Art- 32-Los contratos estatales

Presentación

Determina la parte inicial del artículo 32, lo siguiente: «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…»

Sobre la anterior definición de «contrato estatal» se deben hacer las siguientes acotaciones.

1.- Que la norma no define a los «contratos estatales» sino a cualquier clase de contrato, sea público o sea privado, toda vez que indistintamente de su régimen, el contrato siempre es acto jurídico generador de obligaciones. 

2.- Que esta definición de contrato resulta insuficiente ya que, si bien es cierto que el contrato es acto jurídico, no es menos cierto que es tan solo uno de los varios actos jurídicos que puede generar obligaciones. Así, es claro que el testamento o el acto administrativo entran en el universo de los actos jurídicos generadores de obligaciones, pero que ellos de ninguna manera son contrato.

3.- Que en esta definición legal falta el concepto del acuerdo, ya que la particularidad del acto jurídico denominado contrato es, precisamente, la generación de obligaciones a partir del consenso o de las determinaciones adoptadas de consuno por las partes que concurren a su perfeccionamiento. Al punto, ya desde 1947, la Corte Suprema de Justicia manifestó: “… Sabido es que el contrato – ya sea de carácter administrativo o de derecho privado- es un acuerdo libre de voluntades destinado a crear obligaciones, en cuya formación necesariamente deben concurrir dos partes contratantes, pues es imposible concebirlo como el acto de una sola persona. Cuando quiera que ese acuerdo falte, El contrato no tiene existencia real ni jurídica, o mejor dicho no ha llegado a crearse, pues esa es una nota o requisito esencial para su formación…” (sentencia de 10/10/1947 LXIII, 57)

En la definición falta también la alusión al carácter definitorio del contrato «estatal» que no es otro que el hecho de que una de las partes que acude a la formación del acuerdo de voluntades ha de ser una entidad estatal, de aquellas que son definidas por el artículo 2-1 de la Ley 80.

Ahora bien, se puede entender que el párrafo inicial del artículo 32, más que pretender el ofrecimietno de una definición de contrato estatal, lo que quiere expresar es el hecho de que las entidades estatales están autorizadas para celebrar cualquier tipo de contrato y a este propósito menciona: i) los que están previstos en el derecho privado; ii) los que sean fruto de su invención o diseño y, iii) los cinco tipos contractuales que se relacionan en el mismo artículo 32. 

Con el fin de sustentar esta posibilidad de escoger diversos tipos de contratos, la norma alude al concepto jurídico de la «autonomía de la voluntad» .

Contratos y convenios:

Al lado de los contratos que regula el artículo 32 de la Ley 80, existe otra categoría de «acuerdos de voluntades generadores de obligaciones» que se denominan convenios, los que, según los sujetos que participan en el acuerdo, pueden ser de dos clases, o interadministrativos o con particulares, en este último caso no debe existir ánimo de lucro.

1.-      En cuanto a los interadministrativos se debe señalar que, así como entre dos o más entidades estatales se pueden celebrar contratos, tal como lo determina el Artículo 2 numeral 4 literal c) de la Ley 1150 de 2.007, también entre ellas, con fundamento en el Art. 95 de la Ley 489 de 1998, pueden celebrar convenios. Esta diferenciación entre contratos y convenios ha ocasionado ríos de tinta y múltiples opiniones sobre la conveniencia y validez de esta categorización. Sobre el punto ha dicho el Consejo de Estado:

En sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, de 20 de noviembre de 2019, expediente radicado No. 660012333000201500131 01 (61.429), Consejera Ponente Martha Nubia Velásquez Rico.- «… En pasada oportunidad esta Subsección se pronunció frente a la naturaleza de este tipo de convenios y, al efecto, se refirió al tratamiento disímil que la jurisprudencia ha impartido sobre el tema.

Sobre el particular señaló la Sala en esa ocasión que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que en la práctica de las relaciones establecidas en desarrollo de las actividades de la Administración se acude a la figura de los “convenios interadministrativos”, previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, cuando dos (2) o más entidades públicas cooperan para gestionar el cumplimiento conjunto de sus funciones administrativas, finalidad que acarrea, si aquellas se obligan patrimonialmente, que dichos convenios constituyan contratos en toda la extensión del concepto y con los efectos respectivos .

Dentro de ese mismo contexto, la jurisprudencia ha reconocido la utilización de la figura de los “convenios interadministrativos” para calificar otro tipo de acuerdos que no corresponden a la naturaleza y efectos de los contratos, en los que, si bien se presenta un concurso de voluntades entre las partes, no se generan obligaciones susceptibles de ser exigidas jurídicamente.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos, ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna entidad.

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al Estatuto de Contratación Estatal, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales .

Que una obligación tenga por objeto prestaciones patrimoniales significa que estas, objetivamente consideradas, tienen un valor económico, característica que por naturaleza se predica respecto de las prestaciones “de dar”, aunque no es exclusiva de ellas, así por ejemplo, dicho valor puede deducirse en las que son “de hacer”, no solo en los casos en los que respecto de estas se acuerda una remuneración a cambio sino también cuando en el contrato existe una mutua “compensación” implícita.

En este punto es importante advertir que, más allá de las dificultades en torno a la categorización de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, materialmente la cooperación que ellos patrocinan puede ser económica, técnica o administrativa, modalidades que no se contraponen a la finalidad asociativa de las entidades que suscriben dichos convenios para el cumplimiento conjunto de sus funciones administrativas o la prestación de servicios públicos a su cargo.

Si bien la finalidad de asociación de los convenios en cuestión excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, esa circunstancia no deviene en que las prestaciones que son objeto de sus obligaciones escapen a un carácter patrimonial, con mayor razón cuando no se está en presencia de una cooperación exclusivamente administrativa sino además económica y/o técnica. Inclusive, aún en presencia de una cooperación estrictamente administrativa, ello no impediría que haya casos en los que pueda deducirse una “compensación” implícita de las prestaciones a las que se obliga cada entidad…»

En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 16 de febrero de 2022 con ponencia de Óscar Darío Amaya Navas Bogotá, Se manifestó lo siguiente:

«… 7.3.1. Los contratos interadministrativos En aras de la brevedad, debe reiterar la Sala su doctrina sobre los contratos interadministrativos, vertida principalmente en el Concepto 2257 de 2016, que ratifica en esta oportunidad. Teniendo en cuenta el régimen jurídico mixto que lo caracteriza, podría decirse que el contrato estatal, en sentido amplio, es el negocio jurídico de la Administración para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto bilateral en el que una parte (el contratista particular u otra entidad estatal) se obliga para con otra (entidad estatal contratante) a dar, hacer o no hacer alguna cosa en su favor, también puede ser un acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir una relación jurídica.

El contrato estatal, en general, tiene el carácter de bilateral, oneroso, conmutativo y sinalagmático, de suerte que la entidad estatal contratante y el particular o entidad estatal contratistas, según el caso son al tiempo acreedoras y deudoras entre sí.

En el contrato estatal, sin desmedro de los fines de la contratación del Estado y de su función social, las partes son titulares de sus propios intereses a tal punto que al nacimiento del vínculo conocen el provecho que pretenden obtener y la equivalencia de las prestaciones que emanan del mismo.

Por un lado, la entidad estatal contratante persigue un interés público que consiste en la consecución de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (art. 3 Ley 80 de 1993) a través de la prestación a su favor de un servicio, la realización de una obra o el suministro de bienes.

Por otro lado, el contratista, no obstante que colabora en el logro de esos fines, busca satisfacer un interés particular, que consiste en un beneficio o provecho económico o lucro en su favor, mediante el pago de una contraprestación, precio o remuneración razonable por la satisfacción de la prestación a la que se obliga.

Ahora bien, dentro de los contratos estatales se encuentran los contratos interadministrativos que en general son los negocios jurídicos celebrados entre dos entidades públicas, mediante los cuales una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio.

De manera, que debe entenderse que el contrato interadministrativo, cuyo objeto bien podría ser ejecutado por los particulares, genera obligaciones recíprocas y patrimoniales a ambas entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad.

En la redacción original de la Ley 80 de 1993 no se definen los contratos interadministrativos; sin embargo, la locución «interadministrativos» se ha mencionado en diferentes disposiciones, a saber: En primer lugar, en desarrollo del principio de transparencia, en el artículo 24, núm. 1 literal c, ordenaba que «[L]a escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.» En segundo lugar, en lo atinente a la garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, señalaba en el artículo 25, núm. 19, que «[l]as garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros». En tercer lugar, en relación con la inclusión o no de las cláusulas excepcionales al derecho común, de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos, como medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación, en el artículo 14, numeral 2, parágrafo se indica que «[e]n los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; se prescindirá de la utilización de cláusulas excepcionales».

En este punto, la Ley 80 de 1993 -original- ha sido objeto de modificaciones sustanciales por parte de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, en particular en relación con el mecanismo de selección, pues si bien se mantuvo la regla general de la modalidad de contratación directa para los «contratos interadministrativos», se exceptuó para algunos tipos contractuales que se celebren con ciertas entidades públicas, entre los cuales no se encuentra el contrato de concesión.

Empero, en realidad no se han definido los contratos interadministrativos, lo cual no es óbice para que pueda ser deducida su noción mediante la interpretación de las normas respectivas, con el fin de perfilar sus características.

Es así que la noción «contrato interadministrativo» involucra necesariamente una relación jurídica patrimonial, en la cual la Administración (entidad contratante) pretende satisfacer los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos (art. 3 Ley 80), en la medida en que estos son de su competencia exclusiva (o están a su cargo), y para el efecto se relaciona con una «entidad ejecutora» (contratista estatal) que colabora voluntariamente con la Administración contratante y, en tal sentido, ocupa la misma posición jurídica de un particular.

El hecho de que el contratista sea una entidad estatal y que por la calidad de las partes el contrato sea interadministrativo, en manera alguna puede cambiar la naturaleza, objeto y finalidad de la relación jurídica patrimonial.

La incidencia en la esfera patrimonial de las partes relacionadas en el contrato interadministrativo, reitera el carácter oneroso de tales contratos. Por consiguiente, con la entidad estatal contratista que se vincula de manera libre y voluntaria como colaborador de la entidad estatal contratante existirá una relación negocial de contenido patrimonial bajo la figura de un contrato y no de un convenio.

Con posterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, se vislumbra con mayor claridad que la locución contrato interadministrativo tiene una naturaleza, alcance y finalidad diferentes a la de los convenios interadministrativos y, por ende, no son la misma figura.

Retomando el Concepto 2257 de 2016, es claro que la Constitución Política consagra el principio de colaboración interinstitucional como eje articulador de las actuaciones estatales. De esta manera, la nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales101. Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias. Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio «cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas».

Reitera la Sala que esa finalidad común y ánimo de cooperación se da en el ámbito de un «paralelismo de intereses», por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.

En el Concepto 1881 de 2008 esta Sala afirmó que es de la esencia del convenio interadministrativo que cada una de las entidades parte realice los cometidos estatales a su cargo, «[p]ues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios».

 Desde luego que en los convenios interadministrativos propiamente dichos es posible que cada entidad incurra en costos y gastos para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con la otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos o el pago de un precio o una remuneración.

En todo caso, es preciso señalar que los convenios interadministrativos se someten a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado (transparencia, planeación, buena fe, entre otros) y, obviamente, a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 CP (moralidad, economía, celeridad, entre otros).

En síntesis, los convenios interadministrativos son mecanismos de gestión conjunta de competencias administrativas que se instrumentan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas, en los cuales las contrayentes aúnan esfuerzos para el logro de los fines de la Administración regidos por los principios de coordinación y cooperación sin que ello suponga la cesión de la competencia encomendada a cada una de ellas. De este modo, los convenios interadministrativos puros o genuinos no tienen por objeto prestaciones patrimoniales propias de los contratos o intereses puramente económicos (es decir, destinados a obtener una ganancia). Por eso, según la jurisprudencia de la Corporación: […] los Convenios Institucionales, se podrían definir como todos aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica.

 Así, es viable distinguir entre «convenios interadministrativos» de contenido patrimonial, los cuales se someterán al régimen de los contratos interadministrativos, y otros que si bien implican obligaciones y responsabilidades para los intervinientes, no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia), al girar en torno solamente a la forma de complementar y articular las funciones de cada entidad, mediante el intercambio de información, el apoyo logístico, la facilitación de infraestructuras, etc., para mejorar la eficiencia de la gestión pública, así como la utilización conjunta de medios y servicios públicos en el ámbito de los principios constitucionales de economía, celeridad y eficacia para el logro del bien común. Dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso. En tal sentido, deberá analizarse cada caso concreto, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no…” (Número Único: 11001-03-06-000-2021-00167-00 Radicación Interna: 2473 Referencia: Contrato de concesión para la prestación del servicio público del RUNT. Prórroga, adición y continuidad en la prestación del servicio.)

2.-     En cuanto a los convenios con particulares, estos pueden asumir: i) la forma de una asociación en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 o, ii) La forma de un contrato -usualmente denominado convenio con entidad sin ánimo de lucro- que actualmente está regulado por el Decreto 092 de 2017, que los denomina «contratos», pero que, sin embargo son usualmente denominados como «convenios con entidades sin ánimo de lucro». Desde ya, es de acotar que, tanto esos convenios como estos contratos, se derivan del contenido Artículo 355 de la Constitución Política y, que el Decreto 092 reglamenta la utilización de esos instrumentos. Sobre convenios de asociación, ver en esta pagina. Sobre contratos o convenios con entidades sin ánimo de lucro, ver aquí.

Sobre este tema, expresa el profesor Jorge Enrique Santos Rodríguez: «… puede afirmarse que el convenio de la administración es también un negocio jurídico pues existe una expresión de voluntades que también genera efectos jurídicos en el sentido de crear, modificar o extinguir una o varias obligaciones, por lo cual deben rechazarse de entrada las manifestaciones de un sector de la doctrina en el sentido de que los convenios no generan obligaciones.

No obstante, a pesar de ser un acuerdo de voluntades generador de obligaciones para sus intervinientes, en el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes.

La idea expresada es aceptada tanto por la doctrina extranjera como por la jurisprudencia nacional, llegando incluso a distinguir entre el negocio jurídico administrativo de colaboración y el negocio jurídico administrativo de cooperación, en los cuales: en el de colaboración, las partes tienen intereses disímiles y buscan satisfacer necesidades que pueden verse como opuestas, en tanto que en los negocios de cooperación, las partes intervienen con intereses convergentes, por lo cual en los primeros se afirma que existe subordinación, mientras que en los segundos existe igualdad, por lo tanto en los primeros se permite la exorbitancia y en los segundos se impide.

En este orden de ideas, resulta útil diferenciar los negocios jurídicos administrativos compositivos, que son aquellos que buscan eliminar o precaver un litigio (el caso de una transacción); los negocios jurídicos administrativos de intercambio patrimonial, que pretenden el intercambio de prestaciones de contenido económico y la satisfacción de necesidades opuestas (el caso de un contrato de obra o de concesión) y los convenios administrativos de colaboración, en los cuales las dos partes intervinientes acuden a satisfacer un mismo interés, el cual debe coincidir necesariamente con el interés general.

En consecuencia, de acuerdo con lo expresado, la diferencia entre contrato y convenio de la administración salta a la vista: en el primero, los intereses y finalidades de las partes intervinientes pueden verse como opuestos, en tanto que en el segundo, las necesidades que se pretenden satisfacer por las partes son idénticas y coinciden con el interés general….» (Santos Rodríguez, J.E. 2009. Consideración sobre los contratos y Convenios Interadministrativos. Revista Digital de Derecho Administrativo. 1 (jun. 2009). Ver

Autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad es un concepto del derecho privado que corresponde a la idea de conceder a los individuos amplias libertades para contratar con quien le plazca, sobre el objeto que consideren apropiado, en el momento que consideren oportuno o bajo la figura jurídica que les parezca conveniente.

Lo anterior bajo el entendido de que, aun en el espacio del derecho privado, esa libertad no es absoluta ni omnímoda, y que, por el contrario, se encuentra limitada por factores tales como el orden público, las buenas costumbres, la licitud  del objeto y causa, así como también la necesidad de cumplir ciertas formalidades necesarias para la existencia de ciertos contratos.

Los límites a la autonomía de la voluntad son más severos en el escenario del contrato estatal que en el del privado pues las ataduras legales que sujetan a los funcionarios públicos y a los agentes del mercado dentro este contexto son más rígidas y numerosas, lo que se refleja, por ejemplo, en que: i) El contrato se puede celebrar, si y solo si está orientado hacia el cumplimiento de finalidades del Estado; ii) Existen reglas sobre transparencia y objetividad que deben ser aplicadas para determinar con quién se contrata; iii) deben existir una fase de planeación para determinar la conveniencia y oportunidad para contratar; iv) Los contratos deben estar amparados por garantías.

Al punto, en Sentencia de 9 de marzo de 2016 con ponencia del magistrado Zambrano Barrera (Rad. 11001032600020090000901) el Consejo de Estado orientó de la siguiente manera:

«… El principio de la autonomía de la voluntad conlleva un reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que les son propios, teniendo en cuenta que en materia de contratación estatal esos intereses deben entenderse dentro del marco que el ordenamiento jurídico establece, como quiera que la actividad de la Administración debe siempre estar enmarcada por el principio de legalidad. Por ello, no puede pensarse en el otorgamiento de un poder ilimitado, pues ello redundaría en arbitrariedad, de modo que en ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes interesadas definen el alcance contractual dentro de un determinado ambiente normativo para precisar en ultimas, cual es el ámbito propio de disponibilidad de los intereses objeto de regulación por la vía del negocio jurídico»

Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido los siguientes parámetros en torno al principio de la autonomía de la voluntad:

a . El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes.

b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes.

c. Aun cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, estos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio publico y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativos no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre esta sometida a principios de derecho publico.

d . El Estatuto General de Contratación Estatal, reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el articulo 32 se señala que «son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad «

e . En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Publico, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de esta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que esta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía».

En consecuencia, se observa de un lado que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes del contrato estatal pueden pactar libremente las clausulas del contrato, las obligaciones y el objeto contractual, esto es, la causa o motivo del proceso, todo dentro del marco de la legislación; y, de otro, que en tanto que no se encuentra una disposición que prohíba o limite la contratación de objetos simultáneos, las entidades pueden pactar libremente la contratación del diseño y la obra en un solo objeto contractual, pues ello dependerá de las necesidades que la entidad contrastante requiera satisfacer…»

Por su parte, la Corte Constitucional, se ha pronunciado así sobre este principio:

«… Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. (…) Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.

Dicha concepción casi absoluta del poder de la voluntad en el campo del Derecho Privado fue moderada en la segunda mitad del siglo XIX y durante el siglo XX como consecuencia de las conquistas de los movimientos sociales y la consideración del interés social o público como una entidad política y jurídica distinta e independiente de los intereses individuales y superior a éstos, que inspiró la creación del Estado Social de Derecho y la intervención del mismo, en múltiples modalidades, en el desarrollo de la vida económica y social, para proteger dicho interés y especialmente el de los sectores más necesitados de la población, lo cual ha limitado visiblemente el campo de acción de los particulares en materia contractual. Por tanto, se puede afirmar que en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad privada mantiene su vigencia pero con restricciones o, visto de otro modo, se conserva como regla general pero tiene excepciones. En lo que concierne al Estado colombiano, el Código Civil, sancionado el 26 de Mayo de 1873, consagró la concepción original de la autonomía de la voluntad privada, como se desprende principalmente de los Arts. 16, en virtud del cual ‘no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’, y 1602, según el cual ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.

Esta regulación sería modificada a partir del Acto Legislativo No. 1 de 1936, que consagró la función social de la propiedad (Art. 10) y creó las bases para la intervención del Estado en las actividades económicas de los particulares Art. 11). Dicha orientación social fue ampliada y consolidada en la Constitución Política de 1991, al establecer el Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, de la cual derivan los derechos fundamentales de las personas, y en la prevalencia del interés general, entre otros principios, y en el cual, sobre la base de la consagración de la propiedad privada (Art. 58) y la libertad de empresa (Art. 333), se reitera la función social de la propiedad (Art. 58), se señala que la iniciativa privada tiene como límite el bien común y se establece la función social de la empresa (Art. 333), se dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y se renueva la potestad del Estado de intervenir en ella, por mandato de la ley (Art. 334). 

Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana.”

Adicionalmente, en este mismo ámbito ha sostenido: “La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas.”

“Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex – ante todas las necesidades de las personas.”

De tal manera, la concepción actual de la autonomía de la voluntad privada parte del “poder dispositivo individual”, regulado por la intervención del Estado en el deber de garantizar los fines sociales que le han sido encomendados (art. 2° Const.), de forma que la libertad de contratar, la protección y promoción individual y los derechos constituidos, deben acompasarse en función del interés público.

En suma, la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede ser objeto de limitación por causa del interés general y del respeto a los derechos fundamentales, por lo  que “lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido  a la realización de la función social de la propiedad privada y de las necesidades básicas de la economía de mercado…”. (Corte Consitucional, Sentencia 934 de 2013)

Por su parte, el profesor Federico Arnau Moya, en su libro Lecciones de Derecho Civil , expresa lo siguiente sobre el tema:

«… El principio de autonomía de la voluntad, también denominado de libertad contractual (…)  implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina «autonomía privada» (Díez-Picazo, 1991). El contrato tiene pues su fundamento más hondo en el principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad en el campo contractual es, ante todo, libertad de contratación, lo que significa:

A) La libre opción del individuo entre contratar y no contratar. Significa la libertad de constitución de las relaciones contractuales, con libertad, por tanto, de elección del otro contratante.

B) La libertad de elección del tipo contractual. Las personas pueden elegir dentro de los contratos previstos por la ley el que sea más conveniente para la satisfacción de sus intereses.

C) Libertad para celebrar contratos atípicos. Los contratantes además de utilizar los tipos contractuales regulados por las leyes (contratos típicos), también pueden construir o inventarse (dentro de los límites del art. 1.255 cc) otros distintos denominados contratos atípicos.

D) La posibilidad de modificar el contenido de los contratos típicos. Es decir, que el contenido –cláusulas y condiciones– de los contratos típicos, puede ser modificado si la norma que
los establece tiene carácter dispositivo.

(…) 2.2. Los límites de la autonomía de la voluntad.- En el momento de llevarse a cabo la codificación civil, bajo los impulsos del liberalismo económico se vivió un momento de encendida defensa de este principio; pero la libertad contractual no puede ser absoluta, puesto que  se establecen una serie de límites para aquella, y por ello se dice: «siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público…». _{(Lecciones de Derecho Civil II, Obligaciones y contratos, Federico Arnau Moya, Publicacions de la Universitat Jaume I. Servei de Comunicació i Publicacions Campus del Riu Sec. Edifici Rectorat i Serveis Centrals. 12071 Castelló de la Plana, 2009)}

Autonomía de la voluntad en la contratación estatal:

Dos artículos de la Ley 80 de 1.993 se refieren a la autonomía de la voluntad; este 32 que estamos analizando y, también el 40 que regula el contenido del contrato. En efecto, allí se dice que: «... Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.«

Véase que esta norma resulta redundante con el artículo 32 bajo estudio, pues también dice que se pueden celebrar los contratos que sean permitidos por la autonomía de la voluntad, lo que necesariamente engloba a los ‘previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…’

Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 40 hace referencia al «contenido» y tomando en consideración que el artículo 32, termina poniendo como ejemplo de su aplicación a cinco tipos de contratos, podemos establecer que mientras el artículo 40 se ocupa de la autonomía de la voluntad para fijar cláusulas tales como plazo, condición o precio, es decir disponer las estipulaciones del contrato, el 32, por su parte, se ocupa de la libertad para escoger figura contractual, esto es definir el tipo de contrato bajo el cual se van a relacionar jurídicamente entidad pública y contratista.

Ahora bien, determinar autonomía para escoger tipo de contrato, no conlleva una concesión generosa de libertad, pues las diversas opciones que se presentan en la materia, más que responder al arbitrio de las partes, obedecen a la función social de cada figura contractual y a su estructura lógica, de tal manera que en este tema, las limitaciones a la autonomía no dependen mucho de lo que autorice la ley, sino de los fines prácticos que persigan las partes. Así por ejemplo, si el fin que se persigue es transferir la propiedad de un bien, se sigue necesario e ineludible el tipo denominado compraventa, no porque la ley permita a las partes el tomar dicha opción, sino porqué el sentido común y la naturaleza de las cosas así lo exige. 

Tipicidad del contrato

Dentro de las varias clasificaciones o taxonomías que se predican del contrato, existe una según la cual, los contratos son típicos o atípicos. Esta clasificación no es de aquellas que se encuentran en las codificaciones sino que es fruto del trabajo doctrinario.

Al punto, el diccionario panhispánico del lenguaje jurídico de la RAE define el contrato típico como aquel «que cuenta con una regulación sustancial en una ley; por ejemplo, la compraventa.»

Son típicos los contratos cuya estructura corresponde o se adecua a la estructura de un contrato que ha sido definido y descrito por la ley, mientras que son atípicos los contratos que carecen de esa correspondencia o adecuación debido a que la figura contractual empleada por los contratantes no corresponde a alguna previamente definida por la ley.

También es acertado expresar que los contratos son típicos cuando los elementos de su esencia y naturaleza están preestablecidos por la ley, de tal manera que su estructura y funcionalidad obedecen a un molde previsto por el ordenamiento jurídico para disciplinar la conducta de las partes a partir de los elementos propios de cada figura en particular. (Código Civil, 1501)

La tipicidad de un contrato no se establece a partir del nombre que se la haya dado al contrato, sino del contenido del mismo. En este sentido, si a un contrato se le intitula como de «arrendamiento» y, al estudiar su contenido, se observa que en realidad tiene las notas estructurales de un contrato de «comodato», su tipicidad corresponderá a esta última figura y no a aquella con la que se pretendió llamarle.

Sobre este aspecto, ha manifestado el Consejo de Estado: «… Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad – de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales- y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia…» _{(C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 9 de abril de 2014. Rad.66001233100020020086101 (33608)}

Para que un contrato se considere típico, no basta con que sea de común utilización por parte de la sociedad, pues tal atributo, como ya se dijo, tan solo se logra con su consagración en textos legales. Tampoco basta con que sea mencionado por una norma del derecho positivo, sino que se requiere de la existencia de una descripción normativa en la que se informe sobre los atributos y funcionalidades de la figura, al menos en sus aspectos más fundamentales, de tal manera que permitan su identificación y diferenciación frente a otros tipos contractuales. Al punto dice el profesor Rodrigo Bercovitz-Cano: «Son contratos típicos los que cuentan con una regulación sustancial en las leyes. No basta con que sean mencionados incidentalmente en alguna ley, o para establecer alguna consecuencia jurídica. Sólo son contratos típicos aquellos cuyas características esenciales, nacimiento y ejecución, se encuentran regulados por la ley, aunque se trate de una regulación sucinta o parcial, que haya de ser completada en gran medida con las normas generales sobre los contratos.» _{(Manual de derecho civil. contratos. 6ª edición 2021. Editorial Bercal (isbn:978-84-89118-33-1)}

La labor intelectual de adecuar un contrato a un tipo, aparte de establecer la concordancia entre un texto contractual (verbal o escrito) y una figura preestablecida, permite eficiencia y agilidad en la interpretación del contrato, que como ya se vio en el acápite correspondiente, tiene como objeto fundamental la identificación de la común intención de las partes y, así, cuando se conoce el tipo de contrato, se conoce lo nuclear o más importante de la dicha intención. Por ejemplo, si se ha tipificado un contrato en la categoría «compraventa» ya se podrá dar por claro y establecido que al negociar, la voluntad básica de la partes fue la de transferir la propiedad de un bien a cambio de un precio; además, que el contrato es oneroso, sinalagmático, de ejecución inmediata, que da lugar al saneamiento en casos de evicción o al reclamo por la existencia de vicios redhibitorios, entre otros atributos. Así, por ejemplo en la sentencia SC5683-2021 proferida por de la Corte Suprema de Justicia, se dice que: «… El éxito de las reclamaciones judiciales relacionadas con la existencia del contrato de agencia comercial (…) depende de que se demuestre la confluencia de los elementos constitutivos extraídos del artículo 1317 del Código de Comercio y que consisten en (i) un encargo de promover o explotar negocios, (ii) independencia y estabilidad del agente, (iii) remuneración del agente y (iv) actuación por cuenta ajena. Si bien en la sentencia impugnada se dieron por establecidas la estabilidad y la independencia, no sucedió lo mismo con la labor de intermediación y la remuneración del encargo…»

Sin embargo, las partes pueden, al adherir a un tipo contractual, incorporar en el texto estipulaciones que varían la estructura preestablecida por la ley, siempre y cuando no terminen por desfigurarlo o lo conviertan en otra clase de acuerdo, lo que explica de la siguiente manera el ya citado profesor Bercovitz-Cano: «La tipicidad no implica necesariamente la aplicación a un contrato de la regulación prevista por la ley en su totalidad. El derecho de contratos es fundamentalmente un derecho dispositivo y no imperativo, de acuerdo con el propio concepto de autonomía privada (…) Una vez comprobado que las partes han querido perfeccionar un determinado contrato típico, se aplicará la regulación prevista por la ley para el mismo, salvo en lo que las propias partes hayan acordado de forma distinta, y salvo aquellas normas que, por ser de esencia de ese tipo de contrato, no puedan ser cambiadas por voluntad de las partes. De ahí la importancia de distinguir en la regulación de todo contrato típico las normas imperativas y las dispositivas.»

Como se ha dicho, los contratos típicos se encuentran en el derecho positivo, en especial en las codificaciones del derecho privado. En este sentido, en el código civil se encuentran, entre otros, la mencionada compraventa, el arrendamiento, el mandato o el depósito, mientras que en el código de comercio se hallarán el de transporte, el de agencia mercantil o el de suministro. 

El artículo 30 de la Ley 80 de 1.993, también tipifica cinco contratos, a saber, de obra pública, de consultoría, de concesión, de prestación de servicios, y de fiducia pública, sobre los cuales haré sendas exposiciones en acápites posteriores.

Los contratos típicos pueden lugar a la existencia subtipos o contratos cuya estructura y funcionalidad se deriva de contratos previamente tipificados, véase por ejemplo, que de la compraventa civil, nació un subtipo denominado compraventa mercantil, que se diferencia de su matriz por algunos aspectos relacionados con la asunción de riesgos. También véase en el estatuto de contratación el caso del tipo denominado contrato de prestación de servicios, que con el paso del tiempo dio lugar a la consagración de un subtipo denominado contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, cuyo carácter distintivo radica en la «clase» de servicios que se prestan.

Nótese que el el artículo 30 concede autonomía a la entidades para celebrar contratos típicos, no solo los cinco mencionados por el artículo 30, sino además cualquiera de los que aparecen tipificados en los del derecho privado o en otras disposiciones especiales.

Y nótese también que, cuando la norma dice que se pueden celebrar aquellos derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, está autorizando con ello la invención de figuras contractuales, que por el hecho de ser invenciones, son novedosas y diferentes a las figuras consagradas en el derecho privado o en las normas del EGCAP. 

Atipicidad

Por su parte, la Sala Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia ha orientado sobre la misma materia:

«… Los contratos atípicos o innominados son aquellos que carecen de regulación normativa, por lo tanto, se originan en la autonomía privada producto de la voluntad y la libertad contractual de las partes, por fuera de los modelos tradicionales dotándolos de contenido obligacional que es ley para las partes en los términos del artículo 1602 del código civil.

Precisamente ante la falta de regulación legal, cuando se presenten controversias entre las partes, la interpretación de los contratos de esta naturaleza puede generar perplejidades que deben ser resueltas por vía jurisdiccional. Al respecto, por la preponderancia de la autonomía negocial, es evidente que la primera fuente de interpretación se halla en las estipulaciones convencionales; no obstante, si estas lucen contradictorias o ambiguas, es preciso acudir a fuentes supletorias que pueden buscarse en el régimen general de las obligaciones o en el modelo contractual típico que más se asemeje al ajustado por los contendientes.

Sobre esta temática, Luis Díez picazo, sostiene que, la doctrina para resolver la cuestión de la disciplina normativa de los contratos atípicos, ha formulado dos tesis o puntos de vista distintos a los que se han llamado respectivamente “teoría de la absorción “ y “teoría de la combinación”. De acuerdo con la teoría de la absorción debe buscarse, dentro de la totalidad de los contratos atípicos, un elemento preponderante que se corresponda con el elemento preponderante de algún contrato típico y aplicar al conjunto la disciplina normativa del contrato típico que pertenezca dicho elemento preponderante… Para superar los obstáculos a los que conduce la teoría de la absorción se ha formulado la llamada teoría de la combinación. De acuerdo con esta segunda teoría, cuando en los contratos atípicos coexisten prestaciones y elementos correspondientes a diferentes contratos típicos, la disciplina normativa aplicable a aquellos deberá reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno de los contratos típicos. De la teoría de la combinación se ha dicho que respeta en mayor grado la verdadera posición del problema, ya que trata de mantener la importancia que las partes han atribuido a cada uno de los elementos del contrato, procurando la creación de un todo organizado…» (SC-2218-2021) En otra sentencia, manifestó: «… El contrato de distribución no está contemplado en el ordenamiento jurídico patrio, de ahí que corresponde a aquella clase de negociaciones consideradas atípicas, situación respecto de la cual se manifestó la Corte en, en los siguientes términos, que “cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan…» ( SC de 22 de octubre de 2001, rad. 5817.)

Para profundizar sobre la atipicidad del contrato, y temas asociados como contratos innominados, mixtos, gemelos, etc. Se recomienda la lectura del artículo: APUNTES A LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN TÍPICOS, ATÍPICOS Y MIXTOS, de Bruno Leonardo Câmara Carrá en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones «Ambrosio L. Gioja» – Año II, Número 3, Primavera 2008. Ver artículo.

Tipo y proceso de selección

En la legislación sobre la contratación estatal, el tipo de contrato es uno de los factores que inciden a la hora de decidir sobre la clase de proceso de selección de contratista que ha de seguir la entidad. Esta situación se hace más visible en los procesos de selección por el método de contratación directa, tal como se puede verificar al observar que algunos de los eventos que permiten esta modalidad están fundados, precisamente, en el tipo de contrato. Tal es el caso de: a) el empréstito, b) el arrendamiento de inmuebles, c) la compra de bienes inmuebles y d) la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a la gestión. 

Para los contratos cuyo tipo sea cualquiera de los descritos, la vía de la contratación será la directa sin que interese el factor precio.

Vista esta situación desde otro ángulo, para nadie es un secreto que el grueso de los jefes de entidad prefieren acudir a la contratación directa, pues por medio de esta vía, aparte de invertir menos tiempo, hay lugar a que se pueda favorecer a amigos o sectores políticos afines y, por ello, dentro de esa racionalidad, resulta ventajoso identificar un negocio jurídico con uno de aquellos tipos de contrato que da acceso al método directo.

Dentro de tal contexto, suelen existir casos en los que se identifica equívocamente el tipo de contrato, especialmente en cuanto a los binomios <arrendamiento ≠ concesión>; <prestación de servicios ≠ prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión> y <prestación de servicios profesionales ≠ consultoría>.

En este contexto, por ejemplo, establecer como «prestación de servicios profesionales» un contrato que en realidad es de «consultoría», conduce a que el contratista se seleccione de manera directa y no mediante un concurso de méritos, como legalmente correspondería. Por el momento es del caso manifestar que estas confusiones o uso indebido de los tipos puede aparecer como una maniobra para eludir los procesos de escogencia definidos por las normas vigentes, lo que da lugar a procesos de responsabilidad disciplinaria y aun penal por violación de las reglas propias del principio de transparencia y del deber de objetividad. Más adelante al analizar cada tipo, profundizaremos sobre los caracteres que los diferencian. 

Coligación – conexidad

Relacionado con la temática de la tipicidad, existe el concepto de «coligación negocial», que bien se puede tomar como idéntico al de «conexidad contractual». Para ilustrar sobre este fenómeno, transcribiré a continuación, dos pronunciamientos jurisprudenciales, el primero de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y el segundo del Consejo de Estado:

1.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente, William Namén Vargas, primero de junio de 2009, REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01:

«… la coligación, unión, vinculación, articulación, coordinación o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas atañederas a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, con su propia individuación, disciplina y función, vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos.

La diversidad de acuerdos concierne a un conjunto de negocios o contratos con su singularidad estructural y funcional, sin confluir, crear u originar uno sólo.  La ligazón funcional o teleológica de los distintos negocios jurídicos es indisociable, imprescindible e inescindible, in toto, in complexu, in globo, y conduce a la única función práctica, económica o social perseguida, siendo necesaria para la concreción definitiva de un interés unitario, propio, autónomo y diferente realizable con la conjunción de los varios actos dispositivos, cada uno, con su identidad, tipología, disciplina y función.

(…) Trátase, como ha puesto de presente la Corte, de “diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes. (…) Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión” (Cas. Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. 5224,  CCLXI, Vol. I. p. 531). 

Más recientemente, precisó, “[s]in pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’ (Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119)… De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico –entre otras tipologías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocial)” (cas. civ. 25 de septiembre de 2007, [SC-116-2006], exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01).

A este propósito, memorase, la regulación de algunos tipos contractuales por la ley, y de otros, por los usos y prácticas del tráfico jurídico, esto es, los contratos con estructura y disciplina normativa (tipicidad legal) o social (tipicidad social), los carentes de ordenación (atípicos) por su genuina aparición, totalmente primaria o, por combinación o mezcla de diversas categorías típicas cuyos elementos esenciales se unen para formar un contrato diverso o por la unión de elementos esenciales de algunos contratos típicos con otros originarios o simplemente por la creación de elementos nuevos, esto es, resultantes de la conjunción de elementos o prestaciones de una o varias categorías típicas constituyendo un tipo único y unitario -contrato mixto- ya con una contraprestación unitaria a cambio de obligaciones distintas correspondientes a diferentes tipos contractuales -contratos “gemelos”- ora de dos tipos donde las prestaciones de una de las partes corresponden a uno de éstos y las de la otra a otro distinto -contratos de “doble tipo”- (cas. civ. 22 de octubre de 2001, [SC-198-2001], exp. 5817; G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, pp. 174 ss.;  F. BUSNELLI, Tipicitá e atipicitá nei contratti, Milano, 1983; COSTANZA, Il contratto atípico, Milano, 1981, p. 2 y ss.) y las uniones de contratos, presentables por “a) Unión simplemente externa. Los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros… b) Unión con dependencia unilateral o bilateral. Los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo. Se establece entre ellos, por las partes, una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario. Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. En este último caso, ella puede resultar de las relaciones económicas que medien entre las diferentes prestaciones…Salvo para los efectos de la validez y de la revocatoria, en los cuales la del uno implica también la del otro, se juzgan por las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión alternativa. Una condición enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro contrato” (cas. civ., sentencia de 31 de mayo de 1938, t. 46, p. 57; 25 de marzo de 1941; 5 de diciembre de 1956; 12 de agosto de 1976; 13 de diciembre de 2002, exp. 6462) y, cuya aparición, por supuesto, es más frecuente por las exigencias del tráfico moderno en ejercicio de la libertad contractual, libertad de contratación y autonomía privada dispositiva, siendo admisibles en cuanto procuren intereses susceptibles de reconocimiento y tutela normativa, se ajusten al ordenamiento jurídico y, en particular, al orden público y las buenas costumbres.

En consecuencia, la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orientada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único, caracteriza el contrato coligado, cuya función se realiza por la conjunción coordinada y, de esta manera, deviene propia y distinta; la unicidad y pluralidad del interés perseguido no se traduce en un tipo único, permaneciendo en todo instante la unión de todos.  

En sentido técnico, se impone la consideración unitaria del requisito constituido por el nexo teleológico o funcional de los negocios para disciplinar los intereses recíprocos en el ámbito de una finalidad consistente en el resultado práctico global unitario derivado de la communis intentio de las partes para procurar un efecto único con la unión inherente a cada negocio singular concreto, trascendiendo de esta forma a la función y al efecto específico de cada negocio mediante su articulación definitiva (C. COLOMBO C., Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999; C. DI NANNI, Collegamento negoziale e funzione complessa, in Riv. dir. comm. 1977, I, p. 279 e ss.; F. DI SABATO., Unità e pluralità di negozi, in Riv. dir. civ., 1959, I, p. 412 e ss.; G. FERRANDO., I contratti collegati: principi della tradizione e tendenze innovative, in Contr. e impr., 2000, 1, p. 127 e ss.; G. B., FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966; B. MEOLI., I contratti collegati nelle esperienze giuridiche italiana e francese, Napoli, 1999; F. MESSINEO, Contratto collegato, voce dell’Enc. dir, X, Milano, 1962, 48).

