública, como aquellas relacionadas con la destinación del bien (promoción de actividades deportivas y recreativas y realización de espectáculos artísticos y culturales), a través de las cuales se materializan los mandatos constitucionales y legales, así como las reglamentaciones administrativas atinentes al uso de la cosa (ver numeral 5 de estas consideraciones), lo cual es propio de los contratos de concesión, que suelen contener, en parte, disposiciones reglamentarias y, en parte, estipulaciones contractuales que surgen de la autonomía de la voluntad de las partes.  

Por lo expuesto, la Sala considera que el negocio jurídico celebrado corresponde a un típico contrato de concesión y no a un contrato de arrendamiento, como lo denominaron las partes; por lo mismo, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte debió agotar el procedimiento de selección del contratista que la ley ordena para el contrato celebrado (el de concesión en este caso) y no el correspondiente al tipo contractual que, en apariencia, dijeron celebrar los intervinientes.

III.- El procedimiento legalmente previsto para la escogencia del contratista en el contrato sub iudice.-

El ordenamiento jurídico prevé distintas clases de concesión; en efecto, ésta puede ser de obra pública, de servicios públicos (servicios básicos, uso de los recursos naturales, servicios postales, etc), de explotación de bienes del Estado (minería, espectro electromagnético –radioeléctrico- etc.), de monopolios rentísticos y juegos de azar, entre otras. Algunas de ellas están definidas por normas especiales, que regulan las particularidades del proceso de selección[7]; sin embargo, no todas las modalidades de concesión tienen definido un proceso especial de escogencia del concesionario, que garantice el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, igualdad y el deber de selección objetiva del contratista; por tal razón, cuando no existe norma especial que contemple el proceso de escogencia del concesionario, como sucede en el asunto sub iudice, se debe acudir a la regla general prevista por el estatuto general de contratación administrativa, es decir, a la licitación pública, tal como lo establece el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato que se examina (hoy día, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007), pues, por antonomasia, la licitación es el proceso de selección que con mayor rigor garantiza los principios y el cumplimiento de los deberes que informan la actividad contractual del Estado durante el iter contractus, razón por la cual es de obligatorio acatamiento por parte de las entidades estatales, salvo en los casos en que la ley ha exceptuado su aplicación.

La omisión o la elusión del proceso previsto por la ley para la escogencia del contratista atenta contra el orden público jurídico, pues las normas que informan y estructuran los procesos de selección son de carácter imperativo y, por lo mismo, de cumplimiento incondicional e irrestricto, tal como lo dispone el artículo 16 del Código Civil, en la medida en que están previstas para proteger el interés implícito en la contratación estatal, que no es otro que el interés de la colectividad y la realización de los fines del Estado, tal como lo contempla el artículo 3 de la Ley 80 de 1993; así, el numeral 8, del artículo 24 de la misma ley dispone que “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Por lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que la pretermisión del procedimiento de licitación, cuando no existe norma expresa que la autorice, conduce a la invalidez del contrato celebrado, por ser un acto jurídico que surge con desconocimiento de normas de orden público de obligatorio cumplimiento, causal de nulidad que se encuentra prevista en el artículo 6 del Código Civil, la cual, junto con las dispuestas por el artículo 1741 ibídem, se integran al artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por expreso mandato del inciso primero de este mismo artículo.

En suma, el contrato 253, del 28 de octubre de 1994 es un verdadero contrato de concesión, de modo que su celebración debió ser el resultado del proceso de selección objetiva que el ordenamiento jurídico impone para la escogencia del concesionario, es decir, de una licitación pública, pues no existe disposición especial que exceptúe este tipo de concesión de la regla general prevista por el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente cuando se celebró dicho contrato.

En este caso no se llevó a cabo el proceso de licitación pública, con ello se desconoció la norma imperativa contenida en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y, de contera, se vulneraron los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y el deber de selección objetiva previsto por la misma ley; en consecuencia, el acto jurídico surgió con desconocimiento de las normas imperativas de orden público que condicionan la formación del contrato, configurándose así la causal de nulidad prevista por el artículo 6 del Código Civil, antes aludida…»

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). Radicación: 660012331000200200861 01(33608). Demandado: Municipio de Pereira.

«… 3) De la tipología del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos.- Recuerda la Sala que el negocio jurídico suscrito el 12 de enero de 1999 entre la [Empresa Industrial y Comercial del estado] Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos, fue denominado por las partes como «Contrato de arrendamiento». 

No obstante lo anterior, esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que con independencia del rótulo o denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben económico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o derivaría en un contrato distinto:

«Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad – de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales- y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Así pues, en orden a establecer si la tipología del Contrato celebrado por la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en realidad corresponde al de arrendamiento, o si por el contrario sus elementos esenciales derivan en un contrato distinto, debe partir la Sala por referirse a las normas que lo regulan, cuestión que impone señalar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 consagró la incorporación de las normas comerciales y civiles en materia de contratación estatal en relación con los aspectos de los cuales dicho Estatuto no reguló, tal como ocurrió con el tipo contractual del arrendamiento.

El Código Civil, en su artículo 1973, se encargó de regular el tipo del arrendamiento y al efecto determinó que se trata de un negocio jurídico en el que «las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.» Seguidamente el artículo 1974 del mismo Estatuto consagró que las cosas objeto de arrendamiento podían ser corporales e incorporales.

