Art-30-Estructura de la licitación Pública

Nomen anacrónico

El artículo 30 de la Ley 80, tiene por título el de “estructura de los procesos de selección”. Sin embargo, en la actualidad, no es cierto que el contenido del artículo se refiera a los procesos de selección, ya que tan solo alude a uno de los existentes: el que corresponde al definido por el numeral 1 del Art. 2° de la Ley 1150 de 2.007, y que se denomina la licitación pública.

En consecuencia, la estructura que define el artículo 30, no es la de los procesos de selección en general, sino la del proceso de licitación en particular. Sobre esta incongruencia entre el título de la norma y su contenido es de anotar que en los textos originales de la Ley 80, tan solo se contemplaban dos clases de procesos de selección de contratistas: la licitación o la contratación directa y, por lo tanto, para el año 1993, el proceso contractual que no fuese adelantado por la vía directa era necesariamente una “licitación”, que, cuando se refería a selección de consultores, se denominaba “concurso”.[i]

De ahí que, en aquella época, el afirmar que el artículo 30 se refería a la estructura de todos los procesos de selección, resultaba razonable, ya que este era el único proceso por invitación pública que existía, y además porque la creación y regulación de los trámites propios de la contratación directa fueron delegados en el ejecutivo, el que a través de decretos, generó, describió y reguló los procesos de selección diferentes a la licitación pública. Es por ello que el parágrafo 2 del artículo 24, determinó que: “El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella. Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad.” [ii]

Ahora bien, no obstante lo anacrónico que hoy resulta el nombre del artículo, ello no le quita el mérito de que a la fecha, no solo regula el mecanismo de la licitación pública, sino que además su contenido ha servido para que los sucesivos gobiernos y legislaciones lo tomen como guía y ejemplo para diseñar los otros mecanismos de selección por invitación pública que han surgido a lo largo de los años de vigencia de la Ley, tales como las selecciones abreviadas, los concursos de méritos o la escogencia por la mínima cuantía.

Qué es licitación

El término ‘licitación’ lleva ínsito el concepto de proceso, es decir un conjunto o sucesión de actos. Además es una expresión de naturaleza y raigambre jurídica, toda vez que el proceso al que se refiere, tiene por finalidad la celebración y ejecución de un negocio jurídico para adquirir o para enajenar. Entonces, por medio de este proceso de naturaleza jurídica se invita al público a que adquiera o venda bienes o servicios dentro de un esquema de concurso, puja o torneo, en el cual se trazan unas reglas de juego previas para determinar cuál de los participantes será el vencedor o adjudicatario. Dentro de este escenario, los participantes expresan su voluntad de participación por medio de declaraciones de voluntad denominadas ofertas, propuestas o lances, cuya seriedad debe ser garantizada, de tal manera que, si el vencedor-adjudicatario no cumple con el ofrecimiento formulado, entonces perderá una suma de dinero.

El diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE, la define así: «Sistema seguido por la Administración pública para adjudicar un contrato a la empresa que ofrece mejores condiciones.»

El artículo 860 del Código de Comercio se refiere a la licitación en los siguientes términos: “En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.”

En la contratación estatal, de conformidad con el parágrafo 1° del Art. 3º de la Ley 80, la licitación es “el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.”

Como se puede ver, esta definición engloba todos los procesos de selección, diferentes a la contratación directa que existen en la actualidad (licitación pública; selección abreviada por menor cuantía; subastas; por la mínima cuantía; concursos de méritos, etc.), ello debido a que para cualquiera de estos procesos aplica que: i) es procedimiento; ii) existe convocatoria pública; iii) existe o debe existir igualdad de oportunidades; iv) se solicitan y reciben ofertas y, v) se escoge la más favorable.

En atención a lo dicho, y en un contexto meramente lingüístico, no existe error alguno cuando nos referimos a cualquier proceso de selección de contratista por medio de convocatoria pública como una licitación. Sin embargo, en el contexto estrictamente jurídico, sí resulta necesario diferenciar entre la licitación y los demás procesos de escogencia en que media la convocatoria pública, o, de lo contrario, habrá lugar a imprecisiones, confusiones y graves equívocos a la hora de comunicar, interpretar y aplicar las normas.

Por ello a la definición que nos ofrece el citado parágrafo, habría que agregarle la siguiente concreción: “… y que corresponde a la licitación pública prevista por el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2.007”

Esta norma que acabo de mencionar dice lo siguiente: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.”