En términos simples, pluralidad de negocios jurídicos o contratos y relación, nexo o vínculo por su función y finalidad única perseguida, constituyen presupuestos necesarios de la coligación; cada contrato, empero, es diverso de los restantes, tiene sus propios elementos esenciales, sirve a una función práctica o económica social característica y su cohesión conduce no a otro, sino a la realización de una función única, realizable únicamente por su confluencia y el nexo o vínculo entre todos…»

2.- Consejo de Estado Sección Tercera, 21 de junio de 1999. Consejero Ponente, Daniel Suárez Hernández, Exp. 14943.- 

«… De los contratos conexos. De conformidad con lo señalado, del estudio de la formación y desarrollo del contrato de suministro y del arrendamiento que vinculó a los contratantes, permite a la Sala concluir que entre Prodes y Ferrovías existieron dos negocios jurídicos conexos de los cuales se derivaron obligaciones recíprocas e independientes para las mismas partes.

Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen de uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí. El contrato de arrendamiento suscrito entre las partes es un negocio jurídico subordinado al de suministro, toda vez que tuvo por causa las entregas sucesivas de balasto proveniente del río Guarinocito. El contrato de arrendamiento de equipos se celebró con el objeto de facilitarle a las partes la ejecución del contrato de suministro.

La Sala considera que los contratos de suministro y arrendamiento, que fueron celebrados entre los mismos sujetos de derecho, quienes contaban con la correspondiente competencia y capacidad para contratar, tuvieron varios elementos en común, de los cuales se destaca los relacionados con el objeto, esto es, con la trituración y el suministro de balasto extraído del Río Guarinocito y tratado en Perico.

Son contratos conexos por las siguientes razones: .- Por la causa de los contratos.- De conformidad con las pruebas que se hallan en el proceso, Ferrovías pretendió por medio del contrato de suministro la obtención de balasto para reparar tramos de la vía férrea; y persiguió, por medio del contrato de arrendamiento, que fuese utilizada por el contratista encargado del suministro, maquinaria de su propiedad a cambio del pago de un canon que podía consistir en dinero o en especie (balasto). De lo cual se infiere que la finalidad y razón determinante que tuvo la entidad contratante para celebrar el contrato de suministro y el de arrendamiento es idéntico en los dos casos.

Ferrovías arrendó a Prodes la maquinaria descrita en el contrato 13 0244 para que el contratista pudiera suministrarle balasto proveniente del Río Guarinocito, de manera que si no hubiese sido porque existía este contrato de suministro, Ferrovías no le habría arrendado el equipo. Esta conclusión es evidente, toda vez que dentro del ejercicio de las actividades sociales y comerciales de la entidad contratante no se encuentra la del arrendamiento de equipos a particulares.

Así mismo, Prodes Ltda arrendó la maquinaria de propiedad de Ferrovías con el único propósito de utilizarla, de manera exclusiva, en la trituración y suministro de balasto para la entidad contratante. De noser por esta causa, Prodes Ltda no hubiese suscrito este contrato, máxime si se tiene en cuenta que en él se estipuló de manera expresa, la destinación exclusiva de la maquinaria arrendada.

.- Por el objeto de los contratos. Las prestaciones que se derivan de los contratos tienen en común la trituración y suministro del balasto proveniente del Río Guarinocito y tratado en Perico.

El objeto del contrato de suministro fue la trituración y suministro de balasto por Prodes para Ferrovías, en forma sucesiva y remunerado por precios unitarios. En tanto que el objeto del contrato de arrendamiento lo fue la entrega de unos equipos por parte de Ferrovías a cambio del suministro de materiales de balasto provenientes del río Guarinocito y tratado en Perico que debía realizar Prodes Ltda. De lo cual se infiere claramente que las prestaciones objeto de los dos contratos se identifican, en algunos de sus elementos entre sí.

.- Por los efectos del contrato. De los contratos referidos se derivaron obligaciones recíprocas y correlativas entre las mismas partes. Los efectos que surgieron de cada contrato fueron conexos y subordinados, porque como quedó referido, la existencia del contrato de arrendamiento estaba supeditada a la ejecución del contrato de suministro y viceversa.

.- Por el comportamiento de las partes contratantes en desarrollo de cada uno de los contratos. Obran en el expediente abundantes documentos que dan cuenta del desarrollo de los contratos. Del estudio de ellos se infiere fácilmente, que para las partes contratantes los dos contratos estaban entrelazados entre sí.

Las comunicaciones producidas al interior de Ferrovías dan cuenta de que la maquinaria se arrendó con el objeto de que Prodes triturara y suministrara el balasto que requería Ferrovías. Se concluye por tanto que entre las partes surgió esta nueva relación negocial por virtud del contrato de suministro existente entre ellas, de los cuales se derivaron prestaciones que estaban interrelacionadas y condicionadas entre sí, porque dependía el contrato de arrendamiento del de suministro para subsistir.

(…) Ello significa que para las partes la ejecución del contrato de arrendamiento estaba dependiendo o se encontraba condicionada por la ejecución del contrato de suministro, toda vez que conforme quedó referido, el contrato de arrendamiento de equipos facilitaba a Prodes el cumplimiento de las órdenes de suministro de balasto a Ferrovías, quien se comprometió por virtud del mismo negocio jurídico, a adquirirle el balasto extraído del Río Guarinocito que triturara en Perico, como pago del canon de arrendamiento…»

Coligación entre contratos de obra pública e interventoría

El Consejo de Estado en sentencia de 2016 señaló que entre el contrato de obra pública y el contrato de interventoría que se celebra para vigilar y controlar la ejecución de aquel, existe coligación negocial, que produce importantes efectos frente a las obligaciones de garantía de estabilidad de la obra. Dice así la sentencia:

«… advierte la Sala que la obligación en torno a la cual gira la controversia es la accesoria de garantía de estabilidad de la obra, de modo que el contexto planteado por las apelantes se estudiará teniendo en cuenta que es ésta la obligación cuyo incumplimiento se atribuye a las demandadas. Las obligaciones que surgen del contrato no se reducen a las prestaciones específicas acordadas por las partes a través del acto jurídico que las crea y, por lo mismo, los efectos jurídicos del contrato no se agotan, por completo, con la satisfacción de éstas.

Además de las obligaciones específicas o principales, existen obligaciones que surgen o se hacen exigibles, precisamente, luego de cumplidas las obligaciones principales. Se trata de las llamadas obligaciones accesorias de garantía y de seguridad que se hallan implícitas en ciertos contratos o están previstas en la ley.

(…) entre el contrato de interventoría, de asesoría o de consultoría y aquel respecto del cual recae la labor intelectual existe un nexo de dependencia negocial, es decir, son contratos conexos, vinculados o coligados y tal circunstancia tiene una importante repercusión en materia de responsabilidad civil. En efecto, en este caso específico existe una coligación funcional entre el contrato de obra contenido en la orden de trabajo OJ-0177 del 11 de agosto de 2000 y el contrato de interventoría contenido en la orden de servicios OJ-0189 del 17 de los mismos mes y año, relación o coligación que implica que el incumplimiento de las obligaciones principales y en algunos casos las accesorias del primero repercutan en el segundo. A eso, precisamente, hace referencia el mencionado artículo 53 de la Ley 80 de 1993.

La doctrina se ha referido a la coligación o conexidad negocial como el fenómeno que se presenta cuando dos o más contratos autónomos, esto es, que tienen existencia propia y sus propios requisitos de validez y disciplina normativa, están vinculados en una relación de dependencia o interdependencia genética, funcional o teleológica, para la obtención de un resultado práctico, social o económico común.

Así, los elementos característicos de la coligación o coaligación negocial son, fundamentalmente, dos: (i) que exista una pluralidad de contratos y (ii) que entre esos contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las prestaciones que surgen de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un interés único y común.

No es necesario que los negocios individualmente considerados sean celebrados por las mismas partes; de hecho, puede ser que solo alguna de ellas sea común a los contratos conexos, que lo sean ambas o que ninguna, pues lo que importa, realmente, es la función (práctica, económica o social) que, en conjunto, cumplen los negocios vinculados, lo que, contrario sensu, implica que no se presenta una coligación negocial cuando simplemente existe una pluralidad de negocios celebrados por las mismas partes sin que exista nexo funcional alguno entre los contratos, por cuanto la conexidad se predica de los negocios jurídicos y, específicamente, de la finalidad de los mismos, mas no de las partes que intervienen en la creación de dichos actos.

Esa conexidad de un contrato con otro u otros puede darse por una relación de dependencia unilateral o bilateral. La primera se presenta cuando uno de los negocios jurídicos vinculados predomina respecto de los demás y, a su turno, los demás están subordinados a aquél. A su vez, la segunda se produce cuando el vínculo funcional que se genera entre los negocios es interdependiente entre sí, es decir, no existe un contrato conexo que predomine sobre los demás, sino que todos los negocios tienen igual preponderancia y, por lo mismo, se relacionan de forma coordinada.

Es también importante precisar que la conexidad no surge por la declaración de la voluntad de las partes en tal sentido, sino: (i) por la naturaleza de los actos, como sucede entre el contrato de promesa y el contrato prometido, (ii) por las obligaciones creadas por ellos, como ocurre cuando se condiciona el cumplimiento de las obligaciones del contrato subordinado a las del contrato predominante o (iii) por disposición legal.

(…) No existe duda que entre el contrato de obra pública y el contrato de interventoría existe una coligación funcional e incluso genética.

En efecto, en los términos del artículo 14, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia permanente del objeto del contrato; sin embargo, cuando se trata de aspectos técnicos y especializados debe valerse del personal idóneo y calificado que permita asegurar un correcto seguimiento.

Precisamente, para efectuar ese seguimiento técnico especializado, es decir, para controlar, verificar y exigir que el objeto final se cumpla con las especificaciones técnicas y en la forma y tiempo debidos la entidad pública debe designar o contratar a un interventor, según corresponda. En otras palabras, la interventoría es un medio de control administrativo que ejercen las entidades públicas en relación con el contratista que funge como colaborador de la administración, para garantizar los fines perseguidos con la contratación estatal.

En los contratos de obra, el interventor es, pues, el representante de la entidad pública frente al contratista, en relación con los aspectos que requieren conocimientos técnicos, bajo cuya responsabilidad se verifica que los trabajos se adelanten conforme a todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores (artículo 4, numeral 24, de la Ley 400 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Ley 1296 de 2008).

Es por ello que entre el contrato de obra y el contrato de interventoría existe una relación de dependencia unilateral o una conexidad funcional unilateral que implica que las obligaciones del contrato de obra constituyen, precisamente, el objeto del abstracto del contrato de interventoría y, en conjunto, las obligaciones de uno y otro están orientadas a un fin práctico común.

Tan manifiesta es la relación de conexidad o de dependencia unilateral que existe entre uno y otro negocio jurídico que el contrato de interventoría solo nace si existe un contrato de obra que deba ser objeto de interventoría, las obligaciones específicas del contrato de interventoría recaen sobre los trabajos propios del contrato de obra y si, por ejemplo, este último termina de manera anticipada, el contrato de interventoría carecerá de objeto y, por consiguiente, se extinguirá por la desaparición de aquél, de modo que el contrato de interventoría depende del contrato de obra y éste predomina sobre el primero , es decir, el de interventoría.

Retomando el contexto específico de la conexidad funcional, debe decirse que a través del contrato de obra se busca ejecutar la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, que se realice cualquier tipo de trabajo material sobre un bien inmueble (objeto abstracto del contrato de obra pública) y mediante el contrato de interventoría se busca asegurar que los trabajos ejecutados en cumplimiento del contrato de obra sean de buena calidad, que cumplan con las reglamentaciones correspondientes y que se adelanten conforme a los planos, diseños y especificaciones previamente establecidos.

Así, pues, el fin práctico y común de dichos contratos conexos es lograr que la obra material sea ejecutada y que los trabajos sean realizados de manera oportuna y de forma idónea, es decir, conforme a lo previsto en los pliegos de condiciones, en los planos, en los diseños y en las normas técnicas reglamentarias, para que cumplan las condiciones de calidad ofrecidas y sirvan para su uso natural, todo lo cual está orientado a satisfacer las necesidades de la administración, para que ésta logre el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y, por la misma senda, los fines del Estado contemplados en el artículo 2 de la Constitución.

Una de las consecuencias más importantes que se siguen de la existencia de contratos coligados con dependencia unilateral está referida a que el incumplimiento de las obligaciones del contrato predominante repercute en el contrato subordinado26; por ejemplo, si el contrato de obra no se cumple en el plazo de ejecución pactado, el contrato de interventoría seguramente deberá ser prorrogado, lo que supone un consecuencia jurídica del uno sobre el otro.

Ahora, lo anterior no significa que todo incumplimiento de las obligaciones del contrato obra implique necesariamente el incumplimiento de las obligaciones del interventor. Solo cuando el incumplimiento de las primeras esté relacionado con el nexo funcional que existe con el contrato de interventoría se presentará un incumplimiento atado a la coligación negocial y, en tal caso, uno y otro contrato deben ser considerados de manera uniforme para efectos de la responsabilidad del constructor y del interventor y, por lo mismo, se debe evitar escindir la continencia de la causa.

Por ejemplo, si el contrato de obra es incumplido por defectuosa ejecución del objeto contratado, necesariamente ese incumplimiento está relacionado con el nexo funcional que lo vincula con el contrato de interventoría, en la medida en que el interventor es quien debe velar por que ello no ocurra, de modo que, en tal evento, la responsabilidad tanto del contratista de la obra como del interventor deben ser analizadas bajo el mismo régimen y de manera uniforme.

Dicho de otra forma, si el constructor incumple una de las obligaciones cuya observancia estaba a cargo del interventor y este último no lo advierte y, en consecuencia, se genera un daño, uno y otro son responsables por el perjuicio que se cause frente al dueño de la obra, porque la coligación negocial implica que si el constructor incumple una de las actividades que debía vigilar el interventor, necesariamente fue porque éste no realizó diligentemente su labor.

No se desconoce que las obligaciones del interventor son, por regla general, de medio, pues, debido a la naturaleza de la prestación que, en estricto sentido, es una consultoría, solo se le puede exigir experticia, prudencia, diligencia y cuidado en el desarrollo de su labor; pero, si la obligación de resultado a cargo del constructor se cumple de forma defectuosa o sencillamente el resultado garantizado no es satisfactorio, como acá ocurre, ello obedece a que el interventor no actuó con la diligencia y el esmero exigibles. Afirmar lo contrario equivaldría a desconocer la razón de ser de la interventoría.

En este caso, el supuesto de responsabilidad surge como consecuencia de la obligación de garantía de estabilidad de la obra, lo que supone que el resultado ofrecido por el contratista de esta última no se cumplió. Ese resultado que ofreció el constructor guarda un nexo funcional inescindible con el objeto de la interventoría, pues, precisamente, ésta era la encargada de verificar que la obra rehabilitada cumpliera con las especificaciones técnicas y reglamentarias y que se adelantara conforme a los diseños y planos elaborados por el constructor y revisados por el mismo interventor (ver páginas 30 y 31 de esta providencia).

En esa medida, el interventor era el encargado de verificar la estabilidad, la idoneidad, la seguridad y la firmeza de la construcción, la cual garantizó al suscribir el acta de recibo final de la obra y al afirmar que el puente había quedado rehabilitado para soportar cargas similares a las del camión de diseño C-40-95 (ver página 35 de esta sentencia y fl. 616, C. 2).

Entonces, si el resultado esperado con el contrato de obra no se cumplió fue porque el interventor incumplió la obligación de exigir ese resultado al contratista de la obra y ello se traduce en el incumplimiento de las obligaciones que conciernen al interventor o derivadas del contrato de interventoría, por la conexidad funcional que existe entre uno y otro negocio jurídico, de modo que no es de recibo el argumento esbozado por Gel Ingenieros Consultores Ltda., según el cual el Tribunal de primera instancia desconoció los límites de las obligaciones del consultor, pues no es válido, desde ningún punto de vista, que el encargado de verificar que la obra se ejecutara correctamente alegue que no es responsable, porque formalmente cumplió sus obligaciones, cuando materialmente los hechos revelan todo lo contrario…» (Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 14 de julio de 2016. Rad. 85001233100020020036201. Expediente : 35.763. Demandante: Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- Demandado: Icagel Ltda. – Gel Ingenieros Consultores E.U.)

Contrato mixto

Sobre este tema ha manifestado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

«… Es posible que existan contratos mixtos que contengan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, que no se encuentran relacionados con otros contratos típicos o atípicos, nominados o innominados a que se refieren los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Posiblemente, el único evento que había sido regulado en la legislación nacional correspondía a la posibilidad de iniciar un proceso cuyo objeto incorpore tanto el diseño como la construcción de la obra, caso en el cual se consideraba que debía realizarse una licitación o selección abreviada, según corresponda. Es decir, el proceso utilizado para la contratación de obra, al parecer atendiendo al carácter de la prestación principal.

En la práctica se encuentran contratos para el suministro de equipos que involucran prestaciones adicionales relacionadas con su instalación, servicios de mantenimiento, y de capacitación tendientes a la entrega para la puesta en funcionamiento por parte de la entidad estatal.

En el caso citado, no existe un contrato de compraventa o suministro de bienes muebles, un contrato de obra y un contrato de prestación de servicios. Se trata de un solo contrato con una prestación principal y unas accesorias relacionadas directamente con el primero.

El análisis del contrato que se celebra tiene una gran importancia teniendo en cuenta que de ello dependerá aspectos tales como: el proceso de selección que debe realizarse (licitación, concursos de méritos o selección abreviada); el eventual Registro Único de Proponentes (RUT) que pueda exigirse, y aún los requisitos habilitantes o ponderables que deben incorporarse en el pliego de condiciones para seleccionar de manera objetiva la mejor oferta.

Ante la ausencia y vacío legislativo, para la Sala un criterio de interpretación que ayude a dilucidar esta situación será el de atender al carácter de la prestación principal. El objeto principal, a su vez, podría determinarse en función de cuál es la prestación que tenga el mayor de los valores estimados. Se trata de una regla general que debe centrase en definir el fin buscado por la administración en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

(…) Sin embargo, y como elemento esencial para permitir la existencia de prestaciones mixtas en un mismo contrato y por lo tanto, la existencia de un contrato mixto, es necesario que las prestaciones correspondientes que pretendan fusionarse se encuentren directamente vinculadas entre sí, de tal manera que mantengan relaciones de complemento y que permitan predicar su tratamiento solo como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad. No sería procedente incorporar en un solo contrato prestaciones que conservan su autonomía y no se encuentran directamente vinculadas con las otras prestaciones.

Ahora bien, la doctrina se ha referido a los contratos atípicos y los ha clasificado en dos categorías: los contratos que no tienen tipicidad legal pero si tienen tipicidad social, y por otra, aquellos contratos que no tienen tipicidad legal ni social.

Dentro de los contratos atípicos con tipicidad social, se consideran incluidos los contratos mixtos, que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad los particulares pueden crear nuevas figuras contractuales, en donde se conjugan los elementos de diversos contratos típicos en un solo contrato el cual tomará ña denominación de contrato mixto.

Por otra parte, en los contratos que no tienen tipicidad legal ni social, se encuentran las uniones de contratos. “Hay unión de contratos cuando entre los mismos contratantes por medio de un solo acuerdo de voluntades se celebran diferentes figuras contractuales unidas entre sí por una determinada razón, en dicho evento a pesar de existir múltiples prestaciones éstas provienen de varios contratos y no de uno solo como ocurre con los contratos atípicos de la categoría de los mixtos, la cuestión entonces se centra en el mecanismo para distinguir cuando las diversas prestaciones provienen de un único contrato o de diversos contratos unidos entre sí. Pues bien, el elemento que nos permite distinguir entre una y otra figura es la causa del contrato entendida como el móvil que dirige a su celebración, ya que en el contrato complejo hay unidad de causa, mientras que en la unión se contratos se presenta una pluralidad de ellas”(subrayado por la Sala).

Por lo tanto, es importante diferenciar los contratos mixtos de las uniones de contratos, ya que en el contrato mixto existe un solo contrato, con elementos de diversos contratos, mientras que en las uniones de contrato cada contrato mantiene su régimen y autonomía. Este elemento de distinción, según esta doctrina, corresponde a identificar la causa del contrato, es decir, el móvil que tiene la administración para celebrar el contrato. Si hay unidad de causa corresponderá a un contrato mixto, si hay diversidad de causas, estaremos frente a una unión de contratos.

Analizadas las prestaciones sobre inmuebles que se estructuran en el objeto de los contratos que son materia de consulta, la Sala reitera su calificación de contrato de obra, por (i) tratarse del mantenimiento o de un trabajo material sobre un bien inmueble, en los términos expuestos en este concepto y (ii) por ser uniones de consulta y por tanto deben regirse cada uno a los dispuesto en Estatuto Contractual.

De otra parte, en la consulta se hace mención a contrataciones que incorporan mantenimiento sobre bienes inmuebles y a su vez de prestaciones relacionadas con mobiliario o bienes muebles.

Desde una perspectiva general, y bajo el concepto de contratos mixtos al que se ha hecho alusión, no se observa en los contratos consultados la relación directa de vinculación entre las diferentes prestaciones, sobre bienes muebles e inmuebles que permitan considerarlas como un complemento necesario y como una sola unidad funcional. Por ello, procederían procesos de selección y de contratación independientes y no la celebración de un contrato mixto.

En efecto, en los contratos consultados, tal y como el Ministerio informa que delimitó la estructura de su objeto, no encuentra la Sala que existen los diversos requisitos y presupuestos planteados para considerarlo un contrato mixto. El ejemplo de contratos mixtos más común se refiere, como se señaló, al suministro de equipos necesarios para la prestación del servicio público de la entidad, con prestaciones accesorias y necesarias, relacionadas con su instalación y su puesta en funcionamiento, así como servicios de capacitación de asesoría de la entidad en el uso de los mismos.

No obstante, corresponderá al Ministerio evaluar en la elaboración de sus planes anuales de adquisición y de sus estudios previos si se cumplen o no los presupuestos para iniciar procesos de selección independientes o únicos ante la existencia de un contrato mixto…» (Consejo de Estado, Sala de Consulta, Consejero ponente: Édgar González López. 5 de septiembre 2018. Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386))

Contrato preliminar

De conformidad con el diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE, es el «contrato por el que las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato, que ahora no quieren o no pueden concluir.» Por lo tanto, la referencia a preliminar, no corresponde a un tipo de contrato, sino a un acuerdo de voluntades que puede referirse a cualquier tipo, siendo el más usual el de la promesa de celebrar un contrato del tipo compraventa y, especialmente, relativo a bienes inmuebles.

En nuestro país, esta clase de contratos está regulada por el artículo 1611, que prescribe: «La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1) Que la promesa conste por escrito. 2) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil. 3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.»

Sobre esta clase de contratos, ha manifestado La Corte Suprema de Justicia en sentencia Sc5690-2018, con ponencia del magistrado Rico Puerta: 

«… Generalidades del contrato de promesa. Requisitos de existencia y validez.- la promesa de celebrar un contrato, sólo produce efectos cuando, además de satisfacer los presupuestos generales, incluidos en el canon 1502 del código civil, cumple los requerimientos expresamente establecidos en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, subrogado por el artículo 1611 del código civil, es decir, sí consta por escrito; el negocio prometido no es de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico; contiene un plazo o condición, ambos, que fijen la época de celebración del contrato prometido; y éste ha sido determinado de tal manera, que para su perfeccionamiento, únicamente falta la tradición de la cosa o las formalidades legales. Si la promesa no se ajusta a las exigencias allí reclamadas, resulta afectada de nulidad absoluta, cuando la norma expresa que no produce obligación alguna está haciendo referencia a dicha sanción, establecida además en el artículo 1741 ejusdem, para aquellos actos o contratos en los cuales se ha omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para su valor, en consideración a su naturaleza, o a la calidad o estado de las partes.

Cabe señalar que esos mismos motivos comprometen la validez de los actos o convenciones mercantiles, cuya ventilación, además, enuncia en forma expresa como causal de nulidad, el desconocimiento de una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa (artículo 899), regla que, por supuesto, debe entenderse, involucra a los de índole civil.

Cuando esa invalidez aflora, el juez queda facultado para declararla, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, como lo establece el precepto 1742 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales propias de esa decisión.

3.2. Determinación del objeto de la promesa de contrato. La promesa, en tanto contrato preliminar, contiene una prestación de hacer, consistente en llevar a cabo el negocio prometido, asegurando su realización, que de no concretarse habilita la posibilidad de obligar a su acatamiento de forma coactiva, con la respectiva indemnización del daño derivado del incumplimiento.

De manera que el objeto principal de la promesa, se contrae a establecer unas bases ciertas, claras y vinculantes, esto es, el marco jurídico suficiente, que conduzca a la efectiva perfección del acuerdo final; este posterior negocio, por su parte, cuenta con un propósito autónomo y diferenciable, directamente referido a la satisfacción de la causa que da origen a la relación jurídica.

Lo anterior por cuanto, como lo ha estimado la sala, la promesa de contrato, en sí misma considerada, “carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar”, en tanto que esas cualidades le son propias al negocio definitivo.

En otras palabras, la promesa es instrumento para llegar al contrato ulterior y aunque ambos se enmarcan en un mismo escenario legal, lo cierto es que cada uno es autónomo, independiente y juega un papel diferente en el desarrollo del vínculo.

Por consiguiente, uno y otro compromiso presentan características distintas, pues mientras la promesa de contrato tiene una vigencia transitoria, la del negocio futuro es de vocación definitiva.

en tal orden, es claro que si el objeto de la promesa consiste en procurar la celebración del pacto proyectado, en el acto preparatorio debe delimitarse claramente en cuanto su naturaleza, esto es, los elementos esenciales del negocio futuro; por ende, la promesa debe dar a conocer de forma expresa y clara en qué consiste el convenio programado, lo cual implica: definir las partes que habrán de concurrir a celebrarlo; los bienes sobre los que recaerá ese pacto ulterior; la contraprestación pactada, si a ello hubiere lugar; y muy especialmente la época de celebración de esa convención conclusiva.

Solo con el lleno de esos requerimientos es posible afirmar el carácter vinculante de la promesa, así como su validez, en los términos del citado precepto 89 de la ley 153 de 1887.

Sin embargo, lo anterior no significa que el contrato de promesa envuelva las prestaciones propias del contrato planeado ni que sus cláusulas sean las mismas del posterior; pues, ello supondría la inutilidad de la promesa, en tanto se confundiría con el preparado y coma entonces, no habría necesidad del acuerdo preparatorio si desde ese momento es viable arribar al negocio ulterior.

Lo dicho, Por el contrario, exige y supone que en la promesa se debe identificar de tal suerte el contrato final, para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. (Ordinal cuatro. Del artículo 89. De la ley 153 de 1887.)

La sala, sentencia SC del 07/03/2008, tuvo la oportunidad de referirse a este tema, en los siguientes términos: “La promesa comporta un verdadero contrato, o sea, un acuerdo dispositivo de intereses celebrado por dos o más sujetos para regular sus relaciones. Sentado lo anterior, es preciso aclarar la singularidad o especificidad estructural y funcional del contrato preliminar respecto del contrato definitivo prometido. Para comprender la relevancia de esta dicotomía. Entre las peculiaridades más destacadas pueden señalarse las inherentes a la naturaleza, estructura, elementos, forma, función y efectos, de suyo diferentes para cada contrato, conforme a su disciplina concreta e individualizada.

En tal sentido, La naturaleza del contrato preliminar es eminentemente transitoria, antecedente, preparatoria e instrumental del definitivo y en su estructura genética constitutiva, ex artículo 1611 del Código Civil, es menester, esentialia negotia, determinar el contrato prometido y la época de su celebración con sujeción al ordenamiento o al título obligatorio o ambos. (Artículos 1517 y 1518 del Código Civil).

El primer requisito esencial atañe a la precisión de los elementos esenciales del contrato prometido, de tal manera que para su perfeccionamiento sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales (art. 1611 del código civil). Así las cosas, para sustentar la naturaleza transitoria y preparatoria de la promesa es indispensable que esta forma, además, concreto los bienes que constituyen el objeto material de la convención prefijada y contenga un plazo o condición, o ambos, que fije la época de celebración del contrato prometido…”

Tipología

Se dedica este capítulo a los tipos de contrato, es decir a las figuras contractuales cuya denominación y estructura -al menos básica, como arriba se dijo- aparecen consagradas en normas del derecho positivo.

Tipos consagrados en la Ley 80 de 1993

En cuanto a los cinco contratos tipificados por el artículo 32 de la Ley 80, a cada uno de ellos dedico una página especial con acceso a través de los siguientes enlaces:

Contrato de obra pública

Ver

Referencia: Los contratos de prestación de servicios de mantenimiento por arreglos locativos sobre bienes inmuebles son contratos de obra y por tanto deben estar gravados con la contribución «Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia».

Contrato de consultoría

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Contrato de concesión

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La Asociación Público Privada

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Contrato de prestación de servicios

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Contrato de fiducia pública

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Tipos consagrados en otras normas del derecho público

Operaciones de crédito público

Normativa central

Decreto 2681 de 1993.- por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas.

Decreto 2681 de 1993. Artículo 3º.- Operaciones de crédito público. Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago.

Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.

Para efectos de lo dispuesto en el presente Decreto, las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana. Son operaciones de crédito público externas todas las demás. Se consideran como residentes los definidos en el artículo 2o. del Decreto 1735 de 1993 y las demás normas que lo complementen o modifiquen.

Decreto 2681 de 1993. Artículo 4º.- Actos asimilados a operaciones de crédito público. Los actos o contratos análogos a las operaciones de crédito público, mediante los cuales se contraigan obligaciones con plazo para su pago, se asimilan a las mencionadas operaciones de crédito público.

Dentro de los actos o contratos asimilados a las operaciones de crédito público se encuentran los créditos documentarios, cuando el banco emisor de la carta de crédito otorgue un plazo para cubrir el valor de su utilización, y la novación o modificación de obligaciones, cuando la nueva obligación implique el otorgamiento de un plazo para el pago.

A las operaciones de crédito público asimiladas con plazo superior a un año, les serán aplicables las disposiciones relativas a las operaciones de crédito público, según se trate de operaciones internas o externas y la entidad estatal que las celebre. En consecuencia, las operaciones de crédito público asimiladas con plazo igual o inferior a un año, están autorizadas por vía general y no requerirán los conceptos mencionados en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Decreto 2681 de 1993. Artículo 5º.- Operaciones de manejo de la deuda pública. Constituyen operaciones propias del manejo de la deuda pública las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el perfil de la deuda de la misma. Estas operaciones, en tanto no constituyen un nuevo financiamiento, no afectan el cupo de endeudamiento.

Dentro de las anteriores operaciones se encuentran comprendidas, entre otras, la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión o intercambio, sustitución, compra y venta de deuda pública, los acuerdos de pago, el saneamiento de obligaciones crediticias, las operaciones de cobertura de riesgos, la titularización de deudas de terceros, las relativas al manejo de la liquidez de la Dirección del Tesoro Nacional y todas aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen.

Las operaciones de intercambio o conversión de deuda pública se podrán realizar siempre y cuando tengan por objeto reducir el valor de la deuda, mejorar su perfil o incentivar proyectos de interés social o de inversión en sectores prioritarios.

Parágrafo.- Las operaciones que impliquen adición al monto contratado o incremento en el endeudamiento neto de la entidad, deberán tramitarse conforme a lo dispuesto en el presente Decreto para la Contratación de nuevos empréstitos.

Decreto 2681 de 1993. Artículo 6º.- Operaciones conexas. Se consideran conexas a las operaciones de crédito público, a las operaciones asimiladas o a las de manejo de la deuda pública, los actos o contratos relacionados que constituyen un medio necesario para la realización de tales operaciones.

Son conexas a las operaciones de crédito público, entre otros, los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados de capitales.

Igualmente son conexos a operaciones de crédito público, a las operaciones asimiladas a éstas o a las de manejo de la deuda, los contratos de intermediación necesarios para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal en el exterior que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas materias. Las operaciones conexas se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos.

Decreto 2681 de 1993. Artículo 7º.-Contratos de empréstito. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago.

Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Su celebración se sujetará a lo dispuesto en los artículos siguientes. Aclarado Decreto 620 de 1994 Operaciones de Crédito Público.

Parágrafo.- De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los sobregiros están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados. 

Ver más del decreto 2681.

Prestación del servicio de alumbrado público

Normativa central

Ley 1150 DE 2.007.- Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado publico a terceros, deberán sujetarse en todo a la ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciara claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá  por la ley 142 y 143 de 1994. La CREG regulara el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto. 

Decreto 2424 de 2006.- Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.

Decreto 2424 de 2006. Art. 1o. Campo de aplicación. El presente decreto aplica al servicio de alumbrado público y a las actividades que realicen los prestadores de este servicio.

Decreto 2424 de 2006. Art. 2o. definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

Decreto 2424 de 2006. Art. 3o. sistema de alumbrado público. Comprende el conjunto de luminarias, redes, transformadores de uso exclusivo y en general, todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público, que no formen parte del sistema de distribución.

Decreto 2424 de 2006. Art. 4o. prestación del servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público. parágrafo. Los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación.

Decreto 2424 de 2006. Art. 5o. planes del servicio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 143 de 1994, los municipios y distritos deben elaborar un plan anual del servicio de alumbrado público que contemple entre otros la expansión del mismo, a nivel de factibilidad e ingeniería de detalle, armonizado con el plan de ordenamiento territorial y con los planes de expansión de otros servicios públicos, cumpliendo con las normas técnicas y de uso eficiente de energía que para tal efecto expida el Ministerio de Minas y Energía.

Decreto 2424 de 2006. Art. 6o. régimen de contratación. Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público, que celebren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen. parágrafo. Los contratos que suscriban los Municipios o distritos, con los prestadores del servicio de alumbrado público, para que estos últimos asuman la prestación del servicio de alumbrado público, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, deben garantizar la continuidad en la ejecución de la expansión con parámetros específicos de calidad y cobertura del servicio de alumbrado público, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Decreto 2424 de 2006. Art. 7o. contratos de suministro de energía. Los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, deberán cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto. En todo caso, en los contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones.

Decreto 2424 de 2006. Art. 8o. regulación económica del servicio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, regular los aspectos económicos de la prestación del servicio de alumbrado público.

Decreto 2424 de 2006. Art. 9o. cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.

Ver más del Decreto 2424 en página de la CREG.

Aprovechamiento de espacios públicos

Decreto 1077 de 2015. Art. 2.2.3.3.3. Administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público. Los municipios y distritos podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. (Decreto 1504 de 1998, artículo 18)

Decreto 1077 de 2015. Art.2.2.3.3.4.Áreas públicas de uso activo o pasivo. En el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular. (Decreto 1504 de 1998, artículo 19)

CONSEJO DE ESTADO. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. 11 de octubre de 2021. Radicación: 63001-2331-000-2010-00056-01 (54702). Demandante: Fundación Armenia Bonita. Demandado: Municipio de Armenia 

«… F.- El contrato suscrito se encuentra autorizado por los artículos 18 y 19 del Decreto 1504 de 1998.- 8.- La cláusula primera del CONTRATO DE USO TEMPORAL DE ESPACIO PÚBLICO NO. 004 de 2007, definió su objeto de la siguiente manera: << Mediante el presente contrato el Municipio representado por la Entidad autoriza al contratista el uso, mantenimiento, aprovechamiento económico, sin que la entrega implique la transferencia de dominio, ni derecho adquisitivo alguno para el mismo o la persona jurídica que representa, las zonas de uso público, ubicados en: (…) La autorización para el uso temporal de estos espacios se otorga para la comercialización de productos comestibles, venta de revistas y periódicos, por parte del Contratista, con la obligación de pagar mesualmente por tal beneficio una suma de dinero a la Entidad, a título de contraprestación, tal como se establece en el Decreto 060 de 2007 (…).>>

9.- En las consideraciones del contrato las partes manifestaron que el mismo tenía como fundamento los artículos 18 y 19 del Decreto 1504 de 1998, en los cuales, en desarrollo de los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 9 de 1989 y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997,se establece lo siguiente:

<<Artículo  18º.- Los municipios y distritos podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.

 Artículo 19º.- En el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular>>.

10.- Los artículos transcritos prevén la posibilidad de que se suscriban contratos que tengan por objeto la entrega del uso del espacio público, con la finalidad de que en el mismo se puedan ejercer actividades de aprovechamiento económico. Sobre la referida tipología contractual, la doctrina ha establecido que sus elementos son los siguientes: <<a) la ocupación privativa, complementaria o compatible con el uso público del bien; b) una remuneración a favor de la Administración propietaria por el uso privativo directamente ligado al beneficio financiero extraído de esta ocupación; c) la inclusión de una cláusula de protección de la afectación del bien, cláusulas excepcionales y de reversión; y d) la imposibilidad de reconocer derechos reales en ese caso>>.

11.- A diferencia del contrato de arrendamiento en el que, de conformidad con el artículo 1973 del Código Civil al arrendatario se le entrega el goce del bien de manera exclusiva, en los contratos de aprovechamiento económico no existe exclusividad en el uso del espacio público; por el contrario, por disposición expresa de los artículos 18 y 19 del Decreto 1504 de 1998, el uso debe ser compatible con la condición de espacio público y debe garantizar el uso, goce, disfrute visual y libre tránsito por parte de la ciudadanía.

11.1.- De manera que, contrario a lo resuelto por el tribunal, el ordenamiento jurídico permite la suscripción de contratos para el uso del espacio público, los cuales deben cumplir con las características referidas previamente.

12.- El objeto del contrato suscrito entre el Municipio y la Fundación cumple con los requisitos de la tipología contractual de aprovechamiento económico del espacio público. Lo anterior, teniendo en cuenta que las actividades para las cuales se entregó al contratista el uso del espacio público para el aprovechamiento económico eran compatibles con el uso, goce, disfrute visual y libre tránsito por parte de la ciudadanía. En efecto, la comercialización de comestibles y venta de revistas y periódicos no constituye, de manera alguna, un uso exclusivo del espacio público, sino por el contrario es un uso complementario a  las actividades que habitualmente se desarrollan en el mismo.

12.1.- Igualmente, en el contrato se pactó una remuneración a favor del Municipio, se dejó constancia de que no implicaba transferencia del dominio, ni derecho real a favor del contratista y se estableció que al momento del vencimiento del plazo se realizaría la devolución del espacio público entregado. 13.- Así las cosas, la declaratoria de nulidad el contrato 004 de 2007 no era procedente…»

Contratos de ciencia, tecnología e innovación

Ley 29 de 1990.- Artículo 11. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, revístase al Gobierno, por el término de un año contado a partir de la sanción de la presente Ley, de facultades extraordinarias para:

1. Modificar los estatutos de las entidades oficiales que cumplen funciones de ciencia y tecnología, incluyendo las de variar sus adscripciones y vinculaciones y las de crear los entes que sean necesarios.
2. Dictar las normas a que deban sujetarse la Nación y sus entidades descentralizadas para asociarse con los particulares en actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.
3. Reglamentar los viajes de estudio al exterior de los investigadores nacionales ofreciéndoles las ventajas y facilidades que les permita su mejor aprovechamiento.
4. Regular las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas.

Decreto 393 de 1991.- Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. Artículo 1o. Modalidades de asociación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares, bajo dos modalidades.

1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas, sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones.
2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.

Corte Constitucional, Sentencia C – 316 de 1.995.- … En relación con los arts. 1o., numeral 1 y 3o. del decreto 393 de 1991, estése a lo resuelto en la sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 1994. Igualmente estése a lo resuelto en dicha sentencia en relación con la declaración de exequibilidad de la expresión «y las personas jurídicas sin animo de lucro como corporaciones y fundaciones» del art. 5o del referido decreto.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 2o. Propósitos de la asociación. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos:

1. Adelantar proyectos de investigación científica.
2. Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.
3. Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas.
4. Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología.
5. Establecer redes de información científica y tecnológica.
6. Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.
7. Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras.
8. Realizar actividades de normalización y meteorología.
9. Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos.
10. Realizar seminarios, cursos o eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.
11. Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 3o. Autorización especial y aportes. Autorízase a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares, sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones}, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo anterior. Los aportes podrán ser en dinero, en especie o en industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 4o. Compra y venta de acciones o partes de interés. La Nación y sus entidades descentralizadas están igualmente autorizadas para adquirir acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles o comerciales {o personas jurídicas sin ánimo de lucro ya existentes}, cuyo objeto sea acorde con los propósitos señalados en este decreto. De igual manera, estas entidades y los particulares podrán ofrecer sus acciones, cuotas o partes de interés de otros particulares a otras personas públicas o privadas, sean socias o no.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 5o. Régimen legal aplicable. Las sociedades civiles y comerciales {y las personas jurídicas sin animo de lucro como corporaciones y fundaciones}, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes se regirán por las normas pertinentes del derecho privado.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 6o. Convenio especial de cooperación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica. En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el articulo 2.

