Art-29-Selección objetiva

La objetividad

La objetividad es una aspiración, un desiderátum de conformidad con el cual, en las disciplinas del entendimiento humano, se espera que el sujeto de conocimiento adopte conclusiones y tome decisiones de conformidad con lo que revela el objeto bajo estudio y no con fundamento en sus gustos, preferencias o prejuicios. Es por ello que el conglomerado social espera que el científico, el periodista o el juez sean objetivos, que obren bajo parámetros de la realidad y argumenten y concluyan sin sesgos que la desfiguren.    

“Objetivo se refiere a aquello que es propio del objeto y es válido para todos. Se puede medir o apreciar sin la intervención de la opinión del sujeto. Por ejemplo, que una montaña mida 8000 m es objetivo, sin importar lo que se piensa de ella.

La palabra «objetivo» procede del latín obiectus que significa «poner por delante». Se usa como sinónimo de imparcial o neutral. Cuando algo o alguien es objetivo, muestra los hechos o las cosas tal cual son. La cualidad de objetivo es la objetividad, la condición de que algo es válido para todos, independientemente del punto de vista individual. A través de la objetividad se presenta al objeto como es, desprovisto de las preferencias u opiniones del presentador. Es el ideal de la investigación científica, pues permite presentar los hechos de forma verificable.” [i]

“… En el sentido ético y por lo tanto aplicable al derecho, la objetividad “está relacionada con planteamientos tanto epistémicos como morales. La encontramos habitualmente formulada en términos de neutralidad, imparcialidad, o impersonalidad. Se trata de un distanciamiento del sujeto respecto de él mismo en aras de acercarse al objeto, desde una concepción en la que objetividad y subjetividad se excluyen mutuamente.

Se supone que para ser objetivo, a la hora de expresar un juicio, el sujeto debe abandonar todo aquello que le es propio (ideas, creencias o preferencias personales) para alcanzar la universalidad, esto es, aquello que Thomas Nagel llamó el «punto de vista de ninguna parte» (the view from nowhere).

La concepción utópica («de ninguna parte») de objetividad fue cuestionada, sobre todo a partir de los años 60 y 70 por motivos tanto prácticos como teóricos. Desde ese momento, se considera que objetividad, como lo contrario a lo subjetivo, es dar opiniones o ver las cosas desde un punto de vista general, que considere balanceadamente los factores cuantitativos y cualitativos de un tema. Esto es, que evalúe balanceadamente todos los puntos de vista importantes sobre un asunto, sin importar el gusto o aversión personal a cualquiera de ellos.” [ii]

Ya que la objetividad es un desiderátum generalizado, se le estima como un valor o virtud digno de ser protegido y fomentado por medios de métodos y reglas que aseguren su realización en todo ámbito de la actividad humana; en consecuencia, existen técnicas en las ciencias naturales y sociales para lograr lo objetivo y proscribir lo subjetivo o, por lo menos, intentar arrinconarlo lo máximo que sea posible.

En nuestro ámbito de la contratación estatal, la objetividad podemos definirla como una expresión del principio de transparencia que consiste en un deber a cargo de los servidores públicos, aplicable en particular a la etapa de selección del contratista, conforme al cual, es mandato imperativo escoger la “oferta más favorable” suprimiendo consideraciones de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

De tal manera, la parte inicial del artículo Quinto de la Ley 1150, contempla dos mandatos que se pueden expresar de la siguiente manera: i) ´escoja la oferta más favorable’ y ii) ‘Cuando escoja, actúe en atención a consideraciones objetivas; no subjetivas.’  

Para lograr la objetividad, la norma determina unos estándares que permiten identificar cuál es la oferta más favorable y para ello abre dos apartados, uno en el que determina unos criterios que se denominan de habilitación y otros que determina los de calificación.

Por medio de los criterios habilitantes se pretende que en cada proceso de selección tan solo puedan participar oferentes que, aparte de demostrar su existencia y capacidad de ejercicio, también acrediten su idoneidad, así como niveles mínimos de experiencia y también de capacidad en aspectos financieros y organizacionales.

Por medio de los criterios de calificación, se busca la definición de parámetros objetivos para comparar o cotejar ofertas y a partir de ellos establecer cuál es la “mejor” de entre aquellas que han superado los criterios de habilitación, donde “lo mejor” se establece en términos cuantitativos o numéricos que, por lo general, se refieren al precio ofrecido, el cual en ocasiones puede ser el más bajo y en otras puede ser el que más se aproxime a un promedio aritmético o algebraico. Más adelante volveremos al estudio de esta clase de criterios.

Los criterios habilitantes

Para poder participar en los procesos de selección por convocatoria pública, es necesario cumplir con requisitos habilitantes, los cuales consisten en ciertas condiciones mínimas que debe cumplir un interesado en participar en determinado proceso de escogencia de contratista. Estos criterios se fijan en los pliegos de condiciones que formule la entidad. 

Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 3 de noviembre de 2020 con ponencia de magistrado Pazos Guerrero: “… Como garantía del respeto al referido deber [de objetividad], que se enmarca dentro de los principios de transparencia y eficiencia que deben regir la contratación pública, el reciente ordenamiento contractual partió de la diferenciación entre la exigencia de ciertos requisitos denominados “habilitantes” y aquellos aspectos a tener en cuenta para efectos de la evaluación o “puntuables”. Los primeros, llamados de manera exclusiva a dar cuenta de que cada oferente cuenta con las condiciones jurídicas, financieras, organizativas y de experiencia que le permitan ejecutar el objeto contractual; los segundos, destinados a determinar cuál de los ofrecimientos es, bajo las condiciones objetivas de los pliegos de condiciones, el más ventajoso para la entidad.

De acuerdo con la aludida diferenciación, los requisitos denominados habilitantes están llamados a permitir la evaluación del oferente, verificación que de acuerdo con la ley debe ser proporcional y adecuada con la naturaleza y el valor del contrato a suscribir. (…) La comprobación de estos requisitos dentro del proceso de selección corresponde a la determinación de si se cumplen o no, siendo claro que solo en caso afirmativo el proponente está habilitado para continuar siendo parte del proceso de selección y, en tal virtud, para que su ofrecimiento sea evaluado.

En tanto se trata de elementos que restringen la libre concurrencia al proceso de selección, las condiciones exigidas deben corresponder realmente a criterios que, atendidas las condiciones de cada caso particular, permitan verificar la idoneidad del oferente de cara al proceso contractual, por lo que la norma en cita hace énfasis en que deben ser adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato y su valor. En efecto, aunque corresponde a las entidades contratantes la estructuración de los pliegos de condiciones que han de regir el proceso de selección, las reglas que se fijen han de estar encaminadas a garantizar la selección objetiva, so pena de su ineficacia…” [iii]

De conformidad con el artículo Quinto de la Ley 1150, los criterios habilitantes son los siguientes:

1. Capacidad jurídica
2. Mínimo de experiencia
3. Mínimo de capacidad financiera
4. Mínimo de capacidad de organización
5. Mínimo de capacidad residual (solo para obra pública)

Existen otros criterios habilitantes que, si bien no están contemplados por el artículo 5 de la Ley 1150, sí están previstos por otras normas del ordenamiento nacional como necesarios para contratar con el Estado, por ejemplo:

6. Mediante certificados expedidos por autoridades competentes, se debe probar que no existen inhabilidades derivadas de condenas por responsabilidad penal, fiscal o disciplinaria.
7. Se debe acreditar que no se deben sumas correspondientes a sanciones derivadas de contravenciones policivas. (Art. 183 de la Ley 1801 de 2016)
8. Los oferentes deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. (Ley 789 de 2002, Art. 23 de la Ley 1150 de 2007) Ver conceptos N° Radicado: 2201913000002819 024 de 2020, 141 de 2020,
9. Las personas de sexo masculino deben probar su situación respecto del servicio militar. (Artículo 42, Ley 1861 de 2017) https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=117498
10. Los oferentes deberán presentar licencias o tarjetas profesionales para el ejercicio de profesiones directamente relacionadas con la ejecución del objeto del futuro contrato; por ejemplo, la ingeniería en relación con las obras públicas. (Artículo 20 de la Ley 842 de 2003)

Aparte de los anteriores criterios, autorizados por la Ley, las entidades estatales suelen fijar otros, por ejemplo: 

1. Adjuntar una “carta de presentación de la propuesta”,
2. Contar con una cantera dentro de cierto radio de la obra,
3. Contar con una planta de asfalto dentro de ciertos límites espaciales,
4. Contar con un parque de automotores,
5. Presentar un certificado de calidad,
6. Contar con un establecimiento de comercio en el municipio con el fin de prestar servicios tales como el fotocopiado o para ejecutar contratos tales como el de suministro de combustible o de suministro de útiles de oficina,
7. Acreditar un grupo de profesionales y técnicos que han de fungir como “personal directivo” en la etapa de ejecución del contrato. Este requisito se suele adobar con la exigencia de cartas de compromiso y la adjunción de hojas de vida por medio de las cuales esos profesionales y técnicos expresan su intención de vincularse a la ejecución del contrato y demuestran un mínimo de experiencia y/o preparación académica.

En este punto no entramos a analizar la legalidad de factores de habilitación tales como los que se acaban de enunciar, por el momento baste decir sobre ellos, que no están expresamente autorizados por el EGCAP y, ni siquiera mencionados en alguno de sus apartados, pero que, no obstante el silencio de la normas vigentes, se han solido utilizar por la entidades estatales, sin que se hayan generado sanciones por su inclusión, salvo en aquellos casos en que resultan inadecuados o desproporcionados. Es de anotar también, que en los pliegos tipo que ha expedido la Agencia de Contratación Estatal CCE, tan solo se establecen los requisitos a que alude el artículo quinto de la ley 1150 de 2007, es decir: capacidad jurídica, experiencia y capacidades financiera y organizacional.

Proseguimos:

De los criterios de habilitación podemos enunciar tres condicionamientos:

1.- Deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

2.- El cumplimiento de ellos deben ser probados por parte del oferente.

2.1.- El oferente tienen el derecho a subsanar la prueba sobre su cumplimiento.

2.2.- El oferente debe probar que los cumple en la fecha del cierre del proceso de escogencia.

3. Las circunstancias de hecho para acreditar experiencia y capacidades legal, financiera, y organizacional serán verificadas por las cámaras por medio de pruebas documentales, de conformidad con lo ordenado por el artículo sexto de la Ley 1150 de 2.007.

Capacidad jurídica

Al respecto, ver en esta obra: https://www.contratosdelestado.com/tesauro/capacidad-para-contratar-de-los-particulares-articulo-6/

Experiencia – los códigos UNSPSC

La experiencia es un criterio de conformidad con el cual se estima la idoneidad de un oferente en atención al valor de los contratos que haya ejecutado de manera previa a la fecha de cierre del proceso de selección.

En la anterior definición se debe entender que el objeto de esos contratos ejecutados deben guardar cierta identidad o semejanza con el objeto del futuro contrato. De tal manera, como bien lo menciona el artículo Quinto, la experiencia debe ser adecuada al objeto a contratar, por ello, si la convocatoria es para un contrato de obra pública, la experiencia exigida debe versar sobre obras públicas y si es para vender equipos de cómputo, la experiencia debe ser exigida sobre la comercialización de productos de esta clase.

En la actualidad los códigos UNSPSC juegan un papel primordial en la adecuación de la experiencia, pues a partir de la asociación del objeto con el código, se logra armonía entre el objeto del contrato de que trata la licitación con el objeto de los contratos de los cuales se deriva la experiencia. Con el empleo de este método, también se evitan equívocos y arbitrariedades tanto a la hora de definir criterios como a la hora de evaluar su cumplimiento. Entonces, si, por ejemplo, el objeto del contrato se refiere a la construcción de una carretera, entonces se acude a la base de datos de los códigos UNSPSC, en la cual se encontrará los siguiente:

1° nivel:           72-00-00-00 Servicios de edificación, construcción de instalaciones y mantenimiento

2° nivel            72-14-00-00 Servicios de construcción pesada

3° nivel           72-14-10-00 Servicios de construcción de autopistas y carreteras

4° nivel            72-14-10-01 Servicios de construcción de calles y carreteras nuevas

Antes de definir el criterio de experiencia en función del código UNSPSC, se debe recordar que este, en la contratación pública, tan solo aplica hasta el tercer nivel, que en este caso corresponde a la numeración 72141000, razón por la cual, el criterio de experiencia exigido tendrá que referirse a ese mismo código.

Sobre la Clasificación del proponente a través de los Códigos UNSPSC y verificación de la experiencia como requisito habilitante, ha sostenido la Agencia de Contratación Pública CCE en el Concepto C-522 de primero de octubre de 20121: “… Esta Agencia se ha referido a la utilización de los Códigos UNSPSC con fines de clasificar la experiencia de los proponentes a través del RUP dentro de los Procesos de Selección, entre otros, en los Conceptos C-052 de 2020 y C-017 de 2021, cuyas consideraciones se reiteran a continuación.

Las normas de contratación estatal establecen que las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que deseen celebrar contratos estatales deberán estar inscritos en el Registro Único de Proponente – RUP. De acuerdo con esto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, al determinar la información contenida en el RUP, dispone que en el registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, así como su clasificación.

La clasificación tiene que ver con los bienes y servicios con los que se relaciona la experiencia del proponente. Este asunto es relevante para el registro, en la medida en que, existiendo una gran variedad de bienes y servicios, así como un gran número de proponentes con experiencia para suministrarlos, el legislador estimó necesario que el RUP incorporara una clasificación a efectos de racionalizar la información. De esta manera, el Decreto 1082 de 2015, al reglamentar la contratación pública, el RUP y la clasificación de la experiencia, implementó el Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas –UNSPSC–, lo cual se refleja en diferentes partes de su articulado.