Entonces, la licitación pública, de que trata este artículo 30, es el procedimiento general para escoger contratistas. Donde este calificativo de “general” significa que se utilizará “siempre”, adverbio que debe ser complementado de la siguiente manera: “siempre y cuando no exista una excepción”. Sobre lo que cabe acotar que, a la fecha, las excepciones no son tres sino cuatro, a saber: i) selección abreviada; ii) concurso de méritos; iii) contratación directa y iv) por la mínima cuantía.

La existencia de estas cuatro excepciones lleva a la siguiente paradoja: que no obstante ser la licitación el procedimiento que debe adelantarse por “regla general”, en la realidad es el proceso menos utilizado por la administración pública, debido a que los procedimientos de selección previstos por la ley 80 diferentes a la licitación, que dentro de este contexto son los “excepcionales”, copan la mayor parte del espectro de contratos posibles.

De tal manera, vista la praxis, resulta adecuado manifestar que, más que “general”, el empleo de la licitación pública resulta siendo “residual”, es decir, que primero se analizan todos los procesos excepcionales que existen y, si ninguno de ellos es aplicable o adecuado para tramitar la necesidad contractual existente, entonces se echa mano de la licitación, es decir, “toca” hacerlo por esta vía, ya que por cualquiera de las otras no es permitido.

La anterior afirmación puede llevar a pensar que lo deseable y lo “moral” o “transparente” sería que todos los procesos de selección de contratistas se condujesen por la rigurosa vía de la licitación pública. Sin embargo, no se puede llegar a esa conclusión, pues la contratación se volvería más paquidérmica de lo que es en la actualidad y, además, pensar, por ejemplo, en seleccionar un prestador de servicios profesionales o un arrendante por la vía de la licitación, sería un franco atentado contra el principio de economía que es uno de los que rige la contratación administrativa. También pensar, por ejemplo, en que la “generalidad” de la licitación permite acudir a ella para comprar un bien o servicio de característica técnica uniforme y, por lo tanto, no aplicar la excepción que representa el procedimiento de la subasta inversa que ha consagrado el legislador para esa categoría de bienes y servicios, implicaría el desconocimiento del alcance de la ley que tomó en consideración al precio como único factor de calificación para tal categoría, eliminando los demás factores que pueden ser tenidos en cuenta en una licitación. Y, aún más: la pretensión de adquirir bienes o servicios de tales características por la vía de la licitación puede revelar más un desvío de poder que un afán de transparencia.

Entonces, aunque se trata del procedimiento general, lo cierto es que la licitación pública tan solo aplica para eventos en que se cumplan las siguientes condiciones:

Para contratar obras públicas y concesiones.
Para contratar servicios que no sean profesionales ni de apoyo a la gestión.
Para contratar servicios que, no siendo profesionales ni de apoyo a la gestión, tampoco se encuentren dentro de la categoría de “características técnicas uniformes y común utilización”.
Pero, solo aplica para cualquiera de los tres eventos anteriores, siempre y cuando el valor del contrato se encuentre por encima de la “menor cuantía” definida por el literal b) del numeral 2) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2.007.
También aplica para cualquier contrato cuyo proceso de selección no se adecue a alguna de las cuatro excepciones determinadas por el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 y que ya se mencionaron arriba.

Existen tres clases de procedimientos correspondientes a la licitación pública:

1.- Una que podemos denominar como “básica” que es la que se describe en este artículo 30.

2.- Otra, que comparte varias de las etapas y características de la básica, pero contiene ciertas particularidades, la que podemos denominar como la “licitación para la obra pública”, ya que su utilización es ordenada tan solo para los procedimientos de escogencia relativos a este tipo de contratos. Sobre este tema volveremos más adelante.

3.- Y, la licitación pública cuyo trámite se adelanta por subasta inversa, que está regulada por el artículo 2.1.2.1.1.1. del Decreto 1082 de 2.015, de la siguiente manera: “Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos de licitación pública. Las Entidades Estatales pueden utilizar el mecanismo de subasta inversa para la conformación dinámica de las ofertas en la licitación. En este caso, la Entidad Estatal debe señalar en los pliegos de condiciones las variables técnicas y económicas sobre las cuales los oferentes pueden realizar la puja. La Entidad Estatal dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones debe verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las condiciones adicionales si hay lugar a ello para determinar los oferentes que pueden continuar en el proceso de selección. La subasta inversa para la conformación dinámica de la oferta debe realizarse con los oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones.