Decreto 393 de 1991.- Artículo7o. Reglas del convenio especial de cooperación. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas:

1. No existirá régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio.
2. Se precisará la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos.
3. Se definirán las obligaciones contractuales, especialmente de orden laboral, que asumen cada una de las partes.
4. El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración.
5. Estos convenios se regirán por las normas del derecho privado.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 8o. Requisitos. El convenio especial de cooperación, que siempre deberá constar por escrito, contendrá como mínimo cláusulas que determinen: su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión.

PARÁGRAFO. El convenio especial de cooperación no requiere par su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el diario oficial, pago del impuesto de timbre nacional, y apropiación y registro presupuestal si implica rogación de recursos públicos.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 9o. Asociación para adelantar actividades científicas y tecnológicas. De conformidad con las normas generales la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con otras entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, {bajo las modalidades previstas en este decreto.

Decreto 393 de 1991.- Artículo 10. Vigencia. Las normas del presente decreto modifican en lo pertinente las disposiciones legales de las entidades oficiales, y derogan todas aquellas que le sean contrarias, y en especial, las normas sobre esta materia contenidas en el Decreto 1767 de 1990.

Decreto 591 de 1991.- Artículo 2. Para los efectos del presente decreto entiéndese por actividades científicas y tecnológicas, las siguientes:

Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos, y conformación de sedes de investigación e información.

Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.

Cooperación científica y tecnológica nacional o internacional.

Decreto 591 de 1991.- Artículo 8. La Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquiera de las siguientes formas:

Reembolso obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e interesen que se hayan perdido.

Reembolso condicional. La entidad contratante podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada.

Reembolso, parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son.

Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e intereses sólo surge cuando, a juicio de la entidad contratante, se determina que se ha configurado una de las causales específicas de reembolso cita que se señalen en el contrato. La existencia de la obliga será mediante resolución motivada.

Decreto 591 de 1991.- Artículo 9. Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este decreto, la nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.

Decreto 591 de 1991.- Artículo 17. Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie, o de industria para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2 de este decreto.

Decreto 591 de 1991.- Artículo 19. Cuando la naturaleza del contrato así lo exija, se pactarán las medidas conducentes para los efectos de la transferencia tecnológica, conforme a los lineamientos que define el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Ley 1286 de 2009. Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones.

Ley 1286 de 2009. Artículo 22. Fondo Nacional de Financiamiento Para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas. Créase el Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas, a cargo del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias- cuyos recursos serán administrados a través de un patrimonio autónomo. Para estos efectos el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias- celebrará un contrato de fiducia mercantil previa licitación pública.

 En ningún evento, los recursos del Fondo podrán destinarse a financiar el funcionamiento del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias- ni de ninguna otra entidad pública.

Parágrafo 1°. El valor de la comisión fiduciaria se pagará con cargo a los rendimientos financieros producidos por los recursos administrados.

Parágrafo 2°. El Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias- será el único fideicomitente del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas.

Ley 1286 de 2009. Ley 1286 de 2009.  Artículo 23. Régimen Contractual y Presupuestal del Fondo. Los actos y contratos que celebre el Fondo se sujetarán a las normas de contratación del derecho privado subsidiariamente con las de ciencia y tecnología. La Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos públicos que se transfieran al Fondo.

Ley 1286 de 2009. Artículo 29. Operaciones Autorizadas al Fondo Nacional de Financiamiento Para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas. Con los recursos del Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas, se podrán realizar únicamente las siguientes operaciones en los términos que establezca el Gobierno Nacional.

1. Financiar programas, proyectos, entidades y actividades de ciencia, tecnología e innovación.
2. Invertir en Fondos de Capital de Riesgo u otros instrumentos financieros, para el apoyo de programas, proyectos y actividades de ciencia, tecnología e innovación.

Ley 1286 de 2009. Artículo 30. Publicidad y Transparencia de las Operaciones del Fondo. Las operaciones, inversiones y resultados realizados con recursos del Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas, serán publicados en la página Web del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias- y estarán sujetos a la vigilancia y control de los ciudadanos.

Ley 1286 de 2009.Artículo 32. Sistema de Información. El Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias-, como Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación, creará y mantendrá actualizado un sistema de información sobre los beneficiarios, montos solicitados, aprobados y toda la información disponible sobre la solicitud de beneficios tributarios por parte de las empresas.

Ley 1286 de 2009. Artículo 33. Contratos de de ciencia y tecnología. Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.

En el caso del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación – Colciencias-, el régimen contractual para las demás actividades a su cargo, será el previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, no podrán aumentarse las destinaciones previstas en normas legales anteriores a la presente ley y estos recursos serán destinados para el desarrollo de la ciencia, tecnología e innovación acorde con los objetivos del mismo.

Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Consejero ponente: Edgar González López. 8 de marzo de 2017. radicación número: 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298). actor: departamento administrativo de ciencia, tecnología e innovación – Colciencias.

«… Consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance de los contratos y convenios de ciencia, tecnología e innovación. En nuestro ordenamiento la regulación de los contratos y convenios de ciencia y tecnología tiene como punto de partida la Ley 29 de 1990, “por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico (…)”, y se concedieron facultades extraordinarias al Gobierno para “dictar las normas a que deben sujetarse la Nación y sus entidades descentralizadas para asociarse con particulares en actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” así como “regular las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”.

En desarrollo de estas facultades extraordinarias, el Gobierno expidió los Decretos Leyes 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, y 591 de ese mismo año, “por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”; decretos que se encuentran parcialmente vigentes y contienen las reglas especiales de los asociaciones y contratos de ciencia y tecnología.

El Decreto 393 de 1991 reguló las siguientes formas de asociación, a través de las cuales la Nación o las entidades descentralizadas pueden unirse a un particular o a otra entidad pública, con el fin de adelantar actividades científicas y tecnológicas:

• Las asociaciones que tienen por objeto crear sociedades civiles y comerciales o personas jurídicas sin ánimo de lucro,
• y los convenios especiales de cooperación

Por su parte, el Decreto 591 de 1991 individualizó las siguientes modalidades de contratos para el fomento de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación: los contratos de financiamiento, los de administración de proyectos; los contratos de fiducia; los de prestación de servicios científicos y tecnológicos; los contratos de consultoría científica o tecnológica; los contratos de obra pública, los contratos de consultoría e interventoría en obra pública; los contratos de arrendamiento, los contratos de compraventa y permuta y suministro de bienes muebles; los contratos de donación, y por último, los convenios especiales de contratación ya previstos por el Decreto 393 de 1991.

Posteriormente, la Ley 80 de 1993 derogó las disposiciones del Decreto 591 ibídem, con excepción de las normas que individualizan y caracterizan los contratos de financiamiento (art. 8°), los de administración de proyectos (art. 9) y los convenios especiales de cooperación (art. 17)

Por su parte, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública guardó silencio sobre la derogatoria o vigencia del Decreto 393 de 1991, lo que permite deducir que el legislador tuvo la clara voluntad de mantener vigentes las modalidades de asociación prevista en esta normatividad.

En este escenario, es posible concluir que los negocios individualizados y regulados por el ordenamiento jurídico colombiano, para el fomento de las actividades de ciencia, tecnología e innovación, son los siguientes:

• las asociaciones dirigidas a crear sociedades civiles y comerciales, y personas jurídicas sin ánimo de lucro como fundaciones y corporaciones;
• los convenios especiales de cooperación;
• los contratos de financiamiento (en la modalidad de reembolso obligatorio, reembolso condicional, reembolso parcial y reembolso contingente) y,
• los contratos de administración de proyectos.

Este cuadro normativo no excluye la posibilidad de que las entidades de fomento de las actividades científicas y tecnológicas puedan convenir libremente negocios distintos a los expresamente previstos en la ley o el reglamento, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad. Así lo confirma la más reciente normatividad del Sistema de Ciencia y Tecnología y la Innovación.

En efecto, el párrafo 1, del art. 20 de la Ley 1286 de 2009 -por medio de la cual se transformó a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortaleció el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictaron otras disposiciones en esta materia-, prevé lo siguiente: 

“Las organizaciones públicas, privadas o mixtas a que hace referencia el presente artículo podrán ser objeto de apoyo por parte de las entidades de fomento de la ciencia, la tecnología y la innovación. Cada entidad de fomento establecerá la naturaleza de dicho apoyo y las condiciones bajo las cuales se podrá obtener, de acuerdo con los lineamientos de política que orienten la acción del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación -SNCTI- y de conformidad con las normas que regulan este campo”…» Ver más contenido de este ceoncepto.

Animus sotietatis

Constitución de asociaciones y fundaciones

Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla, 5 de febrero 2015, Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01176-01 Actor: Municipio de Tuluá.

«… Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima necesario recordar que la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con la participación de particulares, se encuentra regulada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 el cual dispone a la letra lo siguiente: “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto,  término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

1. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;
2. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
3. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad.
4. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;
5. La duración de la asociación y las causales de disolución”.

De la lectura detallada de la disposición pretranscrita, la Sala encuentra que las corporaciones de participación mixta tienen razón de ser, en cuanto que a través de ellas se pretende cumplir cometidos estatales con la colaboración de los particulares, teniendo como característica esencial la ausencia de ánimo de lucro.

Lo que hizo el legislador fue establecer una habilitación para que las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, puedan asociarse con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Se trata nada más y nada menos que de personas jurídicas con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones y en las cuales participan entidades públicas y privadas.

Sobre la disposición en comento, la Corte Constitucional en sentencia C-671/99, Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, consideró lo siguiente al declarar su exequibilidad: “6. El artículo 96 de la Ley 488 de 1990, es exequible.-

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de «los cometidos y funciones» que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado”.

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política», lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero «con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo», tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política”

En cuanto a su régimen jurídico, la Sala observa que las mismas tienen un carácter mixto, lo anterior toda vez que las personas jurídicas creadas en virtud de la referida norma, por una parte, se rigen por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación y, por el otro, se encuentran sujetas a las reglas y principios generales de contratación, por encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Ley 80.

Adicionalmente, se les aplica el estatuto orgánico de presupuesto – Decreto 111 de 1996 -, respecto de los recursos públicos con los que cuentan y de aquellos que ingresen a su haber a título de donación. “Artículo 4º. Para efectos presupuestales, todas las personas jurídicaspúblicas del orden nacional, cuyo patrimonio este constituido por  fondos públicos y no sean Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de Economía Mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional (Ley 179 de 1994, art. 63)”.

La Corte Constitucional al referirse al régimen aplicable manifestó: “…las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial”.

En ese mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación2, al señalar que “aunque las corporaciones y fundaciones con participación mixta, se rigen por el derecho privado, no pueden sustraerse al control fiscal del Estado, ejercido en forma posterior y selectiva por intermedio de las respectivas contralorías”.

Así pues, la constitución de las corporaciones se puede realizar mediante escritura pública o documento privado, disponiendo, entre otros, el nombre, la clase de persona jurídica, los objetivos y actividades a cargo, los compromisos o aportes iniciales, la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad, la integración de los órganos de dirección y administración, la duración de la asociación y las causales de disolución…»

Contrato de aporte

Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejera ponente: María Adriana Marín. 11 de abril de 2019. Radicación número: 25000–23–26-000-2002–01217–01(36128). Actor: Corporación integral para el desarrollo social. Demandado: ICBF.

«… 3.1. Marco jurídico de los contratos de aporte, celebrados con el ICBF.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es un establecimiento público creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado posteriormente mediante la Ley 7 de 1979 y su Decreto reglamentario 2388 de 1979[15]. La Junta Directiva de la entidad adoptó los correspondientes estatutos en el Acuerdo N° 102 de 1979, aprobado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 334 de 1980.

A la luz del indicado régimen jurídico, el ICBF, con competencia en todo el territorio nacional, tiene como objeto misional propender y fortalecer el desarrollo armónico de la familia, la protección del menor de edad y la garantía de sus derechos. En esa medida, le corresponde la prestación del servicio público de bienestar familiar[16], en coordinación con otros organismos del sistema.

Ahora bien, para la época de los hechos que son materia de la presente controversia, regía en Colombia el Decreto-Ley 2737 de 1989[18] -Código del Menor-, que contenía, entre otras disposiciones, las relativas a los menores en situación irregular, en abandono o en peligro físico o moral.

De conformidad con dicho estatuto, le correspondía al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, determinar y declarar tales situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle al menor afectado adecuada protección y atención, directamente o en un centro de atención especial, de acuerdo con sus circunstancias particulares. Esta función era cumplida por el ICBF por intermedio del defensor de familia, quien, si se establecía que la medida necesaria para el menor debía ser aplicada en un centro especializado y no en un entorno familiar, remitía al afectado a una institución con licencia de funcionamiento debidamente expedida por el ICBF (artículos 36 y 82).

Como un mecanismo para el cumplimiento de estos cometidos, el ICBF habría de dar aplicación a la Ley 7 de 1979 que, entre otras cosas, dispuso en el artículo 21: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones:

(…) 9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.

(…)14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país, cuando lo considere conveniente.

Por su parte, el artículo 123 del Decreto reglamentario 2388 de 1979[20] estableció que, atendiendo a la particulares necesidades del servicio, el ICBF podría celebrar contratos, los cuales se considerarían como «administrativos»[21] y debían contener cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la Ley exige para los [contratos] del Gobierno».

Dispuso la norma, en su versión inicial: El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

Estos contratos se consideran como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la ley exige para los del Gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el director general, y de acuerdo con el procedimiento señalado en el Decreto 150 de 1976].

A su vez, el artículo 125 de la misma reglamentación estableció que, los contratos previstos en el artículo 21, numeral 9, de la Ley 7 de 1979, podrían ser celebrados por el ICBF con instituciones de utilidad pública o social y, en caso de no ser posible contratar con personas sin ánimo de lucro, se suscribirían los acuerdos de voluntades con «personas naturales de reconocida solvencia moral».

En lo concerniente a los contratos de aporte, el Decreto estableció:

Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.

Artículo 128. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo.

Esta última norma recalca, así, que el contrato de aporte se sujeta a las reglas obligatorias previstas para todos los contratos administrativos, vale decir, las establecidas en el Estatuto General de Contratación Administrativa, hoy contenido en la Ley 80 de 1993, la cual se encontraba vigente en la época de celebración de los negocios jurídicos hoy sujetos a controversia.

Lo anterior, sin desconocer que, a la luz del artículo 126 del citado decreto, los contratos celebrados por el ICBF, si bien son «administrativos» o estatales y están sujetos a las cláusulas vigentes y aplicables a todo contrato de esa categoría –es decir, a los regulados por la Ley 80 de 1993-, deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, «a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar».

Respecto de la aplicación simultánea y armónica de la Ley 80 de 1993 y de las normas especiales al contrato de aporte, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha recalcado: Es claro entonces, que los contratos de aporte que celebra el ICBF, son una categoría especial, sujeta a un régimen legal parcialmente diferente al de los demás negocios jurídicos que puede llevar a cabo esta entidad para su funcionamiento, es decir, aquellos relativos a bienes, obras o servicios distintos a los programas misionales del ICBF, para cuya adquisición deberá darse aplicación al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 (…).

El contrato sobre el cual versa la presente controversia, es uno de aportes, celebrado por una entidad estatal, el Instituto de Bienestar Familiar, sometido por lo tanto, no sólo a las normas especiales que rigen esa clase de contratos sino también a la Ley 80 de 1993, respecto del cual por lo tanto, también opera la obligación de las partes de conservar el equilibrio contractual surgido al momento de su celebración.

En otra providencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó: … [E]n relación con la naturaleza del negocio jurídico mencionado, es preciso señalar que se trata de un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública –ley 80 de 1993–, y cuya posibilidad de celebración se encuentra consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979[25] y el decreto 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha subrayado: El contrato de aporte no es un contrato especial salvo por su condición de no oneroso ni conmutativo. Como ya se ha explicado, para esta Sala el contrato de aporte no tiene una especialidad que permita diferenciarlo significativamente de cualquier otro contrato estatal, en la medida en que está regido por la Ley 80 de 1993 (…).

Una lectura fragmentada de los decretos reglamentarios podría dar lugar a entender que al contrato de aporte no le es aplicable la Ley 80 de 1993 salvo en lo atinente a clausulas obligatorias, lo cual riñe con el precepto de ley, pues es claro su sometimiento al estatuto contractual.

Cabe anotar que, si bien la Ley 80 de 1993 fue expedida con posterioridad a la Ley 9 de 1979 y al Decreto reglamentario 2388 de 1979, no es posible entender que haya derogado estas últimas normas, las cuales, además de estar hoy vigentes[27], revisten un carácter especial, solo aplicable a la actividad del ICBF y al servicio público de bienestar familiar. Tales normas especiales, por tanto, no pueden entenderse como excluidas del ordenamiento ni derogadas tácitamente por normas generales que se expidan para regular la contratación del Estado, las cuales, por el contrario, pueden –y deben- aplicarse de manera armónica con la normativa especial, como se viene de señalar y como lo dispone especialmente el artículo 128 del Decreto 2388 de 1979, anteriormente citado. En esa misma medida, le son aplicables al contrato de aporte las potestades excepcionales establecidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de un contrato estatal celebrado para la prestación de un servicio público.

Más aún, especto de la sujeción del contrato de aporte a la regulación prevista en el Estatuto General de Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993) –sin perjuicio de la aplicación de las normas especiales relativas a la actividad de bienestar familiar-, el propio Decreto 2923 de 1994 –que fijó las cuantías mínimas de la garantía única en los contratos de aporte del ICBF- precisó en sus consideraciones:

Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con lo señalado por la Ley 7ª de 1979, numeral 9 del artículo 21; Decreto 2388 de 1979, artículo 127, y en concordancia con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, está debidamente facultado para celebrar contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro.

Ahora, la jurisprudencia ha considerado que el contrato de aporte, si bien es nominado –por cuanto está expresamente previsto en la ley- comporta un contrato atípico, ya que no está regulado en su formación y desarrollo por normas específicas, aunque sí ostenta unas características especiales, dada la naturaleza también especial y superior del servicio que presta, esto es, el de bienestar familiar y, particularmente, la protección de menores de edad.

Para esta Sala, el contrato de aporte no llega a alcanzar una connotación atípica, ya que sí encuentra una regulación legal general y otra especial de claras disposiciones y fácil identificación. Se trata entonces, de un contrato estatal que, por esa condición, está sujeto a la Ley 80 de 1993, aunque sometido a varias reglas particulares previstas en las normas que regulan el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y el funcionamiento mismo del ICBF. En su momento, el artículo 126 del Decreto 2388 de 1979 estableció que los contratos celebrados por la entidad hoy demandada –incluidos los de aporte- se someterían a las reglas de todo «contrato administrativo» y, a su vez, el artículo 123 del mismo estatuto, establecía que la declaratoria de caducidad debía estar precedida del procedimiento previsto en el Decreto 150 de 1976, que reguló la contratación del Estado hasta la expedición del Decreto 222 de 1983, a su vez derogado por la Ley 80 de 1993, actualmente vigente.

En cuanto a las reglas especiales que revisten el contrato de aporte, se tiene que, v. gr., aun cuando el mismo debe ser cumplido «bajo la exclusiva responsabilidad» de la institución contratista y con personal de sus dependencias, debe sujetarse a las normas, lineamientos y control del ICBF, tal como lo dispone el artículo 127 del Decreto reglamentario 2388 de 1979, antes referido.

Asimismo, el indicado estatuto señala, en su artículo 71, que la protección especial a los menores debe ser prestada por centros especializados, «de acuerdo con las modalidades que determine el Instituto». Vale la pena agregar que, sobre tales categorías de centros, el artículo 72 ibídem,  precisa: Para efecto de la protección especial al menor, se consideran entre otros, como centros especializados; los de protección, reeducación, residencias juveniles de atención al joven campesino, internados indígenas, centros de deficiencia mental, centros para limitados físicos. Estas instituciones se sujetarán a la reglamentación que para el caso expida el Instituto.

De particular naturaleza y régimen son también los recursos destinados a la ejecución de los contratos de aporte, pues en estos, es el ICBF quien entrega tales recursos (representados en dinero, inmuebles etc) para que sea el contratista quien los utilice exclusivamente en el servicio de protección y asistencia integral, como lo dispone el artículo 127 del decreto comentado. Independientemente de la naturaleza de los recursos, especialmente tratándose de dinero, estos no ingresan al patrimonio del contratista, pues continúan siendo del Estado –a través del ICBF- y están sujetos al seguimiento de la entidad pública. Esta circunstancia se hace más patente si se tiene en cuenta que, por regla general, derivada de las normas en cita, los contratos de aporte se celebran preferencialmente con entidades sin ánimo de lucro.

Sobre este aspecto del contrato, la jurisprudencia ha dicho: … [E]s remarcable que en este negocio jurídico los dineros aportados por el ICBF y recibidos por el contratista no eran de su libre disposición, ni podían ser gastados en cosas distintas de las que la prestación del servicio de bienestar familiar le demandara. Ello se infiere de las obligaciones de la ACPHES a invertir los recursos exclusivamente en la atención de los menores, a impedir que estos peculios se integraran a sus demás ingresos, y a presentar informes financieros donde debía dar cuenta del empleo de las sumas aportadas (párr. 15.3).

Igualmente, no sobra advertir que, siguiendo los artículos 125 y 129 del Decreto 2388 de 1979, los contratistas de aporte son –de preferencia- instituciones sin ánimo de lucro, como la actora. Como ya se explicó en otro aparte de esta sentencia, que el contratista de aporte posea esta especial cualificación obedece a la función del Estado de impulsar y apoyar a las personas jurídicas que, en desarrollo de su objeto, realizan actividades benéficas para la sociedad.

El contrato de aporte carecería de todo sustento si se entendiera que los aportes del ICBF entran a formar parte de las arcas del contratista, otorgándole a estos dineros un tratamiento de provecho o de utilidad, y comprendiendo al contratista como una institución con ánimo de lucro. De este modo, se malograría la finalidad de las normas rectoras de este contrato, y se deformaría la voluntad de los asociados de no perseguir ventajas económicas a través la actividad de la persona jurídica que crean.  

En ese sentido, aunque pueda considerarse que el contrato de aporte es conmutativo, tal conmutatividad se configura en la medida en que las dos partes en el negocio jurídico deben cumplir determinadas obligaciones y, en cuanto a los recursos, el aporte del ICBF es indispensable para que el contratista cuente con los medios para cumplir con el objeto contractual y cubra las necesidades del servicio. Sin embargo, no surge en el contrato de aporte la «equivalencia de prestaciones» que ordinariamente caracteriza a los contratos conmutativos propiamente dichos -incluyendo algunos estatales-, por cuanto los recursos no van destinados a acrecentar el patrimonio del contratista ni corresponden a una retribución en estricto sentido.

A este respecto, ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: La redacción de los modelos del contrato [de aporte] descarta que sea realmente oneroso y permite caracterizarlo más como gratuito -de beneficencia o desinteresado- en la medida en que supone la existencia de un verdadero desplazamiento patrimonial de las entidades contratistas en favor  del ICBF, o por lo menos de un sacrificio económico atado a los costos eventuales de la operación de la cual se encargan. En efecto, llama la atención que no se prevea ningún tipo de retribución para el contratista por el servicio que presta, y que más bien se someta a actuar con ánimo oblativo.

El contrato, en los términos diseñados por el ICBF, no siendo oneroso, dista de la conmutatividad en la que existan obligaciones recíprocas y equivalentes que permitan edificarlo sobre la base de un equilibrio  económico.

El ICBF contrae obligaciones, que en general consisten en el suministro de los bienes materiales necesarios (el ‘aporte’) para la prestación del servicio. La operación del servicio mismo queda bajo entera responsabilidad del contratista, y a su cargo, sin elementos que permitan derivar reciprocidad alguna por causa de dicha operación. El clausulado es detallado en cuanto a las obligaciones del contratista, el que muchas veces además de efectuar su propio aporte de recursos a la ejecución del contrato, también debe asumir los gastos de su perfeccionamiento, y en todo caso acatar las instrucciones que el ICBF le formule.

No se permite que con cargo a los recursos girados por el ICBF para el contrato de aporte se paguen costos indirectos, pero ocasionalmente es permitida la reinversión  previa aprobación de un comité técnico operativo del contrato,  como sucede en el modelo utilizado para los centros de desarrollo infantil.

Finalmente, se pacta la utilización de los recursos del contrato exclusivamente para cumplir con el objeto del mismo, y el reintegro de los no utilizados…»

Tipos consagrados en el derecho privado

A continuación presento las definiciones legales de algunos de los contratos tipificados en las normas de derecho privado y que resultan de mayor uso por parte de las entidades estatales. Sobre algunos de ellos se harán comentarios. 

Compraventa

Normativa central

Código Civil. Art. 1849. Compraventa.- La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Código Civil. Art. 1850. Venta y permuta.- Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.

Código de Comercio. Art. 905. Compraventa.- La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.

Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero.

Código de Comercio. Art. 907. Venta de cosa ajena.- La venta de cosa ajena es válida e impone al vendedor de la obligación de adquirirla y entregarla al comprador, so pena de indemnizar los perjuicios.

Código de Comercio. Art. 917. Venta de cosa futura.- La venta de cosa futura sólo quedará perfecta en el momento en que exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato parezca que se compra el alea.

Si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial podrá el comprador desistir del contrato o perseverar en él a justa tasación.

Código de Comercio. Art. 918. Compraventa de cuerpo cierto existente o inexistente.- La compra de un «cuerpo cierto» que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto alguno, salvo que las partes tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el vendedor ignore su pérdida.

Si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador desistir del mismo o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación de expertos o peritos.

El que venda a sabiendas lo que en todo o en parte no exista, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

Jurisprudencia

Obligaciones que emanan – precio- riesgos

Consejo de Estado, Sección Tercera, consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, 31 de octubre de 2001, radicación número: 25000-23-26-000-1991-7666-01(12278).-  «… Dentro de las características del contrato cabe tener en cuenta que la compraventa es un contrato bilateral, porque se celebra entre dos sujetos que se obligan recíprocamente (art. 1496 CC); conmutativo, porque cada una de las partes se obliga cumplir una prestación que se mira como equivalente a la que surge a cargo de la otra parte (art. 1498 CC); oneroso, porque tiene por objeto la utilidad para ambos contratantes (art. 1497 CC); principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro negocio jurídico (art. 1499 CC) y de ejecución instantánea, porque las prestaciones se ejecutan en un momento, en corto tiempo, sin fraccionamientos.

Del contrato de compraventa surgen a cargo del vendedor las obligaciones principales de dar el bien objeto del contrato y de saneamiento de la cosa vendida (arts. 1.880 y 1.884 C. C); y a cargo del comprador la obligación de pagar su precio. Sin perjuicio de las demás prestaciones derivadas de la naturaleza del contrato (art. 1603 del CC).

(…) Resalta la Sala que las obligaciones derivadas del contrato de compraventa han de entenderse cumplidas cuando cada una de las partes ejecuta la obligación debida. Este comportamiento, que corresponde a la definición legal del pago (1626 C.C.), se presenta fundamentalmente respecto del comprador cuando da al vendedor el precio convenido y respecto del vendedor cuando da la cosa vendida.  

En relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 3 de julio de 1963 cuando explicó: «Es principio general de derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos en forma íntegra, efectiva y oportunamente. La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido»

Se tiene entonces que contrario sensu las obligaciones se entienden incumplidas, respecto del comprador, cuando no paga el precio en la fecha y condiciones acordadas; y respecto del vendedor cuando no da o no entrega al comprador el bien objeto del contrato de compraventa de conformidad con lo acordado…»

Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Santofimio Gamboa, primero de abril de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00611-01 (52.532 Actor:  TTES de Colombia.- «…El contrato de compraventa.

El contrato de compraventa para la contratación pública estatal es un negocio jurídico, de contenido económico, principal, oneroso, consensual, sinalagmático y conmutativo, en el que una persona se obliga a intercambiar la propiedad de una cosa por un precio en dinero.

Asimismo, para la celebración del contrato de compraventa estatal, se exige no sólo el cumplimiento de los presupuestos y condiciones de existencia y validez determinados en las normas del derecho privado, sino que también lo previsto en las normas especiales de contratos estatales, determinados en el artículo 39 y 41 de la ley 80 de 1993, esto es, el acuerdo del objeto y contraprestación y que dicho contrato se eleve por escrito, salvo los casos de urgencia manifiesta. 

Ahora bien, por expreso mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato de compraventa estatal se rige por las legislaciones, civil y comercial, las cuales no presentan diferencias en cuanto a la definición de dicho negocio jurídico, ya que si bien en el Código Civil se utilizó la expresión “dar” y en el segundo estatuto “se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa”, el verbo dar significa transferir el dominio.

En consecuencia, se tiene que la compraventa es un negocio jurídico que por sí mismo no transfiere la propiedad o el dominio, por el contrario dicho contrato genera obligaciones y en este caso la obligación consiste en dar o, lo que es lo mismo, transferir el dominio. La persona compradora no adquiere la calidad de propietario por el simple hecho de la celebración de un contrato, sino que lo será a través del modo de transferir la propiedad, esto es, con la tradición de la cosa.

Con relación a la tradición de la cosa, se cree que existe una diferencia entre lo señalado en materia civil y comercial, pero del análisis sistemático de las normas que regulan esta materia, puede concluirse que tratan de manera similar dicho asunto.

El artículo 922 del estatuto comercial sostiene que: “La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa. (…)”.

Por su parte, el Código civil en su artículo 756 se establece lo siguiente: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca (…)”.

Si se analiza el Título segundo del Código Civil (de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce), título V, capítulo primero y segundo, se encuentra dentro de las disposiciones generales el artículo 740, que indica lo siguiente: “(…) La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. 

La tradición conduce a la entrega de la cosa lo que implica que en materia civil también existe inscripción y entrega, por lo tanto no existe diferencia alguna entre el Código Civil y el comercial en cuanto a la tradición de la cosa.  

Ahora bien, pese a la generalidad del contrato de compraventa tanto en materia civil como comercial, existen diferencias en su regulación y la Subsección aprovecha esta oportunidad para exponerlas, a saber:

5.1.- En cuanto al precio.

CÓDIGO CIVIL	CÓDIGO DE COMERCIO
Artículo 1864: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.	Artículo 920: No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. El precio irrisorio se tendrá por no pactado.

En materia civil, el precio necesariamente tiene que estar determinado, por lo que si éste no se determina no habría compraventa.

En material comercial, por el contrario, si el precio no se determina, en principio no existiría compraventa, pero si el comprador recibe la cosa, se entiende que acepta el precio medio del mercado. 

5.3.- Condición resolutoria del contrato de compraventa. 

CÓDIGO CIVIL	CÓDIGO DE COMERCIO
Artículo 1546: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.	Artículo 870: En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.
Artículo 1930: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.	Artículo 948: En caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el vendedor a la inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor. La solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa. Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnización o pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución.
Artículo 1882: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.	Artículo 925: El comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546 del Código Civil y de este Libro.

La regla general en ambos estatutos es que en caso de incumplimiento de una de las partes, el otro podrá solicitar el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, ambas con indemnización de perjuicios. La indemnización de perjuicios tendrá el carácter de pretensión accesoria y no se tratará de una petición única y principal.

Por el contrario, de acuerdo con la lectura del artículo 925 del Código de Comercio, el comprador podrá solicitar la indemnización de perjuicios como una pretensión única, sin que tenga que solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución.

Así mismo, en materia comercial cuando el comprador es quien incumple, el vendedor tendrá derecho a la restitución de la cosa sin necesidad de solicitar la resolución del contrato.

5.4.- Riesgo del cuerpo cierto que se debe.

CÓDIGO CIVIL	CÓDIGO DE COMERCIO
Artículo 1607: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.	Artículo 929: En la venta de un «cuerpo cierto», el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa.
Artículo 1876 (regla especial): La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.
Artículo 1604 inciso segundo: El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

En materia civil en principio, el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se deba, será a cargo del comprador a menos que: i) el deudor se constituya en mora o ii) que el vendedor que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas, caso en el cual será el deudor.

En materia civil se evidencia una regla especial contemplada en el artículo 1876, por cuanto la pérdida o deterioro del cuerpo cierto que se vende pertenece al comprador desde el momento en que se perfecciona el contrato. Pero esto debe acompasarse con la regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 1604 del mismo estatuto, esto es, que el deudor entonces no sería responsable del caso fortuito a menos que: i) se constituya en mora; ii) que el caso fortuito no esté precedido de la culpa del deudor; iii) que a pesar de estar en mora el deudor en la entrega de la cosa, ésta hubiera perecido aún si estuviera en manos del acreedor.

En materia comercial, por su parte, el riesgo del cuerpo cierto lo asume el vendedor, a menos que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador.

Estas son pues algunas diferencias que existen entre la compraventa en materia comercial y civil, aunque se advierte que son las más relevantes, sin que no puedan existir otras…»

Compraventa de bien inmueble – lesión enorme

Prosiguiendo con la misma sentencia del Consejo de Estado, allí se agrega sobre el fenómeno de la lesión enorme: «… Rescisión por lesión enorme. El artículo 1947 del Código Civil ha definido la lesión enorme en los siguientes términos: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.” 

Es así como, de conformidad con la ley civil, es claro que el fundamento de la figura de la lesión enorme se encuentra contenido en la doctrina del justo precio, según el cual, el precio debe ser justo para alcanzar el equilibrio entre las prestaciones de los contratantes, por tanto se prohíbe pactar un precio lesivo para alguna de las partes que intervienen en la compraventa (vendedor o comprador), lo cual tiene su fundamento en los principios de equidad y de equilibrio que orientan las relaciones jurídicas contractuales; de tal suerte que el precio resulta lesivo para el vendedor cuando recibe menos de la mitad del valor justo del bien y para el comprador cuando paga más del doble del valor real.

La esencia de la acción de rescisión por lesión enorme radica en la existencia de un desequilibrio económico objetivo del contrato.

Por su parte, la Corte Constitucional se ha referido a la lesión enorme, puntualizando que “ocurre cuando en una compraventa existe una desproporción considerable entre el precio convenido y el precio ‘justo’ de [un inmueble], que perjudica a alguna de las partes, y permite, entonces, que ésta solicite la rescisión del contrato”, precisando que de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano esta figura es de carácter netamente objetivo, lo que significa que, basta con verificar la existencia de una “extrema desproporción entre el valor de la cosa y el precio que se paga o recibe por ella”.

Es así como, “si bien atañe al arbitrio de las partes definir el precio del inmueble objeto de la compraventa, la ley “sanciona el abuso en que se puede incurrir so pretexto de la autonomía contractual” y lo conjura mediante la lesión enorme, cuya disciplina legal “no compara las situaciones lesivas que afrontan las partes en el negocio jurídico, sino que simplemente registra los hechos, los describe y les confiere un efecto dirigido a restaurar el desequilibrio injusto que ocasionan”, habida cuenta de las distintas “circunstancias que rodean y mueven a cada uno de los contratantes”.

La Corte Suprema de Justicia ha tratado el asunto manifestando que la lesión enorme en el régimen civil no es un vicio del consentimiento, por el contrario es eminentemente objetivo, es decir, que la misma se estructura de manera independiente de consideraciones subjetivas, así lo expresó: 

“Así, no es exacto que en nuestro régimen civil la lesión sea vicio del consentimiento. El que acepta enajenar una cosa por precio inferior a la mitad o adquirirla por precio superior al doble del que se considera justo, no hace proceso volitivo vicioso, o si lo hace no lo invoca como causa cuando pide que el acto o contrato se rescinda por lesión. Su aceptación en estas circunstancias no implica de por si una falsa noción del valor real de la cosa, ni una fuerza física o moral que lo constriña, ni un engaño del otro contratante, que fueran suficientes para inclinar su voluntad. La lesión está estructurada en Colombia sobre un factor puramente objetivo (el justo precio), con toda independencia del móvil subjetivo y de la manera como éste haya influido en el consentimiento”

Al referirse al justo precio esta Corte sostuvo que es lo que se aspira en cualquier contratación, destacando que son varios factores que influyen para la formación del mismo, al respecto precisó: “La noción de justo precio como categoría jurídica es el punto de equilibrio a que aspira la contratación conmutativa. Pero no son pocos los factores que de hecho inciden en la formación de los precios, por lo que se encuentra allí una de las materias más investigadas y discutidas en economía política, seguramente a consecuencia del plano de relatividad en que se mueve, y por el peligro previsible de que la actividad de las transacciones languidezca por causa de inadecuada tutela de la ley, en menoscabo del espíritu de empresa como propulsor del crecimiento de la riqueza pública.”

Bajo esta línea de pensamiento, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a la naturaleza de la lesión enorme, ha indicado que es un vicio objetivo del contrato; tal y como se transcribe de los apartes de la sentencia de 24 de septiembre de 2000: “La Sala es del criterio que en la ley colombiana la lesión enorme, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, es un vicio objetivo del contrato, porque el mismo texto del artículo, en su comprensión jurídica, conduce al terreno de lo exógeno en relación con la voluntad de las partes y no al fuero endógeno o interno de éstas (el consentimiento); la ley expresa que la lesión enorme se produce o porque el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende o porque el justo precio de la cosa que compra el comprador, al tiempo del contrato, es inferior a la mitad del precio que pagó por ella. De esos supuestos se infiere que la lesión enorme es vicio objetivo del contrato”.

Así lo reiteró en reciente jurisprudencia del 28 de mayo de 2015: “La doctrina nacional ha admitido que la lesión enorme no es otra cosa que un vicio objetivo, el cual ocurre por el rompimiento del equilibrio en las relaciones contractuales y opera de manera autónoma e independiente de las calidades de las partes contratantes o de los actos de ellas; algunos doctrinantes sostenían que la lesión enorme constituía un vicio del consentimiento, pero en la actualidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha impuesto el criterio de que la lesión enorme tiene fundamento en el equilibrio o equivalencia de las prestaciones mutuas que debe imperar en los contratos conmutativos, de tal suerte que la rescisión del contrato procede por haberse comprobado que se produjo un desequilibrio en las prestaciones y no por la existencia de un vicio en el consentimiento, hecho este último que daría lugar a la nulidad relativa del contrato.”

Bajo estas directrices legales y jurisprudenciales, se impone concluir que cuando la parte afectada pretenda alegar la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme, deberá probar ante el juez del contrato la existencia del desequilibrio, más no que la voluntad se encontraba afectada por uno de los vicios del consentimiento previstos por la ley.

De esta manera, determinada la naturaleza de la lesión enorme y precisada la noción del justo precio, elemento esencial del contrato de compraventa, habrá de establecerse cuáles son los requisitos o presupuestos para que opere la rescisión del contrato por lesión enorme, cuando quiera que el precio pactado en el mismo se encuentre afectado por un desequilibrio que alcance las proporciones que la ley establece para que se configure el vicio objetivo.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia definió la acción rescisoria por lesión enorme en los contratos de compraventa de inmuebles en el siguiente sentido: “La acción rescisoria por lesión enorme es la medida excepcional al principio de la soberanía contractual, tendiente a conjurar la lesión patrimonial o de ultramitad sufrida injustamente por uno de los contratantes. Esta acción se consagra indistintamente en favor del vendedor o del comprador, y se estructura cuando a una de las partes se le ha perjudicado en más de la mitad del justo precio de la cosa.” 

Al presentarse la lesión enorme en el contrato de compraventa de bienes inmuebles, bien porque el vendedor ha vendido por menos de la mitad del precio justo o el comprador ha adquirido el bien por más del doble de su valor real, la parte afectada podrá intentar: i) la acción rescisoria (terminación del contrato) para lograr el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, ii) también podrá optar por el reajuste del precio recibido o pagado, según el caso, al justo valor acreditado en el proceso con esta misma finalidad, en los términos previstos por el artículo 1948 del Código Civil, norma que reza lo siguiente:

“Artículo 1948. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”

De optarse por la primera solución, las cosas se retrotraerían al momento inicial, es decir, hasta antes de la celebración del contrato, de tal suerte que el vendedor obtendría la devolución del bien y si es el comprador le correspondería su restitución, sin perjuicio del cumplimiento de las prestaciones mutuas que surjan de esta situación.

Si es la segunda solución la que se adopta, es decir, el reajuste del precio injusto, el vendedor afectado obtendría el aumento correspondiente y si se trata del comprador, este podría lograr la correspondiente disminución, que, según los dictados de la norma civil, se afectaría en una décima parte.

En criterio de la Sala para que proceda cualquiera de las dos soluciones, es necesario que concurran los siguientes presupuestos:

 “a) Que haya lesión en la proporción que establece el artículo 1947 del C. C.

“b) Que se trate de contratos respecto de los cuales la ley lo admite (art. 1949 C. C.).

“c) Que la pretensión se reclame dentro del término que la ley concede al efecto (art. 1954).