En pasada oportunidad esta Sala se ocupó de profundizar con especial detalle acerca de los elementos y características del tipo jurídico de arrendamiento, providencia que en esta oportunidad se cita in extenso por resultar de especial relevancia para el análisis del caso concreto:

«Como se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo contractual se caracteriza por conferirle unos alcances similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual fue entendido como toda locatio conductio, tanto referida a cosas (Iocatio conductio rei) como a servicios (locatia conductio operarum) o a obras (locatia conductio operis); empero, en el tráfico jurídico contemporáneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el régimen jurídico de los demás servicios se ha independizado -caso de los que emanan de la fuerza humana, los cuales han abandonado la regulación civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden público o de los demás servicios que también han pasado a ser desarrollados por disposiciones autónomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte-, por manera que la noción actual de arrendamiento sólo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recíprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar – artículo 1974 C.C-. 

«De acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el que la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.

«El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes. «( …). 

«De la amplia regulación legal que el ordenamiento jurídico colombiano realiza de este tipo contractual, interesa referirse, a los efectos del asunto sub examine, a las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesión en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar «todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario» -articulo 1985 C.C-. Y, finalmente, (iii) la obligación de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algún derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el arrendatario no será perturbado en dicho goce; ésta es una garantía que trasluce la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros. 

Finalmente, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo contractual del arrendamiento desde la perspectiva económico social que el ordenamiento jurídico le impone, corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este último; (iii) con la obligación consecuencial a cargo de aquél de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libren de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinación natural; y (iv) el pago de un precio.

De otro lado, el contrato de concesión se encuentra regulado de manera privativa por las normas de derecho público, dado que a partir de su implementación y de cara a la escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares colaboren con el Estado en la consecución de sus fines incorporando capital privado, a cambio de que aquellos puedan explotar económicamente un bien, una obra o un servicio a cargo del Estado.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden -artículo 32, numeral 4. 

El pronunciamiento jurisprudencial que se dejó transcrito igualmente se ocupó de distinguir los elementos y características de este tipo contractual, para cuyo efecto precisó: 

«En otras palabras y como en precedente ocasión lo ha expresado la Sala, por virtud de la concesión una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal; en la doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jeze, para quien «por el contrato de concesión de un servicio público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión, o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que “(E)l término «concesión» es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de «incrementos futuros» que son simplemente ventas de materiales. La expresión «concesión de servicio público» que se abrevia a veces con el término «concesión», tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio. 

«Prácticamente todas las definiciones hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal -en sentido amplio– que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración y, de otro, las condiciones en las cuales esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etcétera; en otros términos, se trata de una modalidad contractual según la cual: «… sólo en virtud de una normativa previa y expresa, la Administración del Estado puede entregar o acometer a un particular la construcción y/o mantenimiento de una obra (…) y concederle su explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella. 

«Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (iíi) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público» «(…).

«Del conjunto de características referidas, la Sala efectuará algunas precisiones adicionales en relación con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a efectos de desatar el presente litigio: (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión; (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales y, finalmente, (i;;) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, circunstancia ésta que conduce a identificar el de concesión como un auténtico negocio financiero. 

«En relación con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, según se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público o a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la concesión de servicio público tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; la segunda, la concesión de obra pública es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993, cuyo artículo 30, al disciplinar la concesión de obra pública, previó que «[Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retomo al (sic) capital invertido»; se ha señalado que el elemento diferencial de este contrato: «… no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de el/a o a su ampliación o mejoramiento.

Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública, y la tercera modalidad de concesión en referencia, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público -sea fiscal o de uso público-, comoquiera que puede «ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión» 

No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres posibilidades enunciadas, pues así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley -artículo 2° ordinal 3 ley 80 de 1993-, «… la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público v puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio. 

En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del articulo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas, aunque si específicas.

En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público. 

Por cuanto atañe a (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales, la Sala ha señalado que las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la Administración Pública al concesionario -concesión de servicio público- y el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto del uso de bienes públicos -concesión de bien público-, hacen que las facultades administrativas de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que, tratándose del de concesión, «el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión y, en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, «(. . .).

«Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto -obra

pública, servicios públicos, etcétera- por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente -o autorización de recaudo o pago directo- de «derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 

«La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, «distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos. «En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del «precio» pactado -equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra-, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retomo de la inversión realizada; dicho retomo constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las parles en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su tumo, en los rendimientos del capital invertido. 

En reciente oportunidad, esta Subsección se pronunció frente a un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en cuyo análisis resultó indispensable descender en los elementos esenciales estructuradores de las tipologías contractuales del arrendamiento y de la concesión y, una vez abordado su respectivo examen a la luz del correspondiente clausulado contractual, se arribó a la conclusión de que a pesar de que el negocio jurídico sometido a revisión se había denominado «contrato de arrendamiento», en realidad sus elementos esenciales daban cuenta de que su tipología correspondía al de una concesión:

«Hechas las precisiones conceptuales que se dejan vistas, encuentra la Sala que el contrato que celebraron el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., el 23 de diciembre de 1997, corresponde ciertamente a un contrato de concesión y no a uno de arrendamiento, tal como, a continuación, pasa a explicarse:  

«En el presente asunto, se observa que las parles acordaron en las cláusulas primera y segunda del contrato en mención la entrega a título de arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del nuevo matadero en el municipio de Ubaté y se fijó como plazo de duración el terminó de 6 años contados a partir de la entrada efectiva en operación del matadero. 