El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define el Clasificador de Bienes y Servicios como el «Sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas UNSPSC». A su vez, la «Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080», establece que «The United Nations Standard Products and Services Code® – UNSPSC – Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas, es una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica». La principal utilidad de este sistema de clasificación es codificar productos y servicios de forma clara ya que «se basa en estándares acordados por la industria los cuales facilitan el comercio entre empresas y gobierno».

Por otro lado, el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, referente al deber de elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, establece que en la expedición de dicho documento las entidades deben «la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios».  

El artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 relaciona los documentos que debe aportar tanto la persona natural como jurídica para inscribirse en el RUP, entre ellos: los certificados de experiencia;  la identificación de los bienes y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel; si la persona debe llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias; entre otros, que se detallan en el artículo citado.

En relación con los numerales 1.1. y 2.1. de dicho artículo, se exige a los interesados para la inscripción en el registro señalar los: «Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel». Contenido que es diferente a lo exigido en los numerales 1.2. y 2.2. De conformidad con lo anterior, las cámaras de comercio al expedir el RUP de cada uno de los inscritos, previo a señalar la experiencia de cada uno señala el listado al que se refieren los numerales 1.1. y 1.2.

Debe tenerse en cuenta que dicho listado no condiciona la capacidad jurídica de los proponentes, la cual encuentra sus límites en el objeto social del proponente, tratándose de las sociedades comerciales; de que no se esté incurso en casuales de inhabilidad o incompatibilidad; y de otras circunstancias que limitan la capacidad contractual de los proponentes en ciertos eventos. Sin embargo, el listado de los numerales estudiados no incide en limitar la capacidad contractual de los interesados en participar en los procedimientos de selección. La idea anterior fundamenta en la Circular Externa Única proferida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, donde se incorporaron directrices relacionadas con el RUP y particularmente sobre el «uso del Clasificador de Bienes y Servicios en el Registro Único de Proponentes». Dentro de dicho contenido se estableció lo siguiente: No existe un límite en el número de bienes, obras o servicios que los proponentes pueden inscribir en el RUP. Las Cámaras de Comercio no pueden limitar la inscripción de los proponentes por no contar con experiencia certificada en el respectivo bien, obra o servicio.

La clasificación del proponente no es un requisito habilitante sino un mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del Sistema de Compra Pública. En consecuencia, las Entidades Estatales no pueden excluir a un proponente que ha acreditado los requisitos habilitantes exigidos en un Proceso de Contratación por no estar inscrito en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de tal Proceso de Contratación.

De acuerdo con la postura adoptada en la Circular, la «clasificación del proponente», que corresponde a los listados señalados en los numerales 1.1. y 2.1. del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, no condiciona la capacidad ―jurídica, ni tampoco otra― de los proponentes, por lo que si un proponente cumple los demás requisitos exigidos en el pliego de condiciones, su oferta no puede ser rechazada o desestimada bajo el argumento de que no cuenta con la inscripción del código de los bienes, obras o servicios del objeto del proceso de contratación.

Lo anterior se desarrolla sin perjuicio de la forma como se exija la experiencia en los pliegos de condiciones, pues este es un requisito habilitante diferente de la capacidad jurídica; y, para efectos de evaluar la experiencia en los pliegos de condiciones, sí se podrá acudir al Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas para exigir, por ejemplo, que solo se tendrá por valedera la experiencia inscrita por el proponente en el RUP, que sea de contratos ejecutados que coincidan con algún código del Clasificador del Bienes y Servicios, en particular, en el tercer nivel del clasificador. Esto se desprende del artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, donde se señalan los requisitos habilitantes contenidos en el RUP, estableciendo frente a la experiencia lo siguiente:

Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: […] 1.Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV. Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

En armonía con lo anterior, la Circular Externa Única a que se hizo referencia previamente, en relación con el uso del Clasificador de Bienes y Servicios para efectos de acreditar la experiencia en los procedimientos de selección, estableció, en contraste con la «clasificación del proponente», que: La experiencia es un requisito habilitante. Los proponentes deben inscribir en el RUP su experiencia usando los códigos del Clasificador de Bienes y Servicios. Por su parte las Entidades Estatales al establecer el requisito habilitante de experiencia deben incluir los códigos específicos del objeto a contratar o el de bienes, obras o servicios afines al Proceso de Contratación respecto de los cuales los proponentes deben acreditar su experiencia.

Ahora bien, es posible que al momento de clasificar la experiencia de acuerdo con los códigos unificados UNSPSC, el proponente presente en su oferta códigos que no correspondan a la experiencia exigida dentro de los respectivos pliegos de condiciones. Frente a esto cabrían dos posibilidades: i) que la experiencia real del oferente no corresponda a la exigida dentro del respectivo proceso de selección y; ii) que la experiencia real sí corresponda a la exigida y la presentación de códigos distintos haya obedecido simplemente a un error por parte del oferente.

En cuanto a la primera, esto es, cuando el oferente no cumple con el requisito habilitante para participar dentro del proceso de contratación por cuanto realmente no cuenta con ella y tampoco lo acredita en las oportunidades establecidas en el pliego de condiciones, estará incurso en el rechazo de su oferta. Lo anterior, sin perjuicio de las reglas que sobre subsanación y acreditación de requisitos habilitantes establece el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 -modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.

Por otro lado, tratándose de la segunda, como bien se advierte en la Circular Externa Única citada, las entidades estatales no podrán rechazar las ofertas presentadas por oferentes que cumplan con los requisitos habilitantes exigidos, pese a que hubiesen incurrido en yerros frente a la identificación de las actividades que correspondan a la experiencia, sin perjuicio de que en caso que los pliegos de condiciones hayan exigido, como requisito habilitante, la acreditación de experiencia por parte del proponente con la presentación de contratos ejecutados que coincidan con algún código del Clasificador del Bienes y Servicios, en particular, en el tercer nivel del clasificador…”

Experiencia no certificada en el RUP

Sobre este tema, ver en esta obra, punto 1.7. de la pagina https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-22-registros-de-proponentes/

Las capacidades financiera y organizacional

La Agencia de Contratación CEE, dice en el concepto C-288 de 2021: “La «capacidad financiera» se deriva del índice de liquidez, de endeudamiento y de la razón de cobertura de intereses del proponente, y permite conocer si tiene solidez financiera suficiente para cumplir los compromisos que adquiera en virtud de la celebración del contrato. Como lo explicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», «Los indicadores de capacidad financiera buscan establecer unas condiciones mínimas que reflejan la salud financiera de los proponentes a través de su liquidez y endeudamiento. Estas condiciones muestran la aptitud del proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato».

La «capacidad organizacional», por su parte, «[…] es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna. El Decreto 1082 de 2015 definió los indicadores de rentabilidad para medir la capacidad organizacional de un proponente teniendo en cuenta que está bien organizado cuando es rentable».

Para profundicar sobre este punto, se presenta contenido del concepto C – 406 de 2021 emitido por la Agencia de Contratación CCE:

Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional del proponente. Al respecto, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad financiera y la capacidad organizacional necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la entidad debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos y el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.

La capacidad financiera se deriva del comportamiento contable de la empresa, su liquidez y endeudamiento, para determinar que sus recursos y solidez financiera le permita cumplir los compromisos que adquiera. Como explica la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», «Los indicadores de capacidad financiera buscan establecer unas condiciones mínimas que reflejan la salud financiera de los proponentes a través de su liquidez y endeudamiento. Estas condiciones muestran la aptitud del proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato». La capacidad organizacional, por su parte, «[…] es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna. El Decreto 1082 de 2015 definió los indicadores de rentabilidad para medir la capacidad organizacional de un proponente teniendo en cuenta que está bien organizado cuando es rentable».

Respecto a la capacidad financiera, esta debe acreditarse en el RUP con los estados financieros del proponente, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si cuenta con tales documentos. De este modo, lo que se verifica con el registro es que el proponente tenga los indicadores financieros solicitados por la entidad, que le permitan satisfacer la necesidad que se contratará una vez desarrollado el procedimiento de selección. Por otro lado, la capacidad organizacional evalúa la rentabilidad de la empresa, que es directamente proporcional a su organización interna, y también se verifica con el RUP de acuerdo con los indicadores del artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación». En dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que las entidades pueden considerar para establecerlos, en este caso, para exigir la capacidad financiera y la capacidad organizacional. En ese sentido, la capacidad financiera que la entidad requiera para un proceso de contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza y al valor del contrato. Además, los requisitos de capacidad financiera deben ser establecidos con fundamento en los Estudios del Sector.

En atención a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor, plazo y forma de pago, la entidad debe usar los indicadores que considere adecuados respecto del objeto del proceso de contratación, para lo cual no es suficiente la aplicación mecánica de fórmulas financieras, pues deben conocer cada indicador, sus fórmulas de cálculo y su interpretación. Según el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, son indicadores de la capacidad financiera los siguientes: i) el índice de liquidez, que corresponde a la división entre el activo corriente y el pasivo corriente, y que determina la capacidad que tiene el proponente para cumplir con sus obligaciones de corto plazo; ii) el índice de endeudamiento, que se calcula dividiendo el pasivo total por el activo total, el cual determina el grado de endeudamiento en la estructura de financiación del proponente; y iii) la razón de cobertura de intereses, que es igual a la utilidad operacional, sobre los gastos de intereses, y que refleja la capacidad del proponente para cumplir con sus obligaciones financieras. Adicionalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente recomienda valorar otro tipo de indicadores como el capital de trabajo, la razón de efectivo, la denominada prueba ácida, la concentración de endeudamiento a corto y a largo plazo y el patrimonio.

La capacidad de organización, según el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación», elaborado por esta Agencia, es «la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna». Según el artículo 2.2.1.1.1.5.3., numeral 4, del Decreto 1082 de 2015, los indicadores para medir la capacidad organizacional de un proponente son: por un lado, la rentabilidad del patrimonio, que corresponde a la utilidad operacional dividida por el patrimonio, y que determina la rentabilidad del patrimonio del proponente, es decir, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el patrimonio, del tal forma que, a mayor rentabilidad sobre el patrimonio, mayor es la rentabilidad de los accionistas y mejor la capacidad organizacional del proponente. Por el otro, la rentabilidad del activo, que se calcula al dividir la utilidad operacional por el activo total, y que mide la rentabilidad de los activos del proponente, esto es, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el activo, de tal manera que, a mayor rentabilidad sobre activos, mayor es la rentabilidad del negocio y mejor la capacidad organizacional del proponente. Este último indicador debe ser, en todo caso, menor o igual que el referido indicador de rentabilidad sobre patrimonio.

A juicio de esta Agencia, también son relevantes los siguientes indicadores, pero únicamente en aquellos casos en los que, por las características del objeto a contratar, la naturaleza o la complejidad del proceso de contratación, se requieran: i) margen bruto; ii) margen operacional; iii) margen neto; iv) retorno sobre capital invertido; v) rotación de activos totales; vi) rotación de activos fijos; y vii) rotación de inventarios.

Sobre la capacidad financiera, como requisito habilitante, el Manual señala que sus indicadores deben establecerse de acuerdo con el estudio del sector que le permitió a la entidad conocer cómo se debe ejecutar el objeto contractual, y que es necesario analizar cada fórmula para que la interpretación no sea operativa, sino que su aplicación se base en el entendimiento del resultado y sus implicaciones para el procedimiento contractual.

 Igualmente, la capacidad organizacional se mide mediante los siguientes indicadores: i) rentabilidad del patrimonio y ii) rentabilidad del activo. Sus resultados deben interpretarse observando el riesgo que un indicador alto o bajo representa para el procedimiento. Por ende, la entidad debe establecer unos límites dentro de los cuales se garantice que el proponente pueda cumplir el contrato en caso de celebrarlo. No obstante, las entidades estatales son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual en sus pliegos de condiciones o documentos equivalentes pueden establecer los indicadores financieros y organizacionales necesarios, siempre que estos sean proporcionales al objeto a ejecutar y al valor del contrato.

2.2.  Modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021, frente a la información del RUP, así como a la verificación de la capacidad financiera y organizacional del proponente: Para lograr la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En tal sentido, se indicó –a partir de la modificación posteriormente introducida por el Decreto 579 de 2021– que a partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales deberán tener en cuenta los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años, consignada en el RUP. Así lo justifica textualmente el reglamento mencionado, en sus consideraciones:

Que debido al impacto negativo en la economía del país, generado por la pandemia del COVID-19, reconociendo la realidad financiera de muchas de las personas naturales y jurídicas que fueron afectadas por ella y con la finalidad de permitir la reactivación económica, es conveniente modificar transitoriamente algunos artículos del Decreto 1082 de 2015, para que el Registro Único de Proponentes contenga información financiera de los oferentes en relación con los últimos tres (3) años y no solo del último año, lo cual aplicaría para las inscripciones y renovaciones que se realicen en los años 2021 y 2022.

Que la modificación anterior brindará herramientas adicionales a las entidades estatales para que, en su deber de planeación y de análisis del sector, determinen los requisitos habilitantes exigibles en sus procedimientos de selección, particularmente, en relación con la capacidad financiera y organizacional de los proponentes. Lo anterior, teniendo en cuenta la situación actual derivada de la pandemia del COVID-19, toda vez que la mayoría de sectores económicos han sufrido efectos negativos a causa de esta.

Que en armonía con lo anterior, para los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de septiembre de 2021, las entidades estatales al estructurar sus procedimientos de selección tendrán en cuenta la información vigente y en firme que conste en el RUP, por lo que al evaluar las ofertas verificarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, con los indicadores del mejor año que se refleje en el registro de cada proponente. De esta manera, los oferentes podrán acreditar el cumplimiento de estos requisitos habilitantes con los mejores indicadores de los últimos tres (3) años.

Que mediante lo anterior se propenderá por una mayor pluralidad de oferentes en los procedimientos de selección y se fortalecerá la reactivación económica del país, al permitir la participación en estos procedimientos de proponentes que fueron afectados negativamente por la pandemia del COVID-19.