En la subasta, los oferentes deben presentar su oferta inicial con las variables dinámicas, de conformidad con los pliegos de condiciones, la cual puede ser mejorada con los Lances hasta la conformación de la oferta definitiva. Se tomará como definitiva la oferta inicial realizada por el oferente que no presente Lances en la subasta. En ningún caso el precio será la única variable sometida a conformación dinámica.

La herramienta electrónica usada para la subasta debe permitir que el oferente conozca su situación respecto de los demás competidores y únicamente en relación con el cálculo del menor costo evaluado. Si la subasta recae únicamente sobre algunas variables, las que no admiten mejora deben haber sido previamente evaluadas y alimentadas en el sistema, de manera que este pueda ante cualquier Lance efectuar el cálculo automático del menor costo evaluado. De lo acontecido en la subasta, se levantará un acta donde se dejarán todas las constancias del caso. (Decreto 1510 de 2013, artículo 38)”

Debido a que este mecanismo no ha sido ni es utilizado, no se harán comentarios sobre el mismo.

La estructura de la licitación

El concepto de estructura de la licitación se refiere a las diferentes etapas por las que debe pasar un proceso de escogencia por licitación pública. Para efectos de la siguiente exposición, estas etapas se presentarán en orden estrictamente cronológico, es decir en la línea del tiempo que conforme a la lógica y a las normas vigentes debe seguir un proceso de esta categoría:

Detección de la necesidad

Estudios previos

De conformidad con el numeral Uno (1) del Art. 30, es “un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.”

Esta norma dio lugar a que durante los primeros años de existencia de la ley 80, se denominasen «estudios de conveniencia y oportunidad» a los que hoy conocemos como «estudios previos». En la actualidad esta disposición se analiza como parte del principio de planeación del contrato. Ver más.

Aviso de convocatoria

Al respecto señala el numeral 3 del artículo 30: “Modificado por el artículo 224 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página Web de la entidad contratante y en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP. En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población. Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación.»

Véase que la norma ordena la publicación de uno hasta tres de estos avisos en SECOP dentro de un lapso que se encuentra entre los 10 a 20 días calendario anteriores al acto de apertura. Ello significa que se publican en forma concomitante al proyecto de pliego de condiciones, el que en sí mismo sirve como aviso de la existencia del proceso y como convocación al mismo. Entonces, el publicar el aviso o los avisos de que trata esta norma deviene en mecanismo de publicidad que resulta redundante, debido a que la mera publicación del proyecto de pliego cumple esa misión. Este requisito, aparte de inútil, implica un rito meramente burocrático que puede y debe ser suprimido por el legislativo en próxima reforma. Sin embargo, mientras ello sucede, debe ser aplicado, pues de lo contrario, su omisión puede generar nulidades y sanciones para el jefe de la entidad.

Proyecto de pliego de condiciones

En el texto del artículo 30 de la Ley 80, no existe alusión alguna al proyecto de pliego de condiciones, ello debido a que ni esta ley ni sus iniciales reglamentos contemplaron esta etapa de publicidad y debate. Esta fase nació en el año 2002, cuando el gobierno nacional, por medio del decreto 2170 introdujo la figura de estos documentos como parte del proceso licitatorio, determinado lo siguiente: «Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados.»

Recepción de observaciones al proyecto de pliego de condiciones

De conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.1.4. del decreto 1082 de 2015, el proyecto de pliego debe ser publicado durante un término mínimo de 10 días hábiles, plazo dentro del cual los interesados pueden presentar las observaciones que estimen pertinentes. Sobre la regulación actual en la materia, ver punto 2.5.7. en esta página

Publicación de pliego de condiciones definitivo

Sobre la confección y contenido del pliego de condiciones (entiéndase también del proyecto del mismo) el numeral 2o. del artículo 30, establece: «La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.» Sobre pliegos de condiciones, ver punto 2.5. en página.

Acto de apertura

El numeral 1o. del artículo 30, determina: «El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.»

En la actualidad, el acto de apertura está regulado por el Artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto 1082 de 2.015. Ver más en punto 1.4.1. de la página.

Inicia plazo para presentar ofertas

Sobre el punto, señala el numeral 5o. del artículo 30: «El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Inciso segundo, modificado por el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales.»

Audiencia de aclaraciones al pliego

Actualmente, el numeral 4o. del artículo 30, regula esta audiencia, así: Modificado por el artículo 220 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: «Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el SECOP para conocimiento público.»