«En la cláusula tercera del contrato, las parles acordaron como «renta de arrendamiento del inmueble objeto del contrato» la suma de ochenta y siete millones novecientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($87’964.400), monto que el arrendatario se comprometía a pagar de la siguiente manera: a) la suma de SESENTA y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS $67’500.000 en inversiones de adecuación y complementación del matadero; los cuales se realizarán el primer año de ejecución del contrato b) la suma fija en efectivo de $2’750.000 anuales, comenzando el 1 de Enero de 1999, con un incremento del 20% anual hasta completar el plazo de ejecución del contrato … «. 

«En cuanto a las inversiones que se obligó a efectuar el arrendatario en el primer año se acordaron, en la cláusula cuarta, las siguientes:  «Adecuación salas de oreo, desposte y decomisos; equipos electrónicos de pesaje; equipos de energía para emergencia, (etc.…) «En la cláusula que sigue, se estipuló que las inversiones que realizara el arrendatario pasarían al municipio de Ubaté al finalizar el contrato. 

«De la sola lectura de los apartes transcritos del clausulado del contrato, surge con meridiana claridad que la sociedad contratista asumió la obligación de llevar a cabo y conseguir la financiación para la adecuación, complementación y explotación del matadero municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se desprende del compromiso que adquirió consistente en realizar las respectivas inversiones en el matadero con dineros propios, así como de la obligación que asumió relativa a la administración, operación y mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto del contrato por su propia cuenta y riesgo. 

«Así pues, comoquiera que el riesgo de conseguir financiación para adecuar y complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar el objeto del contrato y los riesgos derivados de la explotación del matadero municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que en el presente asunto se configuró el primer elemento esencial del contrato de concesión, al que con anterioridad se ha hecho referencia en esta providencia. 

»Así mismo, encuentra la Sala que en el asunto que ahora se examina también se configuró otro elemento del contrato de concesión, este es el relacionado con la reversión de los bienes destinados al objeto de la concesión, el cual fue expresamente pactado por las partes en las cláusulas quinta y octava del contrato, tal como viene de verse. 

«Ahora bien, en cuanto a la vigilancia y control que deben ser ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado, observa la Sala que en la cláusula sexta del contrato y en lo referente a las inversiones de adecuación y complementación del matadero municipal, se acordó que el Municipio designaría una de sus dependencias técnicas para inspeccionar las obras y vigilar la correcta ejecución de las mismas. 

Igualmente, en la cláusula octava, la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., se comprometía a colaborar y a permitir la vigilancia de las autoridades sanitarias que ejercían el control en el matadero municipal.

De lo anotado se desprende que en el contrato se acordó que el municipio de Ubaté inspeccionaría y vigilaría la adecuación y explotación del matadero, superando de esa manera las habituales posibilidades de vigilancia que podría desplegar un arrendador respecto de la utilización que del bien arrendado lleva a cabo el arrendatario y cumpliendo con otro de los elementos propios del contrato de concesión. Upar último, encuentra la Sala que en cláusula novena de/contrato se estipuló como remuneración en favor del contratista lo siguiente: A partir del 1 de Enero de cada año, el ARRENDATARIO tendrá derecho a cobrar una tarifa por los servicios de sacrificio de ganado; la tarifa será reajusta (sic) en un 20% cada año. Reajustes mayores al acordado serán sometidos a consideración del Municipio. Se acuerda para 1998 una tarifa de $15.000 para ganado mayor y de $5.750 para ganado menor. Las tarifas para los servicios adicionales serán fijadas por el ARRENDATARIO, de acuerdo con los precios del mercado (…)

En ese contexto, a partir de la cláusula transcrita es posible concluir que en el presente caso las partes pactaron en el contrato que con el producido de la explotación del bien, recuperaría el Contratista las sumas de dinero invertidas, remuneración que corresponde a una de las previstas por el numeral 4″ del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para la retribución del concesionario, configurándose de esta forma el cuarto elemento esencial del contrato de concesión.

«Así las cosas, no hay duda de que el negocio jurídico que celebraron el Municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., reúne todos los elementos de un contrato de concesión de bien público de dominio fiscal, toda vez que el matadero municipal se encuentra en cabeza del municipio de Ubaté -entidad concedente-, el cual ejerce la inspección y vigilancia respecto de las obras y actividades asumidas por el concesionario, mismas que tras la expiración del plazo contractual se habrían de revertir al Municipio, a lo que se agrega que la remuneración para el concesionario provendría de los recursos por él obtenidos como consecuencia de la explotación del matadero municipal. 

»Ahora bien, más allá de la denominación que las partes le dieron al contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a efectos de identificar el tipo contractual celebrado es la presencia de los elementos sin los cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente y para la Sala los elementos del contrato celebrado entre el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., son los propios de un contrato de concesión. 