“d) Que el bien se conserve en poder del comprador (art. 1951 C.C.).

“e) Que no se trate de un contrato aleatorio.

Después de lo dicho, no cabe duda de que existe unanimidad en la jurisprudencia colombiana frente a la naturaleza de la figura de la lesión enorme, que esta es de carácter objetivo, debiendo demostrarse para su configuración únicamente que no se pagó por parte del comprador o no se recibió por parte del vendedor el justo precio de la cosa objeto de enajenación. En consecuencia, en el Juez a la hora de analizar si existe o no lesión enorme en un contrato de compraventa, se limitará a verificar tal circunstancia, siendo completamente irrelevante la presencia de un factor subjetivo como es un vicio en el consentimiento…»

Vicios redhibitorios y garantía de calidad

Consejo de Estado, Sección Tercer. Consejera ponente: Ruth Stella Palacio, 23 de 2012, Radicado: 050012326000199400558-01 (20.810).- «… Ahora bien, dada la tipología del contrato en mención, obsérvese que, de conformidad con el artículo 1880 del Código Civil, en los contratos de compraventa las obligaciones del vendedor, se reducen en general a dos: (i) la entrega o tradición de la cosa vendida, y (ii) el saneamiento de la cosa vendida, según la cual “el vendedor debe entregar la cosas al comprador en estado tal que sirva para el uso que está normalmente destinada, de suerte que su utilización o disfrute no se vean menguados a consecuencia de los vicios que los afecten.”

Es decir, una de las obligaciones legales que emanan del contrato de compraventa, caracterizado por ser de ejecución instantánea en tanto su prestación principal –entregar la cosa por el precio- se cumple de inmediato o en forma breve, es la de garantizar el saneamiento por los vicios ocultos o redhibitorios de la cosa vendida después de su terminación. Esta obligación de saneamiento surge cuando el comprador ve disminuida la capacidad de goce o la utilidad de la cosa adquirida por defectos o desperfectos, desgastes, etc. que la afecten total o parcialmente, caso en cual, en el derecho común, tendrá acción para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos (art. 1914 C.C.).

El Código Civil (art. 1915 C.C.) señala los requisitos o condiciones para tener los daños o defectos como vicios redhibitorios: a) haber existido al tiempo de la venta, es decir, que su origen o la causa del vicio sea anterior al negocio jurídico o concomitante a él; b) ser tales que la cosa vendida no sirva para el uso normal, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea dable presumir que conociéndolos el comprador lo hubiere comprado a menos precio o no lo hubiera comprado, es decir, que el vicio sea grave, que obstaculice de tal forma el uso ordinario del bien enajenado o lo reduzca considerablemente; c) ser ocultos, en tanto debe “No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin grave negligencia de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de profesión u oficio”, de suerte que ni el vendedor debía conocer del vicio, pues “…si sabe que la cosa está afectada por un daño y no lo declara o si era tal que ha debido conocerlo por razón de su profesión u oficio, será obligado, además, del saneamiento en sí, a la indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 1518 del Código Civil.

Y en los contratos celebrados por la administración, en general, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación al interpretar el régimen jurídico aplicable, las obligaciones del contratista, tampoco se agotan con la entrega a satisfacción de su objeto dentro del plazo de ejecución del contrato, sino que una vez finalizado debe salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados, obligación que es posible garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia se extiende por el tiempo que determine la entidad contratante de acuerdo con la ley y el reglamento.

La cláusula de garantía incorporada en los contratos celebrados por la Administración es obligatoria y de orden público, por cuanto es un mecanismo de protección del fin pretendido por la contratación estatal, cual es la satisfacción del interés general, así como del patrimonio público; en efecto, por una parte, asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y, por otra, protege el patrimonio estatal del daño derivado del incumplimiento, o cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones por parte del contratista. 

(…)   La garantía de calidad de los bienes adquiridos por la entidad contratante, ampara el acaecimiento de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos y detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación.

Esta póliza debe tener una cobertura por un plazo determinado, contado a partir de la entrega efectiva de los bienes adquiridos, siendo el tomador el contratista y beneficiaria la entidad contratante, quien queda cubierta de los perjuicios ocasionados por los vicios aludidos que resultan imputables al contratista garantizado.

De ahí que,  en el caso de que una entidad pública ha adquirido un bien a través de un contrato de compraventa y posteriormente descubre o se percata que el mismo no cumple con los requisitos de calidad exigidos y necesarios para su correcto funcionamiento o no reúne las características y especificaciones que fueron exigidas, ofertadas y que hacen parte del contrato, está en el deber de declarar a través de un acto administrativo el siniestro de incumplimiento de la obligación de entregar un bien de óptima o buena calidad, con el fin de hacer efectiva ante la aseguradora la póliza que ampara dicho riesgo; y cuando ello sucede, el contrato ya ha terminado, por cuanto la obligación principal de entrega ya se cumplió, razón por la cual resulta ilógico que estuviese sometida a los límites temporales derivados de la vigencia del contrato, como sostiene el recurrente, por cuanto de ser así, sería un imposible jurídico realizar el cobro directo de la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista.

Dicho de otro modo, cuando se realiza el riesgo asegurado relativo a la calidad del bien suministrado, con independencia de que el contrato amparado con la póliza de seguro se hubiese terminado o liquidado, nace el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización, para cuyo efecto debe declarar el siniestro mediante un acto administrativo, como lo ha dicho esta Sección: “[U]na vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro.

No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque el riesgo ya se realizó, es decir, el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso.

(…)  Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley.” (Se subraya).

(…)  Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia, el procedimiento -para la época de los hechos del sub lite– en procura de hacer efectiva la garantía constituida a favor de las entidades públicas con el fin de obtener la indemnización ante la ocurrencia del riesgo -siniestro- que ampara la misma, es el siguiente:

(i) Primero le corresponde a la entidad declarar la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y ordenar hacer efectiva la garantía que ampara el riesgo, mediante la expedición de un acto administrativo, con fundamento en las prerrogativas establecidas en los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual hace las veces de reclamación, dado que no se aplica lo previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio; 

(ii) Segundo, dicho acto administrativo de carácter particular y concreto, debe ser notificado personalmente a los interesados (aseguradora y contratista), para que sea oponible y vincule a quien resulta obligado con sus disposiciones, con el fin de proceder al cobro de la respectiva indemnización; y

(iii) Tercero, la aseguradora no puede objetar la reclamación (arts. 1080 y 1053 C.Co.), sino que la manera de oponerse es mediante la interposición de los recursos en sede administrativa que legalmente procedan en contra de la decisión; resueltos éstos negativamente, o si no son interpuestos, el acto adquiere firmeza, y con ella, la ejecutividad y ejecutoriedad propios de estas decisiones administrativas y que le permiten a la entidad proceder a su cobro ejecutivo. Esta decisión, por supuesto también puede ser impugnada por el contratista, administrativa y judicialmente.

Suministro

Es del caso anotar que en la actualidad, en el ámbito de las entidades estatales, este tipo de contrato se ha dado en denominar como contrato «a monto agotable«, expresión esta que corresponde al hecho de que el contrato se ejecuta hasta que se agote el presupuesto que a él se ha asignado. Con ello se confunde la estructura del contrato con una de sus modalidades pago.

Otra particularidad que vale la pena acotar es que en las entidades estatales se suele tener por cierto que cualquier contrato que implique aprovisionamiento de bienes muebles, por ejemplo, útiles de oficina o insumos de cafetería, es un contrato de suministro, cuando lo cierto es que tales aprovisionamientos en ciertas ocasiones se hacen por medio de contratos de compraventa y en otras por medio de contratos de suministro.

Normativa central

Código de Comercio. Art. 968. Contrato de suministro. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

Código de Comercio. Art. 969. Método para establecer la cuantía del suministro.- Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas:

1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del suministro;

2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo;

3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y

4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.

Parágrafo. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las existentes en el momento de efectuarse el pedido.

Código de Comercio. Art. 970. Determinación del precio.- Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación.

Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie.

Jurisprudencia

Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente, Santofimio Gamboa. 6 de julio de 2015. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01433-01 (40.348) Actor: Sociedad Mr. Clean. Demandado: Bogotá D.C.-

«… Si bien el Estatuto mercantil Colombiano incluyó dentro de la noción de suministro la prestación periódica o sucesiva de cosas o de servicios, el articulo 130 del Decreto 222 de 1983 estableció que dicho contrato tenia «por objeto la adquisición de bienes muebles por la administración en forma sucesiva y por precios unitarios».

De ésta forma, se entiende que si bien el Estatuto mercantil incluyó dentro de la noción de contrato de suministro tanto la prestación periódica o sucesiva de cosas como la de servicios, el Estatuto contractual contenido en el Decreto 222 de 1983 la limitaba a la prestación sucesiva o periódica de bienes muebles.

Ahora, si bien el Estatuto Contractual contenido en la Ley 80 de 1993 no definió el contrato de suministro, se entiende que en el campo de la administración pública dicho negocio incluye la prestación periódica o sucesiva de bienes o servicios, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de aquella ley.

Así las cosas, en el campo de la contratación estatal, el suministro puede ser definido como aquel negocio juridico por medio del cual la administración pública, con el objeto de satisfacer necesidades o intereses de carácter general, conviene con otra persona o entidad la provisión o abastecimiento de bienes o servicios forma periódica o sucesiva, a cambio de una contraprestación.

De ésta forma, se puede afirmar que la función económico- social del contrato de suministro, es ser la causa o título para que las partes puedan asegurar durante un tiempo varias prestaciones, periódicas o continuadas, precaviendo así la satisfacción de sus necesidades futuras.

Siendo el contrato de suministro de ejecución continuada o sucesiva, su causa no busca asegurar a las partes el cumplimiento de una única prestación sino las varias prestaciones periódicas o continuadas, es decir, más que asegurar una única prestación lo que se asegura es el ser suministrado.

5.1. Características del Contrato de suministro.

5.1.1. Carácter bilateral o sinalagmático. El suministro es un contrato de carácter bilateral porque surgen obligaciones para las dos partes: para la una suministrar lo convenido y para la otra pagar la contraprestación

5.1.2. Carácter consensual en el derecho privado pero solemne en la contratación estatal. 

5.1.3. Carácter Oneroso. En el contrato de suministro ambas partes se ven beneficiadas, pues cada parte se obliga en favor de la otra.

5.1.4. Carácter Conmutativo. La conmutativídad significa que la prestación de una parte se mira como equivalente a la de la otra, característica que resulta de mayor trascendencia en los contratos del estado porque en ellos debe operar una equivalencia objetiva, pues de lo contrario se podría comprometer el interés general que se pretende satisfacer con la prestación del servicio público que es objeto del contrato, al no poder alguna de las partes satisfacer la prestación a su cargo por el desbalance económico que se presentaría de no existir un riguroso equilibrio prestacional.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente Pazos Guerrero. 12 de diciembre de 2014. Proceso número: 23-001-23-31-000-1999-00555-01(27604). Actor: Departamento de Córdoba. Demandada: Sociedad Albos Medical Ltda.

«… Vale aclarar que si bien el contrato en estudio fue denominado como de suministro, en realidad se trata de un contrato de compraventa. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que «la compraventa supone en su esencia dos elementos o si se quiere dos obligaciones básicas: de parte del vendedor, el traslado de la propiedad y la entrega material de una cosa mueble o inmueble y, del lado del comprador, el pago de un precio. De ahí que todo acto o negocio en el que concurran cargas prestacionales de otra índole o que desborden o excedan las anteriormente mencionadas seguramente derivara en un contrato distinto’.

Igualmente, en la misma oportunidad, la Sección precisó que «resulta de la esencia del contrato de suministro la entrega de determinada cantidad de cosas que, en los términos del Estatuto Mercantil, bien pueden ser muebles o inmuebles, o incluso puede tener cabida el suministro de servicios, dación que necesariamente debe efectuarse en forma sucesiva o diferida, pues es su ejecución en un tiempo prolongado, que no instantáneo, lo que constituye la gran diferencia con su análogo de la compraventa o del contrato de prestación de servicios según corresponda, todo lo cual se efectúa a cambio de un precio».

En el sub lite, las obligaciones del contrato (cláusulas segunda y tercera) dan cuenta de que se trataba de un contrato de compraventa, cuyo cumplimiento se extendió en el tiempo, sin que esto último distorsionara su naturaleza de ejecución instantánea, toda vez que el contenido obligacional se conocía desde su suscripción. Efectivamente, los bienes que estaban determinados desde el inicio se pagarían así: (i) un 50% como anticipo y (ii) el saldo restante a la entrega de todos los equipos (cláusula cuarta). Lo anterior denota que no se trataba de una entrega sucesiva o diferida de los bienes, esto es un contrato de suministro, sino de uno de ejecución instantánea, en el cual se extendió en el tiempo el cumplimiento de la obligación de entrega y pago de los equipos…»

Corte Suprema de Justicia, 13 de noviembre de 2019. M.P Luis Alfonso Rico Puerta. SC4902-2019. Rad. 11001-31-03-006-2015-00145-01

Generalidades del contrato de suministro. Siguiendo la preceptiva del artículo 968 del Código de Comercio, el suministro es un contrato nominado y típico, en virtud del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

De esta definición surge que entre las partes, proveedor y suministrado, existe una necesidad de vinculación a una red de distribución que los involucra, es decir, la convención prevé el mantenimiento de relaciones extendidas en el tiempo.

3.2.2.       En ese orden, son sus notas características la duración y la previsión futura, dado que, como lo expone el profesor Joaquín Garrigues, «la duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo: la utilidad para el contratable es proporcional a la duración del contrato. La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada».

Lo dicho también trasciende, en la práctica, al ahorro de tiempo, fuera de que reduce el desgaste administrativo y negocial, pues con esta figura contractual se evita la celebración continua de contratos de compraventa, e incluso se garantiza continuidad en la obtención de los bienes y servicios suministrados.

3.2.3.       Ahora bien, de la definición indicada, prevista en el artículo 968 señalado, surgen prestaciones continuas de cosas y/o de servicios, lo cual supone una pluralidad de obligaciones, que en principio son autónomas, pero ligadas entre sí, lo que, sin embargo, no implica necesariamente que los compromisos deban ser iguales o simétricos, dado que bien se puede consentir un suministro indeterminado, pero determinable, como determinable puede ser también su duración.

Del mismo modo, la periodicidad es, como se desprende de lo dicho, una característica esencial del contrato de suministro, pero sin que se exija una perfecta e inmodificable sincronía temporal, de suerte que los actos continuados pueden variar en cuanto el tiempo de ejecución, pues la norma no demanda esa igualdad y en atención a que el suministro depende de la capacidad de consumo del suministrado.

Es más, el artículo 972 del Código de Comercio advierte que el plazo de cada prestación puede acordarse de antemano o dejarse a una de las partes su señalamiento, o pactarse en cada pedido, o simplemente ajustarse a la naturaleza misma del suministro acordado, lo cual denota que esa periodicidad no tiene que estar fijamente preestablecida.

Terminación del contrato de suministro.

La perpetuidad no es normal en la ejecución de los contratos; al contrario, resulta extraña e incompatible al concepto de obligación, y al orden público por suprimir la libertad contractual, desde luego, sin perjuicio de las denominadas obligaciones propter rem, que, por surgir con ocasión de un derecho real principal, el titular de éste se constituye deudor de aquellas mientras mantenga esa calidad jurídica; pero, aquél débito sigue siempre anejo al referido derecho, y se transmite al adquirente del mismo. Es oportuno señalar que algunos atribuyen características parecidas a las denominadas obligaciones modales, así llamadas por el artículo 1147 del Código Civil; aunque cabe advertir que lo modalizado no es la obligación, sino el derecho del asignatario adquirente.

En ese sentido, se estima que el legislador o las partes, ceñidas a la ley, la ética, la corrección, y en fin, con apego a la buena fe, con observancia de la función, utilidad y relatividad de los contratos, y en ejercicio de la libertad contractual, pueden disponer, además de otros aspectos, la terminación unilateral del vínculo negocial.

Las razones por las cuales una de las partes recurre a la finalización unilateral del pacto son múltiples en el esquema de libertad contractual, las que no se reducen al incumplimiento, dado que puede ser consecuencia de la confianza perdida o de la intención de poner fin a relaciones indeseables o inconvenientes. De hecho, puede ser una manifestación del derecho al arrepentimiento, en sentido lato, de cara a la duración diferida o al tracto sucesivo del pacto, como lo entendió la Sala en SC, 14 dic. 2001, rad. 6230, en la que explicó:

«Pero más allá de éste indiscutido fundamento teleológico, no es posible perder de vista que la revocación también puede hundir sus raíces en múltiples motivos no necesaria o indefectiblemente ligados a la confianza, stricto sensu, o a la protección de la uberrima bona fides –cuando alguna de las partes considere que el comportamiento contractual de la otra no se acompasa con tan caro postulado-, pudiendo considerarse, bien como una garantía instituida en pro del consumidor y en beneficio de una sana, ortodoxa y transparente competencia, en cuanto que aquel puede legítimamente aprovecharse de las ventajas cualitativas y cuantitativas que ofrece el mercado, v. gr.: en materia de primas y de coberturas; ora como una expresión del derecho al arrepentimiento –en sentido lato- de cara al término de duración aún no transcurrido en los negocios jurídicos “fluyentes”, de duración, de ejecución diferida o de tracto sucesivo, como acontece en punto tocante con el contrato de seguro, conforme se refirió en aparte que antecede. De ahí que para algunos doctrinantes, la revocación –o su equivalente en el Derecho nacional pertinente- deba entenderse como “una declaración de voluntad unilateral incausada” (se subraya), lo que pone de presente, en lo que a su génesis atañe, que es altamente subjetiva, que ella “debe dejarse al arbitrio unilateral de cada uno de los contratantes” (ad nutum), como –a propósito- se consignó en la Exposición de motivos del meritado Proyecto de Código de Comercio del año 1958, sin que ello signifique, de ninguna manera, que el revocante escape al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (art. 95-1 C. Pol. y 830 C. de Co.), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados. Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero arbitrio o a la simple volición».

De ese modo, ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin asentimiento de la otra, aunque la generalidad de la doctrina enseña que debe darse un preaviso mínimo, legal o convencional, o en su defecto, congruo, razonable y suficiente, que le permita al otro contratante realizar las gestiones pertinentes, en orden a procurar nuevos clientes, o proveedores o abrir otros mercados, entre varias alternativas.

En otras palabras, se busca evitar una terminación abrupta e intempestiva que sorprenda al otro contratante, al punto de impedirle adoptar medidas adecuadas para continuar sus actividades con un mínimo de parálisis o afectación de su giro ordinario.

Sobre tal aspecto, en SC 5851, 13 may. 2014, rad. 2007 00299 (caso de Sociedad Marcar Distribuciones Ltda. vs Philip Morris Colombia S. A.), la Sala, expuso:

«Cuando a la actora se le comunica unas horas antes del vencimiento, que el contrato de suministro para distribución, luego de dos años de relación, no se va a prorrogar, se procede en forma intempestiva, se genera sorpresa en ella y, de un momento a otro, posiblemente, se le compromete a desmontar toda la infraestructura dispuesta para el cumplimiento de ese acuerdo. No se le da, entonces, la oportunidad de realizar ajustes, preavisar personal, reducir costos y, lo que es peor, eventualmente, dadas las características del producto distribuido, cesar toda actividad.

En esa dirección resulta incontrovertible que a pesar de existir cláusulas que autorizan la terminación unilateral del convenio, en cualquier tiempo, es menester, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, la existencia de un preaviso; en el entendido que el anuncio anticipado de la culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar perjuicios.».

Y agregó:

«Para la Sala es evidente que dentro de la ejecución negocial, en asuntos caracterizados  por la necesidad de colaboración y permanencia, las noticias inesperadas sobre su finalización, por lo inesperadas, tienen la capacidad suficiente para impresionar negativamente el ánimo o el patrimonio de quien las recibe; ante esas circunstancias, no hay lugar a reaccionar ya sea para impedir el impacto negativo que le produce o por lo menos aminorarlo; no cabe duda que, por lo sorpresivo del anuncio, se afecta a la parte contraria. El sentido común enseña que se requieren tiempos mínimos o prudenciales para culminar una determinada relación; por ejemplo, para poder verificar y finiquitar los análisis contables, los estudios de créditos, los períodos de prueba en asuntos laborales, el otorgamiento de garantías; la cesación del arrendamiento o su no prórroga, etc.; con mayor razón cuando el anuncio intempestivo tiende a dar por concluido un vínculo entre comerciantes que se potencializa como de larga duración, por la esencia propia del acuerdo.»  

Concordante con ello, de ordinario se admite la necesidad de un preaviso, el cual cumple la notoria función de advertir la decisión de poner fin al contrato por la sola voluntad de uno de los contratantes, pero además satisface imperiosas necesidades de mitigación o evitación de daños al otro, lo cual deriva del postulado de la buena fe, vale decir, de la probidad, la rectitud y el no abuso del derecho.

Sobre esa base, se ha sentado la necesidad de conceder al preavisado un tiempo proporcional, justo y razonable para el despliegue de actuaciones adecuadas y oportunas, el cual, cuando la ley no lo ha determinado, deberá atender la antigüedad, la continuidad, la utilidad y el interés de las partes en el negocio.

3.3.2.       Lo explicado tiene cabida, con mayor razón, en el contrato de suministro sin duración estipulada, por mediar advertencia legal expresa del artículo 977 del estatuto comercial, según el cual «Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro».

Sobre el particular, el tratadista argentino Ricardo Luis Lorenzetti enseña: «Siendo un contrato de larga duración tiene relevancia la consideración de la rescisión unilateral incausada. Si el proveedor hace uso de esta facultad pactada puede ocasionar grandes pérdidas al suministrado porque éste se queda sin los insumos en forma imprevista, desarticulándose su negocio. Si el suministrado es quien la utiliza, puede causar daños al proveedor si éste ha efectuado inversiones importantes (ampliación de la planta, compra de materias primas) en previsión de futuras entregas que se producirán. Por ello, y de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema [de Argentina], debe efectuarse un preaviso cuya extensión debe estar en relación a la antigüedad que tiene la relación y a la posibilidad de amortizar las inversiones».

Adicional a lo expuesto, los artículos 977 y 973 del Código de Comercio, establecen reglas que permiten la terminación unilateral del contrato de suministro, mediando incumplimiento.

Así, el primero de ellos, consagró que «[e]l incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.», y el segundo, estableció que «En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente.»

Las normas transcritas implican, de un lado, que el incumplimiento grave o, al menos, importante, autoriza la terminación del suministro y, de otro, que si el proveedor es el damnificado, para poder acudir a la señalada posibilidad, debe dar aviso al suministrado.

En ese orden, es claro que al proveedor le corresponde notificar la terminación al consumidor, no obstante el incumplimiento de éste, lo cual, como ya se expuso, requiere la fijación de un término suficiente, en ausencia de uno legal.

Tales características -suficiencia y sensatez de la comunicación- están vinculadas con el plazo prudencial para la satisfacción del suministro, por expresa remisión del canon 973 al artículo 972 del estatuto mercantil, del siguiente tenor: «Cuando se deje a una de las partes el señalamiento de la época en que cada prestación debe efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la correspondiente prestación».

Así las cosas, el plazo razonable para anunciar la terminación anticipada del convenio puede definirse previa y expresamente o, en su defecto, establecerse siguiendo los mismos criterios dispuestos para el cumplimiento de las prestaciones propias del contrato de suministro.

De lo expuesto, se colige que el contrato de suministro puede terminar en forma unilateral, cuando no tiene duración estipulada y a pesar del cabal cumplimiento de las prestaciones, si el contratante preavisa al otro, para lo cual debe contemplar o aludir a un plazo razonable y suficiente, acorde con la naturaleza del suministro, como lo dispone el canon 977 del Código de Comercio…»

Arrendamiento

Normativa central

Al estudiar este contrato, resulta muy útil conocer que su concepto es de gran amplitud, toda vez que, de conformidad con el Código Civil, abarca múltiples obligaciones «de hacer»; no solo aquella que consiste en «conceder el goce de una cosa» inmueble o mueble, que es lo primero que viene a la cabeza, sino además a lo que hoy usualmente denominamos contrato de obra, que igualmente puede referirse a muebles o inmuebles, y también a todo ese amplio universo de los contratos de prestación de servicios. Al punto vale observar que el título XXVI del Código, se refiere al arriendo in genere y que lo categoriza así: «de cosas»; «de criados domésticos»; «confección de obra material»; «servicios inmateriales» y «transporte».

Este acápite se dedica al arrendamiento que se refiere a cosas inmuebles y muebles, sin dejar de anotar que en tratándose de estas últimas, usualmente se denomina alquiler.

Código Civil. Art. 1973. Arrendamiento.- El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Código Civil. Art. 1974. Cosas objeto de arrendamiento- Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Código Civil. Art. 1975. Precio.- El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente.

Código de Comercio. Art.518. Derecho a la renovación. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: 1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; 2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva. (Ojo observar INFRA que este derecho a la renovación no aplica en tratándose de contratos estatales regidos por la Ley 80.)

Jurisprudencia

Elementos esenciales

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, 15 de marzo de 2001, radicación número: 25000-23-26-000-1993-9167-01(13352).-

«… son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de bienes los siguientes:

-. La concesión del goce o uso de un bien

-. El precio que se paga por el uso o goce del bien

-. El consentimiento de las partes

Del contrato de arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario; para éste surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida.

Son características del contrato de arrendamiento ser un negocio jurídico bilateral, porque se celebra entre dos sujetos de derecho; oneroso, porque el precio es uno de sus elementos esenciales en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; conmutativo, porque es fuente de obligaciones a cargo los dos sujetos contractuales, y de tracto sucesivo, porque es de ejecución periódica, continuada, distribuida en el tiempo ”en el cual las fases individuales de las prestaciones se pueden realizar con vencimiento fijo.”

En relación con el contrato que se estudia, la Sala ha precisado: “Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil.

Josserand afirma que el arrendamiento de inmuebles es un contrato consensual y sucesivo, porque es de ejecución continua; a cada instante debe el arrendador asegurar el goce de la cosa al arrendatario, quien está obligado, en compensación, a pagar el precio en las épocas convenidas).

A su vez Fernando Vélez al diferenciar el arrendamiento de otras figuras jurídicas precisa: “Tiene semejanza con la venta, pues en ambos se encuentran unos mismos elementos esenciales: consensus, res, pretium. Por  esto, muchas veces se puede argumentar respecto de uno de esos contratos con analogía con el otro. Se diferencian principalmente en que la venta implica una obligación de dar, mientras que el arrendamiento implica la de hacer, o de otra manera: el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de una cosa al comprador, y el arrendador sólo se obliga a hacer gozar al arrendatario de la cosa sin transmitirle el dominio de ella, o de los servicios que deba prestarle.”

III.          La extinción de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento.- Al efecto cabe distinguir dos conceptos fundamentales en materia contractual, cuales son el vencimiento del plazo y la extinción de las obligaciones.- El vencimiento del plazo hace exigible la obligación que pendía de una fecha cierta, en tanto que las obligaciones se extinguen cuando se presenta alguno de los supuestos jurídicos previstos al efecto, que son: el pago, la novación, la remisión, la confusión, la transacción, la compensación, la prescripción, la ineficacia de la fuente de la obligación, el cumplimiento de una condición resolutoria o la celebración de un negocio jurídico extintivo, entre otros.

Mientras no se presente alguno de los modos de extinción de las obligaciones estas persisten y por ende el contrato que las generó.

El vencimiento del plazo para la restitución del inmueble arrendado conduce a que las partes contratantes cumplan las obligaciones finales que estaban condicionadas por ese hecho cierto, puesto que ahora son exigibles; que se traducen para el arrendatario en restituir el inmueble y para el arrendador en recibirlo (arts. 1982 ss y 1996 ss C.C.; art. 394 Código Fiscal de Bogotá – Acuerdo 6/1985).

Sucede por tanto que la sola circunstancia de que al vencimiento del plazo el arrendatario mantenga el uso y goce del inmueble sin el consentimiento del arrendador, no permite deducir que el contrato de arrendamiento ha terminado, pues aún subsisten las referidas obligaciones finales que determinan su vigencia. En otras palabras, las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento solo se extinguen cuando el arrendatario cumple la prestación debida, hecho que se presenta, en lo que respecta a la obligación del restituir el inmueble, cuando se produce efectivamente la devolución del inmueble arrendado.

Así lo precisó la Sala en providencia proferida el 9 de julio de 1998, expediente 14614, cuando afirmó: “(…) debe concluirse que el contrato de arrendamiento que originó el conflicto que se plantea ante esta jurisdicción está vigente, así el plazo del mismo esté vencido. Por la naturaleza del mismo mientras no se entregue el bien a su dueño, éste podrá solicitar la solución del litigio derivado del contrato, que la ley le asigna a la justicia contenciosa administrativa cuando esos bienes sean propiedad de una entidad del Estado”

Debe tenerse en cuenta que la expresión ejecución de la obligación debida corresponde a la definición legal del pago (1626 C.C.),  que es uno de los modos de extinguir las obligaciones y consiste en hacer, no hacer o dar; o lo que es lo mismo, en la realización de un acto simple, materializado en la entrega del bien, o en una abstención concreta y determinada.

Sucede por tanto que si la ejecución de la prestación debida extingue la obligación, contrario sensu, la no ejecución o inejecución de la misma implica que esta subsiste…»

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, consejero ponente: Santofimio Gamboa. primero de julio de 2015. Radicación: 730012331000200401345 01 (34290). Demandado empresa de acueducto del Espinal.-

«… El contrato de arrendamiento a la luz de la legislación civil.- (…) es de la esencia del contrato de arrendamiento el que una parte se obligue a conceder el goce de una cosa determinada y la otra a pagar un precio determinado o renta como retribución por el goce que se le ha concedido.

Por consiguiente, la demostración de la celebración de este contrato implicará que se acredite, de un lado, cuál es la cosa cuyo goce se ha concedido, y, de otro lado, cuál es el precio que ha de pagarse por la concesión de ese goce. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que el contrato de arrendamiento es consensual, por cuanto consiste en un acuerdo donde una parte concede el uso y goce de una cosa a cambio de una retribución, precio o renta que la otra ha de pagar por ello.

Así mismo, dentro de las características del contrato de arrendamiento, se encuentra el ser sinalagmático, comoquiera que surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador, principalmente, consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y el goce de la misma, mientras que las de este consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo.

Otra característica importante es su onerosidad porque ambas partes obtienen utilidad o beneficio de él. También el contrato de arrendamiento es conmutativo, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes con relación a las asumidas por la otra.

Y, finalmente, es un contrato de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones que de él surgen no se cumplen instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.

De lo anterior se resaltan las obligaciones que emanan del contrato de arrendamiento, especialmente las correspondientes al arrendador que debe entregar la cosa al arrendatario para que, por supuesto, éste pueda usarla y gozarla y «librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada’.

De manera que si por razones diferentes a la mutación o reparación de la cosa arrendada, evento este que cuenta con otra regulación específica, el arrendatario es perturbado por el arrendador en el use y goce de la cosa arrendada, aquel tiene derecho a la indemnización de los perjuicios causados con la turbación.

Ahora, como «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’ y este debe hacerse «bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación», se sigue que el arrendatario debe pagar al arrendador el canon pactado en la forma y momento acordado, así como el arrendador debe entregar la cosa arrendada en la forma y momentos pactados, so pena de incurrir en incumpliendo del contrato, comportamiento que implicará el deber de indemnizar perjuicios si con él se ha causado un daño al cocontratante…»

No hay prórroga automática del arrendamiento

Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. 29 de octubre de 2014. Rad. 25000232600020010147701 (29851). Actor Galería Cano.-

«… Improcedencia de la prórroga automática y de la tácita reconducción en el contrato estatal de arrendamiento.-  

En primer lugar, la Sala reitera la jurisprudencia vigente en el sentido de que en el contrato de arrendamiento estatal no tiene lugar la cláusula de prórroga automática, ni la renovación tácita prevista en el artículo 2014 del Código Civil.

En orden de mayor jerarquía, esta Subsección ha advertido que las referidas disposiciones no resultan aplicables en el contrato de arrendamiento estatal en la medida en que darían lugar un derecho de permanencia indefinida de la relación contractual, más allá de lo que se puede prever en esta clase de contratos estatales, en contravía de las exigencias de igualdad, moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función administrativa consagrada en el orden constitucional (artículo 209 C.P.) e igualmente, se ha llegado a dicha conclusión teniendo en cuenta que este tipo de cláusulas del derecho común se apartan de los principios y fines de la contratación estatal, desarrollados en la Ley 80 expedida en 1993, entre otros, el deber de planeación, establecido en el referido régimen de contratación.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que la situación de hecho creada por la continuidad en la ejecución del contrato de arrendamiento una vez vencido el término, no tiene la idoneidad de configurar el contrato de arrendamiento estatal, por razón de la carencia del documento escrito que se exige como formalidad esencial del contrato estatal de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En atención a la pertinencia que la aludida jurisprudencia tiene para el caso en cuestión, a continuación se cita en extenso el análisis contenido en las sentencias de esta Subsección con fundamento en el cual se concluyó de manera coincidente con las apreciaciones de la Corte Constitucional y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, acerca de las cláusulas de prórroga automática y de la tácita reconducción:

“Para fundar la conclusión anterior resulta pertinente la siguiente distinción entre la prórroga automática, la renovación o modificación del contrato y la renovación tácita o tácita reconducción del contrato de arrendamiento, que son tres figuras propias del derecho privado: La cláusula de prórroga automática del contrato de arrendamiento consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto, ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula -usualmente por un periodo igual al inicial-, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna. 

Se trata pues de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre las partes.

La renovación del contrato de arrendamiento constituye una modificación del contrato inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato –aunque de ordinario con características similares, al menos en parte, al contrato anterior- puesto que precisamente la re-novación equivale a re-hacer, volver a hacer, o mejor volver a celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar pre-existente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial.

Por su parte, la reconducción a la cual hay lugar en el contrato de arrendamiento, según las previsiones del artículo 2014 del Código Civil, no obedece a ninguna cláusula contractual sino que se presenta como una extensión de la vigencia contractual que ocurre por imperativo legal ante la conducta de las partes, cuando -a pesar del vencimiento del plazo del contrato- continúan de hecho ejecutando las prestaciones contractuales.

La mencionada renovación tácita se desprende como efecto legal que consiste en extender por períodos limitados a un máximo de 3 meses cada uno la vigencia del contrato, como consecuencia de la conducta de las partes y opera en ausencia de pacto contractual, cuando el arrendatario continúa en la tenencia del inmueble y realiza el pago del canon con el beneplácito del arrendador.

De acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil la renovación tácita en el contrato de arrendamiento sobre inmuebles urbanos opera por períodos de tres (3) meses consecutivos, según se lee en la mencionada disposición:

“ARTÍCULO 2014. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato. Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera. Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.”

En realidad, tanto la cláusula de prórroga automática del contrato estatal de arrendamiento de inmuebles, como la renovación expresa del contrato se han visto limitadas en la contratación estatal, tanto en vigencia del Decreto 150 de 1976 como bajo el Decreto-ley 222 de 1983 y en la Ley 80 de 1993, en cuanto que en los dos primeros estatutos contractuales se fijó un plazo máximo de vigencia del contrato y en la Ley 80 de 1993 se fijó un valor máximo de la adición, al paso que la renovación tácita del contrato de arrendamiento no ha tenido cabida frente al contrato estatal por razón de la formalidad escrita exigida para la existencia del contrato y por lo tanto para sus modificaciones. 

Para detallar el último aspecto comentado, se recuerda que en el derecho de la contratación entre particulares prima la consensualidad de formas, la cual implica que como regla general las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siendo ella la fuente directa de las obligaciones y en el mismo sentido, la conducta de las partes puede ser constitutiva de un acuerdo contractual o de su modificación, cuestión que sufre algunas modificaciones importantes en el campo de la contratación estatal y en particular en cuanto corresponde al contrato de arrendamiento estatal, cuya regla se ha ido consolidando bajo la exigencia del contrato escrito, de manera que ni la conducta de las partes ni los pactos verbales resultan idóneos para generar un contrato estatal y, bajo esta misma regla, tampoco se ha aceptado que el contrato pueda ser modificado por otra vía que la del escrito, al punto que en la normativa vigente es claro que como regla general el contrato estatal no existe si no consta por escrito, tal como lo ha establecido reiteradamente el Consejo de Estado:  

“La Sala, en jurisprudencia que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del C. de P. C.”. 

Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que frente a la exigencia del contrato estatal escrito no es viable la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, es decir la renovación tácita del contrato de arrendamiento, como se lee en la sentencia de 28 de febrero de 2011, (Expediente 28.281): 

“Igualmente, tampoco puede ser de recibo la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, para entender que los contratos de arrendamiento fueron renovados al recibir con beneplácito la Aeronáutica Civil los valores correspondientes a los cánones de arrendamiento durante estos años posteriores al vencimiento de los mismos, dado que las normas del Código Civil sólo resultan aplicables a los contratos de arrendamiento celebrados por la Administración en aquellos aspectos no regulados por el Decreto 222 de 1983. Así, como la renovación del contrato de arrendamiento implica uno nuevo, a la luz de los artículos 156 y 157 del citado estatuto contractual, requiere para su existencia de su celebración por escrito en donde conste la manifestación expresa de las partes, lo cual en el caso concreto no ocurrió. Dicho de otro modo, en la contratación pública en vigencia del Decreto 222 de 1983 y por su carácter solemne, en el que se requiere la formalidad escrituraria para la existencia y nacimiento de los contratos de arrendamiento, no es posible la configuración de la renovación o tácita reconducción de estos negocios jurídicos de que trata el artículo 2014 del Código Civil.” 

Igualmente, el Consejo de Estado se ocupó de precisar que el contrato de arrendamiento se extingue por el vencimiento del plazo pactado y su vigencia no se extiende por el hecho de que el arrendatario continúe con el uso del inmueble arrendado: 

“El contrato de arrendamiento se extingue al producirse la expiración del plazo, momento mismo en el cual se hace exigible la obligación del arrendatario (deudor), consistente en restituir el bien y, en consecuencia, surge el derecho del arrendador (acreedor) de adelantar las acciones pertinentes para obtener el cumplimiento de la obligación, si el arrendatario no satisface la prestación de restitución, acción que no podía ejercer antes del vencimiento del plazo contractual por ser inexigible la obligación, toda vez que estaba sometida a la llegada de esa fecha (plazo suspensivo). El no cumplimiento de la obligación de restitución del bien arrendado por parte de arrendatario, al término del contrato, en manera alguna puede tener el efecto jurídico de extender el vínculo contractual indefinidamente, hasta el momento en que se de el cumplimiento de la obligación de restitución, puesto que tal vínculo se extingue así subsistan algunas de las obligaciones que se originaron en él.” 

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 desapareció la regulación específica para el contrato de arrendamiento estatal y la normativa acerca de un plazo máximo para el arrendamiento predeterminado en la Ley, al paso que este tipo de contratos quedó bajo la regulación general del contrato estatal sobre la cual se debe tener en cuenta que el contrato debe constar por escrito y que la ley estableció como límite máximo a la adición del contrato el 50% de su valor inicial, de conformidad el párrafo final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que a la letra dice:

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.”

El Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, reconoció la libertad negocial, siempre que los acuerdos se ajusten a las normas del propio estatuto contractual, a las normas de derecho civil y comercial y acudió a la fijación de los límites contractuales por la vía general de la aplicación de la Constitución, la Ley, el Orden Público, los Principios de la contratación estatal y los de la buena administración, así:

“Artículo  40º.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.”

En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 se presentó claramente el cambio en la orientación normativa consistente en la preminencia del postulado de la autonomía de la voluntad pero necesariamente dentro de los principios que rigen la contratación estatal, según se advierte a continuación: 

“De modo que el proyecto de ley trata de lograr que la relación contractual descanse sobre la autodeterminación y autovinculación de las partes, esto es, que el postulado de la autonomía de la voluntad constituya la fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del contrato dentro del respeto que impone la igualdad de oportunidades que se traduce en el acatamiento de las condiciones impuestas en los pliegos de referencia o demás cuadernos de requisitos para la selección y sin perjuicio, claro está, de imperativos de ineludible cumplimiento que se apoyan en la necesidad de preservar el interés colectivo que en materia de contratación estatal resulta ser un valor de importancia significativa.”

(…)

“En este orden de ideas, los principios de transparencia, economía y responsabilidad que explicamos a continuación constituyen una especie de tabla de la ley que deben asimilar los usuarios de la contratación, y que a su vez están concebidos como una garantía, de tal manera que la contratación se consolide como un eficaz instrumento para el cumplimiento de los objetivos estatales.” 

Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 estableció los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, en la siguiente forma: “La actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán las mismas normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” 

Por su parte, el artículo 209 de la Constitución Política estableció los siguientes principios como rectores de la función administrativa: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” 

Frente a la aplicación de los principios comentados, en los casos de modificación y de prórroga automática de los contratos estatales, el Consejo de Estado ha precisado los límites de los acuerdos de modificación y la improcedencia de celebrar cláusulas contentivas de prórrogas automáticas, según se puede observar en los conceptos citados a continuación:  

1.- El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 13 de agosto de 2009, radicación 952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, se ocupó del mutuo acuerdo como forma de modificación del contrato, así:

“Es frecuente oír, que por el solo hecho de existir un común acuerdo entre las partes de un contrato estatal, es posible variarlo. Dado que de ser cierta ésta afirmación permitiría sin más discusión la reforma del contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, pasa la Sala a efectuar el análisis correspondiente:

(…)

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes.”

2.- En igual sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Magistrado William Zambrano Cetina, se pronunció el 19 de mayo de 2010, radicación número: 11001-03-06-000-2010-00005-00(1984), actor: Ministerio de la Protección Social, con referencia a la prórroga del contrato de concesión prevista en el artículo 60 de la ley 643 de 2001, así:

“Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. (…) las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras. En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello.”

La Corte Constitucional, por su parte, se fundamentó en los principios de igualdad de los oferentes y de la planeación contractual, inmersos en el artículo 209 de la Constitución Política, para concluir acerca de la exequibilidad condicionada de la prórroga del contrato de concesión, en su momento prevista en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, asunto en el que la Corte citó el concepto de 2009 emitido por el Consejo de Estado y consideró que la prórroga o adición no puede ser pactada en violación del principio de igualdad de los oferentes, así como se detuvo en el análisis del principio de planeación, que exige evaluar adecuadamente el alcance y la duración de los contratos estatales desde la etapa precontractual.” (Las negrillas no son del texto).

En el régimen de la contratación estatal no hay lugar a la integración normativa del artículo 518 del Código de Comercio. En el régimen especial de la contratación estatal, se tiene presente que la Ley 80 de 1993 en su artículo 13 dispuso la integración normativa de las reglas de derecho comercial y civil, “salvo en aquellas materias reguladas en esta ley.”

En este sentido, las disposiciones del derecho comercial sólo tienen lugar a ser aplicadas como ley del contrato estatal, en la medida en que las reglas respectivas no se encuentren en contraposición al régimen de la contratación estatal.

Por ejemplo, constituyen casos típicos de excepción a la integración normativa del régimen de contratación, los procedimientos de formación del contrato estatal y la formalidad escrita del mismo, puesto que en esos asuntos existen reglas legales específicas de acuerdo con la Ley 80 de 1993, contrarias a las disposiciones del derecho comercial en las que se pregona como principio general la libertad de las formas de negociación en la etapa precontractual y el consenso de voluntades como fuente suficiente para dar lugar a la existencia de un contrato mercantil. 

Otro aspecto concreto del derecho de la contratación estatal en el cual no tiene lugar la  aplicación de las reglas del contrato de derecho privado, decantado por la jurisprudencia ya transcrita en este proveído, se refiere precisamente a las cláusulas de prórroga y a la renovación del contrato de arrendamiento que se rige por la Ley 80 de 1993, puesto que dichas modalidades carecen de idoneidad legal para modificar el plazo del contrato estatal o para dar lugar a la formación de uno nuevo.

La jurisprudencia citada en el punto 3 anterior explica suficientemente las razones por las cuales el artículo 518 del Código de Comercio tampoco hace parte de la integración normativa del Código de Comercio al contrato de arrendamiento estatal celebrado bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

En esta oportunidad la Sala agregará a la jurisprudencia mencionada algunos fundamentos adicionales respecto de los bienes de propiedad del Estado, bajo los cuales se reitera como improcedente el nacimiento del derecho a la renovación del contrato de arrendamiento de un local comercial, por cuanto esa prerrogativa del derecho comercial se opone a los principios de planeación de la Hacienda Pública, de la gestión de los bienes y recursos del Estado y en su caso, a los principios propios del servicio público que se presta con determinados bienes.

A continuación se desarrollan las consideraciones en las cuales se funda la anterior apreciación:

i) La necesidad e importancia de determinar plazos de ejecución en la contratación estatal sobre los bienes de propiedad del Estado se desprende del principio de la planificación estatal del Régimen Económico y de la Hacienda Pública consagrado en el título XII de la Constitución Política y en las leyes que lo desarrollan, toda vez que se establece la obligación constitucional de definir de planes y programas orientados de acuerdo con las políticas públicas, en principio acotados a los periodos plurianuales de la Administración Pública ejecutora y a las vigencias fiscales predeterminadas en los presupuestos públicos.

Siendo que la contratación estatal constituye una de las principales herramientas de ejecución del Plan Nacional de Desarrollo, no puede verse expuesta a situaciones indefinidas ni inamovibles en la gestión de los bienes de propiedad del Estado, de lo cual se concluye que debe determinar plazos ciertos en forma tal que se puedan gestionar los bienes en orden a cumplir con los Planes que establece la Constitución Política, los cuales a su vez tienen que ejecutarse con base en los respectivos presupuestos de ingresos y gastos dentro de las vigencias predeterminadas.

Así las cosas, descendiendo a los contratos de arrendamiento de locales comerciales de propiedad del Estado, la entidad estatal no puede pactar, ni se le puede imponer, una renovación obligatoria, irrevocable e indefinida a favor del arrendatario particular, puesto que ello configuraría una situación legal de permanencia más allá del término del contrato estatal, que se opone a la planeación de la gestión pública sobre los bienes que constituyen un recurso económico, a organizar, para lograr la ejecución de los planes por principio definidos en interés general.

ii) De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 el régimen de contratación estatal impone a los servidores públicos el deber de cumplir con los fines estatales de la contratación y a los particulares contratistas el deber de colaboración con el logro de los fines y la función social del contrato, sin perjuicio del derecho individual a obtener utilidades en la ejecución del mismo.

Esta disposición pone de presente que en toda contratación pública prima el interés general sobre el individual y desde otra óptica, establece que las reglas de ejecución del contrato estatal no pueden definirse apartándose de los fines estatales.

En este sentido, el derecho individual a la celebración -y en su caso a la renovación del contrato estatal- sólo puede tener lugar dentro de los fines de interés general que el Estado define sobre la organización económica de los bienes que hacen parte de la Hacienda Pública.

Se avanza en esta disertación para puntualizar que tratándose de bienes afectos a un servicio público, la noción del interés general se impone sobre el derecho individual, en este caso el del empresario del comercio, por manera que ciertamente el contrato y la ley de derecho privado no pueden ser llamadas en su aplicación, en contravía de los fines del servicio público.

iii) en virtud del deber de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, se estableció la exigencia de realizar el procedimiento de escogencia del contratista de conformidad con los factores objetivos de comparación determinados previamente. De acuerdo con el texto de la norma citada la ponderación de los factores de selección se debía encontrar detallada en los pliegos de condiciones, o antes de suscribir el contrato tratándose de la contratación directa, regla que excluye la selección de un contratista con base en el sólo criterio de su actividad empresarial anterior, toda vez que, siguiendo las voces de la norma citada, el cumplimiento del anterior del contratista no podía constituirse en el único factor de favorabilidad para definir su selección, en los términos del referido artículo 29.

En el mismo sentido, el cumplimiento del contrato de arrendamiento por el término de dos (2) años referido en el artículo 518 del Código de Comercio no tiene aplicación en el procedimiento de selección del contratista, toda vez que configuraría un factor obligado y exclusivo para definir la contratación estatal posterior, en oposición a las reglas de la selección objetiva.

iv) Por último, en virtud de los principios constitucionales de la función administrativa, el Estado debe garantizar la igualdad de acceso en la contratación (artículo 209 C.P.) por manera que no tiene lugar la configuración de un derecho individual de acceso a la tenencia indefinida de un bien de propiedad del Estado. 

Así las cosas, la Sala encuentra fundamento suficiente para reiterar que el artículo 518 del Código de Comercio no aplica en el contrato de arrendamiento celebrado bajo el régimen de la Ley 80 de 1993. …»

No se pueden arrendar bienes de uso público

«No es procedente que las autoridades administrativas entreguen bienes de uso público utilizando para ello la fórmula contractual del arrendamiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» Así se manifestó el Consejo de Estado por medio de sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Oswaldo Giraldo López y con número de radicación 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU. Sin embargo, se debe anotar que sobre los «espacios públicos» se permite el contrato de «aprovechamiento económico» tal como e puede ver en el siguiente enlace.

Para arribar a tal conclusión, el Consejo de Estado hizo las siguientes consideraciones:

«… “Artículo 674. Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.

Artículo 1981. Arrendamiento de bienes públicos. Los arrendamientos de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los códigos o en las leyes especiales.”

La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado las diferencias entre el bien de uso público y el bien fiscal. Este también denominado “bien de la Unión”, de la siguiente manera:

El doctor José Alejandro Bonivento Hernández precisó lo siguiente: “214. Arrendamiento de bienes de entidades de derecho público Preceptúa el artículo 1981 del Código Civil: “Los arrendamientos de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los códigos o en las leyes especiales.”. Quiere significar esta norma que cuando una entidad de derecho público celebra un contrato de arrendamiento, obra como una persona de derecho privado sometiéndose a las disposiciones del arrendamiento en general, salvo aquéllas exigencias que normas o código especiales dispongan”.

A estos efectos, deberá entenderse que su referencia a la disposición en cita se circunscribe al bien fiscal, pues el mismo autor en su obra indica que no es posible arrendar bienes de uso púbico, tal y como se referenció en el siguiente análisis “c) Que la cosa no esté prohibida por la ley para ser arrendada. El principio general es que todas las cosas se pueden arrendar. Las excepciones surgen de las prohibiciones de ley. Casi todas las cosas que se pueden vender son susceptibles de arrendarse. En cambio, no todas las cosas que se pueden arrendar son susceptibles de venderse; por ejemplo: un bien embargado o secuestrado puede ser arrendado, sin autorización del juez o del acreedor, pero no puede ser vendido por tener objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto es el artículo 1521 del Código Civil. La Razón emana de la misma naturaleza del contrato de arrendamiento que excluye cualquier posibilidad de disposición de la cosa.

No se pueden arrendar:
a) El derecho de servidumbre separado del predio en cuyo beneficio se ha constituido.
b) El derecho alimentario.
c) Los derechos estrictamente personales como el uso y habitación.
d) Las cosas comunes, es decir, los bienes de uso público, etc.” (Subrayas de la Sala).

Ahora, en razón a la connotación que con relación a la acción promovida tiene la naturaleza jurídica del bien pretendido por la actora, el que ha catalogado como de “uso público”, se hace necesario aludir a algunos aspectos generales concernientes a su definición y regulación, dada la repercusión en el tema a probar, lo que interesa para el caso debido a la modalidad del reproche planteado.

El artículo 674 del Código Civil, estatuye que “[s]e llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. – Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio”

Con base en la citada disposición, se ha entendido que involucra los denominados (i) “bienes fiscales”, caracterizados porque sirven a las entidades estatales para el desarrollo de sus actividades y prestación de los servicios atinentes a sus funciones, los que a pesar de estar regidos por el derecho público, son poseídos y administrados como lo hacen los particulares con los que integran su patrimonio, por ejemplo, los edificios de su propiedad abiertos a la comunidad con ese propósito, y de otro lado, (ii) los “bienes de uso público”, cuyo disfrute constituye una prerrogativa concedida a todos los habitantes, hallándose de manera permanente a su disposición, como las calles, los parques, etc.

Con relación a esa temática, en sentencia CSJ, 6 oct. 2009, rad. 2003-00205-01, se memoró:

“En cuanto atañe a las diferencias entre la propiedad ejercida por el Estado sobre los bienes de uso público y la que ostentan los particulares frente a los propios, dijo esta Corporación „sostienen distinguidos expositores de derecho que en los bienes de dominio público no tiene el Estado lo que propiamente se llama propiedad, ya que analizados los elementos de que esta se compone, se encuentra, el usus no es del Estado, pertenece a todos los habitantes del país; el fructus no existe, en tesis general, y el abusus tampoco existe en relación con tales bienes por su condición de inalienables, vale decir, sustraídos del comercio, no susceptibles de propiedad privada. En esos bienes, observa Demófilo del Buen, el Estado no tiene, hablando con propiedad, sino un derecho de administración o gestión en unos casos, y en otros una función de policía para que no se entorpezca y se coordine el uso común: en todo caso el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui géneris´ (Sala de Negocios Generales de 26 septiembre de 1940, G.J. Tomo L, pág 254)”.

Igualmente, en el fallo CSJ, 29 jul. 1999, rad. 5074, se expresó: “(…) El artículo 674 del Código Civil, luego de precisar que los bienes de la Unión son las cosas cuyo dominio corresponde a la República, distingue entre aquellos cuyo „… uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos‟ y a los cuales denomina «bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio», de estos otros, también de la Unión, «cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes»…, a los que llama simplemente «bienes de la unión o bienes fiscales”.

De la simple lectura del aludido precepto se infiere que, según el Código Civil, los bienes de la «Unión» se clasifican en dos: De un lado, los de uso público, como las calles, plazas, puentes y caminos, y, de otro, los fiscales, es decir, aquellos que no estando adscritos a la prestación de un servicio público, forman parte del patrimonio estatal, ya sea por disposición constitucional, o porque han sido adquiridos por la Nación, los departamentos, los municipios y, en general las entidades de derecho público, para destinarlos a la organización de los fines que le son propios, siendo su uso común restringido o reprimido, distinción ésta que, como es sabido, se funda en conceptos de un nítido perfil romanista.

En cuanto a los primeros, los de uso público, débese precisar aquí que se caracterizan, como su nombre lo anuncia, porque, como acontece con algunos de propiedad privada, están destinados al uso común; porque son inalienables e imprescriptibles y, finalmente, porque pertenecen, salvo los privados afectados al uso público, a entidades de derecho público, exigencia esta última entendida en el sentido de que se encuentran sometidos a una singular, pero innegable, potestad estatal que excluye la propiedad privada sobre ellos, ya sea porque, como piensan algunos, tal poder configura un «dominio eminente», traducido en meras facultades de policía administrativa que apenas le conceden a su titular las facultades de guarda y vigilancia, sin estructurar, en todo caso, un derecho de propiedad en sentido estricto, o ya, como piensan otros, como un genuino derecho público de propiedad cuyo ejercicio puede diferir en varios aspectos del modo como los particulares despliegan su poder sobre los bienes, pero sin ser sustancialmente distintos.

De manera complementaria al anterior precedente, en el fallo CSJ SC, 10 sept. 2010 (sic) [2013], rad. 2007-00074, se precisó lo siguiente:

“Ambos tipos de bienes hacen parte del patrimonio del Estado. La diferencia entre ellos radica en su destinación y régimen. Los de uso público están a disposición de la comunidad, es ella quien los utiliza. En síntesis, sus características esenciales son: el titular del dominio es el Estado; están afectados al uso común de los asociados; no son susceptibles de comercializarse; son inalienables e imprescriptibles y su régimen es de derecho público.

Los denominados fiscales no están al servicio de la comunidad, sino para la utilización de su titular con miras a realizar sus fines, independientemente de su connotación de entidad pública. Inclusive, los administra como si fuera un particular, confluyendo en ellos atributos de la propiedad que le permiten gravarlos, enajenarlos o arrendarlos, entre otros actos. De ahí que el régimen jurídico aplicable es el del ordenamiento civil o comercial, sin perjuicio de la reglamentación general y especial aplicable, según el caso.

Sin embargo, a pesar de que su „uso no pertenece generalmente a los habitantes‟, por ese solo hecho no se desconocen las repercusiones favorables que su detentación irroga a todos los ciudadanos, pues, el propósito de la administración pública en conjunto no es otro sino el bienestar común, es por ello que de conformidad con el artículo 113 de la Constitución Política „[l]os diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

Es claro, entonces, que tanto los bienes de uso público como los fiscales están destinados al cumplimiento de los fines del Estado, y por ello son objeto de protección legal frente a las eventuales aspiraciones de los particulares para apropiarse de ellos. Y esa es la razón por la que la Constitución y la ley consagran la prohibición expresa de que se declare la pertenencia de los mismos”.

3.5.4.2. Teniendo entonces en cuenta los derechos y acciones que surgen para el arrendatario, derivadas del contrato de arrendamiento y la protección que ellas ofrecen al uso y goce exclusivo, y siguiendo, la abundante jurisprudencia que sobre la materia ha trazado la Sección Tercera de esta Corporación, bien puede concluirse que no es procedente entregar en arrendamiento bienes de uso público.

La sentencia del 18 de marzo de 2004 expedida en el proceso identificado con el número 52001-23- 31-000-2002-01750-01 por la citada Sección definió el tema de la siguiente forma:

“De otro lado, como lo ha reiterado la jurisprudencia37 el contrato de arrendamiento supone actos de administración más no de disposición, toda vez que el arrendamiento no transfiere el dominio del bien, sino simplemente el derecho de uso y goce de la cosa arrendada, el cual se encuentra protegido frente a cualquier clase de perturbación o molestia, por lo que no es posible arrendar un bien de uso público, ya que iría en contravía de su propia naturaleza y finalidad.

De esta forma, los bienes de uso público están destinados al uso, goce, disfrute visual y libertad de tránsito por parte de todos los ciudadanos, por lo que, atendido a tales finalidades, no es jurídicamente viable que dichos bienes sean entregados en arrendamiento, dado que es de la esencia de dicho contrato el uso y goce exclusivo, sin ningún tipo de perturbación o molestia.

En tales condiciones, al celebrase sobre los bienes de uso público el mencionado negocio jurídico, el acuerdo contractual estaría viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, según lo prescriben los artículos 1519 y 1521 del Código Civil.

En este sentido, esta Corporación ha señalado: “En consecuencia, el denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bienes de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidad que, sin duda resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bienes”.

No obstante, debe precisarse, además, que en el marco del ordenamiento jurídico, con el fin de preservar y asegurar la correcta y debida utilización de este tipo de bienes, las autoridades estatales bien pueden reglamentar el uso de tales bienes, para evitar una utilización abusiva, caprichosa o arbitraria, en orden de lograr, al propio tiempo, una mejor realización del interés general, para cuyo propósito, aquellas podrán establecer determinados requisitos y fijar algunas restricciones, como por ejemplo de horarios, periodos, actividades posibles de realizar, etc.”

Tal visión venía haciendo carrera en la Sección Tercera desde el 16 de febrero de 2001, cuando se dictó fallo en el expediente número 16596, a que se ha aludido en el numeral 3.4.5., que dada su importancia es preciso traer nuevamente a colación:

“Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.

Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.”

La naturaleza de los bienes de uso público así como la esencia del contrato de arrendamiento impiden concebir que uno y otro encuentren una confluencia válida en el plano jurídico ya delineado desde la perspectiva de las normas que gobiernan cada materia. Tal aspecto ha venido siendo advertido en distintas decisiones entre las cuales vale la pena resaltar la expedida el 15 de agosto de 2007, que sobre el punto reseñó:

“Por manera que cuando la Constitución y la ley le imponen al Estado el deber de velar por la integridad del espacio público y su afectación a una finalidad pública, comoquiera que su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general, no sólo limita su disposición en términos de enajenabilidad, sino que al mismo tiempo impide la presencia de discriminaciones negativas en el acceso al espacio público (exclusión en el acceso) o discriminaciones positivas a favor de determinados particulares (privilegios), en tanto lo que está en juego es el interés general (arts. 1 y 82 C.P.) ajeno a su destinación al uso común general.

De ahí que los concejos como autoridades que reglamentan los usos del suelo deben respetar y asegurar el acceso de todos los administrados al uso común de dichos bienes.

En consecuencia, los bienes de uso público y su expresión del espacio público, al tener las características de inalienables, imprescriptibles e inembargables, no pueden entregarse por lo mismo a ningún título a los particulares si con ello se vulnera la destinación al uso común que a ellas corresponde por mandato superior; de modo que, sólo excepcionalmente las autoridades administrativas están habilitadas para la celebración de algunos contratos cuando quiera que con ellos justamente se esté garantizando la destinación de dichos bienes al uso común.
(…)
Con esta perspectiva, la Sala no ha dudado en decretar la nulidad absoluta por objeto ilícito de un contrato de arrendamiento de bienes de uso público, en tanto esta modalidad contractual afecta su destinación al uso común:

“Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:

“Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.

“Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.
(…)
“En consecuencia, el denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento “no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien”.

“La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes.”

Vistas así las cosas, la Sala unifica su criterio, en el sentido de afirmar que el contrato de arrendamiento no puede ser utilizado para entregar bienes de uso público para su aprovechamiento, quedando abierta la posibilidad a que se utilicen otras fórmulas contractuales o unilaterales, como el contrato de concesión, o la expedición de licencias o permisos para ese efecto.

No debe olvidarse aquí que, con independencia del instrumento jurídico que se utilice para la gestión del bien (acto administrativo unilateral, acto administrativo concertado o contrato a excepción del contrato de arrendamiento), por expresa disposición constitucional, siempre que el objeto del negocio jurídico tenga la calidad de bien de uso público sus reglas de uso, disfrute y disposición deberán consultar forzosamente el régimen que se desprende del artículo de la Carta y del principio de prevalencia del interés general (artículos 1 y 58 Superiores). Por ende deberá asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad.

Los anteriores razonamientos permiten concluir que los bienes de uso público tienen un doble ángulo: Por un lado confieren a la colectividad el derecho de usarlos y disfrutarlos, pero con limitaciones; es decir, como cualquier otro derecho, la facultad de aprovecharse de estos bienes no es del todo absoluta, y por ende la Administración tiene la potestad de restringirlo proporcionadamente por razones de utilidad pública o interés social, tal y como ocurre por ejemplo cuando se implementan horarios de acceso a determinados bienes motivados en la seguridad ciudadana o de intereses de mayor envergadura.

De otra lado, vemos cómo los derechos que se confieren a los particulares concesionarios o beneficiarios de una licencia para el uso y explotación de bienes de uso público son de aquellos que tanto la jurisprudencia como la doctrina ha denominado “precarios” o “relativos”, es decir, respecto de ellos no se puede predicar la existencia de una situación jurídica concreta o reclamar la existencia de un derecho adquirido, pues se trata de derechos provisionales o transitorios, en la medida que pueden modificarse o extinguirse cuando cambia la regulación en que se fundamentan o cuando se presentan circunstancias de hecho que hacen que, fundándose en el interés general, sean revocados o modificados.

Entonces, se observa que el derecho colectivo relacionado con el goce del espacio público no otorga poder de disposición de manera absoluta de parte de la comunidad sobre los bienes de los que se predica la existencia de ese derecho colectivo, y que el particular facultado para su usufructo tiene también un derecho precario o relativo sobre tal bien. En tal contexto, no resultaría conveniente, ni jurídica ni fácticamente, restringir la posibilidad de que los particulares administren los bienes públicos en una forma contractual o unilateral, cuando en realidad debe partirse de la propia naturaleza de esos bienes y de las ya anotadas características que devienen de su régimen constitucional y legal. La exigencia es la proyección de tales condiciones directamente sobre el contenido del acto o contrato y que las condiciones allí consagradas se encuentren acordes con los
principios básicos de la gestión de este recurso de las comunidades, los cuales se verían protegidos siempre que se garanticen los siguientes presupuestos:

a. Que exista un vínculo jurídico formal, sea mediante acto administrativo o contrato. Si se trata de la celebración de un negocio jurídico, éste no puede de unas condiciones resolutorias consagradas en la ley o establecidas contractual o unilateralmente por parte de la Administración.
b. Que se otorgue un uso temporal del bien.
c. Que el objeto sea compatible con la naturaleza del espacio público, es decir, que no se cause afectación de los derechos colectivos.
d. Que se asegure por parte de la Administración un seguimiento oportuno y adecuado a la ejecución del contrato con el fin de garantizar el uso de parte de la comunidad.

3.6. Nulidad del contrato

En el contexto descrito, la celebración de un contrato de arrendamiento sobre un bien de uso público con un particular no sólo vulnera el derecho colectivo relacionado con el goce del espacio público en la manera en que se anotó previamente, sino que además conduciría a la declaratoria de nulidad de ese negocio por objeto ilícito, tal y como se ha resuelto en los juicios contractuales adelantados ante la Sección Tercera…»

Confección de obra material

Este tipo contractual se refiere a la actividad de elaborar bienes. Cualquier clase de bien, desde un vestido hasta una edificación, pasando por equipos industriales, esculturas o embarcaciones. Este contrato se refiere, además, al disfrute de bienes por parte de una persona diferente al artífice, es decir a aquel que lo elabora.

De conformidad con la estructura del Art. 2053 del Còdigo Civil, Para que una persona pueda acceder al disfrute de lo confeccionado por el artífice, existen dos opciones contractuales: o la compraventa o el arrendamiento. La solución a esta disyuntiva depende de cuál de las dos personas ha aportado los materiales para la elaboración del bien: Si los materiales los ha aportado el mismo artífice, se entiende que el negocio que ha de existir entre las partes es una compraventa y, por lo tanto el que ha confeccionado el bien, a más de artífice es vendedor y, por lo tanto, el otro un comprador. 

Si, por el contrario, el artífice no es quien aporta los materiales, nos encontramos ante un contrato de arrendamiento, en el cual el artífice «arrienda» o presta el servicio de confección de la cosa.

Ahora bien, ¿por qué el Código Civil alude a un evento de compraventa en una sección dedicada a los arrendamientos? La respuesta consiste en que artífice confecciona el bien debido a que ha existido una solicitud en tal sentido emitida por parte del que va a fungir como comprador; por ello la norma dice «al que ordenó«. Y este que ordenó, se va convertir en comprador desde el momento en que se perfeccione el contrato de compraventa, lo que sucede cuando manifiesta que aprueba, que está satisfecho con la cosa fabricada que había encargado al artífice que, no se olvide, es quien ha suministrado o puesto los materiales. 

Cuando el que aporta los materiales es el «que ordena», ya no estamos ante un evento de compraventa sino de arrendamiento, más precisamente de «arrendamiento de obra», que es regulado por las normas que van del artículo 2053 hasta el 2062 del Código Civil. 

Veamos un ejemplo relativo a bien mueble: si encargo al sastre un vestido y él suministra la tela y, cuando el vestido esté confeccionado le doy mi aprobación, entonces he celebrado un contrato de compraventa. Pero si haciendo el encargo yo soy el que suministro tela, entonces habré celebrado un contrato de arrendamiento de obra. 

En cuanto a bienes muebles, de esta especie de arrendamiento se ha derivado un contrato atípico que conocemos como «de maquila«, conforme al cual la empresa contratante provee de materias primas e insumos a la empresa maquiladora o artífice, la cual será la encargada de fabricar, transformar, ensamblar, envasar o reparar los productos de acuerdo con los procedimientos establecidos por la empresa contratante a cambio de una contraprestación establecida entre las partes.

En cuanto a bienes inmuebles, este contrato se conoce también como el contrato de obra civil que representa el origen del contrato de obra pública tipificado por la Ley 80 de 1.993.

Código Civil. Art. 2053. Confección de una obra material.- Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen.

Mandato

Normativa central

Código Civil. Art. 2142. Mandato.- El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.

Código de Comercio. Art. 1262. Mandato comercial.- El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro.

Código de Comercio. Art. 1263. Qué comprende.- El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.

En mandato general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial.

Jurisprudencia

Consejo de Estado, Sección Tercer. Consejero Pornenete Jaime Orlando Santofimio. 3 de diciembre de 2015. Radicación: 54001 23 31 000 2006 01194 01 (38936). Demandado: Municipio de Cúcuta.

«… Alcance del mandato y de la representación. El contrato de mandato, según la doctrina autorizada, históricamente “aparece en Roma reconocido por el praetor peregrinus producto del ius gentium, como contrato consensual, de servicios, en un principio una tarea determinada, que el mandante encargaba a persona de su entera confianza, de ordinario un amigo, que desempeñaba la gestión gratuitamente; así aparece en las Instituciones de GAYO (3.137). En esa razón, era evidente su naturaleza evidente (Inst. 3.155). La gratuidad y el intuitus personae eran caracteres esenciales de la figura. “Hacer alguna cosa”; el encargo, la tarea, podía ser tanto una actividad jurídica, como una obra o un trabajo material. Con el correr del tiempo y la dignificación y valorización del trabajo, la estructura y la disciplina del mandato fueron cambiando, de modo que hoy cubre multitud de actividades y oficios, se profesionalizó y, sobre todo, se presume remunerado”.

Siguiendo esta misma línea histórico jurídica y su armonización con la legislación vigente, se concibe que efecto “ cierto del mandato es la obligación de ejecutar el encargo (obligación de hacer calificada consistente en una cooperación jurídica), mientras que el acto de apoderamiento resalta por su función prístina de legitimación, esto es, de habilitación dispositiva. De esa manera, normativamente es del todo incuestionable que el encargo propio del mandato puede implicar que el mandatario haya de obrar en nombre del mandante y que, además, tenga que decidir con mayor o menor amplitud y hondura cómo obrar y los términos de su actuación, caso en el cual se tendría un mandato representativo; como también puede suceder que las atribuciones del agente se limiten a transmitir un mensaje del dominus, o que este determine que su apoderado obre en su propio nombre, caso en los cuales no habría representación […] De ahí se sigue la índole contractual del mandato y su función de encargo de servicios personales para la atención o gestión de asuntos concernientes al mandante, que el mandatario asume, independientemente de si es representativo o no representativo”.

El contrato de mandato, de conformidad con lo establecido en el artículo 2142 del Código Civil es un contrato mediante el cual, el mandatario es el encargado de celebrar un negocio jurídico, que puede ser por cuenta ajena pero en su propio nombre, o por cuenta ajena y a nombre de otro. En este último caso produce los mismos efectos en el negocio jurídico celebrado como si hubiera contratado directamente el representado.

[Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de marzo de 2012, expediente C-1569331890012003-00178-01. “[…] Desde el punto de vista jurídico, la noción de mandato viene asociada a la idea de favor o de encargo, ya sea que el colaborador actúe en nombre propio o en nombre de quien requiere del auxilio ajeno. Se trata, entonces, de un instrumento de integración y colaboración que facilita satisfacer intereses del comitente, en cuyo beneficio se realizan actos que por circunstancias de diversa índole, no puede o no desea llevar a cabo él directamente. Tal herramienta permite, pues, que a través de una superposición personal, un sujeto de derecho realice una gestión por o para otro, ya como simple benevolencia, ora a cambio de una contraprestación”. Corte Constitucional, sentencia C-1178 de 8 de noviembre de 2001. “[…] Como es bien sabido el contrato de mandato es uno entre los diversos negocios jurídicos de gestión y consiste, de conformidad con los artículos 2142 del Código Civil y 1252 del Código de Comercio, en que el mandatario se encarga de adelantar negocios jurídicos o actos de comercio, por cuenta del mandante, con representación o sin ella. En tanto que el apoderamiento es un acto unilateral, que puede ser aceptado o no, en virtud del cual una persona autoriza a otra para actuar a su nombre y representación. Ahora bien, lo que ordinariamente ocurre es que el contrato de gestión precede y genera el acto de apoderamiento, pero esta íntima relación no permite confundir los efectos de uno y otro, porque mientras el acto de apoderamiento es oponible a quienes por causa del mismo se relacionan con el poderdante y con el apoderado, el contrato de gestión rige las relaciones internas entre estos de manera preferente al acto de apoderamiento, pero sin trascender a quienes se vinculan con el apoderado y el poderdante por razón de la representación, porque con respecto de aquellos el contrato de gestión viene a ser res inter alios acta”.

En sentecia de la misma CSJ, Sala de Casación Civil, de 28 de septiembre de 2010, expediente C-0561531840022004-00353-01. “[…] Como se saber, el mandato puede llevar o no la representación del mandante, según se previene en los artículos 1262 del Código de Comercio y 2177 del Código Civil. Sin embargo, cuando se trata del encargo no representativo, se entiende que aunque el procurador, en ejercicio de sus funciones, actúa en nombre propio, en el fondo lo hace por cuenta ajena. En este caso, los efectos jurídicos del negocio de que se trate se radican en el mandatario, pero esto no quiere decir que el comitente se mantenga al margen de sus consecuencias, puesto que así aquél externamente obre en nombre propio, sigue actuando, en palabras de la Corte <<por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto>> [sentencia 036 de 7 de abril de 2007, expediente 00645]. Esto significa, en el evento del mandato oculto, que aunque el mandatario se hace titular de los derechos, lo cierto es que, en cumplimiento de sus obligaciones, posteriormente se encuentra compelido a transferirlos a quien el comitente haya señalado, que puede ser él o un tercero”.]

Es importante recordar que en el contrato de mandato el mandatario actúa en su propio nombre, o en nombre de otro, pero siempre por cuenta ajena, o puede tratarse de un encargo no representativo.

[ Sobre el punto, ver sentencia dela  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 17 de abril de 2007, expediente 00645. “[…] Empero, y esto debe recalcarse firmemente, en una y otra hipótesis, es decir, sea que el mandato tenga por objeto la realización de actos mercantiles, o ya la ejecución de actos de cualquier otra especie, lo cierto es que conforme a los principios cardinales que gobiernan en nuestro ordenamiento la materia, bien puede acontecer que el mandatario actúe en representación del mandante, esto es, haciendo explícita ante los terceros con quienes contrata la condición en que actúa, que no es otra que la de procurador del dominus, cuyo patrimonio, subsecuentemente, compromete directamente frente a dichos contratantes, o también puede acontecer que, por razones de disímil temperamento, les oculte esa situación, cual lo prevén los artículos 2177 y 1162 de los códigos Civil y Comercial respectivamente, y contrate con ellos como si el negocio fuese propio, hipótesis en la cual es incontestable que frente a dichos terceros, no implica derechamente al mandante, motivo por el cual a aquellos les está vedado accionar directamente contra éste, y viceversa. En la primera hipótesis, esto es, cuando el mandatario actúa en nombre del mandante y por cuenta de éste, lo tienen definido la doctrina y la jurisprudencia patrias, el mandato es representativo, y se caracteriza, además de las particularidades ya anotadas, porque el mandatario obra en virtud de un poder que hace conocer a quienes con él contratan, dándoles a entender de manera indubitable que las operaciones que realiza se radicarán directamente en el patrimonio del otro, en cuyo nombre obra, y con quien deberán entenderse a efectos de ejercer los derechos y acciones derivados del contrato realizado. En cambio, el mandato es no representativo, según terminología ampliamente aceptada en nuestro medio, cuando, como ya ha quedado señalado, no exterioriza a los destinatarios de sus declaraciones que obra por cuenta y riesgo de otro, inadvertencia que, como es apenas obvio, y dado el carácter relativo de los contratos apareja que entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezca, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí. Es diáfano, por el contrario, que frente a esos terceros con quienes contrata, el mandatario aparece como titular de los derechos que agencia, así como de las acciones derivadas del contrato. No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: por supuesto que el intermediario, aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto. <<Significa lo anterior, en resumen, tiene dicho la Corte, que el carácter del mandato no representativo estriba en que interiormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato pues la representación –se repite- no existe ya que el mandatario obra en su propio nombre, no en el de su mandante. Por lo tanto, forzoso es diferenciar la relación entre aquél y los terceros, de un lado, y del otro la relación entre el mandante y el mismo mandatario que fungió como gestor de sus intereses; no existe, pues, vínculo directo del mandante y los terceros como sí se presenta en el mandato común, lo que en materia de obligaciones lleva a sostener que, en tesis general, tratándose del mandato no representativo no hay un deber, espontáneo e inmediato, de prestación a favor del tercero contra el mandante o viceversa, postulado este cuya razón de ser se halla en que, dadas las particulares características de esta forma de contratación, los terceros y el propio mandante la usan porque abrigan confianza en el proceder del mandatario en cuanto hace con el cumplimiento de su cometido y por eso, enseñan autorizados expositores, lo hacen funcionar como una especie de ‘órgano conmutador’ en el sentido de que siendo dueño del negocio, en él está la titularidad de derechos y obligaciones, pero obviamente los riesgos que a éstas son inherentes y por cuanto desde un punto de vista preponderantemente económico ellas van a redundar en provecho del mandante, tendrán que gravitar – dichos riesgos- sobre el patrimonio de este último y no sobre el que quien fuera su mandatario, concepto del que con facilidad se comprende, se siguen consecuencias de notable importancia para el estudio del caso sub lite>> (Casación del 11 de octubre de 1991)”.]

Ahora bien, en materia mercantil, el mandatario no lleva la representación del mandante, por cuanto mediante el acto de apoderamiento se faculta al mandatario el poder de actuar en representación del mandante. Entonces, en el mandato mercantil, para representar a otro, será necesario un acto de apoderamiento. Este evento se trata cuando se celebrarán negocios que requieran de escritura pública, por tal motivo, se requiere por escrito el acto de apoderamiento. Este acto de apoderamiento consistirá en otro negocio jurídico que puede ir acompañado de otros negocios jurídicos como propio mandato.

Por lo tanto, el poder, consiste en la facultad de celebrar negocios jurídicos en nombre de otra persona, y el apoderamiento es un acto jurídico por medio del cual se otorga la facultad a otra para representar a otro en los negocios jurídicos.

Ahora bien, en materia civil, el celebrar en nombre de otro o en su propio nombre es un elemento de la naturaleza. Aun cuando en ambos mandatos son negocios jurídicos de carácter consensual, en el mercantil se requerirá por escrito el acto de apoderamiento cuando se realicen negocios jurídicos que se hagan por escritura pública.

Con base en los anteriores argumentos, la Sala considera necesario, además, distinguir entre el contrato de mandato y la representación. De acuerdo con la doctrina el “mandato comporta de suyo la representación, pero esta puede resultar de un apoderamiento conferido a propósito en desarrollo del contrato, o insertado o engastado en él, llamado a prolongarse en el tiempo, o simplemente ocasional. La diferenciación entre aquel y esta es fundamental, pero la simbiosis, o mejor la confusión, se mantiene. Ahora bien, el mandatario, que de todos modos actúa para el dominus, puede obrar a nombre de este o a nombre de propio (art. 2177 c.c.), sin que ello signifique que es él quien decide si hay o no representación (directa), por cuanto siempre ha de proceder siguiendo las instrucciones del poderdante [“la investidura la recibe el gestor del acto de apoderamiento, potestativo del dominus, ante todo en cuanto a la forma en que ha de obrar, y no es él el llamado a decidir a su arbitrio si obra a nombre ajeno o en el propio”]. Otra cosa es que de su iniciativa, inconsultamente o en rebeldía, resuelva contratar en su propio nombre (representación indirecta), con las consecuencias sabidas de su sola vinculación personal y su responsabilidad para con el mandante, esto es, obrando como agente oficioso. Es más, al margen de las instrucciones impartidas por el poderdante y de la interpretación del poder como directiva para obrar en nombre de aquel, caso en el cual menos podría aceptarse la actuación del gestor en nombre propio, aun en el supuesto de ausencia de directriz, el apoderado no podría escoger a su guisa la forma de ejercer el poder. Todo ello, naturalmente, en el ámbito de las relaciones de gestión entre dominus y representante”.

Debe agregarse siguiendo la jurisprudencia de la Sub-sección C, también, que según lo consagrado en el artículo 1505 del Código Civil y en el artículo 833 del Código de Comercio, la hipótesis avalada legalmente es que los actos que una persona celebre o ejecute a nombre de otra estando facultada por esta para ello, produce efectos directamente frente al representado, pues es tanto como si hubiera actuado él mismo.

Por consiguiente, si alguien celebra un negocio jurídico a nombre de otro y se le ha facultado para ello y para todo lo atinente a él sin limitación alguna, es obvio que sus facultades comprenden no sólo la etapa de la celebración del negocio, sino también la de la ejecución, y la posterior a esta…»

Comisión

Código de Comercio. Art. 1287. Comisión.- La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena.

Consignación

Código de Comercio. Art. 1377. Contrato de consignación o estimatorio.- Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste.

El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.

Comodato

Normativa central

Código Civil. Art. 2200. Comodato o préstamo de uso.- El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

Ley 9ª de 1.989.- Art. 38. Comodato de bienes de entidades estatales.- Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley.

Jurisprudencia

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil. Consejera ponente: Susana Montes de Echeverri, 24 de julio de 2003. Radicación número: 1510.- 

El profesor José Alejandro Bonivento Fernández en su obra «Los principales contratos civiles», señala sobre los antecedentes de este contrato: “Desde el Derecho Romano es conocida la figura del préstamo de uso. Surgía cuando entre amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a título gratuito, con la obligación de restituirla. Revestía el carácter de «intuito personae».