En tal sentido, el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Sin embargo, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal. Además, dicho parágrafo permite que el proponente con inscripción activa y vigente en el RUP actualice la información del 2018 y/o 2019, por no contar con los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de estos años, de manera gratuita, durante el mes de junio, por una sola vez. En todo caso, aclara que si el proponente tiene registrada la información de dichos años en la cámara de comercio, no deberá presentar esta información.

El parágrafo transitorio 2 establece que en el año 2022, para la inscripción en el RUP o para su renovación, el interesado debe reportar la información contable y los estados financieros, de los tres últimos años fiscales. Además, reitera que si aquel no cuenta con la información financiera de dichos años, por no tener la antigüedad suficiente, podrá aportar la información de su primer cierre fiscal. Igualmente, señala que si la información del interesado correspondiente a los años 2019 y/o 2020 reposa en la cámara de comercio, no se tendrá que presentar de nuevo, porque conservará firmeza para efectos de su certificación.

Por otra parte, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adiciona dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente». Para esto, las cámaras de comercio, a partir del 1 de julio de 2021, «certificarán la información de que tratan los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de este Decreto». Los requisitos e indicadores de la capacidad financiera consagrados en el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 son: i) el índice de liquidez, ii) el índice de endeudamiento y iii) la razón de cobertura de intereses. Los requisitos e indicadores de capacidad organizacional son: i) la rentabilidad del patrimonio y ii) la rentabilidad del activo. El segundo parágrafo transitorio establece que «El proponente con inscripción activa y vigente que reporte la información de la capacidad financiera y organizacional, señalada en los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del presente Decreto, deberá presentarla en el formato que las Cámaras de Comercio dispongan unificadamente para tal efecto»».

De otro lado, el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 adiciona un parágrafo transitorio –sustituido después por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021– al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, con el siguiente contenido:

De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., y en desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1° de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.

Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1° de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente.

Como se observa, el parágrafo transitorio, agregado al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que:

i-) A partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales «[…] establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes». Es decir, las entidades estatales deben tener en cuenta la información sobre la capacidad financiera y organizacional «correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto» o «desde su primer cierre fiscal», según el caso.

ii-) Las entidades estatales conservan su discrecionalidad administrativa para determinar los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, pero «En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación». El principio de proporcionalidad exige que dichos indicadores sean razonables, o sea, que guarden congruencia con el objeto, alcance, valor y plazo del contrato, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia.

iii-) En los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales deberán tener en cuenta la información financiera y organizacional que esté vigente y en firme en el RUP.

iv-) A partir de la fecha establecida anteriormente, la evaluación de los indicadores de capacidad financiera –índice de liquidez, índice de endeudamiento y razón de cobertura de intereses– y organizacional –rentabilidad del patrimonio y rentabilidad del activo–, se deberá realizar por parte de las entidades estatales «teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente» (énfasis fuera de texto).

Es decir, como el certificado del RUP debe contener la información financiera y organizacional del proponente correspondiente a los últimos tres años o al período transcurrido desde su primer cierre fiscal, según el caso, al momento de evaluar tales indicadores las entidades estatales deberán tener en cuenta «el mejor año fiscal» que refleje el registro. Por «mejor año fiscal» se interpreta la información relativa al año apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional. Dicho de otro modo, cuando el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2, adicionado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», significa que deben examinar los años certificados en el RUP y escoger para ser evaluado el que refleje mejores indicadores de capacidad financiera y organizacional, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que los Decretos 399 y 579 de 2021 inciden principalmente respecto de la forma en que se acreditan y evalúan los indicadores de capacidad financiera y organizacional. Esta forma de acreditación y evaluación, que aplica a los parágrafos transitorios incorporados, no se relaciona con la determinación de los factores habilitantes durante la etapa de planeación. En tal medida, sin perjuicio de que la entidad deba considerar la mayor cantidad de información posible para realizar los estudios del sector, la modificación normativa influye en la acreditación y evaluación de los indicadores de capacidad financiera y organizacional, pero las entidades conservan la discrecionalidad administrativa para la determinación de los requisitos habilitantes.

Por lo tanto, el parágrafo transitorio, agregado al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, no exige que las entidades estatales tengan en cuenta el mejor año por cada indicador; verbigracia, el mejor año para el índice de liquidez, el mejor año para el índice de endeudamiento o el mejor año para la rentabilidad del patrimonio. Atendiendo a la teleología del Decreto 399 de 2021, por «mejor año» debe entenderse aquel en el que, analizados conjuntamente todos los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente cumpla con dichos requisitos habilitantes.

Aunque la referida norma no establece que sean los oferentes los que deban determinar cuál año desean que se les tenga en cuenta como el «mejor» al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, nada obsta para que la entidad estatal en el pliego de condiciones o documento equivalente, en ejercicio de su libertad de confección de este acto administrativo, permita que los proponentes así lo señalen. Sin embargo, en caso de que un oferente diga en la propuesta cuál, desde su perspectiva, es el mejor año, tal manifestación tendría un carácter meramente indicativo para la entidad estatal, pues si esta verifica que con ese año –indicado por el proponente– aquel no cumple los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, debe analizar objetivamente el mejor año en la información que consta en el certificado del RUP. Lo anterior se infiere del último inciso del parágrafo transitorio agregado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, que establece de manera imperativa que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», independientemente de que el oferente lo haya indicado o no.

Se concluye entonces que, según la finalidad del Decreto 399 de 2021, el «mejor año fiscal» es, objetivamente, aquel en el que, vistos en su conjunto los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente podría cumplir estos requisitos habilitantes en el proceso de selección. Tales requisitos deben establecerse por la entidad estatal en el pliego de condiciones o documento equivalente y han de ser el resultado de un adecuado análisis en la fase de planeación, que permita establecer índices de capacidad financiera y organizacional razonables. Ahora bien, del hecho de que la entidad estatal deba evaluar los indicadores de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta el «mejor año fiscal», no se infiere que el proponente siempre cumplirá tales requisitos habilitantes, pues, precisamente, ese es el análisis que deberá hacer la entidad pública con la información disponible en el RUP.

Los requisitos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales

Las entidades estatales están en la obligación de determinar requisitos habilitantes que cumplan con la característica de ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato y a su valor. Este tema ya ha sido tratado punto el punto 2.5.4. de esta obra, por lo cual remitimos allí al lector por medio del siguiente enlace: https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-24-principio-de-transparencia/

La prueba del cumplimiento del requisito y su subsanabilidad

Los oferentes tienen la carga de probar el cumplimiento de los requisitos habilitantes mediante la presentación de documentos que deben adjuntar a la oferta.

Tales documentos deben ser idóneos para probar el requisito solicitado, así, por ejemplo, el cumplimiento de experiencia y capacidades legal y financiera, se prueban mediante el certificado del RUP; la existencia y representación legal, mediante el correspondiente certificado de la cámara de comercio; el pago a seguridad social mediante certificaciones o planillas de pago; la calidad de comerciante mediante el registro mercantil.

La acreditación de requisitos no admite prueba diferente a la documental, por lo cual resulta impensable pretender probarlos mediante testimonios o inspecciones, por ejemplo.

En caso de que el oferente presente íntegra y debidamente las pruebas sobre el cumplimiento de requisitos, la entidad tiene la obligación de “habilitar” la oferta y tenerla como clasificada para la subsiguiente etapa de calificación o asignación de puntajes.

Puede y suele suceder que, al momento de presentar la oferta, el proponente omita la presentación de algunos documentos probatorios o que estos se hallen desactualizados o con errores. Ante estas eventualidades, la entidad estatal, además de que no puede rechazar la propuesta, queda con la obligación de solicitar la subsanación de la misma: Ello consiste en dar al oferente la oportunidad para que presente documentos omitidos y corrija o sustituya los erróneos. Aún más, así la entidad no solicite la subsanación, el proponente tiene el derecho a presentar las que considere necesarias y pertinentes, respetando, en todo caso, la fecha que en el cronograma se haya señalado como límite para subsanar.  

Vale agregar que las omisiones y errores pueden referirse a documentos que no son estrictamente probatorios, sino que se tratan más bien de declaraciones que hace el oferente. Por ejemplo, en el pliego de condiciones se pone a disposición un formato para que el oferente comunique cuáles son los contratos con base en los cuales busca probar que posee la experiencia exigida y, el oferente olvida adjuntar este formato o lo diligencia erróneamente.

En este caso, como se puede ver, no se trata de una deficiencia de la prueba, sino de una deficiencia sobre la existencia o contenido de una declaración que exige la entidad. Sobre estas falencias, también existe el derecho a subsanarlas y el correlativo deber de la entidad de solicitar que se subsanen las deficiencias que se presentan en estos documentos que son simplemente declarativos, que no sirven como prueba, sino tan solo como un informativo.  

Sobre la subsanabilidad de la oferta, es preciso tratar dos temas de particular importancia: i) se subsana la prueba, no el cumplimiento del requisito y ii) Se puede subsanar todo requisito que no implique asignación de puntaje, salvo la póliza de seriedad de la oferta.

Se subsana la prueba, no el cumplimiento del requisito

Sobre este aspecto, es necesario tener en cuenta que el requisito debe ser cumplido para la fecha del cierre del proceso de selección, es decir para la fecha señalada como último día en que se pueden presentar las ofertas. Lo anterior significa que la subsanabilidad no consiste en una permisión para que luego de la fecha de cierre se puedan hacer gestiones para cumplir con el requisito que se ha echado de menos.

También significa que lo que se subsana es la prueba de que se ha cumplido el requisito y no el requisito en sí mismo considerado.

Veamos un ejemplo: Se solicita la presentación del registro mercantil del establecimiento de comercio y la licitación se cierra el 30 de junio. El oferente no presenta el documento exigido y la entidad le solicita subsanar.

El 2 de julio puede subsanar adjuntando certificado de registro mercantil emitido el primero de julio, en el cual se acredite que el establecimiento estaba registrado desde antes del 30 de junio o registrado incluso el mismo 30 de junio. Lo que no puede es pretender que, con el fin de subsanar, puede registrar el establecimiento el primero de julio. Y no puede hacer esto último, debido a que con tal conducta se transgrediría el mandato legal que dice: “Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”, ya que, en este caso, la circunstancia del registro ocurriría con posterioridad al cierre. (Inciso del parágrafo 1 del Art. 5 de la Ley 1150 de 2007). Al respecto, ver punto 2.2. del concepto CU─ 060 de 2020 de la Agencia de contratación CCE.

Se puede subsanar todo requisito que no conlleve asignación de puntaje, salvo la póliza de seriedad de la oferta 

Para presentar este tema, nada mejor que traer a contexto algunos apartados de la célebre sentencia del Consejo de Estado de 26 de febrero de 2014, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, por medio de la cual se explicó sobre la evolución de la subsanabilidad y sobre el deber que asiste a las entidades estatales para permitir la subsanación de las ofertas:  

“… antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.

Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo que ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas en el pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice de los documentos entregados, o una o más copias junto con el original, o por no adjuntar los documentos en el “orden” exigido por la entidad, etc. De esta manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y económicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero también por no cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las ofertas y en general en el negocio jurídico potencial.

Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el administrativo, un nuevo valor para las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, y el art. 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el ejercicio de la función administrativa. Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público –es decir, de sus entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en cuanto a la aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el abordaje de las tensiones entre los derechos y las actuaciones del Estado.

Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado. De manera declarada, en franca oposición a la cultura jurídica formalista que antes aplicaba  la administración pública a los procesos de selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de los derechos y las garantías-, la nueva normativa incorporó un valor diferente, incluso bajo la forma de principio del derecho contractual, que debía invertir o reversar la lógica que regía los procesos de contratación. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Finalmente, tres normas, que se deben armonizar, expresaron la moderna filosofía:

i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de la economía, dispuso que: “15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”.

(…) ii) Más adelante, el art. 30.7 retomó el tema, para agregar elementos de valoración sobre la subsanabilidad de las ofertas. Expresó que durante el lapso en que la administración las evalúa, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que necesite esclarecimiento. “7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” 

De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las mismas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de allí que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.

De esta forma, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, en bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley.

iii) El artículo 30, numeral 8, de la Ley 80, también se refirió al mismo tema, porque reguló parte de la etapa de evaluación de las ofertas en los procesos de licitación pública, y señaló que esa actividad se efectuará conforme a las siguientes reglas:

“8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”

La etapa de “observaciones al informe de evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15 citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe.

Para la Sala la segunda solución es la correcta, porque si el art. 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción lógica grave, profunda e irreconciliable, entre los artículos 25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas hermenéuticas permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando la filosofía que inspiró el cambio de la regulación sobre la subsanabilidad de ofertas, se debe optar por ese entendimiento. Además, el art. 25.15 contiene un principio general del derecho administrativo –el principio de economía-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla específica de aplicación en la licitación, así que el orden en que se interpretan y la coherencia que hay que hallar entre ellos indica que la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance e indica la mejor forma de aplicarla.

En conclusión, pese a que la aceptación de la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no fue fácil, por la fuerte tradición que se arraigó en las entrañas de la administración, los operadores del derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión en que incurriera el proponente justificaba el rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”.

No obstante, esa expresión es demasiado amplia, general, vaga e imprecisa –se trata de un típico concepto jurídico indeterminado-, de ahí que si bien la nueva constitución y la nueva legislación contractual avanzaron en la solución de los problemas del pasado, en todo caso aún se carecía de certeza y objetividad sobre el significado de esa expresión, de manera que en cada entidad estatal, y para cada proceso de contratación, se debió calificar qué repercusión tenía.

Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración  la toma de las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones-, la Ley 1150 de 2007 –catorce años después- reasumió el tema, para aclararlo más, darle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que: (…) “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. (…)

El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…”.

(…) En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que  “… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un proceso de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir !debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.

A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de certificado de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por ejemplo la falta de precio de un item, la omisión del plazo de ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación, ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante probable que ganaría la licitación.