Ahora bien, con el propósito de identificar los elementos esenciales y caracterizadores del contrato que ocupa la atención de la Sala, resulta menester, como primera medida, remontarse a la época previa en que se celebró el contrato, momento en el cual surgió la necesidad de suscribirlo y la entidad contratante expuso las razones que la llevaron a reflexionar sobre la viabilidad de contratar.

Recuerda la Sala que en el mes de diciembre de 1998, el Gerente de la Casa Campesina remitió dos comunicaciones al señor Alcalde de Pereira en las cuales le informó acerca de su propósito de celebrar el contrato en comento, cuya motivación, en gran medida, la constituyeron dos aspectos: el primero de ellos consiste en el interés de la empresa municipal en preservar la seguridad de la zona, dado que en los alrededores del terreno sobre el cual recaería el objeto del contrato se habían presentado varios episodios de hurto, circunstancias que implicaban la necesidad de realizar unas obras de adecuación del terreno y cerramiento del mismo y, a su turno, podría destinarse por el futuro contratista para prestar el servicio de parqueo. El segundo aspecto se centró en el interés de ejecutar un proyecto que permitiera aumentar el flujo de visitantes de población rural a ese lugar, a quienes se les garantizaría el servicio de recreación, para cuyo cometido el objeto de contrato también debía cobijar la realización de otras obras consistentes en la construcción de unas canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles.

Adicionalmente, informó que el proyecto requería una inversión de aproximadamente $84’000.000, que dicha empresa no contaba con la capacidad financiera para asumir, razón por la cual resultaba necesario que los particulares interesados inyectaran su capital y se realizara un convenio de pago mensual por la inversión realizada.

Uno de los particulares interesados en el proyecto naturalmente fue el ahora demandante, quien al presentar su respectiva propuesta ofreció una inversión de $78’000.000 que se concretaría en obras de cerramiento, caseta, puertas de acceso, luces y transformador, afirmado, juegos infantiles, juegos de tejo, adecuación de terrenos, pavimento de la entrada, jardines y arborización, inversión que una vez liberada y finalizado el plazo contractual, seguiría siendo de propiedad de la Casa Campesina. Adicionalmente ofreció la realización de espectáculos múltiples y variados en dicho lugar, los cuales irían desde el diverti1miento hasta la capacitación ciudadana.

Luego de realizado el análisis de la propuesta se concluyó que la presentada por el señor Alfonso Ríos resultaba conveniente para la entidad comoquiera que la inversión la realizaría exclusivamente el particular, sin que fuera necesario desembolso alguno por parte de la entidad lo cual significaba «ingresos, beneficios e inversión mayor a $40’300.772 de más del doble del valor presente de los futuros pagos, incrementando ésta la valorización de los activos de nuestra entidad $344’091.936 al cabo de los 10 años».

Con sustento en los antecedentes reseñados, el 12 de enero de 1999 la Casa Campesina y el señor Lizardo Lopera celebraron el respectivo contrato (…) El valor de la inversión que el contratista asumió por virtud de la celebración del contrato ascendió a $78’000.000, suma que se cruzaría o compensaría amortizaría con el pago de los cánones de arrendamiento; el plazo del contrato se convino en 10 años y las partes acordaron que las obras de adecuación se ejecutarían dentro del primer año.

A juicio de la Sala, el clausulado contractual que ha sido objeto de revisión revela con claridad que más allá de que la entidad contratante hubiese convenido entregar un bien inmueble al contratista para su uso, goce y aprovechamiento, a cambio de un pago mensual por su disfrute, lo que en realidad aconteció corresponde con claridad al desarrollo de los elementos estructuradores del contrato de concesión de obra que es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y/o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista asume tanto la obligación de construir la obra, como también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción.

(…) Es así como la afectación o destino de dicho inmueble, como de las obras que dentro del mismo se pretendían ejecutar, se encontraba orientado al uso por parte de todos los habitantes campesinos del Municipio de Pereira y sus familias, quienes podrían ingresar al inmueble y acceder de manera gratuita a los servicios de recreación que se proyectaban ofrecer dentro del mismo, debiendo solamente asumir el valor del parqueo. (…) Finalmente se observa que de conformidad con la cláusula novena del contrato podría concluirse que la misma se orientó a incluir un pacto de reversión de las obras ejecutadas al estipular que «en ningún caso tendrán los arrendatarios derecho de retención de las mejoras toda vez que estas quedarán en forma total de propiedad de la Casa Campesina de Pereira.» Así mismo se advirtió por la entidad en el acta de selección del contratista, suscrita el 8 de enero de 1999, en su numeral 1 que «la inversión de obras pasarán a ser parle de la Casa Campesina, razón por la cual ésta REVALORIZARÁ los activos del municipio de Pereira.» 

Así pues, para la Sala resulta ajustado concluir que el contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en realidad correspondió a un típico contrato de concesión y no a uno de arrendamiento, como indebidamente fue denominado, toda vez que incorporó los elementos normativos que permiten identificar la especial función económico-social que está llamado a cumplir el primero de los aludidos tipos contractuales y no el segundo.

4.- De la nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado entre la Casa Campesina y el señor Alfonso Ríos.