Tanto el Código Napoleónico, como el Código Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma el comodato tal como lo regló el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Código Civil, en su artículo 2200, siguió esa trayectoria definiéndolo como el contrato en que «una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso».

Lo anterior para significar que desde sus orígenes el contrato de comodato tuvo por objeto la transferencia del derecho al uso y al goce del bien al comodatario, cuyo ejercicio conlleva, salvo disposición en contrario, el derecho de éste a percibir los frutos naturales o civiles que se generen durante el mismo, tal y como se explica más adelante.

La Sala en diferentes oportunidades se ha pronunciado sobre las características del contrato de comodato, por cuanto esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturales o jurídicas sin animo de lucro.

Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo.

La ley 9 de 1989, en su artículo 38, señala claramente la viabilidad jurídica de este tipo de contrato y los límites que se deben tener en cuenta al momento de su celebración: “ARTICULO 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley».

La Sala retoma algunos aspectos analizados en consultas anteriores sobre las características del contrato en comento y precisa lo siguiente con el fin de comprender el alcance de esta figura:

El comodato se clasifica dentro de los denominados contratos traslaticios del uso y disfrute de un bien. De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien.

Cuando el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, se requiere que los programas que se pretendan fomentar con dicho contrato, tengan una relación de medio a fin con los planes y programas de la entidad comodante, acorde con lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política y los decretos 777 y 1403 de 1992.

Del texto del artículo 2200 del Código Civil se desprende como característica de la esencia del contrato «la gratuidad» en el uso de los bienes objeto del comodato.

Esto es, tal y como lo expresa el profesor Bonivento Fernández, que “el uso y goce que se proporciona es sin contraprestación. Hay una intención liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava. Por eso, la definición de comodato recoge con exactitud esta característica. Si el comodatario por el uso se obliga a una contraprestación desaparece el contrato y se convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes.»

Sobre la destinación de los recursos derivados de la explotación del bien dado en comodato, resulta pertinente citar un caso analizado por la Sala a propósito de la ley 58 de 1945, que contemplaba la posibilidad de celebrar contratos de comodato sobre bienes de uso público entre la Nación, un departamento, un distrito o un municipio, con la Sociedad de Mejoras Públicas:

“La contraprestación que ésta garantiza será el uso y el manejo del bien dentro de las condiciones especiales que se le exijan y, además, las utilidades o beneficios que perciba «* sólo podrán invertirse en la realización de aquellos fines para que fueron creadas y que se encuentran expresados en la ley o en los estatutos” (ley 58 de 1945 artículo 3o. Parágrafo).

«De tal manera que nada impide que se utilice el contrato de comodato, regulado en el título XXIX del Libro Cuarto del Código Civil y cuya viabilidad en estos eventos está autorizada en el artículo 38 de la ley 9a. de 1989. Además, la ley 58 de 1966 es una ley de carácter especial que permite entregar bienes públicos a las sociedades de mejoras públicas. Esta ley no fue derogada ni modificada por la ley 80 de 1993 y, por tanto, su carácter especial permite que estos eventos de contratación estatal estén regidos por las normas generales del Código Civil.».

El contrato de comodato participa, además de la gratuidad, de las siguientes características: a) Es real: si no hay entrega no puede hablarse de comodato. b) Es unilateral : perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario. c) Es principal: no necesita de otro acto jurídico para existir, y d) Es nominado: está plenamente definido en el régimen civil.

Ahora bien, y como quiera que uno de los puntos centrales de la consulta versa sobre la naturaleza de los recursos que se derivan de la explotación del bien dado en comodato, llama la atención la Sala, sobre el alcance de los derechos transferidos al comodatario.

Entonces, cabe preguntarse, ¿Qué significa trasladar «gratuitamente» el uso y el goce del bien mueble o inmueble del comodante al comodatario? Puede jurídicamente, en un típico contrato de comodato, interpretarse que los frutos civiles del bien son del comodante?.

La respuesta, en concepto de la Sala, debe revisarse a la luz de los conceptos de uso y goce propios del Derecho Civil. El profesor Arturo Valencia Zea, al analizar los atributos del derecho de propiedad, señala:

“El titular o propietario puede sacar de la cosa todas las ventajas posibles, ya que ejerce un poder pleno sobre ella (plena in re potestas). Tradicionalmente, ese señorío se ha caracterizado por tres atributos:

a) poder de usar la cosa, servirse de ella: sembrar un campo, habitar una casa;

b) poder gozar de la cosa, o sea, percibir los frutos y utilidades que suministra, ya directa o indirectamente: arrendar una finca, recoger una sementera (…)».

c) poder disponer de la cosa, ya sea materialmente, trasformándola en otra o destruyéndola, ya jurídicamente, haciendo tradición del mismo derecho de propiedad a otra persona, o constituyendo sobre la cosa otros derechos reales como el usufructo, una servidumbre, una prenda o una hipoteca; por último, defendiendo judicialmente su derecho, mediante el ejercicio de acciones civiles «.

Así las cosas, como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposición, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotación en forma gratuita.

Adicionalmente, es importante mencionar, que nuestra legislación no contempla ningún tipo de prohibición o limitación en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duración, el tipo de personas con las que es viable la celebración de contratos de comodato por parte de las entidades estatales (artículo 38 de la ley 9 de 1989) y la obligación de devolver el bien al término del contrato. Y no tienen por qué existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pública y la naturaleza del bien (fiscal o de uso público), permanecen inmutables.

Igualmente, no sobra advertir que, aunque en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 718 del Código Civil, «Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales», ello opera en los términos del artículo 716 del mismo Código, “sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario».

Obligaciones del comodatario

De acuerdo con lo expuesto en el aparte anterior, debe precisarse que las obligaciones que surgen para el comodatario se limitan a las siguientes: a) Usar el bien en los términos y condiciones convenidas en el contrato. b) garantizar su conservación y, c) restituir el bien mueble o raíz al vencimiento del término pactado.

De lo anterior se desprende para el comodatario la obligación de asumir ciertas cargas inherentes (según el respectivo contrato), tales como, el mantenimiento del bien, la obtención de los seguros requeridos para amparar los bienes adecuadamente, asumir el costo de la vigilancia del mismo y, en general, los costos de administración para garantizar el uso adecuado del bien.

Por tanto, si del análisis de las prestaciones que se pacten en el contrato se deduce que nace para el comodatario una obligación que implique el pago de un «precio » derivado del uso y goce del bien o de la prestación de un servicio o comisión, se estará en presencia de otro negocio jurídico, con consecuencias, en materia de obligaciones y responsabilidad distintas a las que se derivan del contrato de comodato.

Recuérdese que la naturaleza de un contrato no depende del título que le otorguen las partes, sino de la índole de las prestaciones que se pacten.

Gratuidad vs. renta contractual

Siendo la gratuidad un elemento de la esencia del contrato de comodato, en cuya ausencia puede derivarse en otro negocio jurídico, no encuentra la Sala argumento alguno que le permita señalar que con ocasión de la celebración de un típico contrato de comodato se genera una renta contractual a favor de la Nación, en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

En opinión de la Sala, el concepto de renta contractual está íntimamente ligado al carácter oneroso del negocio jurídico que le sirve de causa al ingreso o renta.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-423/95 explica cuál es el concepto de renta contractual como parte de los ingresos corrientes de la Nación: “Tal clasificación no implica que los recursos que se generen para el Estado, producto de negocios que realice con bienes que sean de propiedad de la Nación, de las cuales, se puedan desprender excedentes, rentas o ganancias, en cuanto a su incorporación en el presupuesto y correspondiente clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la administración; serán las características de los bienes, la regularidad o eventualidad de su disponibilidad, las que permitan definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital».

Así, no es viable pretender derivar una renta contractual de un negocio jurídico que en esencia es gratuito y que, por ende, no es generador de pago alguno que represente un excedente, renta o ganancia, susceptible de incorporarse en el presupuesto como un ingreso corriente, del que pueda disponer el Estado para atender los gastos que demanda la ejecución de sus cometidos estatales en los diferentes órdenes y niveles.

La anterior conclusión es igualmente aplicable a la luz de la definición de ingreso corriente, contenida en el artículo 27 del Decreto 111 de 1996, según el cual:

“Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas.

Los recursos que se derivan por la transferencia del uso y goce del bien inmueble a una persona jurídica de derecho privado, en los términos del artículo 38 de la ley 9 de 1989, no ingresan al Tesoro Público; no son susceptibles de ser incorporados al presupuesto como ingresos ordinarios o corrientes y no forman parte del presupuesto de rentas, al cual se aplica el principio de unidad de caja previsto en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del presupuesto en razón a que el contrato subyacente es de carácter gratuito.

“El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.»

La doctrina señala en materia de ingresos corrientes, lo siguiente: “El concepto de ingreso corriente guarda el mismo principio del ingreso operacional de una empresa privada. Es el ingreso principal con el cual cumple la actividad para la cual fue creada. En las entidades públicas estos ingresos provienen del ejercicio de la soberanía del Estado y se caracterizan por la regularidad, el fácil pronóstico de su recaudo y la permanencia de la fuente de la cual se obtiene.»

Por último, es preciso señalar que cada entidad dentro del marco de sus funciones cuenta con autonomía para seleccionar el esquema contractual que le permita cumplir los fines estatales, sin perjuicio de las regulaciones que para algunos tipos de contrato prevé la ley 80/93.  Si la administración selecciona, entre todas las figuras contractuales posibles, como esquema de manejo de alguno o algunos de sus bienes el contrato de comodato, sin reserva alguna, deberá también asumir las consecuencias jurídicas del negocio jurídico libremente celebrado. …»

Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Zambrano Barrera. 9 de abril 2014. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00178-01(23040). Actor: Donaldo Gámez. Demandado: Departamento de Casanare.

Ahora, si bien el demandante indicó en el mencionado documento que donaba a la Intendencia de Casanare –hoy departamento de Casanare- un lote de 285 metros cuadrados ubicado dentro de una finca denominada “La Conquista”, con el fin de que el mencionado ente territorial construyera una caseta en la que funcionaría el puesto del resguardo de Rentas Departamentales, lo cierto es que dicho convenio no puede considerarse como un contrato de donación, toda vez que no cumple con los requisitos de existencia y validez establecidos en los artículos 1443 y 1457 del Código Civil que establecen:

“Artículo 1.443: La donación entre vivos es una acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. “Artículo 1.457: Donación de inmuebles: No valdrá la donación entre vivos, de cualquier especie de bienes raíces, sino es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. “Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes”

En cuanto a las donaciones sujetas a plazo o condición, el artículo 1460 del Código Civil establece:

“La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente”.

De conformidad con las normas transcritas, es claro que el acuerdo celebrado por el señor Juan Donaldo Gámez Cubides y el departamento de Casanare no es un contrato de donación, pues, en primer lugar, la entrega del predio que el actor le hizo al demandado no era irrevocable, por cuanto en el referido documento se estipuló que el demandante podía revocar unilateralmente la donación y recuperar el inmueble, sin contraprestación alguna y sin pagar por las mejoras que se le hubieran hecho, cuando: i) no se destinara para la construcción del puesto de resguardo de rentas departamentales, ii) dejara de funcionar dicho resguardo, iii) los servicios sanitarios que debiera tener ese puesto contaminaran los canales, caños y fuentes de agua de la finca del donante; en segundo término, para que la donación del terreno fuera válida, se debía otorgar escritura pública y registrarse ésta en la respectiva oficina de instrumentos públicos, nada de lo cual ocurrió.

Tampoco puede considerarse que el actor y el demandado celebraron un contrato de arrendamiento, toda vez que no se cumplen los requisitos esenciales de este contrato, en los términos del artículo 1973 del Código Civil2, habida cuenta que, si bien el señor Juan Donaldo Gámez le concedió al departamento del Casanare el goce del predio donde funcionó el resguardo de Rentas Departamentales, lo cierto es que no se pactó contraprestación (precio o canon) alguna por ese goce.

No obstante lo anterior, es evidente que el documento suscrito por el señor Juan Donaldo Gámez Cubides y el departamento de Casanare es un contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1495 del Código Civil, toda vez que, a través de éste, se establecieron obligaciones para cada una de las partes intervinientes, así: para el actor, la de entregarle al departamento de Casanare el lote ubicado en la finca “La Conquista” y, para el mencionado ente territorial, la de utilizar el referido terreno para construir el puesto de resguardo de Rentas Departamentales y la de restituir el mencionado inmueble junto con sus mejoras al señor Juan Donaldo Gámez, en el momento en que dejara de funcionar el referido resguardo o cuando, por el funcionamiento de éste, se afectara la hacienda “La Conquista”.

La Sala considera que las estipulaciones establecidas en el contrato suscrito por el señor Juan Donaldo Gámez Cubides y el departamento de Casanare son propias del contrato de comodato o préstamo de uso, de conformidad con lo establecido en el artículo 2000 del Código Civil, el cual define este contrato como aquél “en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso…”, contrato que “…no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”, “…debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso…”.

Sobre la naturaleza del contrato de comodato, sus características y las obligaciones que se desprenden para el comodatario y para el comodante, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “…Previa descomposición de la regulación legal del comodato, la doctrina ha deducido las siguientes características: de real, unilateral, gratuito y principal; real: porque si no hay entrega del bien bajo cualquiera de las formas de tradición previstas en los artículos 754 y 756 del Código Civil no puede hablarse de comodato; unilateral: porque una vez se encuentre perfeccionado sólo surgen para el comodatario las obligaciones de conservación y uso del bien de acuerdo con el objeto convenido, y la obligación de restitución surge una vez finalizado el correspondiente plazo contractual; sólo en casos especiales surge para el comodante la obligación de indemnización y de pago de mejoras, que no alcanzan a modificar su unilateralidad; gratuito porque que el uso de la cosa se proporciona sin contraprestación alguna y, por último la característica de principal porque no necesita de otro acto jurídico para existir.

“Dentro de las obligaciones que adquiere (sic) el COMODATARIO, se encuentran, por definición legal, las de conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato…”

En otra oportunidad, la Sala también precisó que: “…Entre las principales características que identifican el contrato de
comodato, se encuentran las siguientes: i) es esencialmente gratuito, es decir que el uso y goce entregado al comodatario no tiene contraprestación, de lo contrario se convertiría en un contrato de arrendamiento; ii) es bilateral, puesto que celebrado surgen obligaciones tanto para el comodante quien debe permitir el uso de la cosa, como para el comodatario, a quien corresponde conservar, usar y restituir el bien al término del contrato; iii) es principal, porque existe por sí mismo sin que requiera de otro acto jurídico…”.

De lo dicho hasta acá se colige que mediante el contrato de comodato se traslada el uso y disfrute de un bien, de manera gratuita, con el consiguiente derecho del comodatario que lo recibe de percibir los frutos naturales o civiles que se produzcan y el compromiso de restituirlo al comodante al finalizar su uso o en el plazo y forma convenida. Se trata de un negocio jurídico tipificado y disciplinado en la legislación civil en cuanto a sus elementos, efectos, derechos y obligaciones entre las partes, que tiene por características el ser real (art. 1500 C.C.), bilateral (art. 1496 C.C.), principal (art. 1499 C.C.), nominado, intuitu personae y esencialmente gratuito (art. 1497 C.C.) so pena de conversión en otro negocio jurídico.

En virtud de este negocio jurídico, surgen las siguientes obligaciones a cargo del comodatario: i) usar la cosa únicamente para el uso convenido o, a falta de éste, para el uso ordinario propio de su clase, so pena de reparar todo perjuicio y restituir en forma inmediata el bien (art. 2002 del C.C.); ii) emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder, si el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario, hasta de culpa levísima, si lo fuere de ambas partes, de culpa grave y, si del comodante, de culpa lata, por todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa (arts. 2003 y 2004 del C.C.); iii) responder del caso fortuito, cuando empleó la cosa en un uso indebido o demoró su restitución, a menos que se acredite que el deterioro o pérdida hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, así como cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, o cuando, en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia, prefirió deliberadamente la suya y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2003 del C.C.); y iv) restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o, a falta de convención, después de su uso, restitución que podrá exigirse aún antes de tiempo si muere el comodatario, o le sobreviene al comodante una obligación imprevista y urgente de la cosa, o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art. 2005 del C.C.).

Con las pruebas transcritas, se demuestra que, el 25 de noviembre de 1988, el señor Juan Donaldo Gámez Cubides le entregó de manera real y gratuita al departamento de Casanare un lote ubicado dentro de la finca “La Conquista”, para que éste construyera una caseta para el funcionamiento del puesto de resguardo de Rentas Departamentales; a su vez, el departamento de Casanare se comprometió a devolver el mencionado inmueble, junto con sus mejoras, una vez dejara de funcionar el referido resguardo o por alguna de las circunstancias establecidas en el referido contrato.

Asimismo, las pruebas muestran que el resguardo de Rentas Departamentales dejó de funcionar aproximadamente en julio de 1998 y que, posteriormente, el inmueble, por autorización de la administración del municipio de Villanueva, fue ocupado por varias personas que resultaron afectadas por la inundación del río Upía.

Así las cosas, es claro que el departamento de Casanare, en su condición de comodatario, incumplió la obligación de restituir el inmueble al demandante luego de que dejó de funcionar el resguardo de Rentas Departamentales; sin embargo, también es cierto que el actor no allegó prueba alguna que permita establecer cuáles fueron los perjuicios que se le causaron como consecuencia de dicho incumplimiento y, por el contrario, según el dictamen pericial, la construcción que existe en el predio, avaluada en $25’000.000, no desmejora el valor de la Hacienda “La Conquista”.

Además, el señor Juan Donaldo Gámez Cubides no acreditó el carácter de propietario o de poseedor respecto del inmueble que dio en comodato al departamento demandado, de donde resulta que tampoco se ve, por este aspecto, cómo hubiera podido afectarse con el incumplimiento del departamento, a lo cual se suma que aquél, desde el momento en que dejó de funcionar el resguardo de Rentas Departamentales o tan pronto se enteró que era ocupado por otras personas, debió solicitarle al departamento de Casanare la restitución inmediata del predio…»

Mutuo

Normativa central

En el ámbito de la administración pública, el contrato de mutuo se tramita en casi todos los eventos a través de la figura del «empréstito». Ver supra.

Código Civil. Art. 2221. Mutuo o préstamo de consumo.- El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: William Namén Vargas. Bogotá, D. C.,  veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01.

“… adviértase que por el  mutuo (mutuum) o préstamo de consumo, una parte -mutuante, prestador o dador- entrega cierta cantidad de cosas fungibles a otra- mutuario, prestatario o receptor- con cargo de restituir otras tantas del mismo género o calidad (artículo 2221, Código Civil).

En punto a su tipología, ostenta tipicidad legal por su nomen y disciplina legis, es civil o mercantil (cas. civ. sentencia de 1o de julio de 2008, exp. 2001-00803-01), de formación inmediata o progresiva -puede preceder promesa-, principal, autónomo e independiente o, coligado con otro u otros, y de libre discusión o por adhesión.

El mutuo civil, en principio es gratuito, y el mercantil oneroso, salvo pacto contrario (artículos 2230, C.C y 1163, C. de Co). Sea civil o mercantil, es contrato real, exige en su definición esentialia negotia la entrega de la cosa, «[n]o se perfecciona … sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (artículos 2221 y 2222, C.C), la cual puede hacerse «en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege», incluso simbólica (cas. civ. sentencias de 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 3 de junio de 1947, LXII-429; 27 de marzo de 1998, exp. 4798; 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), o sea, comporta la transferencia de la propiedad sobre la cosa por el mutuante y su adquisición correlativa por el mutuario. Por sus efectos, «es un contrato unilateral» (cas. civ. sentencias de 3 de junio de 1947, LXII-429 y 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), genera esencialmente para el mutuario la obligación de restituir al mutuante otras cosas del mismo género y calidad, así como pagar intereses cuando no pactan en contrario (naturalia negotia) si es comercial, o la estipulan (accidentalia negotia) en el civil. Empero, el mutuo por disposición legal puede originar algunas prestaciones para el mutuante, verbi gratia, indemnizar los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada (artículo 2228 C.C.), lo cual no altera la característica unilateral del mutuo, ni obsta a las partes estipular obligaciones compatibles con su esencia, función y régimen legal.

Respecto de su cumplimiento, el mutuo puede ser de ejecución sucesiva o periódica, pues la prestación de restitución a cargo del mutuario podrá diferirse en el tiempo, ya en forma continua o progresiva, ora en ciertos lapsos, períodos o fechas concretas, e incluso contener la de pagar intereses, sean de plazo, sean moratorios (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, exp. 1997-14171-01). Es factible, sin embargo la restitución inmediata, verbi gratia, cuando se entregan cheques, letras, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio por una obligación anterior, la cual vale como pago si no se estipula otra cosa, ad exemplum, a título de garantía, pero lleva implícita la condición resolutoria, si el instrumento es rechazado o no se descarga de cualquier manera (artículo 882 del C. de Co)…”

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Magistrado ponente Fernando Bastidas Bárcenas. 20 de junio de 2013. Expediente: 25000-23-27-000-2004-01542-01 (16780).

«… La Sala precisa que de los artículos 2221 a 2235 del Código Civil se infiere que el contrato de mutuo civil es de carácter real, unilateral, gratuito, principal y nominado. El Código de comercio, de su parte, en los artículos 1163 a 1169 destaca el carácter oneroso del contrato, de ahí que, en las demás características, se siguen las reglas del Código Civil.

En esa medida, el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la tradición de la cosa. Así lo indica el artículo 2222 del Código Civil: “Art. 2222. <Perfeccionamiento del contrato de mutuo>. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.”

La Corte Suprema de Justicia (C.S.J.), respecto de la naturaleza del mutuo comercial, ha dicho que no es un contrato consensual ni solemne, sino real. Para llegar a esa conclusión, parte del artículo 1169 del C.Co., que prevé sobre la promesa de “dar en mutuo”.

Para la C.S.J., dado que la promesa de cualquier contrato es solemne, “la promesa y el contrato consensual prometido se confundirán”. Explica que cuando se promete el mutuo, este contrato se confunde con la promesa y, por tanto, será solemne como la promesa. También precisa que en los contratos mercantiles impera el principio de la consensualidad, pero que no por ello, el contrato de mutuo mercantil es consensual. Que, a lo sumo, habría una laguna, un vacío del legislador en cuanto a la naturaleza del contrato, vacío que, a juicio de la Corte Suprema, se debe llenar mediante la aplicación de las reglas del Código de Comercio, como primera medida, y sólo después, mediante la aplicación de las reglas del Código Civil, reglas éstas que, en todo caso, indican que el contrato de mutuo civil es real, que no consensual en el sentido de que sólo requiera del consentimiento de las partes. Y aunque la C.S.J. admite que la teoría de la consensualidad no sería extraña al contrato de mutuo, porque también se requiere del acuerdo de voluntades, reconoce que “(…) la doctrina nacional especializada considera “que el estado actual” de la legislación no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la del contrato real, no solo por el contenido del artículo 1169 del Código de Comercio, atrás referido, sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega” (Rodríguez Azuero, contratos bancarios, págs.. 308 y 309, Bonivento Fernández, Los principales contratos…, pág. 336)”

De ahí que concluya, que de los artículos 2221 y 2222 del Código Civil se infiere el carácter de contrato real, “por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición  de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad.”.

Ahora bien, la “tradición”, al decir de la doctrina nacional, “(…) tiene una doble acepción: entrega, como hecho material, y tradición como modo de adquirir el dominio de las cosas prestadas, por cuanto al recibirse el bien mutuado, si el mutuante tiene plena capacidad, se transfiere el dominio, por ser un acto traslaticio del derecho de propiedad. Si el prestador no es dueño de la cosa no hay tradición, aunque se haga la entrega, por faltar un requisito indispensable para tal efecto: capacidad del tradente, como lo exige el artículo 740 del Código Civil (…)”

La C.S.J., de su parte, ha precisado que “En el derecho colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (C.C., art. 740), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil,(…) motivo por el cual si aquella no media ―en cualquiera de sus formas reconocidas sine lege―, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que entraña, (…)”

También aclara que “la tradición” no se traduce en el simple hecho físico o material de entregar la cosa (datio rei), puesto que, a juicio de la Corte Suprema, es indispensable la transferencia de la propiedad de la cosa mutuada, y que esa transferencia no necesariamente va acompañada del desplazamiento físico de la cosa, pues lo determinante es que “una de las partes le signifique a la otra, real o simbólicamente, que lo hace dueño.” Por consiguiente, dijo la C.S.J., “(…) Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y prefijada forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” ―también apellidada “ordinaria”―, pues no distinguiendo al respecto la ley (C.C.,art. 2222), ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios) y como inequívocamente lo regula, en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum possesorium ―o constituto possesorio (num 5ºib) ―, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivativa (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc).”

Conforme con lo expuesto, el contrato de mutuo es un contrato real para cuyo perfeccionamiento basta la entrega de la cosa en los términos anteriormente precisados, esto es, con el ánimo de transferencia de dominio, precisamente para que el mutuario “(…) pueda consumirla, cumpliendo de esta manera, el propósito fundamental del contrato de mutuo”. El contrato de mutuo, además, “se agota con la restitución que el mutuario hace al mutuante de los dineros o cosas equivalentes a las recibidas en préstamo.”

Ahora bien, como todo contrato, el mutuo debe cumplir todos los elementos esenciales para que se considere su existencia, tales como la capacidad, el consentimiento, el objeto, la causa y la forma…»

Depósito

Normativa central

Código Civil. Art. 2236. Depósito.- Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituir en especie. La cosa depositada se llama también depósito. 

Jurisprudencia

Consejo de Estado. Magistrado ponente Santofimio Gamboa. 29 de abril de 2015. Radicación: 47001-23-31-000-2000-00554-01 (35.138). Actor: E. I. de servicios de containers. Demandado. Ministerio de Comercio exterior.

«…  El depósito es un contrato en el que se entrega una cosa corporal a otra que asume las obligaciones de custodiarla y restituirla en especie. (Artículo 2236 C. C.).

El depósito requiere para su perfeccionamiento la expresión del querer dispositivo sobre sus elementos esenciales, que en este caso son la indicación de la cosa y el deber de custodia que de ella asume el depositario y de la consecuencial restitución, pero además, por ser de la estirpe de los reales, necesita para ese efecto la entrega de la cosa que es materia de él.

Este negocio toma la caracterización de necesario cuando la elección del depositario no depende de la voluntad del depositante, tal como acontece cuando la entrega se hace en razón de un incendio, saqueo, etc.

El depósito puede ser civil o mercantil dependiendo de si la actividad constituye un acto de comercio. Las empresas de “custodia” de “toda clase de bienes” son mercantiles (Numeral 17 del artículo 20 del C. Co.) y por ende esa actividad económicamente organizada (artículo 25 del C. Co.) determina que los contratos de custodia que celebre en el giro ordinario de su quehacer, sean contratos de depósito mercantiles.

A diferencia del depósito civil, el mercantil es naturalmente oneroso, es decir, que sin ser de la esencia se entiende que el depositario tiene derecho a una retribución por la custodia que hace, y en consecuencia en este caso la diferencia con el arrendamiento se centrará en la posibilidad de usar y gozar la cosa pues esto sólo podrá hacerlo el depositario mercantil si la costumbre o el depositante lo autoriza, o por la necesidad de conservar la cosa. (Artículo 1172 del C. Co.).

Con otras palabras, la posibilidad de que el depositario use la cosa, es un elemento accidental en el depósito, mientras que en el arrendamiento la facultad del arrendatario de usar la cosa, es un elemento esencial.

De otro lado, el arrendamiento es un contrato consensual mientras que el depósito es un contrato real, esto es, que aquel se perfecciona al convenirse sobre el uso de la precisa cosa y la retribución o renta, al paso que, como ya se dijo, este se perfecciona por la entrega de la cosa depositada, amén de convenirse sobre la indicación de la cosa y el deber de custodia que de ella asume el depositario y de la consecuencial restitución…»

Sociedad

Código de Comercio. Art. 98. Contrato de sociedad.- Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

En el ámbito de la contratación estatal, sobre este tipo de contrato, resulta de especial interés el régimen de constitución de las sociedades de economía mixta, tema que es analizado en esta página.

También, resulta de interés la manera en que las entidades pueden asociarse para constituir entidades sin ánimo de lucro o la forma en que pueden celebrar convenios con estas. Ver en página.

Transporte

Código de Comercio. Art. 981. Contrato de transporte.Subrogado por el artículo 1 del Decreto extraordinario 01 de 1990. El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra.  

Transporte escolar

Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica. 7 de diciembre de 2021. Radicación: 88001233300020170002301 (60.483). Demandante: Transportes Turísticos Suárez Osorio S.A.S.. Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

“… 49. (…) la Ley 105 de 1993 establece y reconoce, entre otros aspectos, que la intervención del Estado en materia de transporte es fundamental, pues por esta vía se protege a los usuarios y se procura una prestación del servicio en condiciones óptimas de seguridad, comodidad y accesibilidad, lo que explica y justifica, a su turno, las facultades de la Administración de planear, controlar, vigilar y regular el servicio.

50. En el marco de la anterior actividad regulatoria, se consagró al servicio público de transporte terrestre automotor especial, como una modalidad dentro del servicio de transporte terrestre, regulación que está compilada en el Decreto 1079 de 2015, único reglamentario del sector transporte.

Así, dicha norma establece que el servicio de transporte terrestre especial es el prestado por una empresa legalmente constituida y habilitada para tal fin a un conjunto de personas que guardan características homogéneas y uniformes, en su origen y destino, como lo son los estudiantes, turistas, empleados, personas con movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieran de un servicio expreso, si conforman un grupo determinable. La prestación de este servicio debe realizarse mediante la celebración de un contrato entre la empresa habilitada en esta modalidad y la persona natural o jurídica que requiera del servicio –artículos 2.2.1.6.1. y 2.2.1.6.3.1.-.

51. De manera que para que una empresa pueda prestar el servicio en esta modalidad debe solicitar y obtener la habilitación en este ámbito, circunstancia que no implica por sí sola la autorización para la prestación del servicio, puesto que debe cumplir, además, con los requisitos relativos a la capacidad transportadora, la propiedad del parque automotor, tarjetas del parque automotor y los específicos que requiera el contrato a suscribir.

52. En efecto, además de cumplir con las normas que consagran los requisitos de habilitación y los requisitos generales para la operación del servicio en esta modalidad especial, tratándose del transporte escolar el interesado en su prestación debe cumplir en sus vehículos con la utilización de los colores y señalización distintiva de este servicio, así como portar la palabra “escolar” en la parte superior delantera y trasera de la carrocería. Asimismo, observar los aspectos relativos a la organización del servicio, artículo 2.2.1.6.10.3., modificado por el Decreto 431 de 2017, como lo son, entre otros: a) contar con un adulto acompañante, b) ajustar el recorrido y las paradas en atención a la protección de los estudiantes, c) la inadmisión de estudiantes de pie dentro del vehículo, d) contar con un sistema de comunicación bidireccional, entre la empresa, conductores y establecimiento educativo, e) poseer salidas de emergencia operables desde el interior y el exterior, f) tener luces intermitentes, g) las sillas deben contar con cinturones de seguridad, en cumplimiento de la norma técnica, h) tener ventanas cuyas aberturas practicables estén ubicadas de tal manera que impidan a los escolares sentados sacar los brazos por las mismas, e, i) contar con elementos sonoros.

53. Asimismo y en aras de asegurar la protección de los estudiantes menores que se movilizan a través de este servicio, los establecimientos públicos educativos deben observar las obligaciones específicas que el ordenamiento establece en este sentido, de la misma forma que garantizar la capacitación periódica en seguridad vial, comportamiento de los estudiantes y en primeros auxilios de los conductores encargados del manejo de los vehículos. Igualmente, por parte del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales se advierte el deber de organizar, dirigir y administrar la prestación del servicio de transporte educativo, con el fin de propender por la permanencia de los estudiantes, mediante el seguimiento y control al cumplimiento de los contratos de prestación de dicho servicio.

54. Así, pues, como se mencionó párrafos atrás, la prestación del servicio de transporte escolar sólo puede contratarse con empresas legalmente constituidas y habilitadas en esta modalidad pues, prescribe la norma que “en ningún caso se podrá prestar sin la celebración del respectivo contrato de transporte suscrito entre la empresa de transporte habilitada para esta modalidad y la persona natural o jurídica contratante que requiera del servicio” –artículo 2.2.1.6.3.1. del Decreto 1079 de 2015-, negocio jurídico que, en atención del grupo beneficiario, debe cumplir con particulares condicione– que, para el caso del transporte educativo se refieren a que debe ser celebrado por la entidad territorial competente, el grupo de padres de familia, el rector del centro educativo o la asociación de padres de familia con una empresa de transporte terrestre especial debidamente habilitada para esta modalidad, cuyo objeto es la movilización de los estudiantes entre sus residencias y la institución educativa u otros destinos, en virtud de las actividades programadas por el establecimiento de educación.

55. Bajo este panorama, el ejecutivo reglamentó las condiciones para la prestación de este servicio, en virtud del número de habitantes del municipio en donde se requiera su contratación. Así, estableció dos escenarios diferentes: si dicho servicio se requiere prestar en municipios con población inferior a los 30.000 habitantes o no, precisando sus requisitos y contratación, así:

56. Si se trata de municipios con una población de hasta 30.000 habitantes, se presentan a su vez dos opciones, en atención a la existencia o no dentro de la jurisdicción respectiva de empresas de transporte habilitadas en la modalidad especial. De modo que, si existen las referidas empresas, en los términos del artículo 2.2.1.6.10.1.6. del decreto único reglamentario del sector, el contratante –entidad territorial, establecimiento educativo- debe comunicar de forma previa la necesidad del servicio al menos a tres (3) empresas de la mencionada naturaleza y en caso de que alguna de éstas se presente cumpliendo las condiciones particulares para la prestación del servicio, deberá ser contratado el transporte escolar con dicha empresa; lo anterior denota que en este escenario “no se podrá contratar el servicio con vehículos de servicio mixto o colectivo municipal o particulares”.

A su turno, en caso de que el contratante advierta que en el municipio no existe empresa de servicio de transporte especial habilitada para prestarlo, o que en caso de existir no subsisten las condiciones que dieron lugar a su habilitación, debe hacer la advertencia de tales circunstancias a la Superintendencia de Puertos y Transporte y, en tal circunstancia, contratar el mencionado servicio a través de empresas habilitadas para la prestación del servicio de transporte terrestre automotor mixto o colectivo municipal, siempre que cumplan con las previsiones especiales del servicio de transporte escolar. Asimismo, en caso de que no existan empresas de transporte mixto o colectivo municipal, dicho servicio puede ser prestado por particulares, previa autorización de la autoridad de transporte municipal –artículo 2.2.1.6.10.1.1. del Decreto 1079 de 2015-.

57. Por otra parte y tratándose de la prestación del servicio de transporte escolar en municipios con población superior a los 30.000 habitantes, la regla general es que dicho servicio debe ser contratado a través de empresas de transporte habilitadas en la modalidad especial, en los términos ya enunciados; no obstante, si dadas las condiciones topográficas y de difícil acceso, no existen empresas que cubran la movilización de los estudiantes, el transporte puede contratarse mediante empresas de transporte automotor mixto o colectivo municipal legalmente constituidas y, en caso que no existan dichas empresas, por medio de  vehículos particulares –artículo 2.2.1.6.10.2.1. del Decreto 1079 de 2015-.

Con la aclaración que, antes de la contratación de las aludidas empresas de transporte mixto o colectivo o los vehículos particulares, la autoridad municipal debe realizar el siguiente trámite:

“Artículo 2.2.1.6.10.2.1. Prestación del servicio. “(…) “La autoridad municipal competente deberá solicitar concepto previo a la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, remitiendo el análisis de las necesidades del servicio y la justificación correspondiente.

“En el evento que sea autorizado, la autoridad de transporte municipal deberá reportar la información correspondiente a la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte conforme a lo establecido en el presente Capítulo e igualmente ejercer el control de acuerdo a lo previsto en el mismo”.

58. En el sub examine, como se mencionó párrafos atrás, se discute la legalidad del pliego de condiciones proferido dentro de la selección abreviada 9 de 2017, por cuanto la parte actora considera que el objeto consagrado en éste desconoce la legislación particular relativa a la contratación del servicio de transporte especial, acabada de desarrollar…”

Seguro

Normativa central

Código de Comercio. Art. 1036. Contrato de seguro.- Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 389 de 1997. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.

Regulación en el Decreto 1082 de 2015

Artículo 2.2.1.2.3.2.1. Amparos. El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder al definido en los artículos 2.2.1.2.3.1.6, 2.2.1.2.3.1.7 y 2.2.1.2.3.1.8 del presente decreto.

Los amparos deben ser independientes unos de otros respecto de sus Riesgos y de sus valores asegurados. La Entidad Estatal solamente puede reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor del amparo cubierto. Los amparos son excluyentes y no se pueden acumular. (Decreto 1510 de 2013, artículo 129)

Artículo 2.2.1.2.3.2.2. Cesión del contrato. Si hay lugar a cesión del contrato a favor del garante, este está obligado a constituir las garantías previstas en el contrato. (Decreto 1510 de 2013, artículo 130)

Artículo 2.2.1.2.3.2.3. Exclusiones. La Entidad Estatal solamente admitirá las siguientes exclusiones, en el contrato de seguro que ampara el cumplimiento de los contratos que suscriba, y cualquier otra estipulación que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a estas, no producirá efecto alguno:

1. Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
2. Daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato.
3. Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que está obligada la Entidad Estatal.
4. El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garan­tizado como consecuencia del transcurso del tiempo. (Decreto 1510 de 2013, artículo 131)

Artículo 2.2.1.2.3.2.4. Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento, la compañía de seguros no puede incluir la cláusula de proporcionalidad y tampoco otra cláusula similar en el sentido de que el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado pero frente a un incumplimiento parcial, la compañía de seguros solamente paga los perjuicios causados en proporción al incumplimiento parcial de la obligación garantizada. La inclusión de una cláusula en ese sentido no producirá efecto alguno.(Decreto 1510 de 2013, artículo 132) 

Artículo 2.2.1.2.3.2.5.  Improcedencia de la terminación automática y de la facultad de revocación del seguro. La garantía única de cumplimiento expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la prima ni puede ser revocada unilateralmente. (Decreto 1510 de 2013, artículo 133)

Artículo 2.2.1.1.3.2.6. Inoponibilidad de excepciones de la compañía de seguros. La compañía de seguros no puede oponerse o defenderse de las reclamaciones que presente la Entidad Estatal alegando la conducta del tomador del seguro, en especial las inexactitudes o reti­cencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro o cualquier otra excepción que tenga el asegurador en contra del contratista. (Decreto 1510 de 2013, artículo 134)

Artículo 2.2.1.2.3.2.7. Prohibición a las compañías de seguros. Para la venta de alguno de los amparos de que trata la presente subsección, las compañías de seguros no pueden exigir a los proponentes ni a los contratistas adquirir amparos no exigidos por la Entidad Estatal. (Decreto 1510 de 2013, artículo 135)

Artículo 2.2.1.2.3.2.8. Sanción por incumplimiento de la seriedad de la oferta. En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción. (Decreto 1510 de 2013, artículo 136)

Artículo 2.2.1.2.3.2.9. Requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir los siguientes requisitos

1. Modalidad de ocurrencia. La compañía de seguros debe expedir el amparo en la modalidad de ocurrencia. En consecuencia, el contrato de seguro no puede establecer términos para presentar la reclamación, inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente.
2. Intervinientes. La Entidad Estatal y el contratista deben tener la calidad de asegurado respecto de los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la Entidad Estatal como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.
3. Amparos. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe contener además de la cobertura básica de predios, labores y operaciones, mínimo los siguientes amparos:

3.1.   Cobertura expresa de perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

3.2.   Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

3.3.   Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontra­tistas, salvo que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

3.4.   Cobertura expresa de amparo patronal.

3.5.   Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

Artículo 2.2.1.3.3.2.10. Mecanismos de participación en la pérdida por parte de la Entidad Estatal asegurada. En el contrato de seguro que ampara la responsabilidad civil extracontractual solamente se pueden pactar deducibles hasta del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida y en ningún caso pueden ser superiores a dos mil (2.000) SMMLV. No serán admisibles las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que impliquen la asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada. (Decreto 1510 de 2013, artículo 138)

Artículo 2.2.1.2.3.2.11. Protección de los bienes. La Entidad Estatal debe exigir a su contratista un contrato de seguro que ampare la responsabilidad cuando con ocasión de la ejecución del contrato existe Riesgo de daño de los bienes de la Entidad Estatal. La Entidad Estatal debe definir el valor asegurado en los pliegos de condiciones. (Decreto 1510 de 2013, artículo 139)

Jurisprudencia

Elementos esenciales

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-269/99.- Elementos esenciales del contrato de seguro, sus partes y demás intervinientes. Obligaciones principales de las partes.