No obstante la claridad que ofrece esta norma, se insiste: porque redujo la discrecionalidad que tenía la administración de definir, en cada caso, qué aspectos de la oferta eran subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos para compararlas; por introducir un criterio objetivo: no es subsanable lo que otorgue puntaje, lo demás sí; al poco tiempo el Gobierno  reglamentó la Ley 1150, y señaló, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008, que en ejercicio de esta facultad –la de subsanar ofertas- no era posible “… permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

Esta norma [el art. 10 del Decreto 066 de 2008] introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas. Esto significó que a pesar de que los defectos o falencias observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir o cumplir -es decir, no eran subsanables-, si se trataba de alguna de las dos circunstancias prohibidas por el decreto –tres circunstancias contando la ausencia de póliza de seriedad-.

En este escenario, los administradores debieron estimar que hasta tanto el Consejo de Estado no anulara o suspendiera esa disposición –lo que, por cierto, no sucedió, porque la norma no se demandó-, las entidades públicas y los oferentes la debieron presumir legal, es decir ajustada a derecho, y por tanto la aplicaron obedientemente, porque en Colombia la excepción de ilegalidad no la pueden aplicar la administración ni los particulares; salvo el juez administrativo.

Poco tiempo después, la misma norma la reprodujo el Decreto reglamentario 2474 de 2008 –que derogó al Decreto 066 de 2008-. Dispuso el art. 10, de manera idéntica, que las entidades estatales tampoco pueden: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente.

A su vez, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 734 de 2012, que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco podía: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente, pero ahora en el artículo 5.1.7.1. del Decreto 734.

Hasta este año los tres decretos –más el 4828 de 2008- conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial entre ellos y el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la adjudicación-, los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de póliza de seriedad-, autónomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella.

Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.

Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación…” [iv]

Ante la claridad del pronunciamiento jurisprudencial de 2014, tan solo basta por agregar que la Ley 1882 de 2017 definió que no hay lugar a subsanar la ausencia de presentación de la garantía de seriedad; al efecto señala su artículo Quinto: PARÁGRAFO  3. La no entrega de la garantía de seriedad junta con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

La subsanación y mejora de la oferta

Sobre este punto debe tenerse en cuenta que el cumplimiento o incumplimiento de requisitos habilitantes no es parámetro adecuado para inferir si una propuesta es “mejor” o “peor” que otra. Esto debido a que el criterio de lo mejor o superior se establece con fundamento en los criterios de calificación o puntuación determinados en el pliego.

Entonces, resulta obvio que cuando se subsana una oferta esta “no se mejora”, sino que “se completa o corrige”.

Veamos un ejemplo: Para un contrato de servicio de transporte se solicita que el oferente, como requisito habilitante, acredite la disponibilidad de 10 buses y sucede que al presentar la oferta acredita la disponibilidad de 9. Ya que ese requisito no es calificable, la entidad le pide que subsane y el oferente, entonces, acredita la disponibilidad de un bus adicional completando los diez solicitados.

En el caso ejemplificado, no se ha permitido la mejora de la oferta; simplemente se ha dado lugar al derecho a subsanar. Ahora bien, lo que se debe tener en cuenta en un caso como el narrado, es que el oferente haya tenido a su disposición ese bus adicional desde antes del cierre del proceso de escogencia y, por lo tanto, que no haya logrado esa disponibilidad en fecha posterior al mismo, pues, en esta última eventualidad se estaría violando la disposición que dice que prohíbe acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Lectura diferente se presentaría si el pliego hubiese dicho que el oferente que acreditara la disponibilidad de diez buses se haría acreedor a x puntos, pues en esta eventualidad se trataría de un criterio de calificación que, como tal, no admite subsanación.  

Sobre este tema de la mejora de la oferta, La Agencia de Contratación CCE, tiene en su base de datos publicada en la Web, un concepto fundamentado en concepciones doctrinales ya superadas, conforme a la cuales las ofertas, una vez presentadas, se tornan intocables e inmodificables.

Conforme a dicho concepto emitido en noviembre de 2019, con radicado 2201913000008484, la posibilidad de subsanar se confunde con el hecho de modificar o mejorar la propuesta, por lo que el contenido de esta pieza de soft law, es abiertamente contradictorio con las orientaciones que sobre la materia el Consejo de Estado viene difundiendo desde hace una década y que han sido expuestas en acápites anteriores.

En dicho concepto, en contra de lo dicho por el Consejo de Estado, se concluye lo siguiente: “La jurisprudencia también ha anotado la importancia y el especial significado que representa el cumplimiento de esta restricción en la contratación estatal, al puntualizar que “la oportunidad para corregir o explicar los errores cometidos por los proponentes en sus propuestas, es antes del cierre de la licitación, puesto que si se permite que se haga con posterioridad a la apertura del pliego y a la calificación de las propuestas, se atenta contra los principios de igualdad y transparencia que deben primar en el trámite.”

Por manera que la regla sobre la inalterabilidad de las propuestas y su carácter vinculante, está consagrada con el fin de garantizar la igualdad de todos los licitantes, la cual se vería quebrantada o desconocida si se aceptase a un proponente modificaciones a su propuesta posteriores al cierre del plazo fijado para su presentación y una vez se ha procedido a su apertura, dado que con esa práctica se pondría en desventaja a los otros proponentes que con diligencia y en tiempo oportuno confeccionaron sus ofrecimientos y que en consecuencia tienen el derecho a que no se modifiquen las propuestas de los demás.

Ahora bien, lo anterior no impide que se puedan hacer aclaraciones a las propuestas bien porque la administración las solicite en la etapa de evaluación de las mismas, ora porque las realicen los oferentes en la etapa dispuesta para las observaciones a los informes de evaluación, pero siempre y cuando verse sobre aspectos meramente formales o adjetivos o que en todo caso no comporten una variación o corrección del fondo de la propuesta a favor de quien las presenta y en detrimento de la posición de los demás proponentes en la evaluación, esto es, sujetas a condición de que con las mismas no se altere de manera sustancial la información inicialmente suministrada y la situación de los oferentes en el proceso de licitación.”

Límites temporales para subsanar

De conformidad con el Concepto CU-060 de 2020, emitido por la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, “… La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a su realización. 

Frente a la regla general, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación.

En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: “deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección”.

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que se refiere a la subsanabilidad de las ofertas. Primera, que la posibilidad de los oferentes para subsanar es el término del traslado del informe de evaluación, ya que en este documento es donde la Administración establece los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo.

De acuerdo con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que adopta la Administración para comunicarles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado. 

La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso, la subsanación se lleva a cabo con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.

En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la que más se ajusta a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que ya las propuestas estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes.

Así pues, la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe, inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.”

Régimen jurídico de las aclaraciones 

Para presentar este tema de una manera bastante clara y detallada, acudimos nuevamente a la sentencia de febrero de 2014 con ponencia del magistrado Gil Botero:

“… Se trata de un caso especial de adecuación de la oferta al pliego de condiciones; y más que una forma de subsanabilidad es una posibilidad diferente: la oportunidad de aclarar o explicar lo que contiene la propuesta, solo que es discutible la interpretación o conformidad con el pliego.

Conforme al art. 30.7 [de la Ley 80] las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la propuesta, pero la entidad duda si efectivamente es así. En otras palabras, no se trata de la “ausencia de requisitos o falta de documentos”  -a que se refiere el artículo 25.15 de la Ley 80, y que reitera el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150-; sino de la posibilidad de aclarar o explicar lo que existe en la propuesta.

En consecuencia, hay que diferenciar el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas, del régimen de las aclaraciones o explicaciones de las mismas, pues son actuaciones con significado distinto, incluso se apoyan en disposiciones diferentes de la Ley 80: i) la subsanabilidad en el art. 25.15 original, hoy en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y ii) las aclaraciones y explicaciones en el art. 30.7 de la Ley 80.

De hecho, la expresión subsanar no tiene origen legal, se construyó a partir de la praxis de los operadores jurídicos, apoyados en las disposiciones de la Ley 80, que permitían corregir aspectos de las ofertas requeridos por los pliegos de condiciones. Se necesitaba una expresión que recogiera este acontecimiento, porque si bien, la Ley 80 contempló claramente la posibilidad no la nombró con un concepto específico, por lo que el término que se impuso fue subsanar, y se consolidó rápidamente en la doctrina y la jurisprudencia, y se volvió habitual utilizarlo, aunque carezca de soporte normativo.

En consecuencia, la diferencia entre las actuaciones referidas -subsanar, de un lado; y aclarar o explicar o explicar las ofertas, de otro- no solo se apoya en normas diferentes sino en el significado mismo de los términos, por lo que cabe acudir a su acepción en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española –DRAE-, que define subsanar como: “ 1. tr. Disculpar o excusar un desacierto o delito; 2. tr. Reparar o remediar un defecto”. Aclarar se define como: “8. tr. Hacer ilustre, esclarecer; 10. tr. Hacer claro, perceptible, manifiesto o inteligible algo, ponerlo en claro, explicarlo”. Como se observa, en el segundo significado, aclarar es sinónimo de explicar, que a su vez se define como: “1. tr. Declarar, manifestar, dar a conocer lo que alguien piensa; 2. tr. Declarar o exponer cualquier materia, doctrina o texto difícil, con palabras muy claras para hacerlos más perceptibles; 5. tr. Dar a conocer la causa o motivo de algo; 6. prnl. Llegar a comprender la razón de algo, darse cuenta de ello”.

Como se observa, subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150, implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la “la ausencia de requisitos o la falta de documentos” que afecten el futuro contrato o las calidades del proponente, siempre y cuando no incidan sobre la comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados, es decir, que ello implica adicionar un documento o requisito que la propuesta no tiene.

Aclarar o explicar es diferente. El supuesto de partida no presume agregar a la oferta requisitos omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algo a lo propuesto, sino de dar a entender lo que contiene.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que con esa misma finalidad –aclarar, explicar- se aporten documentos que no estaban en la oferta, siempre que no le agregan nada a lo propuesto, en el sentido de que no se adicione un requisito del pliego que se incumplió, sino que tiene por finalidad explicarlo o aclararlo.

En consecuencia, se trata de conceptos independientes en significado y alcance durante el proceso de evaluación, sin embargo, persiguen una finalidad coincidente, contribuyen a adecuar las ofertas a los pliegos de condiciones, ya sea: i) para remediar un defecto, por incumplimiento de un requisito sustancial del pliego, o ii) para hacer más perceptible o claro el ofrecimiento hecho, dilucidando un aspecto dudoso o definiendo las incoherencias.

En relación con el segundo aspecto, no puede olvidarse que las propuestas, como textos que son, están sujetas a interpretación, son objeto de una hermenéutica, de un entendimiento de su alcance y contenido, como sucede con el pliego de condiciones y, en general, con cualquier documento que contiene un mensaje, un dato o una información. Entre otras cosas, la hermenéutica, es decir la interpretación, ni siquiera es exclusiva o privilegio de los textos, y entre ellos ni siquiera de los jurídicos.

Sobre lo primero, porque también es objeto de la hermenéutica el arte, la vida, lo que acontece, hasta el comportamiento común, cuando despiertan en un sujeto que observa el interés de conocer el significado o alcance. Incluso una mirada, una expresión o cualquier otro suceso que acontece en el mundo –puede no ser humano, como la caída de una hoja, el viento, la lluvia fuerte, el comportamiento animal-, queda capturado en la actitud hermenéutica, si se trata de precisar su alcance y sentido.

Sobre lo segundo, todos los textos, sin excepción, son interpretables: los textos religiosos son objeto de una cuidadosa y exigente hermenéutica sobre el significado de lo que dijeron sus autores; la literatura tiene en la hermenéutica una de sus más apasionantes posibilidades de análisis; así que el derecho es un texto más, que se sirve o necesita de la hermenéutica con tanta necesidad como otros; hasta la publicidad, los grafitis y cualquier mensaje escrito o hablado reclama comprensión.

De ahí que no sea extraño, sino apenas natural, que también la oferta para un negocio jurídico, en un proceso de contratación estatal, requiere entenderse y concretar su alcance. Por esta razón, es justificable que: i) la administración intente comprenderlas, para valorarlas; y que ii) del lado de los oferentes exista la oportunidad de ofrecer aclaraciones o explicaciones para entenderlas, cuando su lectura es compleja.

En todo caso, cuando la administración asume la actitud hermenéutica no trata, como propósito, de encontrar incoherencias o errores para detenerse en ellos y agotar su trabajo de evaluación, la intención correcta es precisar la incidencia que tiene ese hallazgo en el proceso de selección y en el futuro contrato, de ahí que cuando se presentan dudas sobre el alcance o sobre posibles falencias de la oferta deben escucharse las explicaciones del proponente, para garantizar tanto su participación como el interés general de encontrar la oferta que mejor garantice el servicio público.

Finalmente, la necesidad de aclarar o explicar la oferta es el resultado de una actitud hermenéutica no satisfecha autónomamente por el sujeto que interpreta -la administración-, quien se encuentra ante una situación de incomprensión, confusión y falta de inteligibilidad de un dato.

Supuestos usuales que exigen aclaraciones o explicaciones del proponente: incoherencias, falta de claridad y oferta con precio artificialmente bajo

Los problemas hermenéuticos más comunes que se presentan durante la etapa de evaluación de las ofertas son: la incoherencia, es decir, cuando sobre un mismo aspecto, asunto o requisito la oferta cuenta con dos datos diferentes: conforme a uno dice algo concreto, y conforme al otro el contenido cambia –mucho o poco-, y de allí se derivan consecuencias diversas, entre ellas que la oferta se ajuste o no a lo pedido, e infinidad de efectos disímiles.