(…) comoquiera que en el caso concreto la tipología del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos obedeció a una concesión, contrato que se encuentra expresamente consagrado en los tipos contractuales que identificó el artículo 32, imperativo resulta colegir que su celebración debió estar antecedida del respectivo procedimiento de Licitación.

No obstante, la realidad probatoria refleja que la Casa Campesina de Pereira no adelantó el respectivo procedimiento de Licitación para celebrar el contrato de concesión que ocupa la atención de la Sala; por el contrario, acudió al mecanismo de contratación directa, dentro del cual recibió tres ofertas presentadas por los interesados e informalmente seleccionó la del señor Alfonso Ríos, con quien posteriormente celebró el respectivo contrato.

así pues, al haberse concluido el contrato en estudio bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80 pero con prescindencia de la licitación como procedimiento obligatorio para seleccionar al contratista, sin que resultare aplicable una sola de las excepciones que la ley prevé para ese propósito, el negocio jurídico así perfeccionado, se encuentra viciado de nulidad.

Es así como en la celebración del aludido contrato de concesión se pretermitió el procedimiento administrativo de selección objetiva obligatorio y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva, todos los cuales deben orientar la contratación estatal, irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento…»

Adición del contrato de concesión

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA. Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00213-00(2149). Referencia: CONTRATOS DE CONCESIÓN VIAL CELEBRADOS ANTES DE LA LEY 1508 DE 2012. PRÓRROGA Y ADICIÓN

 «… Los límites para la adición de los contratos de concesión

Dado que en esta materia se han presentado importantes cambios normativos en los últimos veinte (20) años y que, por otro lado, los contratos de concesión, especialmente aquellos para la construcción, el mantenimiento y la operación de la infraestructura física, generalmente se acuerdan a plazos prolongados (10, 20 ó más años), resulta conveniente analizar lo que ha dispuesto la ley a este respecto en tres períodos distintos: (i) Desde la ley 80 de 1993 hasta la ley 1150 de 2007; (ii) desde la ley 1150 de 2007 hasta la ley 1508 de 2012, y (iii) a partir de la ley 1508. Luego se detendrá la Sala en la interpretación de lo dispuesto a este respecto en la ley 1150 de 2007.

1. Evolución normativa.- De la ley 80 de 1993 hasta la ley 1150 de 2007

Vale la pena recordar que la ley 80 de 1993 no establece ningún límite especial para la adición de los contratos de concesión, razón por la cual resulta aplicable, en esta materia, lo dispuesto con carácter general en el parágrafo del artículo 40 de la citada ley, según el cual “los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

Sin embargo, como existe un régimen especial para las concesiones viales, contenido en la ley 105 de 1993, la Sala de Consulta y Servicio Civil tuvo la ocasión de señalar la forma de aplicar dicho límite a los contratos de concesión para la construcción de obras de infraestructura vial, en armonía con lo dispuesto en el artículo 33 ibídem, disposición que establece:

“Artículo 33. Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial”. (Se resalta).

A este respecto, en el concepto Nº 1050 de 1997, antes citado, la Sala mencionó que dada la especialidad de dicho precepto frente a las normas de la ley 80 de 1993, lo dispuesto en el mismo debía aplicarse de preferencia, razón por la cual, si las obras adicionales que sea necesario efectuar se financian exclusivamente con los ingresos adicionales generados por la misma concesión, el monto de dichos ingresos constituye el límite al valor de la adición contractual que pretenda hacerse. Por el contrario, si el costo de las obras adicionales proyecta cubrirse, total o parcialmente, con otros recursos aportados u obtenidos por la entidad pública contratante y/o por el concesionario, dicha adición sí estaría limitada por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80, es decir, que no podría exceder el 50% del valor inicial del contrato. En el concepto mencionado se puede leer lo siguiente: 

“La hipótesis que contempla la norma [alude al artículo 33 de la ley 105 de 1993] se refiere específicamente a la utilización de ingresos que sobrepasen un máximo convenido en la concesión, es decir, que sean ingresos adicionales… para la construcción de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de tal suerte que si se trata de utilizar otros recursos (presupuesto nacional, impuesto de valorización, cesión del recaudo de nuevos peajes, ampliación del plazo de operación de la vía, etc.) para hacer las obras adicionales, no se daría la hipótesis de la norma y entonces se aplicaría la norma general del artículo 40 de la ley 80 de 1993, consistente en que tales obras adicionales tendrían como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor original del contrato. 

“En otros términos, mientras se utilicen ingresos adicionales provenientes de la concesión, el contrato se puede incrementar para la realización de obras adicionales sin sujeción al límite del 50%, pero si se utilizan recursos distintos, el límite del 50% tendría plena vigencia. 

“En el caso de los ingresos adicionales, el límite para adicionar con ellos el contrato, con miras a la ejecución de obras adicionales, sería el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33 de la ley 105 de 1993 no establece tope alguno”. 

Esta posición fue ratificada en el concepto Nº 1636 del 14 de abril de 2005, igualmente citado, en el cual se aclaró, sin embargo, que cuando en el contrato de concesión se ha pactado que el mismo termina en el momento en que el concesionario, gracias a la explotación de la obra, logra recuperar la inversión realizada y obtener la utilidad esperada, como ocurre con las denominadas “concesiones viales de tercera generación”, no es posible acordar con el contratista la realización de obras adicionales con los ingresos extraordinarios que la obra entregada en concesión pueda generar, por la sencilla razón de que el contrato finaliza, en forma automática, cuando sucede el evento antes descrito.

