Art-30-Estructura de la licitación Pública

Contenido

 

 

 

#6.-

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE FEBRERO DE DOS MIL (2000). RADICACIÓN NÚMERO: 10399.- La concordancia entre los pliegos de condiciones, la propuesta y el contrato.

Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc. y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones. «La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias».

Para José Roberto Dromi la presentación de la oferta (acto jurídico del proponente) traduce una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato establecer, crear y modificar derechos o relaciones jurídicas entre el proponente, el licitante y demás oferentes que participan en el procedimiento. El citado autor hace las siguientes anotaciones sobre la oferta:

«… el incumplimiento o el irregular cumplimiento de los requisitos subjetivos, objetivos y formales de la oferta, provocan vicios generadores de su nulidad. El régimen de tales nulidades está previsto en el derecho privado. (…), aunque en materia de defectos formales, las normas de la contratación administrativa también fijan las consecuencias jurídicas de tales irregularidades».

«Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta, no provocan su rechazo. Es más, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación».

«Presentada la oferta, ésta no puede ser modificada por su oferente. (…)Excepcionalmente se admiten las aclaraciones que no alteren o modifiquen sustancialmente las propuestas, una vez iniciado el acto de apertura».

«(…) No existen razones jurídicas para negar la existencia de la «admisión» de ofertas, como acto administrativo del licitante generador de derechos y obligaciones para los licitadores. Si bien es cierto que el derecho positivo no prevé expresamente la admisión, establece en cambio la inadmisión de la oferta cuando le faltaren algunos de los recaudos que la normativa jurídica exige». (…)

«La admisión de las propuestas se opera a veces de modo tácito, por cuanto el licitante se pronuncia sólo respecto de las ofertas rechazadas (inadmitidas), lo que implica la aceptación de las otras. No se trata del «silencio administrativo» denegador de derechos, ni mucho menos de una «simple omisión», sino de una clara actitud del órgano licitante, cuya recognoscibilidad exterior, en cuanto determinación volitiva concreta, es indiscutible, pues entre esas ofertas admitidas, una será electa a los fines de la adjudicación».

La falta de rechazo de la oferta en esa oportunidad implica, en virtud de los principios de «preclusión» del procedimiento administrativo, la admisión automática de ella.

«(…) La admisión de la oferta genera un derecho para el licitador, con el equivalente deber para el licitante de apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar razón de su decisión que considera inadmisible, inconveniente o desventajosa la propuesta del licitador mediante un acto fundado y motivado».

«A diferencia de lo que ocurre en la contratación civil, en la que las ofertas, en principio pueden ser retractadas y alteradas, en la contratación administrativa la regla es inversa, y una vez admitidas no pueden ser revocadas, retractadas y alteradas. La inalterabilidad de las ofertas y su carácter vinculante son un resultado del acto administrativo de admisión, y le son impuestos al oferente con el fin de tutelar la igualdad que debe existir entre todos los licitadores».

Con estos planteamientos la Sala quiere resaltar que es deber de la administración ser muy clara en el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar. En caso de que permita ofrecimientos donde hay una relativa libertad del oferente pero que se reserva el derecho de aceptarlos o rechazarlos, debe entonces pronunciarse sobre los mismos y el momento para ello no es otro que el de la adjudicación, porque al decidir la administración cual es la oferta más conveniente la está aceptando y quedan tanto ella como el proponente, obligados a continuar con los trámites necesarios para el perfeccionamiento del contrato (art. 35 decreto ley 222 de 1983).

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00469-01(20629)

9.1 Frente al pliego de condiciones, los interesados en obtener la adjudicación del contrato presentan sus propuestas, las cuales serán analizadas por parte de la entidad para evaluar si se allanan a lo exigido en el pliego; en el supuesto en que la respuesta sea negativa se deberán descalificar y si es positiva, se continuará con el estudio para definir a quién se adjudicará el contrato. En relación con la naturaleza jurídica de la propuesta, ha expuesto la Sala:

Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc., y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias… la presentación de la oferta (acto jurídico del proponente) traduce una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato establecer, crear y modificar derechos o relaciones jurídicas entre el proponente, el licitante y demás oferentes que participan en el procedimiento.

9.2 Para efectos de determinar si la propuesta de los actores se sujetó a lo exigido en los pliegos de condiciones, corresponde adelantar un proceso de interpretación, en desarrollo del cual ha recordarse que la hermenéutica de los objetos jurídicos –ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.– es un proceso que tiene como propósito desentrañar el sentido de los textos respectivos y que el primer instrumento que debe utilizarse para ello es la materia sobre la cual se exterioriza la voluntad de quien lo ha creado, es decir, el texto jurídico.