En este evento, la entidad no debe actuar conforme a la primera impresión, y menos si es la más gravosa para el proponente, aunque tampoco debe tomar partido irreflexivamente en su favor. Existe dos opciones:

a) Aplicar una regla previsiva del pliego que dirima la controversia, como cuando expresa que: “en caso de contradicciones entre un lugar y otro de la oferta prevalecerá uno de ellos”. En este evento se requiere que el pliego haya anticipado este tipo de problemas, en cuyo caso el principio de legalidad impone la aplicación de ella sin mayores dificultades.

b) La otra opción o actitud -a falta de la regla anterior-, consiste en permitirle al autor del texto –al proponente- que explique, es decir, que defina el alcance de la obligación que adquirirá, porque no se puede adjudicar, y celebrar luego el contrato, para posteriormente esperar que en calidad de contratista discuta que el alcance de su propuesta fue otro –el sentido que no se adecuaba a los pliegos-, porque conduciría a una controversia, con la consiguiente afectación del servicio público.

Otro supuesto que exige aclaración o explicación del proponente se presenta cuando la oferta no es clara, es decir, cuando su interpretación se dificulta, como cuando utiliza términos, conceptos o metodologías difíciles de entender, o cuando no se comprende el alcance propuesto. No se trata de contradicciones entre aspectos o contenidos de la propuesta, sino de que la entidad no entiende, no comprende su alcance o los términos empleados, así que necesita información adicional que lo precise.

Sucede, por ejemplo, cuando el proponente calcula un valor o la cantidad de algo con base a metodologías diferentes, es decir, cambia la forma de representar lo solicitado. En este evento la oferta no debe rechazarse, pues el cálculo realizado en forma diferente no implica incumplir lo pedido, por lo que debe buscarse que las equivalencias coincidan, pero en caso de que el fondo se modifique es justificado el rechazo, pero no por la confusión inicial de la entidad sino por la alteración frente a lo pedido.

El tercer supuesto de aclaración y explicación lo regula el Decreto 1510 de 2012, frente al cual la entidad tiene, necesariamente, que solicitar explicaciones al proponente sobre el alcance de su oferta: precio artificialmente bajo. El artículo 28 establece que en esta situación la entidad no puede rechazar inmediatamente la propuesta; en su lugar debe: i) pedir explicaciones al oferente para que justifique el valor y ii) luego de analizar la respuesta decidirá su rechazo o permitirá que continúe en el proceso de selección, dependiendo de que las aclaraciones justifiquen satisfactoriamente el motivo del precio bajo.

La norma citada es interesante y representativa en el análisis que se propone, porque el reglamento desarrolló la posibilidad que el legislador estableció de solicitar a los oferentes explicaciones y aclaraciones sobre ciertos aspectos de la propuesta; y este procedimiento es el mismo que la Sala estima que se debe realizar cuando la entidad encuentre otro aspecto de la propuesta que no es claro, coherente o es confuso, esto es, debe valorar las explicaciones ofrecidas, antes de concluir que el ofrecimiento no se ajusta al pliego.

Consecuencias, en la fase de evaluación, de que la oferta tenga datos confusos o poco claros: La falta de claridad no supone, per se, un problema de subsanabilidad de la oferta; aunque en ocasiones conduce a aplicarlo. En estos eventos, se insiste, la oferta suele estar completa, pero no es preciso su contenido, así que la administración debe indagar por el alcance exacto de lo propuesto, para despejar las inquietudes que surgen, y con base en ellas tomar las decisiones que correspondan. De esta manera, como consecuencia de la aclaración o explicación que ofrece el proponente, la administración puede concluir:

a) Que la oferta está perfecta, y continúa su evaluación.

b) Que la oferta no se ajusta a lo pedido, en cuyo caso optará por: a) permitir que se subsane el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en las condiciones que establece la ley, analizadas supra; b) rechazar la oferta, cuando el defecto que se puso en evidencia produce esa consecuencia y es insubsanable, o 

c) evaluar la oferta, con la consecuencia consiguiente que produce el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en caso de que no provoque el rechazo sino un castigo en su valoración. 

En todo caso, se insiste en que subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se use como consecuencia de las explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe –sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes.

Lo anterior tampoco significa que si el proponente claramente incumple un requisito sustancial del pliego –de los que producen el rechazo- la entidad tenga que pedir explicaciones, pues en tal caso hay claridad y podrá: i) rechazar inmediatamente la oferta, o ii) solicitar antes que se subsane, si es susceptible de ello.

Lo anterior también significa que en caso de inconsistencia o falta de claridad en la oferta, la entidad tiene el deber de escuchar al proponente y pronunciarse sobre sus explicaciones, si es del caso incluso luego del traslado del informe de evaluación, como sucede en la audiencia de adjudicación, toda vez que en muchos casos las propuestas se rechazan por observaciones que hacen los participantes a las demás propuestas, afirmaciones frente a las que el proponente objetado no tiene oportunidad de pronunciarse durante el traslado del informe, y solo puede defenderse en esta instancia, pues, como lo señala el artículo 30.10, la audiencia es una instancia deliberativa donde se toman decisiones que inciden en el procedimiento de selección: “De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido”.

No obstante lo anterior, lo ideal en un proceso de selección es que las aclaraciones y explicaciones se anticipen y soliciten durante la etapa de evaluación, lo más pronto posible, es decir, antes de que la entidad elabore el informe respectivo, de tal manera que las tenga en cuenta para producir ese acto administrativo. Esto garantiza la doble posibilidad de comunicación entre la administración y los oferentes, puesto que las explicaciones se manifestarán antes de producirse el informe y luego podrán impugnarlas los demás oferentes en el término de traslado de la evaluación.

Oportunidad y tiempo para subsanar, aclarar o explicar la oferta :“… En vigencia de la Ley 80 de 1993 -y con mayor claridad en la Ley 1150 de 2007-, la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones, e incluso de subsanar la oferta, puede hacerse hasta antes de la adjudicación, término que comprende, inclusive, la audiencia de adjudicación. Sin embargo, la Sala hará la siguiente precisión:

La expresión citada no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que éste se estableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar, pues como lo señala el art. 25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios”, es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportuno.

Lo anterior significa que durante la vigencia de la Ley 80 -y con más claridad en vigencia de la Ley 1150 de 2007- las entidades estatales deben solicitar a los proponentes que aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las propuestas. Esta oportunidad sólo puede realizarse, por razones obvias, a partir del momento en que empieza la etapa de evaluación –tan pronto se entregan las ofertas-, abarcando la etapa de análisis de las observaciones contra el informe de evaluación –que materialmente supone una evaluación final de las ofertas- e incluso -como límite- llega hasta la adjudicación. Esto significa que la oportunidad para aclarar, explicar y subsanar las ofertas incluye varias etapas del proceso de selección.

En el interregno comentado la administración concede al proponente el plazo discrecionalmente previsto en los pliegos de condiciones –usualmente de unos días- para aclarar, explicar o subsanar. Si el pliego no contempló el término la administración, discrecionalmente, fija uno ad hoc, porque no puede escudarse en semejante vacío para prescindir del derecho del oferente de esclarecer la oferta. Esta posibilidad, en todo caso, se extiende a todos los oferentes con propuestas deficientes; de ninguna manera cabe discriminar entre unos y otros.

En este horizonte, si bien es obligación de la entidad permitir que se aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las ofertas susceptibles de esa oportunidad, y por ende es un derecho de los participantes que se lo soliciten, se trata de una oportunidad temporalmente limitada, cuyo término define la administración, y es preclusivo para subsanar o aclarar; y si el proponente no corrige o explica dentro del estricto plazo conferido –por ejemplo, no subsana los problemas de la póliza, no acredita la experiencia pedida, etc.-, la administración conserva la posibilidad de ampliarlo o de admitir la entrega tardía, pero llegado el caso precluye para el oferente la oportunidad para hacerlo, así que la administración puede evaluar esa oferta concreta conforme a la información –o desinformación- que consta en el expediente del proceso de contratación, pudiendo rechazarla por no ajustarse al pliego de condiciones, e inadmitiendo la información entregada tarde –aportación de póliza fuera del término, corrección tardía de la experiencia adicional, etc.-.

De la anterior manera se ponderan adecuadamente el derecho del proponente a subsanar, corregir y aclarar; con el derecho-deber que tiene la administración de avanzar y concluir el procedimiento de selección –principios de eficiencia, economía y celeridad de la actuación administrativa-, que no se puede estancar ni quedar en vilo de las respuestas extemporáneas que entregue el oferente. De esta forma la administración también adquiere seguridad jurídica para adoptar las decisiones que correspondan frente a las ofertas incompletas o poco claras que no se subsanan o explican en el tiempo otorgado, así que el vencimiento de la oportunidad garantiza a la administración que la decisión que tome con base en la información que posee es segura y confiable, comoquiera que se ajusta al derecho que aquí se explica.

En consecuencia, el proponente debe acogerse al tiempo que le otorga la administración para subsanar o aclarar la oferta, lapso que la entidad no puede extender más allá de la adjudicación. No se trata, entonces, de que el oferente tenga la posibilidad de entregar la información solicitada a más tardar hasta la adjudicación; es la entidad quien tiene, a más tardar hasta la adjudicación, la posibilidad de pedir a los oferentes que aclaren o subsanen. De esta manera, el oferente requerido no puede controlar y menos manipular el proceso de selección reteniendo maliciosamente la información solicitada –por ejemplo, la póliza, la acreditación de experiencia adicional, la autorización para contratar, etc.- hasta cuando decida caprichosamente entregarla –sin exceder el día de la adjudicación-. Por el contrario, la entidad es quien pone el término para aportar la aclaración o para subsanar, perdiendo definitivamente el oferente la oportunidad de hacerlo si no se ajusta al plazo preciso que se le concede, salvo que ella misma se lo amplíe, y con tal de que no afecte el procedimiento, lo cual seguramente valorará en términos de la ausencia de afectación al desenvolvimiento normal del proceso de selección.

En todo caso, el término para hacer las correcciones debe ser razonable, para que el proponente adecúe o explique su propuesta, pues aunque la entidad cuenta con un margen alto de discrecionalidad para fijarlo, la administración no puede hacerlo irrazonablemente -como cuando otorga un par de horas para conseguir un documento que objetivamente tarda más-, de manera que cuando es absurdo, el proponente puede acudir a la jurisdicción o a los demás órganos de control para que intervengan esta actuación administrativa, con la cual también se vulnera, materialmente, la posibilidad que la ley confiere de subsanar o de aclarar y explicar las ofertas…” [v]

El examen de las pruebas documentales

En el oferente recae la carga de a prueba, por lo que debe presentar las pruebas para acreditar los supuestos de hecho que la entidad exige a título de criterios habilitantes.

El artículo 6-1 de la Ley 1150 de 2007, determina que la apreciación de esas pruebas corresponde a las cámaras de comercio. Al respecto dice textualmente: “Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.”

El reglamento de la ley determina que quien desee celebrar contratos con el estado, deberá probar los supuestos de hecho que le permiten la inscripción el RUP. Al efecto señala que el interesado deben adjuntar a su solicitud pruebas documentales tales como: estados financieros suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo y también, certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. (Artículo 2.2.1.1.1.5.2. del decreto 1082 de 2015)

Presentadas las pruebas por parte del interesado y verificadas por la Cámara de Comercio, esta entidad procede a la inscripción en el registro y posteriormente emite certificación que da fe sobre cuáles son las condiciones de experiencia y capacidades financiera y de organización del inscrito.

Dentro de este contexto, cuando la entidad confecciona los pliegos de condiciones y solicita el cumplimiento de requisitos habilitantes de capacidad jurídica, de experiencia y capacidad financiera y organizacional, tan solo puede exigir como prueba del cumplimiento de los mismos el certificado del RUP emitido por la cámara de comercio, resultando, por lo tanto, prohibido el exigir documentos diferentes al RUP para probar la satisfacción de estos condicionamientos, tal como se dice en inciso segundo del artículo 6-1: “en consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.»

Este régimen resulta muy sano pues evita que los funcionarios de las entidades estatales puedan apreciar de manera caprichosa las pruebas que se presentan para acreditar los requisitos; con ello se evita que se rechacen ofertas de manera indebida bajo el pretexto de incumplimiento de estándares probatorios fijados por el mismo pliego.  

Sin embargo, el sistema presenta dos problemas:

El primero consiste en que la necesidad de contar con inscripción en el RUP aplica a la minoría de contratos que celebran las entidades públicas. Por lo tanto, la aplicación del sistema, en la práctica, resulta residual. Al respecto ver punto 1 de https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-22-registros-de-proponentes/

El segundo radica en que la misma ley otorga permiso para que se soliciten requisitos habilitantes diferentes a los que señala el artículo quinto. Esto es, autoriza a que se tengan en cuenta criterios habilitantes diferentes a capacidad jurídica, experiencia y capacidades financiera y organizacional. En efecto, dice el inciso segundo del artículo 6-1: “No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”

Esta permisión ha llevado a que en los procesos en los que se exige RUP, los servidores públicos apliquen toda suerte de criterios habilitantes diferentes a los contemplados en el artículo quinto de la Ley 1150, lo que da pie para continuar confeccionando pliegos sastre o a la medida de oferentes favoritos. Ver punto 1.7. https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-22-registros-de-proponentes/

La conducencia de la prueba en materia de requisitos

Sobre la conducencia, explica el profesor Parra Quijano, que es “la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. El sistema de la prueba legal de otra parte, supone que el medio que se emplea para demostrar el hecho está consagrado por la ley. La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de ese medio probatorio.”

En el pliego de condiciones se determinan los medios conducentes o idóneos para probar los requisitos habilitantes. Por lo tanto es en ese documento en el que se dirá, por ejemplo que i) la existencia de la persona natural se prueba con la cédula y la de la persona jurídica con el certificado de existencia y representación legal; ii) la ausencia de antecedentes disciplinarios que puedan generar inhabilidad será probada con el certificado expedido por la Procuraduría; iii) para personas jurídicas, el pago de la seguridad social será demostrado por medio de un certificado expedido por representante legal o por el revisor fiscal y para personas naturales, por medio de la planilla de pago o, iv) los criterios de experiencia capacidades habrán de probarse con el certificado del RUP.