Así, puede concluirse que, desde la expedición de la ley 80 de 1993 hasta la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007, la adición de los contratos de concesión estaba sujeta al límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de dicho estatuto, con la salvedad contenida en el artículo 33 de la ley 105 de 1993 para las concesiones viales, es decir, que cuando las obras adicionales se financien con ingresos adicionales generados por la concesión, la respectiva adición del contrato solamente está limitada por la cuantía de tales ingresos.

De la ley 1150 de 2007 a la ley 1508 de 2012.-  

El artículo 28 de la ley 1150 de 2007 preceptuaba originalmente lo siguiente:

“Artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. 

“Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-.

“No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones”. 

Como se indicó anteriormente, esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012, aunque su inciso segundo ya había sido derogado por el artículo 276 de la ley 1450 de 2011.En la sentencia C-300 de 2012, la Corte Constitucional hace un extenso y detallado análisis sobre el origen de dicha norma y su interpretación. Acerca de lo manifestado por la Corte en cuanto al significado de las expresiones “obras adicionales” e “independientemente del monto de la inversión”, utilizadas en este precepto, haremos referencia más adelante.

Por ahora, resulta importante mencionar que esta disposición introdujo un límite a la adición de los contratos de concesión de obra pública distinto y especial al consagrado de manera general en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Dicho límite, por lo tanto, debe aplicarse de preferencia en esta clase de contratos de concesión.

Merece la pena aclarar que esta disposición comprende igualmente las concesiones para la construcción, el mantenimiento y la operación de la infraestructura vial, pues, aun cuando el artículo 33 de la ley 105 de 1993 es ciertamente una norma especial, el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 hizo referencia expresa a las “concesiones viales” (parte final del inciso primero), al señalar que las obras adicionales que se efectúen al amparo de tales concesiones deben referirse al mismo “corredor vial”; de donde resulta claro que dicho artículo cobija también esta clase de concesiones.

Además, los antecedentes legislativos de esta disposición, parcialmente citados por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012, revelan claramente la intención del Congreso de la República de que tal precepto se aplicara principalmente a las concesiones para la construcción de carreteras y otros proyectos viales.

A partir de la ley 1508 de 2012.-

Respecto de la duración de los contratos “de asociación público privada”, el artículo 6 de ley 1508 de 2012 dispone que el plazo máximo de los mismos será de treinta (30) años, “incluidas prórrogas”, salvo cuando la estructuración financiera del proyecto señale que el plazo debe ser superior y, con base en ello, se obtenga el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES.

En relación con las adiciones, el artículo 7º de la misma ley estatuye que sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas partes (3/4) del plazo inicial.

Sobre el límite máximo de las adiciones, la ley 1508 de 2012 no consagra una sola regla, sino varias, dependiendo de si el contrato de asociación público privada es de iniciativa pública (artículo 13) o de iniciativa privada y, en este último caso, de si involucra la inversión de recursos públicos (artículo 18) o no (artículo 21). Dado que la presente consulta no se refiere a la prórroga y la adición de las concesiones bajo la ley 1508 de 2012, la Sala no se detendrá, en esta ocasión, a estudiar el contenido y el alcance de las normas referidas.

Límite al valor de las adiciones en la ley 1150 de 2007. Significado de la expresión “independientemente del monto de la inversión”

En la consulta se solicita a la Sala, en particular, determinar cuál es el límite máximo al valor de las adiciones que pueden hacerse en los contratos de concesión, a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007.

A este respecto, se considera necesario esclarecer el significado de la expresión “independientemente del monto de la inversión”, que utiliza la norma citada cuando dice: “En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión…” (Resalta la Sala).

Vale la pena aclarar, en primer lugar, que sobre dicha frase, la Corte Constitucional no estableció ningún condicionamiento en la sentencia C-300 de 2012, al declarar exequible la norma citada.

Sin perjuicio de lo anterior, en la parte considerativa, la Corte interpretó que la expresión “independientemente del monto de la inversión” alude al valor inicial del contrato y no al monto de la adición, de tal manera que, a su juicio, no puede concluirse que la norma cuestionada haya dejado sin límite máximo o tope la cuantía de las adiciones efectuadas en los contratos de concesión de obra pública; pero la Corte Constitucional tampoco señaló en dicha providencia cuál debería ser el límite aplicable a tales adiciones, es decir, si el previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 u otro.

Para el correcto entendimiento de este asunto, la Sala considera importante mencionar que en el contrato de concesión de obra pública, dada su estructura jurídica y económica, existe una íntima relación entre el valor del contrato y su plazo o duración, teniendo en cuenta que la forma como el concesionario recupera la inversión realizada total o parcialmente por él para construir, mantener y operar la obra que constituye el objeto material del contrato, es normalmente mediante la explotación económica de la obra durante cierto tiempo. Así, a mayor inversión del contratista, mayor será el tiempo requerido por éste para recuperar la inversión y obtener la utilidad estipulada, y mayor será, también, el tiempo que el Estado debe esperar para empezar a percibir total o parcialmente los ingresos que la obra construida genere.