9.3 Diferentes fuentes de la tradición jurídica romana –“cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”– y medieval –“in claris non fit interpretatio”–, incorporadas ampliamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico –“Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consulta su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” “Artículo 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.”– guían al intérprete judicial en el sentido señalado, al poner de presente cuán importante es lo literal para interpretar un objeto, como punto de partida del trabajo respectivo. Si bien es cierto que el artículo 1618 establece que la intención de los contratantes prevalece sobre el sentido gramatical, también lo es que, de manera armónica con el artículo 1627 –“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación…”–, impone al intérprete tomar el texto como primer elemento, pues se entiende que la voluntad del autor reside en su declaración final, salvo que se conozca claramente y que se acredite en el proceso judicial, que su intención era diferente a la que aparece en el texto.

9.4 En ningún momento sugiere la Sala una posición literal o exégeta que agote el proceso hermenéutico en el texto –algo así constituiría claramente un error, pues el texto obedece a un contexto que habrá lugar a analizar para discernir el significado relevante para el derecho–, pero sí afirma que el primer paso que se debe adelantar con el propósito de entender jurídicamente el pliego de condiciones y la propuesta de los oferentes, precisa de atención, detenimiento y cuidado en el sentido gramatical correspondiente, como reflejo de la intención final del autor del texto, pues en muchos casos este criterio será preponderante y suficiente.

#7 .-

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ D.C., ONCE (11) DE MARZO DE DOS MIL CUATRO (2004), RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-1996-08996-01, PROCESO NÚMERO: 13.355.- Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.»

 No es procedente, por consiguiente, alterar o inaplicar las condiciones del pliego porque con ello se violan los referidos principios. Así lo ha precisado la Sala en abundantes providencias: En sentencia proferida el 27 de marzo de 1992, expediente 6353, dijo: ‘Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá  ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad.(…)

 Y en sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 12.294, explicó: «La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso.

 La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.

 Luego, si la licitación pública es un mecanismo previsto por la ley para escoger la mejor propuesta, que se rige por la ley y el pliego de condiciones en tanto fija las reglas que orientan la selección del contratista, no es procedente realizar un cambio, expreso o tácito de las mismas a la hora de la adjudicación, con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal.

 Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse. Si el factor de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones, de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad con lo pedido.

 De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la escogencia del contratista a la ley y al pliego de condiciones.

 (…)La Sala ha reiterado que el concepto emitido por el órgano asesor de la entidad, respecto de la evaluación y calificación de las propuestas, no es obligatorio puesto que la competencia para seleccionar al contratista está radicada en el representante de la entidad de modo que considerar lo contrario sería limitar indebidamente el ejercicio de esta función legal.

 Ha precisado también que «si la Administración no acoge la propuesta calificada en primer lugar debe explicar las razones que tenga para ello», de lo cual se desprende que se trata de una potestad reglada.

 Así se explicó en sentencia proferida el 5 de marzo de 1993, expediente 6265, actor: Diego Francisco López: «En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones: entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista: con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego.

 De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; posteriormente, durante la ejecución contractual, será valioso . instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos.»

 De igual manera en sentencia proferida el 22 de octubre de 1992, expediente 7277, actor Germán Agudelo Gómez: «La jurisprudencia ha dicho que la adjudicación, en principio, es reglada aunque con algunas notas de discrecionalidad, porque está sometida a una normatividad imperativa, en la cual se da unos criterios que no pueden arbitraria o caprichosamente desconocerse. También debe recordarse que los actos que se expidan en ejercicio de una potestad  discrecional son controlables jurisdiccionalmente.»

 En el caso concreto la entidad resolvió apartarse del concepto emitido por la Junta de Licitaciones y adquisiciones designada para evaluar las propuestas, cuya recomendación fue adjudicar el contrato al ahora demandante; para ello el representante de la entidad acogió la decisión de la junta directiva, que tuvo en cuenta, en forma aislada, la calificación de criterios en los que el demandante obtuvo un puntaje menor en relación con el obtenido por el arquitecto Montejo Niño, lo que aunado a que este último propuso el plazo menor, determinó su selección.

 De lo anterior la Sala infiere que la licitación pública estaba sometida a la ley y al pliego, que la adjudicación debía hacerse con sujeción a la evaluación y ponderación de las propuestas, que la evaluación debía realizarse en acatamiento del pliego, que los criterios de evaluación definidos en el pliego eran los que definían la calificación, que entre los criterios de evaluación eran prevalentes para definir un empate: el precio, las condiciones globalmente consideradas y la distribución equitativa de los negocios, no así el plazo.

Deja una respuesta