En el derecho colombiano, el contrato de seguro se encuentra regulado en el Decreto 410 de 1972 o Código de Comercio (Título V del Libro IV y en el Título XIII del Libro V), disposiciones que fueron objeto de algunas modificaciones posteriores como en efecto ocurrió con la Ley 45 de 1.990 ; sin embargo, es de resaltar, que no existe en esa normatividad una definición expresa del mismo, por lo que una aproximación a ésta resulta de la labor interpretativa de los respectivos textos legales que ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia. Es así como, para la Corte Suprema de Justicia, en relación con el concepto del contrato de seguro ha afirmado:

«… Aun cuando el Código de Comercio vigente en el país desde 1.972 no contiene en el Titulo V de su Libro Cuarto ninguna definición expresa del contrato de seguro, lo cierto es que con apoyo en varias de las disposiciones que de dicho Título hacen parte, y de modo particular en los artículos 1037,1045,1047,1054,1066,1072,1077 y 1082, bien pude decirse, sin ahondar desde luego en mayores detalles técnicos para el caso impertinentes, que es aquél negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona –el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ´´prima´´, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ´´asegurado´´ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ´´daños´´ o de ´´indemnización efectiva´´, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro (…)».

A su turno, la doctrina colombiana ha diseñado la siguiente noción para ese tipo de contrato:

«Es un contrato solemne, bilateral, oneroso y aleatorio (art. 1036), en que intervienen como partes el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos (art. 1037, ord. 1º) y el tomador que, obrando por cuenta propia o por cuenta de tercero, traslada los riesgos (arts. 1037, ord. 2º y 1039), cuyos elementos esenciales son (art. 1045) el interés asegurable (arts. 1083 y 1137), el riesgo asegurable (art. 1054), la prima, cuyo pago impone a cargo del tomador (art. 1066) y la obligación condicional del asegurador que se transforma en real con el siniestro (art. 1072) y cuya solución debe aquel efectuar dentro del plazo legal (art.1080). (…)»

De las anteriores citas y de conformidad con los artículos 1083, 1137, 1054 y 1066 del Código de Comercio, los elementos del contrato de seguro son : el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación condicional del asegurador. Su importancia radica en que, si falta alguno de ellos, el contrato no produce efecto alguno (C.Co., art. 1045).

El interés asegurable, es decir, el objeto del contrato de seguro, equivale a «la relación económica, amenazada en su integridad por uno o varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra persona, o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular.», el cual presenta características diversas según se trate de seguros de daños o de personas. El riesgo asegurable ha sido definido por la legislación comercial como «… el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador.» (art. 1054).

El tercer elemento, o sea la prima o el precio del contrato de seguro (C.Co., art. 1045), comprende la suma por la cual el asegurador acepta el traslado de los riesgos para asumirlos e indemnizarlos en caso dado. En virtud de la obligación condicional, el asegurador asume el riesgo contratado por el tomador, mediante el pago de la prestación asegurada, sujeta la condición de ocurrencia del siniestro, dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 (C.Co., art. 1080). Dicho pago se traduce en una indemnización en los seguros de daños o en la cancelación de la suma asegurada en los seguros de personas.

De otro lado, en la formación y ejecución del contrato de seguro intervienen dos grupos de personas: a) las partes contratantes, que son las obligadas por el contrato y b) ciertas personas interesadas en sus efectos económicos. Son partes contratantes : el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos y el tomador, esto es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (C.Co. , art. 1037). Es preciso mencionar que el tomador es la persona natural o jurídica que interviene como parte en la formación del contrato, de la cual se exige una capacidad y conducta precontractual (C.Co., art. 1058), determinantes en la validez del negocio jurídico y a cuyo cargo corren ciertas obligaciones.

La calidad de tomador es unitaria pues se utiliza en todos los contratos de seguro sin importar su naturaleza y objeto (seguros de daños y de personas) y en la mayoría de los casos coincide con la calidad de asegurado. Esto se desprende de la propia norma, cuando define al tomador como la persona que «obrando por cuenta propia o ajena , traslada los riesgos.» (C.Co., art. 1037).

Participan en el contrato de seguro, además de las partes : el asegurado, como titular del interés asegurable o asegurado, lo que supone que, en los seguros de daños, es la persona cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente, con la ocurrencia de un riesgo (C.Co., art. 1083) y en los seguros de personas, aquel cuya vida o integridad corporal se ampara con el contrato de seguro ; y el beneficiario, o sea la persona que tiene derecho a recibir la prestación asegurada, quien puede o no identificarse con el tomador o el asegurado, o ser designado en la póliza o por la ley (C.Co., art. 1142)…»

Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Danilo Rojas 19 de junio de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472). Actor: Hospital San Antonio Guatavita. Demandado: La Previsora Compañía de Seguros.

18. En el sub-lite el contrato celebrado por las partes, corresponde a un contrato de seguro en el que el tomador es un establecimiento público municipal, entidad estatal de las sometidas a las normas de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación, tal y como lo disponen sus artículos 1 y 2, negocio jurídico que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es un contrato estatal.

El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, dispone: “De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. // Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. // El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. // El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. // Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento (…)”.

 19. En relación con el contrato de seguro, se observa que se refieren al mismo (normas de la Ley 80 antes de la reforma de la Ley 1150 de 2007): El artículo 14, para establecer que en él se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales; el literal c, num. 1º del artículo 24, que dispone que no es necesaria la licitación pública en los contratos interadministrativos, salvo en los de seguro y el numeral 19 del artículo 25, de acuerdo con el cual, no son obligatorias las garantías en los contratos de seguro.

20. Aparte de las anteriores disposiciones, el estatuto de contratación de la administración pública no se refiere de manera específica al contrato de seguros tomado por las entidades estatales para la protección de sus recursos y bienes, lo que significa que resulta aplicable la regulación que de dicho contrato contiene el Código de Comercio.

21. El artículo 1036 del referido código establece que el contrato de seguro es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. En relación con la característica de consensual, se recuerda que anteriormente el contrato de seguro regulado en el Código de Comercio era solemne, en la medida en que su perfeccionamiento sólo se daba mediante la expedición de la respectiva póliza de seguro; no obstante, el artículo 1º de la Ley 389 de 1997 modificó el artículo 1036 del código, para definir dicho contrato como consensual, lo que significa que, en la actualidad, “(…) el contrato se forma con la simple aceptación de la propuesta por parte del destinatario, independientemente de que se expida o no la póliza y que, en consecuencia, al fijarse la fecha de vigencia de la misma habrá de tenerse en cuenta tomador es un contrato estatal, como quiera que a partir de la Ley 80 de 1.993, todos los actos jurídicos creadores de obligaciones en los que sea parte una de las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la ley son contratos estatales, ya sean típicamente administrativos o que estén regulados por normas de derecho privado. Cuando una entidad estatal celebra contratos que no se rigen por la ley 80 de 1993 y que deben someterse al régimen del derecho privado como lo es el de seguro, el contrato no pierde su carácter de estatal”.

Solemnidad – póliza

22. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que, cuando es una entidad pública de las que se someten a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 la que celebra un negocio jurídico de esta naturaleza en calidad de tomadora, el mismo corresponde a un contrato estatal, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto por sus artículos 39 y 41, debe constar por escrito y esta formalidad constituye un requisito ad substantiam actus, puesto que de ella depende el perfeccionamiento del respectivo contrato. En consecuencia, el contrato de seguro en estos casos, se perfecciona mediante la expedición de la respectiva póliza que lo contiene. Esto, por cuanto como lo ha manifestado la Sala: Las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, habida cuenta de que éste constituye requisito o formalidad constitutiva (ad substantiam actus y ad solemnitatem), conforme a lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199311. De ahí que para que el acuerdo de voluntades nazca a la vida jurídica es preciso que obre en escrito y por ello no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, tal y como la ha indicado una y otra vez la jurisprudencia de la Sala. 

En efecto, el citado artículo 39 de la Ley 80 de 1993, al regular la forma del contrato estatal, prescribe que los contratos que celebren las entidades estatales “constarán por escrito” (contrato litteris), en contraposición a la  libertad de forma del régimen del derecho común en el que la consensualidad es la regla general (“solus consensus obligat”). 

(…) Estas normas en forma imperativa revistieron a la forma escrita, como se exterioriza esa declaración de voluntad de los co-contratantes, de un valor ad esentiam (forma dat esse rei), al predicar que el acto o negocio jurídico sólo nace a la vida jurídica cuando adopta esa forma obligatoria, solemnidad esencial para su existencia jurídica de rigurosa observancia, que constituye una restricción positiva a la expresión de la voluntad. Lo cual resulta armónico con lo prescrito por el artículo 1760 del Código Civil7 con arreglo al cual la falta de instrumento público no puede suplirse con otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere de esa solemnidad y el artículo 232 del C.P.C. que establece que la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. 

De ahí que la falta del documento que contiene el acto o contrato no puede suplirse con otra prueba y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclaman. O lo que es igual, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables, como recientemente indicó la Sala. 

Y si bien actualmente, por virtud la Ley 389 de 1997 (que modificó los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio), el de seguro es un contrato consensual, dicha consensualidad de la legislación mercantil no aplica en los eventos en que sea celebrado por una entidad estatal. En efecto, al tenor de lo prescrito por el artículo 32 en concordancia con el artículo 2º de la Ley 80, se trata de un genuino contrato estatal, que deberá someterse a los preceptos de orden público antes referidos y que sólo se viene a regir por las normas del derecho común, en las materias que particularmente no hayan sido reguladas por dicho Estatuto de Contratación, según lo pregona el artículo 13 de la Ley 80.

23. De acuerdo con lo anterior, es claro que, en el presente caso, contrario a lo afirmado por el demandante, el contrato de seguro que celebró el hospital San Antonio de Guatavita con La Previsora S.A. Compañía de Seguros, no se perfeccionó mediante la entrega que el primero hizo del inventario de sus bienes a quien fungía como agente de la aseguradora, sino cuando efectivamente se expidió por ésta la respectiva póliza de seguro, es decir, el día 9 de octubre de 1998.

Partes y estructura del contrato

24. Por otra parte, se observa que el Código de Comercio no define el contrato de seguro, pero puede decirse que es aquel por medio del cual una persona legalmente autorizada para ejercer esta actividad, “(…) asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente”; o dicho en otras palabras, es aquel contrato por el cual “(…) una parte, el asegurado, se hace prometer mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por la otra parte, el asegurador (…)”. Se trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que pueden ser asumidos por el asegurador, quien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestro- a cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima.

25. El estatuto mercantil establece que son partes del contrato el asegurador, es decir la persona que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y el tomador, que es la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (art. 1037); así mismo, consagra como elementos esenciales del contrato de seguro los siguientes (art. 1045):

25.1. El interés asegurable: Según lo dispuesto por el artículo 1083 del C. de Co., en el seguro de daños “[t]iene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo” y “[e]s asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”; en el artículo 1137, refiriéndose a los seguros de personas, establece que toda persona tiene interés asegurable i) en su propia vida, ii) en la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos y iii) en la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación cierta; de acuerdo con estas definiciones, se advierte que para los efectos de esta clase de contrato, el interés asegurable corresponde a una situación en la que la realización del riesgo –ocurrencia del siniestro- puede repercutir negativamente en el patrimonio de una persona y a través del seguro se busca prevenir y conjurar dicha afectación antes de que se produzca.

25.2. El riesgo asegurable: Este corresponde, según lo dispuesto por el artículo 1054, al “(…) suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”, estableciendo la norma que “Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”.

25.3. La prima o precio del seguro, que es la contraprestación a favor del asegurador, a cambio de la asunción por parte de éste, del riesgo que le es trasladado por el tomador del seguro.

25.4. La obligación condicional del asegurador, que corresponde a la indemnización que deberá pagar al beneficiario del seguro una vez se produzca el siniestro.

26. En cuanto a la efectividad del seguro o forma como el beneficiario puede acceder a la indemnización objeto del mismo, se observa que cuando se produce el siniestro, es decir se hace efectivo el riesgo amparado por la póliza, el artículo 1075 del C. de Co., establece que el asegurado o beneficiario están obligados a dar noticia al asegurador dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer que ocurrió el siniestro y la carga de la prueba recae en el asegurado, quien está en el deber de demostrar su ocurrencia, así como la cuantía de la pérdida si fuere el caso (art. 1077).

27. Por su parte, el asegurador está obligado a pagar el siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante aquel. Dentro del mismo término, el asegurador puede oponerse a la reclamación por considerarla improcedente, caso en el cual, deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (art. 1077, inc. 2º); no obstante, vencido el mencionado plazo, si el asegurador no se opuso de manera seria y fundada y no procede al pago de la indemnización, deberá reconocer y pagar, además de la obligación a su cargo, un interés moratorio igual al bancario corriente aumentado en la mitad o indemnizar otros perjuicios causados por la mora del asegurador, si así lo demanda el asegurado o beneficiario (art. 1080).

Reclamación – objeción

28. Esto significa que “(…) la reclamación del beneficiario es necesaria para hacer surgir la obligación del asegurador, para cuyo cumplimiento éste tendrá un mes, corrido el cual, si no hay objeción seria de su parte pero tampoco paga, surgirá la acción ejecutiva a favor de aquel y el asegurador estará incurso en mora; en otras palabras, la reclamación, acompañada de la póliza de seguro, frente al silencio del asegurador, conforman un título ejecutivo complejo”. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1053 del C. de Co., para que surja la acción ejecutiva, se requiere: i) Que se produzca el siniestro, esto es, que se haya realizado el riesgo asegurado; ii) Que el asegurado o beneficiario, haya presentado la respectiva reclamación, con el lleno de los requisitos necesarios; iii) Que al momento de presentar la demanda, haya transcurrido por lo menos un mes, desde la reclamación efectuada ante el asegurador y iv) Que el asegurador no haya opuesto una objeción válida.

29. La mencionada opción del asegurador de oponer una objeción válida, se produce cuando formula oportunamente, es decir dentro del plazo que la ley le da para proceder al pago de la indemnización reclamada, una objeción seria y debidamente fundamentada fáctica y jurídicamente, negándose a su pago por alguna razón que considera justificativa de su rechazo, como cuando se considera que el siniestro no ocurrió, o que el amparo no existía, o que hubo violación de las obligaciones de garantía a cargo del asegurado, etc., y así se lo hace saber al interesado. En este caso, la póliza ya no prestará mérito ejecutivo y deberá recurrirse a un proceso ordinario dentro del cual el asegurado o beneficiario que pretende obtener el pago de la indemnización a su favor, podrá exponer ante el juez sus argumentos y probar los hechos que soportan sus pretensiones, con miras a la obtención de una sentencia condenatoria en contra del asegurador, quien podrá ejercer su derecho de defensa aportando las pruebas que justifican su negativa a indemnizar, es decir de los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Vigencia

(…) 31. el artículo 1047 del estatuto mercantil, establece cuáles son los requisitos que debe contener la póliza, entre los cuales se hallan i) la determinación de la fecha en que se extiende la misma y ii) “la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”; por su parte, el artículo 1057 dispone que en defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato.

32. Dada la naturaleza de la obligación que contrae el asegurador, resulta de la mayor importancia la determinación del momento exacto a partir del cual aquel asume el riesgo que le es trasladado y así mismo, la hora y el día hasta los cuales va tal asunción, puesto que únicamente estará obligado a ejecutar la prestación a su cargo cuando el riesgo se realice dentro de ese lapso, es decir si el siniestro se presenta dentro de esos límites temporales. Al respecto, el artículo 1073 del C. de Co., relativo a la responsabilidad del asegurador, establece que “Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro”.

33. De acuerdo con lo anterior, el legislador sólo concede el derecho a la indemnización a cargo del asegurador, cuando el riesgo se realiza o inicia su realización dentro del periodo amparado por la respectiva póliza. Como lo sostuvo la Sala, “Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley.

34. En el caso objeto de la presente decisión, como ya se advirtió, está debidamente acreditado que la póliza multiriesgos hospitalaria expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros a solicitud del tomador, hospital San Antonio de Guatavita, tiene fecha de expedición del 9 de octubre de 1998 y que la vigencia de su cobertura, que era de 365 días, iba desde el 1º de octubre de 1998 a las 0:00 horas, hasta el 30 de septiembre de 1999, a las 24 horas. Así mismo, se probó que el hurto se produjo el 19 de septiembre de 1998 y la reticencia de la entidad demandante en informar la fecha exacta del hecho, al punto que en el formato de siniestro elaborado por La Previsora S.A. para su tramitación, consta que informó como fecha del hurto, el 27 de enero de 1999, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la póliza de seguro multiriesgo (ver párrafos 8.3, 8.9 y 8.15 y 8.18).

35. Ahora bien, la demandante adujo que el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, circunscribe la cobertura del seguro al descubrimiento de las pérdidas durante su vigencia, así se trate de hechos anteriores a su iniciación. Al respecto, se observa que la mencionada disposición, establece: Art. 4o. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. Par. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten.

36. De la sola lectura de la norma, se desprende sin dificultad que la medida allí comprendida, de acuerdo con la cual la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia del seguro así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación, es una excepción a la regla general que señala que la responsabilidad del asegurador sólo surge cuando el siniestro se produce dentro del término de vigencia de la respectiva póliza y que admite que el hecho de la pérdida haya sido anterior a la iniciación de la cobertura del seguro, siempre que el conocimiento del mismo se produzca durante el término de su vigencia, pero es una excepción que sólo se predica, así mismo, de ciertos y determinados seguros: los de manejo y riesgos financieros.

37. A través del primero, contenido en la denominada póliza global de manejo, las entidades públicas o privadas se precaven frente a los perjuicios que pueden sufrir en su patrimonio con ocasión de la pérdida de sus fondos y bienes, proveniente de las actuaciones de sus empleados en ejercicio de sus cargos y como consecuencia de la administración, custodia o manejo de los bienes por parte de dichos servidores. Tratándose de las entidades estatales, el seguro de manejo las ampara de los actos que sean tipificados como delito contra la administración pública, es decir que en estos casos, el riesgo está fundado en la administración dolosa o gravemente culposa de los bienes y valores confiados al funcionario en razón de su cargo.

38. En relación con la póliza de manejo o el seguro de cumplimiento, el artículo 203 del Decreto 663 de 1993, dispone: Art. 603. Seguro de manejo o de cumplimiento. 1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos. 2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y en general, los que por disposición de la Ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo. Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere».

39. Por su parte, en relación con el seguro de riesgos financieros, existe la póliza denominada de infidelidad y riesgo financiero, cuya finalidad es la de proteger a las empresas de los perjuicios que pueden sufrir como consecuencia de la infidelidad de sus empleados, por fraudes, el hurto calificado, en el transporte de valores, por la falsificación o alteración de firmas, por el dinero falso, el crimen por computador, etc.; sobre esta clase de pólizas, el numeral 3 del artículo 185 del Decreto 663 de 1993, establece que “[e]n los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador”.

40. De acuerdo con lo expuesto, se trata de riesgos específicos en relación con los cuales el legislador permite amparar hechos ya sucedidos al iniciar la vigencia del seguro pero aún desconocidos para las partes y que se evidencian durante la misma, pero no es una regla general que se pueda predicar de seguros como el que es objeto del contrato celebrado en el sub-lite por el hospital San Antonio de Guatavita y La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

41. Para la Sala, a partir de las anteriores consideraciones, no cabe duda alguna en cuanto a la inexistencia de cobertura para la fecha en la que se produjo el hurto del ecógrafo de propiedad de la entidad demandada ya que para ese día, no se encontraba aún vigente la póliza de seguro, puesto que ni siquiera había sido expedida, razón por la cual la aseguradora no estaba obligada a pagar la indemnización reclamada por el hospital…»

Prescripción

Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Danilo Rojas 19 de junio de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472). Actor: Hospital San Antonio Guatavita. Demandado: La Previsora Compañía de Seguros.

10. Aunque el Tribunal a-quo no se pronunció sobre la misma, se advierte que la entidad demandada propuso la excepción de prescripción, por considerar que habían transcurrido más de dos años entre la fecha de ocurrencia del hecho y la fecha de
notificación de la demanda, razón por la cual resulta procedente resolverla en primer lugar.

Al respecto, el artículo 1081 del C. de Co., establece: Art. 1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes.

11. En relación con esta norma reguladora de la prescripción de las distintas acciones derivadas de los contratos de seguros, ha dicho la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en los antecedentes de la ley
que reformó el Código de Comercio e introdujo las dos clases de prescripción para estas acciones derivadas del contrato de seguro:

“(…) En este orden de ideas, resulta claro que el legislador colombiano del año 1971, siguiendo un criterio ciertamente diferente al establecido por la legislación civil nacional y buena parte de la comparada –en general-, prohijó para el contrato de seguro dos tipos de prescripción divergentes: la ordinaria y la extraordinaria, cimentadas en postulados disímiles a los que disciplinan este binomio en la prenotada codificación civil (arts. 2535 y 2512), no empece haber conservado la misma denominación asignada por esta a la prescripción adquisitiva (art. 2527, C.C.).

La primera, según se acotó en líneas anteriores, de estirpe subjetiva, y la segunda, de naturaleza típicamente objetiva,
calidades éstas que se reflejan, de una parte, en los destinatarios de la figura sub examine: determinadas personas –excluidos los incapaces- y ‘toda clase de personas’ –incluidos éstos-, respectivamente, y, de la otra, en el venero prescriptivo.
Es así, se reitera, cómo en punto tocante al inicio del referido decurso, se tiene establecido que la ordinaria correrá desde que se haya producido el conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción (el siniestro, el impago de la prima, el incumplimiento de la garantía, la floración –eficaz- de la reticencia o de la inexactitud en la declaración del estado de riesgo, etc.), al paso que la extraordinaria, justamente por ser objetiva, correrá sin consideración alguna del precitado conocimiento. De allí que expirado el lustro, indefectiblemente, irrumpirán los efectos extintivos o letales inherentes a la prescripción en comento (…).

2.- Para determinar cabalmente el cómputo de estos términos, es preciso tener en cuenta la diversidad de acciones que surgen “del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen”, pues obviamente el artículo 1081 del C. de Co. no está diseñado ni se agota exclusivamente frente a la indemnizatoria -o la encaminada a exigir la prestación asegurada- en manos del beneficiario del seguro, cuestión que obliga, en el marco de una cabal hermenéutica de ese precepto, establecer en cada caso concreto la naturaleza de la prestación reclamada, pues ésta ha de determinar a su turno cuál “ES EL HECHO QUE DA BASE A LA ACCION” (tratándose de la prescripción ordinaria) y en qué momento “NACE EL RESPECTIVO DERECHO” (cuando se invoque la prescripción extraordinaria); desde luego que esas acciones no siempre tienen su origen en un solo hecho o acontecimiento, pues éste varía conforme al interés de su respectivo titular (tomador, asegurado, beneficiario, o asegurador), y tampoco tienen siempre su fuente en el contrato mismo de seguro, sino algunas veces en la ley, como acontece con las acciones y las excepciones de nulidad relativa, la devolución de la prima etc.. Lo anterior, es claro, sin perjuicio del régimen prescriptivo establecido en el artículo 1131 del C. de Co. para el seguro de responsabilidad civil, en el que la prescripción corre frente al asegurado a partir del momento de la petición indemnizatoria, (judicial o extrajudicial), que efectúe la víctima, y, respecto de ésta, desde “el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado”, según lo esclareció el legislador del año 1.990 (art. 86, Ley 45).

Así, el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (prescripción ordinaria), será distinto en cada caso concreto, según sea el tipo de acción a intentar, y quién su titular, y otro tanto es pertinente predicar del “momento en que NACE EL RESPECTIVO DERECHO”, cuando se trate de la prescripción extraordinaria, pues en ésta ese momento tampoco es uno mismo para todos los casos, sino que está dado por el interés que mueve a su respectivo titular (…).

3.- Puntualización adicional requiere la distinción entre una y otra especie de prescripción, por cuanto a términos del referido artículo 1081 del C. de Co., los cinco años que se exigen para la extraordinaria correrán “contra toda clase de personas”; mandato este último cuyo alcance definió la Corte al sostener que “La expresión ‘contra toda clase de personas’ debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aún contra los incapaces (artículo 2530 numeral 1° y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento…” del hecho que da base a la acción (…).

4.- Resulta por ende de lo dicho, que los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con los incapaces (artículo 2541 C.C.), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquél hecho; mientras que los cinco años de la prescripción extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refirió, y siempre que, al menos teóricamente, no se haya consumado
antes la prescripción ordinaria.

5.- No puede predicarse entonces de manera general, cual lo hizo erróneamente el Tribunal, que en todas las acciones derivadas del contrato de seguro o de la ley el término de prescripción ordinario y extraordinario tenga como punto común de partida “la ocurrencia del siniestro”, pues como lo indicó la Corte en la sentencia ya citada de 7 de julio de 1977, ese punto de partida sólo es viable tratándose, como allí se dijo, de una excepción de prescripción opuesta por la aseguradora contra
el beneficiario del seguro (…)”.

De ahí que la Corte, una vez precisó en dicho fallo que las expresiones “tener conocimiento del hecho que da base a la acción” y “desde el momento en que nace el respectivo derecho” (utilizadas en su orden por los incisos 2° y 3° del artículo 1081 del C. de Co.) comportan “una misma idea”, esto es, que para el caso allí tratado no podían tener otra significación distinta que el conocimiento (real o presunto) de la ocurrencia del siniestro, o simplemente del acaecimiento de éste, según el caso, pues como se aseveró en tal oportunidad “El legislador utilizó dos locuciones distintas para expresar una misma idea”, esta Corporación pasó a decir a continuación y con sujeción obviamente a la situación fáctica en aquél proceso ventilada, que: “5.- En consecuencia, la prescripción ordinaria y la extraordinaria corren por igual contra todos los interesados. La ordinaria cuando ellos son personas capaces, a partir del momento en que han tenido conocimiento del siniestro o han podido conocerlo, y su término es de dos años; no corre contra el interesado cuando éste es persona incapaz, según los artículos 2530 y 2541 del C.C., ni tampoco contra el que no ha conocido ni podido conocer el siniestro.

“Pero contra estas personas sí corre la prescripción extraordinaria, a partir del momento en que nace el derecho, o sea desde la fecha del siniestro. Por tanto, las correspondientes acciones prescriben en contra del respectivo interesado así: a) cuando se consuma el término de dos años de la prescripción ordinaria, a partir del conocimiento real o presunto del siniestro; y b) en todo caso, cuando transcurren cinco años a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la prescripción ordinaria; la extraordinaria –se repite- corre aún contra personas incapaces o aquellas que no tuvieron ni pudieron tener conocimiento del hecho que da origen a la acción” (sent. de 7 de julio de 1977, G.J. CLV, pág. 139).

Entonces, la realización del siniestro, acompañada de su conocimiento real o presunto, como punto de partida para contabilizar el término de prescripción ordinario, o el sólo fenómeno de su ocurrencia (desprovisto de su conocimiento), tratándose del extraordinario, sólo es viable, en la forma en que lo dijo la Corte en la sentencia comentada, para el evento en que dicho fenómeno jurídico sea propuesto por la compañía aseguradora contra la acción promovida por el beneficiario del seguro, a raíz de la materialización del siniestro”.

12. En vista de que la controversia suscitada en el sub-lite fue promovida por el hospital San Antonio de Guatavita, con ocasión de la oposición formulada por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, frente a la reclamación que, con fundamento
en el contrato de seguros celebrado por las partes, formuló el demandante para obtener el pago de la respectiva indemnización, por la pérdida de un bien de su propiedad amparado por la respectiva póliza de seguro, el término de prescripción ordinario, de 2 años, teniendo en cuenta que el demandante era el beneficiario del seguro, empezaba a contabilizarse a partir del momento en que tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del siniestro –hecho que da base a la acción-…»

Intermediarios de seguros

Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Danilo Rojas 19 de junio de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472). Actor: Hospital San Antonio Guatavita. Demandado: La Previsora Compañía de Seguros.

“… Tratos preliminares del contrato e intermediario de seguros.-

42. Advierte la Sala que el hecho de que con anterioridad a la expedición de la póliza de seguro se hubieran realizado por parte de un agente de seguros unos inventarios de bienes de la entidad demandante con el objeto de expedirla, como él mismo lo declaró, no se traduce en el perfeccionamiento del contrato de seguro a partir de la fecha de tal diligencia, puesto que, como sucede con todo contrato, se requiere el acuerdo de voluntades generador de las obligaciones, es decir la manifestación del consentimiento de las partes, dirigido a la creación del negocio jurídico.

43. Y si bien podría inferirse en el presente caso que el tomador hizo una manifestación tácita, en el sentido de solicitar el aseguramiento de los bienes relacionados en su inventario, cuando procedió a su elaboración y envío a la aseguradora –por cuanto no consta comunicación escrita alguna en tal sentido-, ésta última entidad, por su parte, se encontraba en libertad de decidir si asumía o no los riesgos, en qué medida y límites lo hacía y a qué costo, tal y como lo establece el artículo 1056 del Código de Comercio, de conformidad con el cual “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”, lo cual significa que el hecho de recibir los inventarios entregados por una persona interesada en la adquisición de un seguro, no puede interpretarse como la manifestación del necesario consentimiento de la aseguradora que dé lugar a una relación obligatoria para ella, puesto que se trata apenas de un requisito indispensable en el proceso de elaboración de la voluntad de las partes contratantes.

44. Es bien sabido que, con anterioridad al perfeccionamiento de los contratos, se adelantan unos tratos preliminares tendientes a definir los términos en los que una persona haría una oferta a otra y en los que ésta profiere su aceptación. Y “[e]n el contrato de seguros –ha dicho BENÍTEZ DE LUGO- como en toda convención sinalagmática existe un proceso preliminar de elaboración que da comienzo a una serie de tratos, conversaciones y deliberaciones entre asegurado y asegurador hasta culminar en la firma de la póliza”

45. Y en esas tratativas previas, debe tenerse en cuenta que la labor del corredor o agente de seguros, es apenas la de un intermediario, cuya función es la de acercar las voluntades de las partes del contrato de seguro y gestionar lo concerniente al perfeccionamiento del mismo; sobre tal actividad, ha dicho la Sala: No cabe duda de que las obligaciones de los intermediarios de seguros se cumplen, en gran medida, mediante el desarrollo de labores de asesoría, especialmente en favor del tomador, quien requiere de una ilustración detallada en relación con los diferentes aspectos del seguro a contratar, muchos de ellos de carácter estrictamente técnico; sin embargo, es claro que dichas labores están íntimamente ligadas al cumplimiento del objeto principal y único de la intermediación, esto es, poner en relación a dos o más personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven.24 Por esta razón, la asesoría es considerada como una obligación complementaria o accesoria a la intermediación25, y su prestación no implica el pago de una suma adicional, dado que se trata de una actividad dirigida a cumplir el objeto del contrato de corretaje o agencia, cuya remuneración, en forma de una comisión, es pagada por el asegurador. En ese sentido, la asesoría pura y simple, prestada al margen de tal objeto, no constituye intermediación de seguros, y en este evento, estaríamos ante un típico contrato de prestación de servicios profesionales.  

En relación con este tema, comparte la Sala plenamente los siguientes argumentos que, respecto del contrato de corretaje de seguros, expuso recientemente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “El corredor, dicen las actas de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio (1958), “toma la iniciativa del negocio y busca a los interesados a quienes proponérselo o insinuárselo, e, igualmente, relaciona a éstos con todas las personas que pueden servir a los fines del negocio en proyecto”. La labor del corredor se encamina a facilitar a las personas el acercamiento entre sí, la búsqueda, hallazgo y conclusión de los negocios, agregan las mismas actas.  

De manera que los corredores son aquellas personas que por virtud del conocimiento del mercado, y con él la idoneidad y el grado de calificación que éste otorga, tienen como rol profesional y funcional, amén de típico, la intermediación que se ha venido explicando, sin vinculación con ninguna de las partes del futuro contrato, ya por trabajo, ora por mandato o representación, puesto que son independientes, y los de seguros, constituidos como empresa con ese objeto social… 

(…) Por lo demás…, resulta importante anotar que en los tiempos de hoy se admite como labor apropiada, sin que tal circunstancia afecte la esencia de la institución, aquella que se sitúa en la fase precontractual de promoción del contrato de seguro, o en la ejecución y desarrollo del mismo, como ejercicio de una asesoría encuadrada dentro de un ámbito de conexidad o complementariedad del objeto social exclusivo de los corredores; Descartándose, eso sí, en consideración a esa capacidad jurídica y al objeto social, gestiones de asesoramiento desligadas de la actividad fundamental y principal.

(…) En este orden de ideas, la Corte considera que sólo en la medida en que se verificara una actividad dirigida a ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación, que es la actividad intermediadora que establece el artículo 1347 del C. de Comercio, se estaría en presencia de un contrato de corretaje. Otras funciones, entre ellas la asesoría para la elaboración del pliego de licitación (sic), puede adicionar o complementar la actividad del corredor, pero per se y aisladamente consideradas, no pueden estructurar el contrato de corretaje. De modo que la asesoría así prestada… correspondería con independencia de su eficacia a un contrato de prestación de servicios o a otro de naturaleza similar, pero no a uno de corretaje, pues se repite como colofón, las labores propias del corredor como actividad subsiguiente a la asesoría para la elaboración del pliego de licitación, no se logran verificar, así sea cierto que el resultado de la convocatoria pública haya sido la celebración de diferentes contratos de seguro con varias compañías aseguradoras…”.

46. Al respecto, se observa que el artículo 1340 del C. de Co, establece que se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación; tiene derecho a la remuneración pactada, que será pagada por las partes, salvo en el caso de los corredores de seguros, que estará a cargo del asegurador y procederá en todos los casos en que sea celebrado el negocio en el que intervenga (art. 1341); a su vez, el artículo 1347 ibídem, se refiere específicamente a los corredores de seguros, estableciendo que lo son “(…) las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.

47. Por su parte, el artículo 41 del Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración» y que hace parte del Capítulo XII relativo a los intermediarios de seguros, establece: Art. 41. Agentes y agencias. 1. Definición. Son agentes colocadores de pólizas de seguros (…) las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro (…) y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros (…). 2. Alcances de la representación de la agencia. La agencia representa a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en este capítulo. (…) 5. Clases de agentes. Los agentes colocadores de pólizas de seguros (…) podrán tener el carácter de dependientes o independientes. a. Agentes dependientes. Son aquellas personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía de seguros (…). b. Agentes independientes. Son aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros (…), sin dependencia de la compañía de seguros (…), en virtud de un contrato mercantil. En este evento no se podrán pactar cláusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contratos con varias compañías de seguros (…).

48. Y el artículo 42 de la misma normatividad, dispone: Art. 42. Facultades de la agencia de seguros. Toda agencia de seguros debe tener por lo menos las siguientes facultades otorgadas por la compañía o compañías que represente: a. Recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre; b. Inspeccionar riesgos; c. Intervenir en salvamentos, y d. Promover la celebración de contratos de seguro por sí misma o por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia, de acuerdo con su sistema propio de promoción de negocios.

49. Como se observa, dentro de las facultades de los intermediarios de seguros en general y específicamente de los agentes de seguros, no se halla la de celebrar contratos a nombre de las aseguradoras ni la de obrar en su representación con poder suficiente para obligarlas, sino que sus funciones están limitadas a la labor de promoción de los seguros, asesoramiento en la etapa previa a la contratación y con miras a lograrla, acercamiento de las partes para el perfeccionamiento de los contratos de seguro y otras actividades relacionadas con la ejecución de los mismos.

 

Como lo ha reiterado la doctrina: Para el legislador el concepto de parte se predica en forma exclusiva de aquellas personas que comparecen a celebrar el negocio jurídico de seguro; la parte es el estipulante, quien expresa el consentimiento durante el proceso de formación del contrato. el contrato de seguros es bilateral y los dos extremos de dicha relación son el tomador y el asegurador. De esta primera aproximación se deduce claramente que los mal llamados productores de seguros, agentes, agencias o corredores no son parte en el contrato de seguros porque estos sujetos solo cumplen la función de acercar las partes tomador y asegurador para que celebren el negocio jurídico de seguros.

50. De tal manera que en el presente caso, el señor Gentil Caicedo Cardozo -que alegó ser agente de seguros y haber actuado en tal calidad de parte de La Previsora S.A., hecho que, por lo demás, no aparece acreditado en el plenario, puesto que no consta la naturaleza de su vinculación con dicha aseguradora-, como él mismo lo reconoció (ver párrafo 8.16) y teniendo en cuenta las limitaciones legales de su labor de intermediario, no hizo nada distinto a acercar a las partes con miras a la celebración del contrato de seguro, recogiendo el inventario de los bienes de la entidad, hospital San Antonio de Guatavita –futura tomadora-, para ponerlo a disposición de la aseguradora, con el fin de que ésta evaluara los riesgos a asumir y en consecuencia, los términos del futuro contrato, como coberturas, prima, etc., sin que la actuación del señor Caicedo pueda interpretarse como creadora de obligación alguna a cargo de La Previsora S.A. Compañía de Seguros…”

Efectividad, reclamación y proceso ejecutivo

Ver pagina.

Cuenta corriente bancaria

Normativa central

Código de Comercio. Art. 1382. Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.

Todo depósito constituido a la vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario.

Jurisprudencia

Estructura, jurisdicción competente

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ, D.C., CINCO (5) DE NOVIEMBRE DOS MIL TRES (2003), RADICACIÓN NÚMERO: 08001-23-31-000-1999-02502- 01 (24706).- 

«… El contrato de cuenta corriente bancaria, regulado por los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio, es un «contrato de depósito», de carácter autónomo, en virtud del cual el cuentacorrentista es autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y, al mismo tiempo, para disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o en cualquier otra forma previamente convenida con la institución bancaria. Dicho contrato se caracteriza por ser consensual, dado que, para su perfeccionamiento, basta el acuerdo de las partes; bilateral, pues una vez ajustado genera para los contratantes los derechos y obligaciones prescritos por los artículos 720, 1382, 1385, 1388 y 1391 del Código de Comercio; oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo.

Teniendo en cuenta que el contrato de cuenta corriente bancaria se celebra, necesariamente, con un establecimiento bancario, es claro que se encuentra cobijado por la excepción consagrada en el parágrafo 1 del art. 32 de la Ley 80, según el cual: “Art. 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se define a continuación: (…) Parágrafo 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

En relación con esta disposición y el art.  21 del Dec. 679 de 1994, reglamentario, la Sala ha establecido que si el contrato, en desarrollo de las actividades descritas en la norma, es celebrado por una entidad estatal y un particular, es competente la jurisdicción ordinaria para pronunciarse sobre las controversias que surjan, pero, si el contrato es celebrado entre dos entidades estatales la competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  En efecto, ha dicho:

“Sin embargo, el régimen de excepción así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que adquiere el respectivo contrato.

En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda”

No sobra señalar que, en el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Consulta, al afirmar lo siguiente: “En consecuencia, resulta claro que, en principio, la jurisdicción competente para conocer de  los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F. y los contratos conexos directamente con aquellas,  será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la ley 80 de 1993”…»

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C.,  DIEZ (10) DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO (2004). RADICACIÓN NÚMERO: 50001-23-31-000-2000-0360-01(24764).- 

«… Los contratos bancarios de cuenta corriente y depósitos de ahorros, se encuentran regulados por los artículos 1382 a 1399 del Código de Comercio y 125 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993). De conformidad con el art. 1382 del C. de Co. se tiene que “por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. 

Adicionalmente el art. 1396, establece que «los depósitos recibidos en cuentas de ahorro estarán representadas en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta” y los registros que se hagan en ese documentos por el banco, “serán plena prueba de su movimiento”.

Sobre el perfeccionamiento de estos contratos, la Corte Suprema de Justicia señaló que “celebrado el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, que se perfecciona por el simple consentimiento del cuentacorrentista y del banco, surgen para aquél, sin previa solemnidad las facultades de hacer depósitos a su nombre, en dinero o en cheques, y de disponer de los saldos mediante el giro de cheques que ha de suministrar el banco,”.

El principio de consensualidad en los contratos mercantiles está previsto en el art. 824 del C. Co., el cual prevé que “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”, a no ser que la norma exija determinada solemnidad…»

Donación

Código Civil. Art. 1443. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.  

Tribunal Administrativo de Boyacá,13 de marzo de 2019. Magistrado Pornente Oscar Granados Naranjo. Número de Radicación: 15001-3333-003-2015-00009-02.

Jurisprudencia

«… 4.- CONTRATO DE DONACIÓN.- Según el Código Civil Colombiano, señala que el contrato de donación es el que una persona le trasfiere un bien mueble o inmueble a otra, bajo acuerdo y de manera gratuita, el Código Civil define las donaciones en el artículo 1443 de la siguiente manera: «acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocable, una parte de sus bienes a otra persona’. 