Por tal razón, la inversión efectuada por el concesionario puede y debe ser estimada en tiempo, y, analógicamente, el tiempo de operación y explotación del proyecto puede ser cuantificado en dinero. Un ejemplo de esto puede verse reflejado en el artículo 33 de la ley 105 de 1993, el cual dispone que los ingresos adicionales que la explotación de la obra genere pueden ser utilizados para “ser transferidos a la entidad contratante…, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial”. (Se resalta). Como se aprecia, en esta norma, los ingresos adicionales generados por la explotación de la obra concesionada pueden ser convertidos en tiempo, a fin de reducir el plazo total de la concesión. Otro ejemplo, acaso más claro, lo ofrecen los artículos 13 y 18 de la ley 1508 de 2012. La primera de las normas citadas dispone, en su parte pertinente: “En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas de tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado”. (Destaca la Sala). El artículo 18 ibídem establece algo similar, pero referido a la suma total de los desembolsos de recursos públicos originalmente pactados.

A la luz de lo anterior, debe observarse que el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 consagra dos hipótesis en las cuales puede haber prórroga o adición de los contratos de concesión de obra pública: (i) cuando se trate de realizar obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, y (ii) cuando sea necesario para la recuperación de la inversión, debidamente soportada en estudios técnicos y económicos.

Es claro que sólo en el primero de los eventos mencionados habría una verdadera adición del contrato, porque en el segundo caso se trata de la necesidad de prorrogar el plazo de la concesión para permitir que el concesionario recupere la inversión realizada durante la ejecución del contrato, siempre que ello esté soportado en estudios técnicos y económicos y, desde luego, como lo advierte la Corte Constitucional, que exista una causa legal que justifique tal modificación al contrato, como un desequilibrio económico generado por el “hecho del príncipe” o por la “teoría de la imprevisión”, o un incumplimiento de la entidad contratante que la obligue a resarcir los perjuicios causados al concesionario, entre otras hipótesis.

En este evento, la aplicación del límite consagrado en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 no presenta inconveniente alguno, porque la prórroga que se acuerde simplemente no puede superar el 60% del plazo inicial estimado (o estipulado, aclara la Sala).

En cambio, si se acuerda la ejecución de obras adicionales, dichos trabajos generarían un aumento en el alcance original del objeto contratado y, al mismo tiempo, en el valor del contrato, por lo cual sería probable que se necesitara también pactar una ampliación o prórroga en el plazo de la concesión, con el fin de que el contratista pudiese recuperar la nueva inversión efectuada y lograr la utilidad esperada. Es en dicho evento en el que tal inversión y la utilidad asociada a la misma deben estimarse en tiempo, con el fin de no superar el límite previsto en la norma citada.

Si la inversión requerida por las obras adicionales exige prorrogar el contrato más allá del límite máximo indicado (60% del plazo inicial), tales obras no podrían adicionarse o tendría que reducirse su alcance hasta el punto en el que no se supere el límite indicado, y/o sería necesario buscar otras fuentes de financiación o cofinanciación distintas de la explotación de la obra por parte del concesionario en la forma previamente estipulada.

En consecuencia, no puede afirmarse que la ley no establezca límite alguno para las adiciones en los contratos de concesión de obra pública, sino que lo hace de manera implícita, en función del tiempo adicional requerido (prórroga) para recuperar la nueva inversión y lograr la utilidad reconocida al contratista. En efecto, no podría pensarse que las inversiones adicionales que se hagan con fundamento en un contrato de concesión vigente puedan ser ilimitadas o tener un monto excesivamente alto en relación con el valor original del contrato, pues ello haría inviable, dentro del esquema con el cual operan las concesiones, que tal inversión pudiese ser amortizada en forma completa dentro del límite máximo permitido por la ley para las prórrogas (60% del término inicial), obteniéndose, además, la utilidad reconocida al concesionario.

Por lo tanto, la Sala concluye que sí existe un límite para la adición de los contratos de concesión de obra pública en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007, pero éste no aparece señalado por la ley de forma expresa y general, ya sea en términos absolutos de dinero (x pesos) o como un porcentaje del valor inicial del contrato, sino en función del tiempo adicional requerido.

Nótese que los artículos 13 y 18 de la ley 1508 de 2012 parten de una idea similar, dado que en ambos se ordena que las adiciones de recursos (inversión) y las prórrogas, sumadas, no pueden exceder del 20% del valor del contrato originalmente pactado, o de los desembolsos de recursos públicos originalmente acordados, según el caso; solamente que en tales normas, en lugar de ordenarse la estimación del dinero en tiempo, se exige la valoración del tiempo en dinero, para efectos de aplicar el límite respectivo.

Ahora bien, aclara la Sala que la interpretación anterior del artículo 28 de la ley 1150 sólo resulta válida cuando es el concesionario quien, con sus propios recursos, o con recursos suministrados a él por terceros, efectúa la inversión suplementaria requerida para acometer las obras adicionales y, por lo tanto, requiere un tiempo de explotación mayor para recuperar dicha inversión; porque si dichas obras se financian con ingresos adicionales ya generados por la misma concesión, o con aportes de recursos públicos efectuados por la entidad contratante, no habría necesidad, en principio, de prorrogar el plazo de la concesión, salvo el que se llegara a requerir para ejecutar las obras, pues el concesionario no podría ni tendría que recuperar una inversión que no ha efectuado.