Audiencia de asignación de riesgos

Como se acaba de ver, la revisión de la asignación de riesgos se adelanta dentro de la misma audiencia de aclaración de pliegos, sobre lo cual es necesario precisar que, dado que la audiencia de aclaración no es obligatoria y por lo tanto no existe en todos los procesos licitatorios, entonces, cuando cuando ella no se lleve a cabo, se deberá celebrar la audiencia cuya finalidad sea únicamente la de revisar los riesgos, pues esta sí es obligatoria, tal como lo señala el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, que dice: «Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.«

Vence plazo para publicar adendas

Para evitar la perniciosa costumbre de publicar adendas sorpresivas en momentos previos al cierre del proceso, la Ley 1474 de 2011 dispuso en su artículo 89: «… En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales.» Ya que la norma no menciona si esos tres días son hábiles o inhábiles, se ha de entender que son hábiles, tal como lo dice el artículo 62 de la ley 4 de 1913: «En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario…»

Vence plazo para presentar oferta -“cierre”-

El «cierre» en materia de procesos de selección de contratista, hace referencia al momento -fecha y hora- hasta el cual se puede presentar una oferta. Carecen de eficacia las ofertas presentadas luego de ese momento y por lo tanto, no deben ser tenidas en cuenta, ni habilitadas ni calificadas.

Sobre la oferta nos dice el numeral 6o. del artículo 30: «Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.» Ver más en punto 1.4.15. de esta página.

Inicia plazo para evaluar

La administración debe definir un plazo -razonable- para evaluar las ofertas oportunamente presentadas. Al punto dice el numeral 7o. del artículo 30: «De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.»

Para profundizar sobre la evaluación de ofertas, ver la página de objetividad y ver punto 1.4.12. de la página de procesos de selección.

Inicia plazo para subsanar

Ver punto 1.1.5 en página

Vence plazo para subsanar

Publicación de informe de evaluación

Al punto, señala el numeral 8o. del artículo 30: «Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.«

Observaciones al informe de evaluación

Las que deben presentarse dentro de los cinco días hábiles en los cuales permanece publicado o trasladado el informe de evaluación

Respuesta a las observaciones formuladas al informe de evaluación

La entidad está en el deber de responder las observaciones presentadas el informe de evaluación. Esta respuesta debe ser publicada antes de que inicie la audiencia de adjudicación. Lamentablemente la normativa actual no señala cuál es la antelación mínima para la publicación de estas respuestas, por lo que no es extraño que las entidades publiquen estas respuestas horas antes de la dicha audiencia, debilitando con ello el derecho a la contradicción de los oferentes.

Adjudicación

La adjudicación es el acto administrativo definitivo e irrevocable mediante el cual la entidad estatal determina cuál de los oferentes obtiene el derecho a celebrar el contrato estatal del que trató el respectivo proceso de selección. Para profundizar sobre el tema, ver punto 1.4.3 de la página.

Plazo para adjudicar

Determina el numeral 9o. del artículo 30: «Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto.»

Audiencia de adjudicación

A partir de la expedición de la Ley 1150 de 2.007, es obligatorio que en los procesos de escogencia por licitación pública, la audiencia de adjudicación de realice dentro del escenario de una audiencia publica. En efecto, dice el artículo 9° de la mencionada ley: «De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.«

El desarrollo de esta audiencia se encuentra reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del decreto 1082 de 2.015, que al respecto determina lo siguiente:

«Audiencias en la licitación. (…) «La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:

En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado.
La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.
Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad.
La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación.
Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda.»

Suscripción del contrato adjudicado

La adjudicación genera, tanto para la entidad como para el oferente ganador, la obligación de celebrar el contrato, esto es de suscribirlo, lo que en la actualidad se logra a través de los medios transaccionales digitales que brinda la plataforma SECOP II.

La no suscripción: El numeral 12 artículo 30 de la Ley 80 se refiere al supuesto de hecho conforme al cual el adjudicatario no cumple con el deber de suscribir el contrato adjudicado: «Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.»

Sin embargo el legislador guardó silencio sobre el supuesto según el cual es la administración pública la que se niega a firmar el contrato adjudicado, lo que no obsta para afirmar que, en tal evento, queda el adjudicatario con el derecho a reclamar, por vía judicial, la indemnización de perjuicios que, por lo general y de conformidad con la doctrina del Consejo de Estado, ha de equivaler al 100% de las utilidades que habría percibido en caso de que se hubiese celebrado y ejecutado el contrato. Sobre este evento, enseña el profesor Juan Carlos Expósito Vélez:

«… en la contratación estatal colombiana, con la sola adjudicación no se ha cumplido con el deber definitivo para la iniciación de la ejecución del contrato del Estado, porque el acto de adjudicación no perfecciona el contrato. No obstante, a partir de dicho acto surgen vínculos negociales importantes, a tal punto que obligacionalmente nace una prestación de hacer que consiste en suscribir el contrato y en el deber de culminar los trámites tendientes al perfeccionamiento de este, por tanto el no perfeccionamiento, acarrea responsabilidad precontractual, sea para la Administración, sea para el oferente Bajo este enfoque, la indemnización corresponderá, entonces, al reconocimiento del interés positivo, en igual forma que en los casos descritos frente a la adjudicación irregular, como si el proponente lesionado hubiera desarrollado el objeto contractual. No obstante, «la fuente de la obligación de reparación será la responsabilidad aquiliana o extracontractual».

En cuanto al concepto de utilidad esperada como noción derivada del principio de equidad para indemnizar al proponente vencido injustamente que con certeza era el que debía ejecutar el contrato, el Consejo de Estado indicó en su momento que no cabe la totalidad del reconocimiento por las utilidades esperadas como si hubiera ejecutado el contrato, porque no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada, y que como el sujeto privado de la adjudicación no arriesgó su patrimonio en la ejecución de un contrato que no se celebró no era acreedor de la totalidad de la ganancia esperada. Sin embargo, esta tesis fue modificada por la sentencia del 27 de noviembre de 2002, por medio de la cual se reconoce la totalidad de la utilidad esperada, aduciendo que: «dada la naturaleza del perjuicio futuro cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos o indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso, y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Tesis que actualmente se aplica por el máximo órgano en el entendido que: (1) la indemnización del proponente corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, en este sentido, no se puede conceder una indemnización superior, porque constituiría un daño eventual, es decir, carecería de certeza; (2) la indemnización no puede ser inferior, porque el juez no puede deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad esperada de haber podido ejecutar el contrato estatal; y (3) la única forma de indemnizar un porcentaje inferior al proponente es que se probara que hay desproporción en la utilidad esperada o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla.

Todo lo anterior es aplicable al contrato estatal propiamente dicho; esto es al celebrado por entidad estatal cuyo régimen jurídico aplicable para el contrato es el del estatuto de contratación estatal. No obstante, para el contrato estatal especial, esto es el celebrado por entidad estatal que goza de un régimen excepcional en su contratación, por regla general el derecho privado, lo que prevalece es la autonomía negocial, por virtud de la aplicación de la máxima de derecho de que el «solus consensus obligat». En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, configurándose doctrina probable al respecto: «Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquel establezca; por tanto las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla…» (Expósito Vélez, Juan Carlos, «La responsabilidad precontractual en la actividad contractual del Estado», Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 27, 2022, pp. 73-133. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n27.04.)

Adjudicación al oferente ubicado en segundo lugar: El mismo numeral 12 del artículo 30, refiriéndose al hecho de que el adjudictario no comparezca a suscribir el contrato, determina lo siguiente: «En este evento, la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.»

Particularidades de la licitación pública para el tipo contractual de obra pública

Por medio de la la Ley 1882 de 2017, el legislador adicionó dos parágrafos (2° y 3°) al artículo 30 de la Ley 80, introduciendo ciertas particularidades al proceso de licitación pública en los casos en que la selección se refiere a un contrato de obra pública:

1.- La oferta debe presentarse en dos sobres: «PARÁGRAFO 2o. Adicionado por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018. «En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica. El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.»

2.- Evaluación preliminar de requisitos habilitantes y de requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica: Inicialmente, tan solo se publica el informe de evaluación de requisitos habilitantes, mientras el sobre que contiene las oferta económica, permanece cerrado: «PARÁGRAFO 3o. Adicionado por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.

3.- Traslado de la evaluación preliminar de requisitos habilitantes y de requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica y oportunidad para formular observaciones a la misma: continúa diciendo el mismo Par. 3: «… En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal.»…

4.- Evaluación final de requisitos habilitantes y de requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica: Prosigue diciendo el mismo Par. 3: «…Al finalizar este plazo [de 5 días], la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica….»

5.- Presentación de observaciones al informe de evaluación final: Continúa diciendo el mismo Par. 3: «…Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma…»

6.- Apertura del sobre la oferta económica en audiencia, evaluación, traslado y observaciones, solo para el aspecto económico: Finaliza diciendo el Par. 3:«Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad.»

[i] La palabra “concurso” fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007

[ii] El primer decreto expedido por el gobierno para regular los mecanismos de contratación directa fue el 855 de 1.994, que pude ser consultado aquí. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1371