Así mismo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1457 del Código Civil, señala que no valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes inmuebles, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. Por tal razón, la donación de inmuebles ostenta un carácter solemne, por exigirse la presentación de escritura pública debidamente registrada. El contrato de donación, en últimas, constituirá el título traslaticio del dominio, tal como lo previene el artículo 745 del Código Civil’.

El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ha señalado que la donación entre vivos es un contrato, puesto que exige el concurso de las voluntades de donante y donatario, por cuanto sin la correspondiente aceptación del último de los nombrados, la sola voluntad liberal del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad’.

Por otro lado, como características de la donación el Consejo de Estado’ ha indicado lo siguiente: «Es unilateral, por regla general, en tanto solo el donante se obliga para con el donatario, que no contrae obligación alguna; no obstante, excepcionalmente, el donatario puede quedar obligado cuandoquiera que la liberalidad va acompañada por cargas o gravámenes. Su gratuidad está determinada porque su efecto práctico se encamina ala utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. El contrato de donación, además, es irrevocable en tanto ello deriva de su naturaleza contractual y se opone a la revocabilidad propia de las asignaciones testamentarias. El carácter recepticio anotado deviene, también, de su naturaleza contractual, pues el perfeccionamiento del contrato surge a partir de la confluencia de la voluntad de donante y donatario». 

La donación ha de entenderse, por regla general, como un contrato unilateral, gratuito, irrevocable, de naturaleza recepticia, en el que participa el donante como único obligado en la relación y quien se desprende de parte de su patrimonio, por una parte, y, por la otra, el donatario quien, por lo general, no asume ningún tipo de obligación y percibe un incremento patrimonial correspondiente a la prestación a la que el donante se ha obligado.

Es unilateral, por regla general, en tanto solo el donante se obliga para con el donatario que no contrae obligación alguna’, no obstante, excepcionalmente, el donatario puede quedar obligado cuandoquiera que la liberalidad va acompañada por cargas o gravámenes’. Su gratuidad está determinada porque su efecto práctico se encamina a la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen’. El contrato de donación además es irrevocable en tanto ello deriva de su naturaleza contractual y se opone a la revocabilidad propia de las asignaciones testamentarias. El carácter recepticio anotado deviene, también, de su naturaleza contractual pues el perfeccionamiento del contrato surge a partir de la confluencia de la voluntad de donante y donatario.

A su turno, en lo que tiene que ver con las donaciones sujetas a plazo o condición, el artículo 1460 de la misma codificación señaló lo siguiente: ‘La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente.

En caso de que el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le impuso, el artículo 1483 del Código Civil contempló que el donante tenía derecho: i) a que se obligue al donatario a cumplir la obligación o, a que se rescinda la obligación.

No obstante, frente a la segunda posibilidad «rescisión de la obligación” consagrada en la norma citada, la doctrina nacional ha señalado que, teniendo en cuenta la naturaleza contractual de la donación, lo procedente es solicitar la acción de resolución prevista en el artículo 1546 del Código Civil8; en efecto, se ha discurrido: `Existen varios apartes en nuestra legislación civil que hacen discutirla aplicación de la resolución en los contratos unilaterales. Podemos mencionar tres casos en los que, se puede resolver un contrato unilateral: El segundo caso es el contrato de donación en que el donatario no cumple lo que en la donación se le ha impuesto. En este caso, según lo dispuesto el artículo 1483 del Código Civil, el contrato debe ser rescindido. La verdad es que en este evento la donación no es un contrato unilateral sino bilateral y por eso cabe la resolución del mismo, en los términos del artículo 1546 del Código Civil (y no la rescisión, como impropiamente indica la ley). 

5.- OBLIGACIONES CONDICIONALES En el asunto puesto a consideración, se observa que el libelo demandatorio, basa su sustento en que la obligación a cargo de Telecom estaba sometida a una condición, así mismo la demandada Fiduagraria S.A. en la sustentación del recurso de alzada refiere que la obligación contenida en la Escritura Pública No. 240 de 1980, era modal, por lo que es necesario el análisis de las obligaciones. Sobre este tema, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de diciembre de 2006, señaló: «Las obligaciones puras y simples, son aquellas en que el momento de su nacimiento y aquél en que debe ser cumplida coinciden, esto es, el instante de adquisición del vínculo jurídico y el de la exigibilidad de la prestación (dar, hacer o no hacer) que de ella emana para las partes se confunden. Esos dos aspectos se presentan al mismo tiempo. 

En cambio en las obligaciones condicionales, modales o a plazo, su existencia, sus efectos, su extinción y exigibilidad penden de una condición o están sujetas a un modo o a un plazo, que hacen perder a la obligación su cualidad de pura o simple. Este tipo de obligaciones son de carácter excepcional y no se presumen, es decir, que deben ser expresamente pactadas en el contrato mediante cláusulas accidentales. De acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibídem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (art. 1532 CC). Si la condición es negativa de una cosa fisicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1533 C.C.). 

Las condiciones también pueden ser potestativas, casuales o mixtas. Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, y mixta cuando depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de ésta. La condición potestativa es válida y la meramente potestativa es nula (arts. 1534 71535 del C. C). 

De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera «suspende la exigibilidad de un derecho» mientras se cumple12,- en tanto que la segunda «extingue un derecho» con su cumplimiento (art. 1536 C.C). 

La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (art. 1537 C. C). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, «… los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre… « 

La Corte Suprema de Justicia afirma que al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue14, y que cuando falla la condición el contrato o el negocio no se torna nulo, simplemente desaparece la correspondiente obligación y se debe restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato alcanzó a ser ejecutado.’ 

No es dable, entonces, considerar que el incumplimiento de la condición suspensiva produzca la inexistencia del correspondiente contrato. Además, como lo explica la doctrina, «…el negocio jurídico, en cuanto se haya recorrido a plenitud la definición correspondiente, produce de suyo unos efectos comunes

a todos: efectos negociales, que son reflejo de la naturaleza compromisoria de la figura… ; y al «…no realizarse el hecho futuro e incierto incluido en el negocio jurídico como condición suspensiva, los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente… « 

6.- EL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL.- El Consejo de Estado’ ha insistido sobre la buena fe contractual u objetiva, en los siguientes términos: `De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el íter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe. 

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben «celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.» Pero, además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa’ en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’ precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado. 

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien. 

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, ‘consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia,’19 es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y «por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho» o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico ya lo convenido.’ 

De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en general, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia.

Asimismo, tampoco es admisible que una de las partes interprete de forma unilateral las cláusulas inicialmente convenidas en el contrato o negocio jurídico con el objeto de satisfacer sus intereses personales, pues aceptar dicha posibilidad vulneraría el principio de buena fe objetiva que según los dictados de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil debe regir toda relación negocial.

Y es que, se itera, el principio de la buena fe objetiva impone fundamentalmente que las partes contratantes respeten y acaten en esencia lo pactado, razón por la cual cualquier actuación desplegada por una de ellas tendiente a interpretar unilateralmente las reglas inicialmente convenidas en perjuicio o desmedro de los intereses de su cocontratante se tornaría totalmente contraria a dicho principio.

8.1. Del incumplimiento al contrato de donación.- Sobre este aspecto, es necesario recordar que el Concejo Municipal de Moniquirá, mediante Acuerdo No. 004 de mayo 09 de 1980, cedió a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones — Telecom-, el lote de terreno tantas veces mencionado, cuyo único objeto sería el de construir sus instalaciones, en un plazo de seis meses para iniciar la construcción y de un año y tres meses para su terminación.

Tal acto de cesión se protocolizó en la escritura pública No. 240 de julio 2 de 1980, otorgada ante la Notaría Segunda del Círculo de Moniquirá, la cual fue debidamente registrada en la correspondiente oficina de registro e instrumentos públicos. Posteriormente, habiéndose dado cumplimiento a la referida condición de construir las instalaciones, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM- entró en proceso de liquidación (…)  Así las cosas, la Sala debe determinar si el contrato de donación celebrado entre el municipio de Moniquirá y Telecom, se encontraba sujeto a una condición, para lo cual se transcriben los apartes de la Escritura Pública No. 240 de 1980, que atañen a la Litis: «OCTAVO: Que Telecom utilizará el lote exclusivamente para la construcción de una edificación de dos plantas en la cual se instalarán los equipos asignados por la EMPRESA al Municipio de Moniquirá. NOVENO.- Que TELECOM se compromete a construir la edificación en un lapso no mayor de dos (2) años, contados a partir de la fecha de la firma de la presente escritura, y, que si este lapso no se construyera dicha edificación o se abandonare después de iniciada, la propiedad del lote, junto con las mejoras que se encuentran en el mismo, revertirán al Municipio sin que éste tenga que pagar a TELECOM ninguna indemnización.» 

El asunto materia de controversia en esta instancia, tiene relación con la obligación consistente en que el inmueble debe estar destinado únicamente para los equipos destinados para el servicio público de telecomunicaciones, conforme lo prescrito en el contrato de cesión gratuita de bien inmueble celebrado entre el Municipio de Moniquirá y Telecom.

En relación con la segunda carga que debía cumplir el donatario, es decir la construcción de la edificación (clausula novena), observa la Sala que la misma no es objeto de discusión en el proceso, toda vez que tanto la parte actora como la demandada afirmaron en la demanda y en la contestación, respectivamente, que dicha obligación en efecto se cumplió.

Según lo anotado encuentra la Sala que con la celebración del contrato de donación suscrito entre el municipio de Moniquirá y Telecom, protocolizado mediante escritura pública No. 240 de fecha 2 de julio de 1980, surgieron unas obligaciones a cargo del donante y otras en cabeza del donatario. En ese orden de ideas, conforme a las prescripciones de la Escritura Publica mencionada, la empresa de telecomunicaciones en condición de donatario asumió unas obligaciones y su incumplimiento se configuraría así:

1. Si al cabo de 2 años, contados desde la suscripción de la Escritura Pública,no se hubiese construido la edificación.

2. En el momento en que se dejará de utilizar el predio para la prestación del servicio de telecomunicaciones.

Sobre el segundo aspecto, que es el que motivo a la entidad territorial la interposición de la demanda, está debidamente acreditado en el plenario que parte del inmueble está siendo utilizado para actividades ajenas a las telecomunicaciones, según se desprende del contrato de arrendamiento suscrito el 24 de septiembre de 2010, entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y el señor Andrés Ricardo López Uribe, de un área de 80 metros para el funcionamiento de una clínica odontológica (fi. 137).

Por otra parte, conforme al dictamen pericial que reposa en el expediente, se infiere que en la edificación funcionan dos locales comerciales distintos al servicio de telecomunicaciones, uno para consultorio odontológico de aproximadamente 80.58 m2 y otro para comidas rápidas de 58.84 m2, los cuales además comparten área de zonas comunes. Agrega el perito en su experticia que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. tiene un área destinada para el servicio de telecomunicaciones de 419,22 m2 y el área total construida es de 561,08 m2 y un área libre de 125,63 m2 (fls. 299 a 334).

(…) Para la Sala es claro que, Telecom realizó solicitud de cesión gratuita de un terreno para la construcción de sus instalaciones y en virtud de ello, la entidad territorial dispuso donar un lote de terreno a la empresa de comunicaciones, para que está construyera sus propias oficinas y ampliará sus servicios a la comunidad, tal y como quedo establecido en el Acuerdo municipal No. 004 de 9 de mayo de 1980 (fls. 189 a 190).

Es así corno puede determinarse, que la intención de las partes, incluso previo a la celebración del contrato, era destinar el inmueble junto con la edificación allí levantada, para las oficinas de Telecom, en servicio de la comunidad, condición que debía ser cumplida del modo en que lo entendieron y acordaron las partes. Vale decir, que del acuerdo de donación se desprende una limitación para el uso y destinación del inmueble, sin que se haya dejado al arbitrio de Telecom, el disponer sobre la explotación económica del predio, pues tal circunstancia va en contravía con lo plasmado en el Acuerdo Municipal No. 009 de 09 de mayo de 1980 y la Escritura Pública No. 240 de 2 de julio de 1980.

Es así, como resulta útil en este aspecto dar aplicación a las reglas de interpretación que en materia de contratos se hallan disciplinadas en el Código Civil, dentro de las cuales se encuentra la contenida en el artículo 1620 de dicho Estatuto, consagratoria del principio en virtud del cual el juez ha de convenir en una interpretación de la cláusula de dudoso significado tratando de buscar el máximo efecto útil de ella, herramienta interpretativa de la cual se expresó la Sección Tercera del máximo Tribunal en lo contencioso administrativo en providencia del 15 de octubre de 1998, en la cual señala: El fundamento común de las aplicaciones del principio de conservación reside en considerar que el empleo del instrumento práctico ‘contrato’ por parte de los contratantes tiende siempre a algún resultado (salvo el caso del contrato no serio), y que tal resultado (o eventualmente un resultado menor) debe ser garantizado siempre que fuese posible, aunque por cualquier razón de carácter técnico jurídico no pudiera, en rigor, lograrse dicho resultado. Es un modo mediante el cual el ordenamiento jurídico viene en auxilio de las partes, supliendo la imperfecta manifestación de voluntad o salvando los efectos del contrato que, utilitatis causa, deben escapar a las razones de invalidez, de rescisión o de resolución.

Esta es, en sentir de la Sala, la interpretación más ajustada al contenido del negocio y aquélla que por lo demás permite encontrar el máximo de utilidad de las cláusulas objeto de interpretación, principios éstos que son de cabal aplicación en el ámbito de la contratación estatal por así disponerlo expresamente el art. 23 de la ley 80 de 1993. En efecto, dispone la norma lo siguiente: Art. 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y las particulares del derecho administrativo’. 

Vistas así las cosas, esto es, aplicando al presente caso las reglas interpretativas contenidas en los artículos 1620 y 1622 del Código Civil que enseñan que ha de preferirse la cláusula que produzca algún efecto a aquélla que no lo genere —principio de conservación del negocio o favor contractus— y la referida a la denominada interpretación sistemática, por comparación y por aplicación práctica, esto es la que impone una hermenéutica recíproca de las cláusulas del contrato, pues se parte de la base de que el significado y alcance de cada una de ellas de forma aislada resulta diferente de la comprensión que se deriva de considerarlas todas en conjunto, por manera que debe preferirse una interpretación del contrato como «un todo coherente».

Si bien en el asunto objeto de análisis no existe claridad sobre la prohibición del donatario para celebrar contratos de arrendamiento con terceros, de la lectura de todo el documento en contexto (Escritura Pública No. 240 de 1980), se puede establecer que la finalidad del contrato de donación era ceder un lote a Telecom para que se construyera allí sus propias instalaciones, lo que implica un uso exclusivo en tal inmueble.

En tales circunstancias, la Sala con apoyo de lo señalado en los artículos 1540 y 1541 del Código Civil’, concluye que el arrendamiento parcial de las instalaciones para funcionamiento de establecimientos de comercio diferentes al servicio público de telecomunicaciones, determinan que existió incumplimiento parcial a las obligaciones contractuales por parte del donatario.

8.2. De la Resolución del contrato.- (…) En cuanto a la figura de la resolución del contrato, es preciso señalar que éste podrá resolverse de mutuo acuerdo entre las partes, cuando ambas deciden ponerle fin evento en el cual se está en presencia de la resolución convencional; también puede darse la resolución del contrato por disposición de la ley, cuando una de las partes de la relación contractual incumple sus obligaciones.

El segundo de los supuestos enunciados, el cual interesa al sub lite, se encuentra consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, norma que otorga el derecho al contratante cumplido, de solicitar la resolución del contrato en caso de presentarse el incumplimiento de las obligaciones por parte del otro contratante. La norma citada reza lo siguiente: «Artículo 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. «

En dicha disposición, la ley otorga la opción al contratante cumplido, en aquellos eventos en los cuales la otra parte de la relación contractual incurra en el incumplimiento de sus obligaciones, de pedir la resolución del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios, sin que tal situación deba ser previamente estipulada, es decir, que la condición resolutoria tácita, en virtud de la ley, se entiende incorporada al contrato celebrado así las partes contratantes no la hayan convenido.

De tal forma, que el contrato de donación lleva implícita la condición resolutoria, según se explicó en las consideraciones generales de esta providencia al referirse al contrato de donación, por lo que en el presente asunto es aplicable lo dispuesto en el mencionado artículo 1546 del Código Civil.

Ha de advertirse, que en el presente asunto no resulta aplicable las prescripciones del artículo 1150 del Código Civil, en el sentido de no resolver el contrato cuando no se estipula expresamente clausula resolutoria, como lo propone la demandada impugnante, pues el artículo 1550 ibídem es claro en señalar que las disposiciones sobre asignaciones testamentarias condicionales y modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con los artículos precedentes.

Es decir que al encontrarnos frente a un contrato bilateral de donación, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, que rige las obligaciones condicionales y modales, sin que sea dable aplicar las prescripciones del Título IV del mismo ordenamiento civil, pues las mismas rigen es las asignaciones testamentarias.

Conforme a ello, concluye la Sala que pese a no haberse establecido expresamente una condición resolutoria respecto a la cláusula octava de la Escritura 240 de 1980, la misma va envuelta tácitamente en el contrato de donación suscrito entre el Municipio de Moniquirá y Telecom. Ahora bien, para la procedencia de la acción resolutoria, la máxima corporación de la jurisdicción contencioso administrativo, en sentencia del 28 de febrero de 201325 y con apoyo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, estableció las siguientes condiciones: (i) La existencia de un contrato bilateral válido. Por imperativo legal tiene que el juez comenzar su juicio en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones que alega como incumplidas por el demandado. (ii) El incumplimiento total o pardal de las obligaciones que éste impone al demandado, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía (art. 1613 y 1614 C.C.), incumplimiento que debe revestir importancia. Incumplir la obligación, como se anotó, es no pagarla culpablemente en la forma y tiempo debidos, y la culpa del deudor se presume siempre de su falta de pago (inc. 2. art. 1602 CC).

Además, para pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios es necesario que el deudor demandado esté en mora (art. 1618 CC.). (iii) Que el demandante haya satisfecho o haya estado presto a atender las prestaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos, es decir, que no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones. En los contratos bilaterales y conmutativos, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas. Dicho de otro modo, no hay incumplimiento resolutorio cuando el que no cumplió puede invocar como excusa o justificación el incumplimiento de su cocontratante, o sea, la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpletí contractus, art. 1609 C.C.29, medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.»

Conforme a ello, procede la Sala a estudiar el contenido y alcance del contrato de donación, para determinar si el incumplimiento de la demandada es de tal importancia, que amerita la resolución del mismo.

Según lo expuesto en precedencia, recuerda la Sala que la obligación principal del donatario estaba en construir una edificación de dos pisos y que la misma debía ser destinada a la instalación de equipos de telecomunicaciones.

En tal sentido, el hecho de arrendar una parte del inmueble para locales comerciales distintos a las oficinas del donatario, se entiende es como el incumplimiento a una obligación accesoria. Conforme lo anterior, para la Sala es claro que si bien Telecom y sus sucesoras incumplieron con las obligaciones contractuales a su cargo, particularmente en lo que tiene que ver con la destinación parcial del inmueble, dicha situación no se constituye en un incumplimiento que deba revestir importancia para la ejecución del contrato.

Esto, comoquiera que el incumplimiento en que incurrió la parte demandada es parcial, pues está debidamente acreditado en el plenario que en el predio objeto de Litis se construyó la edificación, fue instalada la infraestructura de telecomunicaciones y allí se presta dicho servicio a la comunidad de Moniquirá. (…) De acuerdo a lo anterior, se puede establecer que respecto a la destinación del inmueble para equipos de telecomunicaciones, la parte demandada tiene un 70.42% para dicha actividad y el restante del área construida, es decir un 28.58% para explotación de terceros ajenos a dicho servicio de telecomunicaciones.

A juicio de la Sala, si bien la demandada incumplió parcialmente el contrato de donación, tal circunstancia no reviste importancia para la ejecución del mismo, teniendo en cuenta que la prestación principal o esencial del contrato, la cual consistía en construir una edificación destinada para sus propias oficinas, se cumplió a cabalidad, por ende, no se frustraron las legítimas expectativas del donante.

El hecho que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. haya arrendado una porción del inmueble para funcionamiento de dos establecimientos de comercio ajenos a las telecomunicaciones, ello no conlleva a desnaturalizar la finalidad del contrato de donación, siendo que de todas formas, se construyó una edificación de dos pisos y allí se encuentran instalados los equipos para la prestación del servicio público, según el ya mencionado dictamen pericial y la certificación suscrita por el Jefe de Operaciones Campo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.’

Haciendo un análisis del total de obligaciones a cargo del donatario, observa la Sala que el incumplimiento endilgado a la parte demandada, no es lo suficientemente grave para determinar la resolución del contrato de donación, por cuanto, no se produjo un incumplimiento de tal magnitud que afecte la esencia de lo pactado o el fin normal del contrato.

La buena fe de la que se hizo referencia en líneas que anteceden, impone una moderación en el ejercicio del derecho de resolución al acreedor, por ende, la entidad territorial demandante debió procurar por la conservación del negocio jurídico y en tal sentido, al evidenciar un incumplimiento parcial de las obligaciones del donatario, le correspondía el análisis si la acción de resolución de contrato se encontraba justificada.

No pasa por inadvertido la Sala que el propósito que buscaba el municipio de Moniquirá al donar el bien inmueble, era propender por la consolidación de la empresa de servicios públicos de telecomunicaciones Telecom, en tal sentido, la interpretación del contrato de donación debe hacerse conforme a la forma que mejor favorezca la continuidad y calidad en la prestación del servicio, según lo prescribe el artículo 30 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, al admitirse la posición de la parte actora, ello traería como consecuencia la afectación en la prestación del servicio de comunicaciones que se presta actualmente en el municipio de Moniquirá, teniendo en cuenta que allí se encuentran permanentemente instalados equipos necesarios para el funcionamiento del inmueble según el uso y destinación determinado por el Concejo Municipal de Moniquirá mediante Acuerdo No. 004 de 1980.

(…) Llama la atención de la Sala, que hipotéticamente al accederse a la resolución del contrato, luego de ello, la entidad territorial no continuaría con la prestación del servicio de comunicaciones en ese predio, por ende, se trasgrediría la destinación otorgada por el Concejo Municipal de la localidad, siendo dicha corporación la que ostenta la facultad de determinar la destinación de los bienes inmuebles de propiedad de los municipios, conforme el artículo 167 del Decreto 1333 de 1986.

Conforme a lo anterior, considera la Sala que no procede la resolución del contrato de donación suscrito entre el municipio de Moniquirá y Telecom…”

Algunos contratos legalmente atípicos pero socialmente típicos

Existen cientos de contratos atípicos, que, sin embargo, son de corriente uso en la sociedad. A título de ejemplo presento tres de ellos que son de uso común por parte de las entidades estatales.

Leasing

«… Naturaleza jurídica del contrato de leasing financiero. El contrato de leasing financiero, como lo ha venido sosteniendo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, es un tipo de negocio jurídico de carácter comercial, mediante el cual se entrega un bien a una persona  o a una sociedad para que la usen con la obligación de pagar un canon durante un tiempo determinado, con la opción de compra al finalizar el mismo.

Sobre el particular, dijo la Corte en la sentencia CSJ SC, 13 dic. 2002, rad. 6462: El ‘leasing’ –anglicismo recientemente incorporado al castellano, según lo realza la última edición del Diccionario de la Lengua Española-, es una operación originaria de los Estados Unidos de Norteamérica, que se remonta a los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, específicamente, a comienzos de la década de los cincuenta, prevalentemente como un novísimo modelo de financiación, muy apropiado para adelantar –o apalancar- procesos de reconversión industrial, en cuanto permitía –y permite- el acceso al crédito y, por contera, a bienes de capital o a equipos necesarios para el crecimiento y expansión económica, sin tener que afectar o comprometer, en grado superlativo, el patrimonio del empresario o, en general, del usuario crediticio y, de paso, obtener algunas ventajas de orden fiscal o tributario. 

Es este, entonces, un negocio jurídico en virtud del cual, una sociedad autorizada –por la ley- para celebrar ese tipo de operaciones, primigeniamente le concede a otro la tenencia de un determinado bien corporal –mueble o inmueble, no consumible, ni fungible, lato sensu, necesariamente productivo-, por cuyo uso y disfrute la entidad contratante recibe un precio pagadero por instalamentos, que sirve, además, al confesado propósito de amortizar la inversión en su momento realizada por ella para la adquisición del respectivo bien, con la particularidad de que al vencimiento del término de duración del contrato, el tomador o usuario, en principio obligado a restituir la cosa, podrá adquirir, in actus, la propiedad de la misma, previo desembolso de una suma preestablecida de dinero, inferior –por supuesto- a su costo comercial (valor residual), sin perjuicio de la posibilidad de renovar, in futuro, el contrato pertinente, en caso de que así lo acuerden las partes. 

(…) Así, aunque el leasing y el arrendamiento son contratos en virtud de los cuales se entrega la tenencia, el precio que se paga por ella en el primero responde a criterios económicos que, en parte, difieren de los que determinan el monto de la renta (p. ej.: la amortización de la inversión y los rendimientos del capital), sin que tampoco sea propio del contrato de locación, como sí lo es del leasing, la existencia de una opción de compra a favor del tomador, quien, además –ello es medular en la esfera reservada a la causa negocial-, acude a éste último negocio como una legítima alternativa de financiación, a diferencia de lo que acontece en el arrendamiento, en el que milenariamente la causa del contrato para el arrendatario, estriba en el disfrute de la cosa. De igual forma, si bien es cierto que en el leasing, el usuario tiene la lícita opción de hacerse a la propiedad de la cosa (posterius), es enteramente posible que no lo haga y que, por tanto, al vencimiento del contrato restituya la cosa a la compañía, circunstancia que impide su generalizada asimilación a la compraventa –sobre todo a priori-, la que además, tiene confesada vocación de “transferir” el dominio, no así el leasing que, en línea de principio, únicamente permite obtener la tenencia, como se acotó (negocio tenencial). En este mismo sentido, no puede afirmarse que el leasing se asimila o se traduce en un mutuo, como quiera que ni es contrato traslaticio del dominio, mucho menos de naturaleza real, ni tampoco recae sobre bienes fungibles (Cfme: cas. civ. de 22 de marzo de 2000; exp: 5335).

Así las cosas y conforme con la postura de la Sala de Casación Civil puede concluirse que, en línea de principio, el leasing financiero es un contrato traslativo de uso y goce más no traslativo de dominio el que, eventualmente, puede convertirse en título para la adquisición de de la propiedad del bien. En otras palabras, quien suscribe un contrato de leasing y adquiere la condición de locatario, recibe a su vez el derecho a usar y gozar del bien, más el derecho a la disposición se encuentra suspendido hasta la finalización del contrato y condicionado a que se haga efectiva la opción de compra pactada en el clausulado, de manera que si no se toma la alternativa de comprar el bien, ningún derecho de dominio recaerá sobre el mismo para el locatario.

Lo anterior para concluir que, en el caso concreto, la sociedad demandante no tiene el derecho real de dominio sobre el predio pues, se reitera, la celebración del contrato de leasing únicamente le otorga los derechos al uso y goce que, por analogía, son los mismos que se adquieren cuando se pacta un contrato de arrendamiento, independientemente de que, por tratase de un bien inmueble, deba hacerse la debida inscripción en el registro…» (CSJ, Sala Civil, 3 de junio de 2014. M. P. Eugenio Fernández Carlier. STP 7250-2014. Radicación nº 73583)

Contratos sobre bienes informáticos

Sobre el tema, ver artículo «Cuestiones jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de software«. En Revista la propiedad inmaterial n.º 16 – noviembre de 2012 – pp. 103 – 135, Universidad Externado de Colombia, Autor: Juan Carlos Monroy Rodríguez.

Contrato sobre el know how

Sobre el tema, ver artículo publicado en la página de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). (Revista Judicial Costa Rica Nº 109 Setiembre 2013. «El Know How y su aplicación práctica en el contrato de franquicia«. Lic Marco Vinicio Alfaro Rodríguez)

Enajenación voluntaria y expropiación de inmuebles de inmuebles

Ver sobre el tema

 

 

función del contrato – contrato proactivo – https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiA_53ixa35AhUYcDABHbMVCkIQFnoECAQQAw&url=https%3A%2F%2Frevistas.javeriana.edu.co%2Findex.php%2Fvnijuri%2Farticle%2Fview%2F13664%2F11658&usg=AOvVaw3rK9LBTthCGtjy1eWuNq0O

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Culpa in contrahendo, garantía estabilidad, contratos coligados, responsabilidad constructor e interventor::::: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjTgaqJ4dr2AhWATDABHY8CDiAQFnoECBQQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fdocumentos%2Fsentencias%2F13-09-2017_85001233100020020036201.pdf&usg=AOvVaw2M2EYx4v5C9rg0-F2K1KRW

.-.-

Es necesario advertir que es muy diferente el concepto del contrato al de obligación, sobre lo cual se debe tener en cuenta que esta es una emanación de aquel; que es su efecto. Sobre este punto es necesario mencionar que usualmente nos referimos a características de la obligación como si lo fuesen del contrato; así por ejemplo se dice que se incumple el contrato, cuando lo cierto es que se incumplen las obligaciones nacidas del contrato o, también, nos referimos al «objeto» del contrato, cuando en realidad lo estamos haciendo al objeto de las obligaciones que surgen de él. Al respecto no se debe olvidar que las conductas de «dar, hacer o no hacer» se refieren a la prestación y que esta es el objeto de la obligación. Así, cuando decimos, por ejemplo, que el objeto del contrato es «construir el puente», en realidad, en técnica jurídica, tal no es el objeto del contrato, sino el objeto de una de las obligaciones que emana del contrato. Sin embargo, se entiende que estos usos lingüísticos se hacen a modo de paráfrasis que según Wikipedia, «consiste en decir con palabras más sencillas y con menos palabras técnicas las ideas propias obtenidas de un texto predeterminado. Así, se facilita su comprensión, ya que se expresa la información original extraída de una forma diferente bajo el mismo código de comunicación.»

Hecha esta precisión vale decir entonces, que, técnicamente, el objeto del contrato es el programa, plan de actividades o proyecto mental, que se trazan los protagonistas del acuerdo de voluntades, en orden a obtener una finalidad práctica que, en el caso de los contratos estatales, consiste en satisfacer la necesidad cuya existencia se palpó y declaró desde los estudios previos…»

 

Para contenido: En conclusion, encuentra la S a la que no le asiste razon al demandante, pues, como
quedo visto, ni la ley 80 de 1993, ni la ley 1150 de 2007 prohibieron en modo alguno
la celebracion d e contratos que tengan diversos objetos, entre ellos el diseno y la
obra; por el contrario, avalan el principio de la autonomia de la voluntad de los
contratantes, en virtud del cual estos pueden celebrar cualquier tipo contractual o
estipular el objeto contractual que se requiera satisfacer, todo dentro del marco
constitucional y legal, asi las cosas se tiene que las disposiciones demandas no son
violatorias de la ley 80 de 1993, ni d e la ley 1150 de 2007 en ese aspecto….CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION «A»
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera Bogota, D.C., nueve (9) d e marzo de dos mil dieciseis (2016) Radicacion 11001032600020090000901 Expediente 36.312 Demandante Sociedad ColomPiana de Arquitectos Demandado: Nat ion – Ministerio del Interior y de Justicia y otros Naturaleza: Accion

 

.-.-

En cuanto al primer binomio de tipos el equívoco se presenta por el hecho de que, tanto en la concesión como el arrendamiento se suelen entregar bienes inmuebles de propiedad del estado a título de tenencia en favor del contratista y, en virtud de esta semejanza, bienes que han debido entregarse a título de concesión -previa licitación pública-, se han entregado a título de arrendamiento -previa selección directa-. En este caso, los jefes de entidad han obviado la existencia de un elemento diferenciador de primer orden entre los dos tipos de contrato que consiste en que la concesión hay «explotación» del bien, mientras que en el arriendo solo tan existe el derecho a su «uso».

 

Esta situación ha sido analizada en diversas oportunidades por el Consejo de Estado, tal como sucedió en el a sentencia con radicado ____, que al respecto dice: 

  Recuerda la Sala que el negocio jurídico suscrito el 12 de enero de 1999
entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Rios, fue denominado
por las partes como «Contrato de arrendamiento».
No obstante lo anterior, esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido
que con independencia del rótulo o denominación que se le imprima a un
determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la
tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben
consultarse los elementos de su esencia6, o en otra palabras, la función económico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u
observancia el negocio jurídico sería inexistente o derivaría en un contrato
distinto:
«Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo
contractual o la ídentificacíón del tipo negocíal celebrado no constituye
una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente,
de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino
que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la
función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o,
en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo
contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma
específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y
usual forma de disposíción de intereses en procura de una función
práctica, económica o social y que en consideración a la función o
funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico
instituya categorías o típos de contratos dentro de un esquema fáctíco
concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de
ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad –
de suerte que surgen incluso de los usos y de las práctícas sociales- y
otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos
típicos y nomínados de los atípicos y los innominados, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. 7
Así pues, en orden a establecer si la tipología del Contrato celebrado por la
Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en realidad corresponde
al de arrendamiento, o si por el contrarío sus elementos esencíales derivan
en un contrato distinto, debe partir la Sala por referirse a las normas que lo
regulan, cuestión que impone señalar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993
consagró la incorporación de las normas comerciales y civiles en materia de
contratación estatal en relación con los aspectos de los cuales dicho Estatuto
no reguló, tal como ocurrió con el tipo contractual del arrendamiento.
El Código Civil, en su artículo 1973, se encargó de regular el típo del
arrendamiento y al efecto determínó que se trata de un negocio jurídico en el
que «las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de
una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o seNicio un precio determinado.» Seguidamente el artículo
1974 del mismo Estatuto consagró que las cosas objeto de arrendamiento
podían ser corporales e incorporales.
En pasada oportunídad esta Sala se ocupó de profundizar con especial
detalle acerca de los elementos y características del tipo jurídico de
arrendamiento, providencia que en esta oportunidad se cita in extenso por
resultar de especial relevancia para el análisis del caso concreto:
«Como se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a
este tipo contractual se caracteriza por conferirle unos alcances
similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual
fue entendido como toda locatio conductio, tanto referida a cosas
(Iocatio conductio rei) como a seNicios (locatia conductio operarum) o
a obras (locatia conductio operis); empero, en el tráfico juridico
contemporáneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las
cosas, pues el régimen jurídico de los demás seNicios se ha
independizado -caso de los que emanan de la fuerza humana, los
cuales han abandonado la regulación civilista para ser normados por
disposiciones especiales y de orden público o de los demás seNicios
que también han pasado a ser desarrollados por disposiciones
autónomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte-,
por manera que la noción actual de arrendamiento sólo comprende el
acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recíprocamente, una
de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho
goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de
arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan
usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar –
artículo 1974 C.C-.
«De acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son
características del contrato de arrendamiento su bilateralidad,
comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los
cuales surgen obligaciones recíprocas que se siNen mutuamente de
fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario
la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la
misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conseNar
la cosa en el estado en el evalla recibió, pagar los cánones pactados
y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su
onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y
en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su
conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de
las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y,
finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse
instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.
«El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala,
permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad
contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un
bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el
consentimiento de las partes.
«( …).
«De la amplia regulación legal que el ordenamiento jurídico colombiano
realiza de este tipo contractual, interesa referirse, a los efectos del
asunto sub examine, a las tres principales obligaciones que del
arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material
de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesión en nombre ajeno del
bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de
servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la
totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el
arrendador la necesidad de efectuar «todas las reparaciones
necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al
arrendatario» -articulo 1985 C.C-. Y, finalmente, (iii) la obligación de
evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la
cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia
consistente en que el arrendador es propietario o tiene algún derecho
sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el
arrendatario no será perturbado en dicho goce; ésta es una garantía
que trasluce la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la
cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende
satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la
hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será
perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros. ,,[jFinalmente, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el
tipo contractual del arrendamiento desde la perspectiva económico social que
el ordenamiento juridico le impone, corresponden a: (i) la entrega del bien por
parte del arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este último; (iii)
con la obligación consecuencial a cargo de aquél de asegurar que dicho uso
y goce se mantengan libren de perturbaciones y la cosa en su estado de
servir a su destinación natural; y (iv) el pago de un precio.

 

Tema: arriendo y concesión: CONSEJO DE ESTADO. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). RADICACiÓN: 660012331000200200861 01 – 33608 ALFONSO RIOS Vs. MUNICIPIO DE PEREIRA-

VER MÁS SOBRE ARRIENDO – BIENS DE USO PÚBLICA ETC. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente ( e ) : HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014)

RADICACIÓN:	29851
EXPEDIENTE:	25000232600020010147701
ACTOR:	Galería Cano S.A. y otros
DEMANDADO:	Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
REFERENCIA:	Acción Contractual

 

NO existen prórrogas de hecho. En contratación estatal NO existe norma alguna que autorice las prórrogas automáticas.

 

Concepto C – 440 de 2021

Temas:

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Tipología – Confección de obra material – Arrendamiento – Diferencias / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición – Bienes inmuebles / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Tipos de inmuebles – Por adhesión – Por destinación / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición ­/ CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Modalidades / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Criterio residual / CONTRATO ESTATAL – Tipificación / CONTRATOS ESTATALES MIXTOS – Régimen contractual – Uniones de contratos – Diferencias / CONTRATOS ESTATALES MIXTOS – Método de absorción

Clara María González Zabala

 

Radicación:                                       Respuesta a la consulta 4201913000008014

Temas:                                              Contrato de suministro y estampilla prouniversidades

Tipo de asunto consultado:            Obligaciones     de    instalación     sobre                                                           inmueble           y

causación de la contribución

https://contratacionenlinea.co/index.php?section=177 Ver jurisprudencia sobre tipos

Contrato de concesión Vs. arrendamiento- nulidad .- http://www.contratacionenlinea.co/index.php?action=download_resource&id=1626&module=resourcesmodule&src=%40random536b80dcb3522

 

.-.-.–.

Esto para capìtulo de modificaciones al contrato:

Consejo de Estado. Magistrado ponente Santofimio Gamboa. 29 de abril de 2015. Radicación: 47001-23-31-000-2000-00554-01 (35.138). Actor: E. I. de servicios de containers. Demandado. Ministerio de Comercio exterior. “… Los negocios jurídicos son instrumentos que permiten que las personas regulen o dispongan de los intereses radicados en su cabeza, exceptuados por supuesto aquellos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico prohiba su regulación o disposición, y dentro de ellos se distinguen los contratos que no son otra cosa que negocios jurídicos que se caracterizan por requerir de la presencia de dos o más partes para hacer la regulación o disposición y que lo regulado o dispuesto tiene un contenido económico.

 

Ahora, los contratos persiguen crear, regular o extinguir relaciones jurídicas económicas, tal como se lee en el artículo 864 del Código de Comercio, y por ende específicamente se puede afirmar que el contrato puede ser fuente de obligaciones, las que pueden surgir a cargo de una de las partes o de todas ellas, caso éste último en que el contrato se califica como sinalagmático o de obligaciones recíprocas Por su parte la obligación, como suficientemente se sabe, consiste en un vínculo jurídico en que una parte asume el deber de satisfacer una prestación en favor de la otra.

 

Con otras palabras, de la relación obligatoria surge un derecho personal para el acreedor que tiene por objeto una conducta o prestación del deudor, conducta que sólo puede ser exigida de éste.

 

El derecho personal del acreedor se denomina crédito y puede ser transferido a terceros mediante el negocio jurídico que la ley y la doctrina comunmente llaman cesión del crédito y cuya regulación se encuentra en los artículos 1959 del Código Civil.

 

La “adpromissión “ y la “expromissión” son formas de asunción de la deuda y en esencia persiguen, en el primer caso, que un tercero asuma la posición del deudor junto con éste o, en el segundo, que simplemente lo sustituya en ella.

 

Luego, como puede advertirse tanto en la cesión del crédito como en la asunción de deuda se trata de ocupar el lugar del acreedor o del deudor inicial pero considerando aislada o individualmente el crédito o la deuda.

 

Por su parte un tercero puede ocupar la posición de uno de los contratantes iniciales mediante la denominada “cesión de la posición contractual”, o más escuetamente cesión de contrato,” que consiste fundamentalmente en que se trasladan al tercero el conjunto de derechos y obligaciones que estaban a favor y a cargo de la parte contractual que es sustituida.

 

Por consiguiente la cesión de la posición contractual es un fenómeno propio de los contratos sinalagmáticos o de prestaciones correlativas ya que si se trata de un contrato unilateral bien puede encausarse el asunto por la vía de la cesión del crédito o de la asunción de la deuda, según sea el caso. En este sentido la doctrina precisa que “en cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)…”