En dichos casos, podrían presentarse las siguientes situaciones: (i) si las obras adicionales son cubiertas exclusivamente con ingresos adicionales ya generados por la misma concesión (siempre que la obtención del ingreso esperado no haya sido pactada como causal de terminación automática del contrato), aplicaría lo dispuesto al respecto en el artículo 33 de la ley 105 de 1993; (ii) si las obras adicionales son ejecutadas con recursos aportados por la entidad pública contratante, aplicaría el límite del 50% del valor inicial del contrato, previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, y (iii) si el esquema de financiación de las obras adicionales es mixto, esto es, involucra inversiones del concesionario, ingresos adicionales generados por la concesión (cuando ello sea posible) y/o el aporte de recursos estatales, aplicaría el límite que corresponda a cada una de esas fuentes de financiación, según lo explicado en precedencia.

La interpretación según la cual, como en los eventos anteriormente descritos, y particularmente en los numerales i) y ii), no se requiere extender el plazo del contrato, las obras adicionales que se ejecuten no estarían sujetas a ningún límite en su valor y, por lo tanto, podrían representar cualquier proporción del monto inicial del contrato, no resulta admisible, a juicio de la Sala, porque sería violatoria de varios principios de la contratación pública, como los de transparencia, economía, igualdad, imparcialidad y moralidad, que tienen un claro fundamento constitucional y legal.

Esta es la forma correcta como debería interpretarse, a juicio de la Sala, lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007, cuando utiliza la expresión “independientemente del monto de la inversión” para referirse al valor de las obras adicionales que pueden pactarse en los contratos de concesión…»

Regulaciones especiales para ciertas concesiones

El legislador colombiano se ha ocupado de proferir normativas especiales para ciertos contratos de concesión.

Telecomunicaciones

Algunos de ellos son mencionados directamente por la Ley 80 de 1.993, tal como sucede con los contratos propios de los servicios de telecomunicaciones, telefonía, radiodifusión y servicios postales (Artículos 33, 34, 35 y 37). En la actualidad, el régimen jurídico para prestar estos servicios públicos, se encuentra regulado por normativas diferentes a la Ley 80 de 1.993:

La Ley 1341 de 2009 se refiere a las telecomunicaciones, telefonía y radiodifusión, al paso que la Ley 1369 de 2009 se refiere a los sevicios postales. 

Vías y transporte

En la Ley 105 de 1993, «Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones», se alude a dos clases de concesión:

Empresas transportadoras

Ley 105 de 1993.- Artículo 3o. Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios: (…) 7°. «De los permisos o contratos de concesión.- Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente. Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos dentro de este literal los servicios de transportes especiales.» [Del Editor: Es de anotar que la autorización para prestar servicios de transporte, en Colombia se denomina habilitación. Al respecto ver enlace de normatividad en la página del RUNT.]

Infraestructura vial

Ley 105 de 1993.- Artículo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte.

Parágrafo 1o. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

Parágrafo 2o. Los contratos a que se refiere el inciso 2o. del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2o. del artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.

Parágrafo 3o. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.

Artículo 31. Titularización y crédito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos manteniendo la responsabilidad contractual.

Artículo 32. <Artículo derogado por el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013>

Artículo 33. Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

Artículo 34. Adquisiciones de predios. En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública.

El máximo valor a pagar por los predios o por las mejoras, lo establecerá la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalúos comerciales que se harán por firmas afiliadas a las Lonjas de propiedad raíz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Artículo 35. Expropiación administrativa. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, los departamentos a través del gobernador y los municipios a través de los alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto deberán ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia.

Artículo 36. Liquidación del contrato. En el contrato de concesión de obras de infraestructura de transporte, quedará establecida la forma de liquidación del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

Ver texto completo de la Ley 105 de 1993.

Recursos naturales no renovables

La Ley 80 también alude a los contratos relacionados con los recursos naturales no renovables. Al punto, señala el artículo 76: «Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.»

En la actualidad, las normas que regulan la materia relacionada con concesiones sobre estos recursos, son:

Minería

Ley 685 de 2001, por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. Ver

Hidrocarburos

Acuerdo 2 de 2017 (Diario Oficial No. 50.238 de 19 de mayo de 2017), expedido por la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- el que tiene por objeto «fijar reglas para la asignación de Áreas y adoptar criterios para contratar la exploración y explotación de los hidrocarburos propiedad de la Nación, así como para la selección objetiva de contratistas, y la adjudicación, celebración, gestión, ejecución, terminación, liquidación, seguimiento, control y vigilancia de los correspondientes negocios jurídicos.» Ver

Otros recursos naturales

En el Decreto 1076 de 2015, se encuentra normativa referente a las concesiones de otros recursos como los forestales o los acuáticos; sin embargo, estas concesiones tienen más un cariz de permiso o licencia que de contrato de concesión. Ver

Monopolios rentísticos y concesión

Juegos de suerte y azar

Ley 643 de 2001, «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.» Ver

Licores destilados

Ley 1816 de 2016 «por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones.» Ver

Concesión y APP

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