Como se puede observar en los cuatro ejemplos, el operador de la entidad estatal no tiene libertad para establecer cuáles son las pruebas conducentes para acreditar los supuestos de hecho exigidos, pues la idoneidad del medio probatorio ya viene predefinida por diversas leyes que, previamente, han determinado de que manera se prueba la existencia, la ausencia de inhabilidades, el estar al día con los pagos de seguridad social o los mínimos de experiencia y capacidad.

Cosa diferente sucede con los criterios de habilitación sobre los que la ley guarda silencio, por ejemplo y según ejemplo que se puso arriba: “acreditar la disponibilidad de 10 buses”. En un caso como este, es la entidad a la que le corresponde definir en el pliego cuál es la prueba idónea para demostrar tal circunstancia, por lo que al respecto podría establecer lo siguiente: “este requisito se probará por medio de la adjunción de 10 cartas de propiedad y además de certificación expedida por el ministerio de transporte por medio de la cual se afirme que esos vehículos se encuentran afiliados a la empresa oferente.”   

En casos como el anterior, en los que la entidad estatal, sin tener que sujetarse a norma previa, determina cuál prueba es la conducente para demostrar el cumplimiento de determinado requisito, se han de tener en cuenta las siguientes reglas: i) que la prueba nunca puede consistir en una mera declaración o certificación expedida por el mismo oferente; por lo cual, sería inválida o por lo menos perniciosa la regla que dijera que la disponibilidad de los buses se acredita por medio de declaración juramentada del oferente. ii) que es recomendable que cualquier medio probatorio esté respaldado por documentos que cumpla la condición de ser “público”, que al decir del Código General del Proceso es el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. En nuestro ejemplo, puede verse, que la prueba sobre los buses se estructura con base en cartas de propiedad y una certificación de un ministerio, documentos estos que cumplen la condición de ser públicos.

Al respecto, se debe evitar a toda costa brindar conducencia a pruebas que consistan en certificaciones o testimonios escritos que provengan de actores privados, pues esta posibilidad se presta para toda clase maniobras conforme a las cuales asociados y amigos del oferente hace declaraciones falsas para “ayudar” en la consecución de una adjudicación de contrato. Por ello, en los procesos de mínima cuantía en que se exige acreditación de experiencia, es recomendable que, en tratándose de contratación privada, se exijan, no solo certificaciones de la empresa contratante, sino que, además, la ejecución de los contratos certificados este respaldada con las correspondientes facturas de venta autorizadas y tramitadas conforme a las reglas de la DIAN.

Lo mencionado en este acápite aplica para aquellos casos en que, requiriéndose el RUP, se hace uso de criterios de habilitación diferentes a los mencionados por el artículo quinto de la ley 1150, así como para los casos en que se solicitan criterios de experiencia y capacidad financiera en los procesos de escogencia de mínima cuantía, ya que al decir del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del decreto 1082 de 2.015, “La Entidad Estatal debe señalar en la invitación (…) la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última (…)Si la Entidad Estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente en la invitación.”

Causales de rechazo

Sobre este tema, ver punto 1.4.21 en esta obra:  https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-24-principio-de-transparencia/procesos-de-seleccion-de-contratista/ 

Los precios artificialmente bajos

El artículo 26-6 de la Ley 80 se refiere al concepto de precios artificialmente bajos como un fenómeno propio de la responsabilidad contractual, según el cual, el contratista debe responder cuando el contrato se desequilibra o cuando este no puede ejecutarse debido a los precios ínfimos o irrisorios que se han pactado y que derivan de la oferta que él había presentado al momento de concursar en el proceso de selección.

Sobre el tema, dijo el Consejo de Estado en sentencia de 21 de junio de 2018 con ponencia del magistrado Zambrano Barrera:

“… Si bien el estatuto de contratación no contempla expresamente una consecuencia jurídica para los casos en los que se observa la existencia de precios artificialmente bajos, la naturaleza misma del fenómeno determina que las consecuencias son, entre otras muchas, de una parte, exonerar a la administración de toda responsabilidad frente al contratista, cuando quiera que éste haya hecho sus ofrecimientos con precios inferiores a los del mercado y que, por tal razón y en plena ejecución del contrato, formule reclamaciones económicas para que le sea admitido un presunto desequilibrio de la ecuación económica, o cuando tal circunstancia conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios para la entidad contratante que ésta no tendría porqué soportar y, de otra parte, que sea el contratista quien asuma los perjuicios que puede implicar el haber presentado un precio evidentemente menor al del mercado o al estimado en el presupuesto oficial para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte.

El proponente debe guardar proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido, pues de lo contrario se generaría una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor. El precio no puede ser irrisorio, pues ello puede significar un eventual incumplimiento del contrato, o probables conflictos por imprevisión, lesión, abuso de derecho, etc., lo que en la contratación -y con mayor ahínco en la estatal- se debe evitar.

El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la ley 80 es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero, además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que no pueda ser justificado, caso en el cual la administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual…” [vi]

Sin embargo, el reglamento, señaló un efecto adicional al fenómeno del precio artificialmente bajo, que consiste en el deber que asiste a la entidad estatal de rechazar las ofertas en las cuales se detecte la existencia de precio irrisorio; al efecto, determina el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del decreto 1082 de 2015: “Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.”

Como se puede observar, el rechazo de una oferta por causa del precio artificialmente bajo implica un debido proceso de conformidad con el cual, una vez detectado el precio cuya magnitud se pone en tela de juicio, se ha de requerir al oferente para que este explique sobre el porqué el precio está desviado hacia la baja respecto de aquellos que fueron estimados en los estudios de precios de mercado que adelantó la entidad.  

Si el proponente responde y, por lo tanto, da explicaciones, entonces, la entidad, debe emitir un juicio argumentado y motivado conforme al cual admita o rechace la oferta. 

Ahora bien, las explicaciones que puede brindar el oferente son dos posibles:

i) Que el precio ofrecido no es bajo ni irrisorio y, que por lo tanto corresponde a la realidad del mercado para el día de la presentación de la oferta, circunstancia que puede obedecer a que, o bien la entidad estimo precios exageradamente altos frente a la realidad del mercado o, que bien, el precio de mercado se redujo drásticamente desde la fecha de elaboración del análisis de precios del mercado hasta la fecha de la oferta por causas tales como, por ejemplo, una disminución en tasas de cambio o la transición de un período de escasez hacia uno de abundancia.

ii) Que el precio sí es realmente bajo, pero que tal circunstancia, como dice el artículo del reglamento, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta. De la lectura de este apartado normativo, queda claro que el oferente puede aducir razones tales como las siguientes: que es fabricante; que es importador exclusivo; que es titular de derecho mineros de los materiales que aplicará en la obra y que, por lo tanto, no los debe adquirir a terceros; que posee inventarios desde hace bastante tiempo; que utiliza métodos de producción o trabajo que le bajan sus costos, etc. Estas razones corresponden a lo que la Agencia de Contratación CCE denomina “oferta competitiva”, que al decir de la Agencia, “…en este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía antes mencionada.” (Concepto CCE- C-205-2021)

La norma no señala que debe hacer la entidad cuando el oferente guarda silencio frente a la solicitud de explicaciones, por lo que la solución más adecuada para este evento puede tomarse con base en el aforismo que dice que “el que calla otorga” y, en consecuencia, ante el silencio, dar por sentado que este significa lo contrario a la respuesta esperada y concluir por tanto que el bajo precio NO responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta Y QUE SÍ ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta.

Todo lo anteriormente dicho, nos lleva a los siguiente: que LA OFERTA DEBE SER RECHAZADA en dos casos: i) cuando el oferente no presenta explicaciones racionales ni satisfactorias para el bajo precio que ha ofrecido y ii) cuando el oferente no responde ante la solicitud de explicaciones.

Para revisar metodologías sobre investigación de precios artificialmente bajos ver en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_artificialmente_bajas.pdf

Otros puntos de interés sobre habilitación de ofertas

La capacidad residual

Tan solo para los contratos de obra pública, el cumplimiento de la denominada capacidad residual es un requisito habilitante.

Al punto determina el parágrafo 1 del artículo 6-3 de la Ley 1150 de 2.007, que: “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones. Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

Por su parte, el reglamento señala que es la “aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». (Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1.)

La Agencia de Contratación CCE, expone al respecto: “… La capacidad residual es una aptitud que se exige a los oferentes con el objetivo de establecer o determinar si estos pueden o no cumplir de manera oportuna y a cabalidad con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que hubieran adquirido les afecte la habilidad de cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección. El Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta». Teniendo en cuenta lo dicho antes, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ha adquirido simultáneamente.

(…) Como se aprecia, los saldos pendientes por ejecutar de los contratos suspendidos es una información que interesa para el cálculo del factor (SCE) «Saldos contratos en ejecución». Al respecto debe mencionarse que, si bien la suspensión de los contratos estatales no es una institución regulada explícitamente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los saldos de los contratos pendientes por ejecutar de los contratos afectados por una suspensión son una información relevante para calcular la capacidad residual del proponente (CRP).

De otra parte, conforme se desprende de la definición transcrita, la noción de Contratos en ejecución solo comprende objetos que obliguen a los proponentes a la ejecución de obras civiles, involucrando las que derivan de contratos de concesión y los contratados de obra que desarrollan en el marco de contratos con concesionarios. De acuerdo con esto, contratos cuya ejecución no supongan el desarrollo de trabajos materiales sobre bienes inmuebles no se encuentran dentro de la noción de Contratos en ejecución, por lo que no serían relevantes para el cálculo de la capacidad residual de los proponentes…”

Para estudiar las diferentes circunstancias y vicisitudes que se pueden originar al evaluar el cumplimiento del K residual, es necesaria la lectura de la guía emitida sobre el particular por la Agencia de Contratación CCE, así como también de los siguientes conceptos producidos por la misma entidad: C-326 de 2020 https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-326%20de%202020  – C ‒ 011 de 2022 https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-011%20de%202022  – C ‒ 104 de 2022- https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-104%20de%202022

La visita al sitio de la obra

La visita de obra consiste en una diligencia de tipo administrativo y con alcances técnicos conforme a la cual se establece una fecha y hora para que las personas interesadas en presentar oferta acudan, junto con el personal técnico de la entidad estatal, al sitio en el cual se ejecutará la obra pública de que trata un proceso licitatorio. En la visita los interesados tienen la oportunidad de conocer directamente los aspectos físicos y topográficos del terreno, así como su situación geográfica que les permite referenciar aspectos tales como distancias respecto de fuentes de materiales, estado de carreteras y caminos, entre otros asuntos de interés para la ingeniería y costos del contrato. 

El problema con estas diligencias consiste en que tradicionalmente han sido utilizadas más que como un mecanismo de conocimiento de las circunstancias físicas que rodean la futura obra, como un ardid adecuado para violar el principio de libre concurrencia, lo que se debe a que ella se determina como un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, de tal manera que solo quien asista puede presentar oferta.

Ahora bien, el mero hecho de determinar la visita como requisito habilitante, no representa el ardid en sí mismo, sino las circunstancias de la citación a la diligencia, tales como: i) se señala la fecha de visita con antelación de uno o dos días; ii) solo se permite la visita por parte de la persona natural o del representante legal de la sociedad interesada; iii) no se permite que la visita sea practicada por delegados del interesado; iv) se cambia intempestivamente y sin razón alguna la fecha de la visita; v) si un grupo de empresas se interesan en la licitación y aspiran a presentarse como consorcio o unión temporal, entonces, todos ellos deben asistir a la visita.

De tal manera, se ha utilizado la “visita de obra” como un método ilícito para obstaculizar la participación de oferentes.  

Durante varios años la visita -como requisito habilitante- quedó prácticamente desterrada de los pliegos de condiciones. Sin embargo, gracias a decisiones jurisprudenciales, que se citan más adelante, ha recobrado vigor, bajo el siguiente argumento: “la exigencia de la visita al sitio de la obra es viable y útil siempre que se fijen reglas claras y proporcionales que eviten el direccionamiento de los contratos.” Y con la siguiente premisa: no es posible establecer condiciones arbitrarias al exigir la visita de la obra.

A esa conclusión llega la Agencia de Contratación CCE en el Concepto C ─ 277 de 2020: “… En el «Documento Base o Pliego Tipo» se incluyó la visita de la obra como potestativa de la entidad, quien de acuerdo con la complejidad del objeto contractual evalúa si se realiza y si la asistencia es obligatoria para los proponentes. De requerirla, la entidad lo justificará en los estudios previos, ajustándose a lo previsto en los «Documentos Tipo», donde se establecen reglas para su realización, mediante las cuales se evita su utilización para prácticas indebidas.

Sobre la capacidad de exigir la visita al sitio de la obra en los pliegos de condiciones como requisito para presentar la oferta, el Consejo de Estado –en Sentencia del 5 de junio de 2008– se pronunció sobre su legalidad. Señaló que esta exigencia garantiza la consistencia económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual y, por lo tanto, es posible incluirla en los pliegos de condiciones. Además, explicó que es una medida idónea, necesaria y ponderada para la estructuración de las ofertas por parte de los proponentes. Por su parte, en Sentencia del 28 de junio de 2019, el Consejo de Estado reconoció que la visita tiene como propósito que los oferentes conozcan el lugar físico donde el contrato se ejecutará, razón por la cual:

[…] no sólo tiene trascendencia durante el procedimiento precontractual, sino que incide en las etapas ulteriores a este, a tal punto que, si el contratista desde esta etapa conocía de las situaciones que presentaba el terreno en donde se construiría la obra o se prestaría el servicio resulta improcedente cualquier reclamación posterior fundada en situaciones de las que, con la visita realizada al sitio de las obras, debía estar informado.

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia reconoce la importancia de visitar la obra y la capacidad de las entidades de exigirla como requisito habilitante en los pliegos de condiciones, pues permite que los proponentes conozcan e inspeccionen la zona para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de agregados, lo cual permite que cuenten con mejor información sobre sus capacidades reales para ejecutar la obra.

Pese a lo anterior, no es posible establecer condiciones arbitrarias al exigir la visita de la obra. Por ejemplo, en Sentencia del 14 de febrero de 2018, el Consejo de Estado considera irrazonable que solo la pueda realizar el representante legal de la persona jurídica, por ser una medida desproporcionada que limita la posibilidad de que actúe a través de un mandatario. De esta forma, explica que si bien la vista de la obra garantiza la presentación de ofertas idóneas, en ningún caso se podrá utilizar para descalificar una propuesta por exigir que deba realizarla el representante legal de la persona jurídica.

Con fundamento en lo anterior, la exigencia de la visita al sitio de la obra es viable y útil siempre que se fijen reglas claras y proporcionales que eviten el direccionamiento de los contratos. En este sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia y los órganos de control, atendiendo a las preocupaciones expresadas por la ciudadanía, estableció las siguientes reglas en la segunda versión de los «Documentos Tipo» para evitar un uso desproporcionado e irracional de este requisito:

i) La entidad incluirá este requisito cuando en los estudios previos se justifique su necesidad.

ii) Desde la publicación del «proyecto de pliego» de condiciones se define si es obligatorio o no asistir a la visita, lo cual significa que no es posible incluirla a partir del «pliego definitivo».

iii) Se exige con el propósito de que los proponentes realicen todas las evaluaciones y estimaciones necesarias para presentar la oferta, sobre la base de un examen cuidadoso, de manera tal que tengan en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, incluyendo todos los costos directos e indirectos que implique cumplir el contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo, de acuerdo con su estimación y distribución, la entidad establecerá en el cronograma del proceso la fecha y hora para realizar la visita al sitio de la obra.

iv) No es necesario que quien asista sea el representante legal de la persona jurídica o la persona natural que presentará la oferta, por lo que se podrá encomendar la asistencia a cualquier persona que tenga el título de ingeniero, por medio de una autorización simple, suscrita por alguno de aquellos, sin necesidad de autenticaciones o presentación personal ante notario.

v) Cuando la oferta la presente un proponente plural, la visita debe realizarla al menos uno (1) de los futuros integrantes. En estos casos tampoco es necesario que asista el representante legal de la persona jurídica o la persona natural miembro del proponente plural, por lo que podrá encomendar la asistencia a cualquier persona que tenga el título de ingeniero, por medio de una autorización simple suscrita por alguno de aquellos, sin necesidad de autenticaciones o presentaciones personales ante notario.

vi) Al momento de establecer la fecha y hora de la visita deberá considerar que: i) no es posible modificar la fecha de la visita al sitio de la obra, salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito; ii) cuando extraordinariamente se cambie, la decisión se adoptará con mínimo un día hábil de antelación a la fecha que se va a modificar, y la visita se reprogramará para una fecha mínimo 7 días hábiles después de la programada inicialmente; y iii) la entidad garantizará las condiciones de seguridad al momento de visitar la zona.

Ahora usted pregunta: «Para el caso de la vista obligatoria, ¿cómo se debe realizar por parte de los proponentes plurales? ¿Puede una empresa que realizó la visita consorciarse con alguien que no realizó la visita? ¿Se debe realizar la visita a nombre del consorcio y los integrantes deben estar definidos al momento de la visita?»

De acuerdo con la información del «Documento Base o Pliego Tipo» la acreditación de la visita de obra por parte de los proponentes plurales: i) bastará que uno (1) de los futuros integrantes sea el que realice la visita y ii) no es necesario que asista el representante legal de la persona jurídica o la persona natural miembro del proponente plural, ya que bastará la asistencia a cualquier persona que tenga el título de ingeniero, por medio de una autorización simple suscrita por alguno de ellos.

De esta forma no se requiere que al momento de asistir a la visita de la obra ya esté conformado el consorcio o unión temporal, simplemente la persona que asista debe indicar que actúa en nombre de uno de los integrantes del proponente plural. En este sentido, en el caso que uno de los integrantes asista a la visita de la obra, se podrá conformar el consorcio o la unión temporal con cualquier persona que no haya asistido a la visita de la obra.”

Subsanabilidad de la ficha técnica

Sobre este tema, orienta de la siguiente manera la Agencia de Contratación CCE en concepto de 14 de noviembre de 2019 con radicado: 2201913000008484:

“… Respecto a la subsanabilidad de la ficha técnica, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en diferentes conceptos, consideraba que en los procesos de selección donde el criterio para comparar las oferta es el precio, la ficha técnica no era subsanable, porque esta, al contener las características específicas que deben cumplir los bienes y servicios señalados por la entidad en los pliegos de condiciones, y por estar estrictamente en relación con la oferta del proponente, constituye un requisito esencial para comparar las propuestas.

Sin embargo, esta posición cambió con el concepto identificado con el radicado No. 4201912000004846, del 3 de septiembre de 2019, señalando que la exigencia de la ficha técnica en los procesos de selección abreviada con subasta inversa, no hace parte de los factores susceptibles de evaluación a través de la asignación de puntaje, pues el único criterio para la comparación de las propuestas es el precio, y por lo tanto la ficha técnica es subsanable, bien sea por la no presentación, o por errores y defectos presentados en esta. [Colombia Compra Eficiente, concepto del 3 de septiembre de 2019, radicado No. 4201912000004846: “A partir de lo anterior resulta posible concluir que toda vez que la ficha técnica es un documento que contiene los aspectos técnicos mínimos de acreditación del bien o servicio a ofertar, no es un factor susceptible de evaluación a través de la asignación de puntaje, en consecuencia, la entidad debe permitirle al oferente subsanar la ficha técnica, en concreto para el caso de la subasta inversa. El término será hasta el momento previo de la realización de la subasta”.]

El cambio de posición se origina en la medida en que la ausencia de requisitos o los errores en los documentos del proponente que no son necesarios para comparar las propuestas, no pueden ser una razón suficiente para el rechazo de la oferta y por lo tanto deben ser subsanados. Como se ha explicado, en los procesos donde el precio es el único criterio para la comparación de las ofertas, como por ejemplo la selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme por subasta inversa o el proceso de mínima cuantía, no es viable impedir que subsanen requisitos diferentes a los que afecten el precio, pues estos en la medida en que no son necesarios para comparar las propuestas, no modifican los criterios que otorgan puntaje, sino que permiten habilitar o demostrar que el proponente tiene la capacidad para cumplir con el objeto del contrato. por consiguiente, siempre que la ficha técnica no sea un requisito puntuable o que cambie uno de ellos que pueda mejorar la oferta, deberá subsanarse.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta los supuestos en que la ficha técnica puede afectar un requisito puntuable como lo puede ser el precio, en relación al precio se puede ejemplificar lo siguiente: i) si en un proceso de contratación se pide por ejemplo, adquirir mesas blancas con características técnicas específicas y el proponente ofrece sillas anexando la ficha técnica de estas, al permitirse presentar o corregir la no oferta de mesas, se estaría haciendo una mejora de la oferta, en la medida en que se está haciendo una nueva oferta que evidencia el precio de las mesas que no se encontraban en la oferta inicial, y por lo tanto la presentación de la ficha técnica de las mesas afecta el requisito puntuable, razón por la que la ficha técnica no podrá subsanarse; ii) teniendo en cuenta el ejemplo anterior, si el proponente ofrece mesas negras anexando la ficha técnica de estás, es posible que se subsane la ficha técnica para las mesas blancas siempre que mantengan el mismo valor de la oferta de las mesas negras; y iii) si el oferente ofrece mesas, sin anexar la ficha técnica que permita observar si estas cumplen con las características técnicas exigidas por la entidad, el proponente podrá subsanar la ficha técnica, siempre que no afecte el precio de la oferta inicial.

Por otro lado, en los procesos de selección que se adelantan por la modalidad de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía o de concurso de méritos, se debe observar si el pliego de condiciones establece como requisito puntuable la ficha técnica, caso en el cual esta no podrá ser subsanada por el proponente, mientras que, si es un requisito habilitante, esta podrá subsanarse, siempre que no afecte un requisito puntuable…”

>>> En el mismo sentido del anterior concepto, se encuentra la sentencia del Consejo de Estado de 20 de abril de 2022 con Radicado 85001233300220160014601.

Aporte de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres años de constitución

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección y no otorgarán puntaje. Lo anterior sin perjuicio de la selección de consultores mediante un concurso de méritos, donde es posible otorgar puntaje al criterio de experiencia.

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. En relación con el requisito habilitante de la experiencia, en el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación» se define esta como «el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato».

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o a copias de los contratos, cuando el interesado no puede obtener tal certificado. 

El numeral 2.5 del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Además, dicho numeral establece que, si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

De esta manera, la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─ con menos de 3 años de constitución ─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el accionista, socio o constituyente transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

Ahora bien, no debe perderse de vista que el Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de su constitución. Por tanto, si se carece o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona.

2.4. Personalidad Jurídica y Representación Legal de las sociedades. Experiencia independiente El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece «Las personas son naturales o jurídicas». En tal sentido, el artículo 633 ibidem señala que «Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente», lo que significa que la personalidad jurídica implica que estas personas, por sí mismas, son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, así como de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Esta definición presenta a la persona jurídica como una ficción creada por el legislador. En consecuencia, hace a la misma un ente inasible, etéreo, inmaterial; pero le suministra capacidad jurídica y poder de representación. Dicha ficción no es más que una práctica jurídica que pretende separar las autonomías patrimoniales de las personas constituyentes y el ente societario naciente.

 El Código de Comercio, en su artículo 98, define el contrato de sociedad como aquel en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Además, señala que la sociedad, una vez constituida legamente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. De la lectura detallada del enunciado anterior podría inferirse el origen de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, con la pretensión de dotar de autonomía al nuevo ente constituido, otorgándole atributos propios que lo diferencien plenamente de los socios que lo conforman.

Sobre la noción de personalidad jurídica en las sociedades mercantiles, la Superintendencia de Sociedades expresó, en oficio 220–054019, del 6 de mayo de 2011, previa enunciación de los artículos 633, 637 y 638 del Código Civil, 24 y 80 de la ley 57 de 1887, que « […] por virtud de la personalidad jurídica una persona jurídica, entidad o asociación, adquiere capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, condición de la que se deriva la plena responsabilidad jurídica frente a sí misma y frente a terceros, como sujeto distinto de las personas que la conforman […]».

Ahora bien, la sociedad o persona jurídica, no puede actuar por sí misma, porque es una creación de la ley y, en tal sentido, debe estar representada legalmente. De lo anterior, se desprende que un representante legal es una persona que actúa en nombre de otra, ya sea en nombre de una persona natural o de una persona jurídica. Es decir, se trata de alguien que representa a otro o a otros, y es legal, por cuanto su representación se hace en arreglo a la ley. 

En materia societaria, el representante legal debe ser designado en el acto constitutivo de la sociedad, como lo disponen los numerales 6º y 12 del artículo 110 del Código de Comercio. Dicho en otras palabras, al igual que las personas naturales o físicas, las sociedades comerciales, como cualquier tipo de ente moral, son sujetos con capacidad para ejecutar todos los actos y contratos relacionados directamente con el objeto social o derivados del mismo -artículos 98 y 99 del Código de Comercio-, siempre que los realice la persona en quien radica la representación legal de la misma, o su apoderado debidamente constituido, conforme a los términos del mandato contenido en la ley o en los estatutos. 

Frente a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220–001082, del 13 de enero de 2013 indicó: Tenemos entonces que el administrador de una sociedad, quien de acuerdo con las normas legales y estatutarias es quien representa ante el mundo jurídico a la sociedad, está actuando a nombre de dicha persona jurídica y no a título personal y por ende, bien puede ser al mismo tiempo representante legal de varias compañías, conllevando ello a que en determinadas ocasiones le corresponda suscribir un mismo contrato, pero representado diferentes personas jurídicas. […].

Este hecho confirma una vez más la necesidad de acudir a la persona natural para que represente a las personas jurídicas, y que ejerza en debida forma su representación y en consecuencia la capacidad de ejercicio del ente societario. Conforme a lo anterior, la constitución en debida forma del ente societario implica, a su vez, que la misma obtenga plena capacidad y representación autónoma, y en consecuencia se desligue del o de los socios constituyentes, dándole vida de este modo a una nueva persona. Esto evidencia que el ente societario constituye también una persona diferente a la de su representante legal individualmente considerado, pues, en el ejercicio de dicha actividad, este debe ejecutar todos los actos en nombre de dicha persona jurídica y no a título personal.

En línea con lo anterior, es evidente que los contratos suscritos por una persona natural en su calidad de representante legal de una sociedad deben ser celebrados en nombre y representación de la persona jurídica y no a título personal, razón por la cual hacen parte de la experiencia adquirida por una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, sin que ella pueda hacer parte de la experiencia de la persona natural que la representa.

La experiencia es personal e intransferible, salvo algunas excepciones

Concepto C ‒ 002 de 2021.- por regla general, en la actividad contractual regulada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la experiencia es personal e intransferible, salvo algunas excepciones. Una primera excepción a la regla anteriormente descrita se encuentra consagrada en el numeral 2.5. del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, con arreglo al cual si bien para la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes (RUP) la persona jurídica interesada debe presentar ante la cámara de comercio respectiva los certificados de los bienes, obras o servicios cuya experiencia requiere acreditar, «Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes».

Como segunda excepción al carácter intransferible de la experiencia puede mencionarse el caso de algunas reformas estatutarias de las personas jurídicas o de reorganización empresarial, en las que la persona jurídica no se liquida y por lo tanto puede transferir su experiencia a la persona jurídica resultante. En efecto, la Subdirección de Gestión Contractual, en el concepto C-002 del 20 de febrero de 2020, reiterado en los conceptos C-491 del 27 de julio de 2020 y C-584 del 31 de agosto de 2020, modificó la tesis que hasta ese momento había sostenido la Subdirección, en virtud de la cual se afirmaba que en las reformas estatutarias que implicaban una escisión o una fusión de las personas jurídicas no era posible la transferencia de la experiencia, ya que esta era personal e intransferible, según una interpretación del artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, que establece que «Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV […]». En el concepto C-002, como se dijo, la Subdirección de Gestión Contractual modificó razonablemente dicho argumento, por considerar que de conformidad con la regulación aplicable y teniendo en cuenta los conceptos de «disolución» y «liquidación» del Código de Comercio, es viable la transferencia de experiencia en la transformación y en la fusión, pero no en la escisión, lo cual se ratifica ahora.

Transformación, fusión y escisión de sociedades y sus efectos frente a la experiencia

Antes de analizar las figuras y reformas estatutarias, es necesario aclarar dos conceptos respecto de las sociedades comerciales: i) «disolución» y ii) «liquidación», ya que se aplican a las figuras y reformas estatutarias, y tienen incidencia en la posibilidad de transferir o no la experiencia de una sociedad.

En primer lugar, el Código de Comercio señala, como efecto de la «disolución», que la persona jurídica no desaparece, sino que conserva su capacidad jurídica, únicamente para «liquidarse» y para las operaciones o actos autorizados por la ley, como las figuras y reformas estatutarias que se verán a continuación. Con esto se anticipa que si la persona jurídica no desaparece, su experiencia se conserva y puede transferirse. Por el contrario, respecto de la «liquidación» de las sociedades comerciales, el Código de Comercio señala el procedimiento para realizar el inventario y distribución del patrimonio social, de lo cual se infiere que termina la persona jurídica y la experiencia desaparece junto con la sociedad que la adquirió.

a) Transformación: Es una reforma a los estatutos de una sociedad comercial, en la cual se detalla la naturaleza jurídica, composición, estructura, capital, entre otros, con el propósito de transformar o cambiar la forma o tipo societario que adoptó, como sociedad anónima, limitada, en comandita, etc. Es decir, si una sociedad se crea como sociedad de responsabilidad limitada, y, sin «disolverse», decide adoptar la figura de sociedad anónima, lo podrá hacer mediante una reforma estatutaria, sin que se interrumpa la continuidad de la sociedad comercial o persona jurídica. Es importante destacar que en esta reforma estatutaria solo participa la sociedad involucrada, y no existen otras sociedades que se relacionen o intervengan, lo cual diferencia la transformación de otras reformas o figuras.

Respecto de la experiencia, teniendo en cuenta que la sociedad solo cambia su forma, lo cual, de acuerdo con el Código de Comercio, no afecta sus actividades, la sociedad continuará con la experiencia adquirida, ya que la misma es personal y mientras la persona jurídica exista la experiencia sigue vigente y puede incrementarse, siempre que la empresa continúe ejecutando contratos que le permitan aumentar el conocimiento en su objeto social. Esto se reafirma teniendo en cuenta que en la transformación la norma señala expresamente que la sociedad no se «disuelve», y por ende tampoco se «liquida», porque, de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, para «liquidarse» necesita estar «disuelta»; solo cambia el tipo societario que había adoptado en su constitución, es decir, no sufre modificaciones o alteraciones y por eso puede continuar adquiriendo experiencia y compartirla, pero no puede trasladarla, porque para ello tendría que «disolverse» o conformar un consorcio, como se verá en la fusión y en una de las modalidades de escisión. 

b) Escisión: Es una figura con dos modalidades reguladas por la Ley 222 de 1995. La primera se refiere a una sociedad que no se «disuelve» ni se «liquida», es decir, permanece sin modificaciones ni reformas, pero fracciona su patrimonio para transferir una o varias partes, a una o varias sociedades existentes o por crearse. En este caso, la escisión se refiere al patrimonio de la sociedad sin incluir ningún otro aspecto, lo cual significa que la sociedad continúa con un patrimonio reducido debido al fraccionamiento, pero no existe ninguna otra implicación para la persona jurídica, como su desaparición por «disolverse» o «liquidarse», de acuerdo con lo mencionado sobre estos conceptos. En ese sentido, Colombia Compra Eficiente considera que las sociedades que reciben una parte del patrimonio de una sociedad que continúa existiendo, no reciben su experiencia, ya que no es posible que varias sociedades tengan la misma experiencia, duplicándola tantas veces se haya fraccionado el patrimonio, porque la experiencia pertenece a quien la adquirió ejecutando los contratos a su cargo.

La segunda modalidad se trata de una sociedad que se «disuelve» sin «liquidarse», esto es, que implica una reforma social, lo cual no ocurre con la primera modalidad, y también existe fraccionamiento del patrimonio con el mismo fin. Como se observa, participa una sociedad y otra, u otras, que reciben la transferencia del patrimonio en bloque.

Para la primera modalidad de escisión, teniendo en cuenta que la sociedad continúa sin alteraciones, esta puede compartir la experiencia a través de esquemas asociativos, pero no la transfiere, porque para ello tendría que «disolverse» sin «liquidarse», puesto que la «liquidación» implicaría que desaparece la persona y así su experiencia. Para explicarlo, hay que volver a la definición de «disolución», donde la persona jurídica no desaparece y solo puede hacer trámites para «liquidarse». Sin embargo, hay una excepción a esa regla y es, precisamente, la de las figuras y reformas estatutarias que aquí se explican, particularmente la fusión, ya que por esa excepción la persona tiene continuidad en otra persona, y sigue siendo quien era, lo cual no es el caso de la escisión, ya que en la primera modalidad no existe «disolución». Esto significa que la persona continúa por sí misma y puede adquirir experiencia, pero no puede transferirla porque le pertenece, al ser quien la adquirió.

Por otro lado, a pesar de que en la segunda modalidad existe «disolución», no hay transferencia de la experiencia porque la persona jurídica fraccionada deja de ser quien es y desaparece, quedando dividida en varias sociedades nuevas o existentes que reciben su patrimonio, sin que sea posible determinar cuál de todas las sociedades que recibieron parte del patrimonio de la sociedad escindida tiene la experiencia. Tampoco es posible que todas las sociedades que recibieron el patrimonio acrediten la misma experiencia multiplicándola tantas veces sea necesario, porque la experiencia es de quien la adquirió y como esa persona jurídica no puede continuar en otra persona, porque desapareció, quedando fraccionada en 2 o más partes, esto no corresponde con la definición de experiencia personal ni de transferencia de experiencia, donde la persona jurídica sigue siendo quien es a través de otra, sin cambios como fraccionamientos que implican que la persona ya no sea quien era y desaparezca.

Pero en la fusión, como se verá, a pesar de que la sociedad está «disuelta» y debería «liquidarse», para desaparecer, la ley permite que no desaparezca y tenga continuidad convertida en otra sociedad, por lo que, por expresa disposición legal, la sociedad puede no «liquidarse», sino continuar a través de otra sociedad, porque así lo dispuso el legislador. Esto implica que se traslada la experiencia y no se comparte, porque compartir implica que siga existiendo como una persona individualmente considerada, pero como continúa a través de otra, lo que sucede es la transferencia de la experiencia.

c) Fusión: Es una figura con 4 tipologías: i) por absorción: una o más sociedades se «disuelven» sin «liquidarse» para ser absorbidas por otra existente; ii) por creación: una o más sociedades se «disuelven» sin «liquidarse» para ser absorbidas por otra nueva; iii) impropia: una sociedad se «disuelve» sin el propósito de realizar una fusión sino de «liquidarse», y antes de la liquidación se toma la decisión de crear una sociedad; iv) abreviada: solo aplica cuando una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) pertenece a otra sociedad en más del 90% de sus acciones, y es posible que esa sociedad controlante absorba a la S.A.S, es decir, que ocurra una fusión por absorción. La norma no se refiere a la «disolución de la S.A.S», lo cual no implica que no exista fusión, sino que es abreviada porque no se requiere configurar el estado de «disolución» de la sociedad.

Para analizar la fusión y sus efectos respecto de la experiencia de la sociedad que se «disuelve» pero no se «liquida», es necesario reiterar la explicación dada respecto de la segunda modalidad de escisión, y es que siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Lo anterior, toda vez que la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva cuando es fusión por creación, o una sociedad existente en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este evento continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio.

La anterior conclusión es coherente con lo establecido en la Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pues en ella se dice que «La experiencia de las personas jurídicas es de carácter personal y en principio es intransferible. Por lo tanto, no es posible trasladar la experiencia de un proponente a otro en eventos de escisión o liquidación de una persona jurídica, ni que la experiencia sea enajenada por una persona jurídica en favor de otra persona jurídica o natural». Obsérvese que la Guía no establece que la experiencia es «siempre» intransferible, sino que sostiene que ello es así «en principio». Además, precisa que no es posible transferir la experiencia en la escisión y en la liquidación, justamente porque esos casos la persona jurídica desaparece, lo que no sucede en la fusión. Es decir que en este supuesto sí es posible la transferencia de la experiencia de la sociedad fusionada a la resultante.”

Los criterios de calificación

Dije arriba que, por medio de los criterios de calificación, se busca la definición de parámetros objetivos para comparar o cotejar ofertas y a partir de ellos establecer cuál es la “mejor” de entre aquellas que han superado los criterios de habilitación.

El criterio más usual de calificación es el de «mejor precio precio ofrecido«, donde «mejor», tiene varias acepciones:

Mejor precio en los procesos de selección por subasta inversa y por mínima cuantía, corresponde a a «menor precio».

Mejor precio en las licitaciones y en las selecciones abreviadas por la menor cuantía, así como puede corresponder a menor precio, también puede corresponder al precio que más se aproxime a una fórmula matemática o algebraica predefinida, que tienen en cuenta ciertas constantes y unas variables que corresponden a los precios ofrecidos por los oferentes que se presenten al proceso. Por ejemplo, una de las que traen los pliegos tipo de infraestructura de transporte:

Sobre la incorporación de precios ofrecidos al momento de despejar las fórmulas, es necesario manifestar que en estas solo se pueden tener en cuenta los precios ofrecidos por aquellos oferentes que resultaron habilitados. Al respecto orientó el Consejo de Estado en sentencia del 14 de marzo de 2013 con radicación 44001233100019990082701(24059):

«…No sobra subrayar que el rechazo de una propuesta o su exclusión del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, además de que imposibilita la consideración de ese ofrecimiento para la correspondiente selección o adjudicación, también impide su comparación frente a las demás ofertas, por lo cual uno o varios de los componentes de la propuesta rechazada –como por ejemplo su precio o su plazo– mal podrían tenerse en cuenta para efectos de operar, al momento de adoptar la decisión definitiva de adjudicación o de declaratoria de desierta, los elementos de comparación previstos en el pliego de condiciones, como suelen ser las fórmulas matemáticas consagradas para determinar el precio más favorable (a partir del promedio o de la media aritmética del precio de todos los ofrecimientos recibidos). Así pues, el rechazo de una propuesta o su exclusión, cuando a ello hay lugar con fundamento en las previsiones normativas expresas como las que aquí se han venido revisando y que enseguida se puntualizarán de manera sistemática, impide incluso su calificación, asignación de puntaje o inserción en el orden de elegibilidad…»

A parte del precio, también se califican otros factores, a saber:

1.- La calidad, que, como se puede observar en los pliegos tipo puestos a disposición por la Agencia de Contratación CCE, se califica por medio de factores tales como: la implementación del programa de gerencia de proyectos; la disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra; la presentación de un plan de calidad o la garantía suplementaria o adicional por cuenta del Contratista. Veamos por ejemplo el criterio de calificación de calidad relativo al plan de calidad:

«La entidad asignará [puntaje a definir por la entidad siempre y cuando no sea superior a 19 puntos, aun si escoge varios criterios] al proponente que se comprometa a presentar un Plan de Calidad específico para el proyecto, elaborado conforme a los parámetros establecidos en la última actualización de las normas NTC ISO 9001:2015 y NTC ISO 10005:2018 mediante la suscripción del Formato 7C – Plan de calidad. La interventoría verificará el cumplimiento de este criterio conforme a lo establecido en las normas mencionadas sin requerir la presentación de certificación alguna. El Plan de Calidad se elaborará en relación con el proyecto a ejecutar, por lo que el proponente no debe presentar ningún certificado de gestión de calidad. Sin embargo, para elaborar el Plan de Calidad debe tener en cuenta las normas técnicas señaladas en el primer párrafo de este numeral.»

2.- El apoyo a la industria nacional previsto por la Ley 816 de 2013. Ver

3.- La vinculación de personal en estado de discapacidad, regulada por el Decreto 392 de 2018, que prevé el deber de las entidades estatales de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de contratistas en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el diez por ciento (10%) de su nómina la integran personas en situación de discapacidad.

El decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, reguló el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. Dicho artículo establece que debe asignarse un uno por ciento (1%) adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención. Para mayor ilustración sobre el tema, Ver.

4.- La experiencia, la preparación académica y aspectos técnicos de la propuesta, factores estos que tan solo pueden ser calificado en los concursos de méritos, siendo de advertir que en esta clase de procedimientos, no puede ser calificado el factor precio.

5.- La imposición de sanciones contractuales genera disminución de puntaje. Al respecto determina la Ley 2195 de 2022: «Art. 58°. Reducción de puntaje por incumplimiento de contratos.- Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Publica que adelanten cualquier Proceso de Contratación, exceptuando los supuestos establecidos en el literal a) del numeral 2 del Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en los de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya impuesto una o más multas o clausulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento. Esta reducción también afecta a los consorcios y uniones temporales si alguno de sus integrantes se encuentra en la situación anterior. Par 1.- La reducción del puntaje no se aplicara en caso de que los actos administrativos que hayan impuesto las multas sean objeto de medios de control jurisdiccional a través de las acciones previstas en la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. Par 2.- La reducción de puntaje por incumplimiento de contratos se aplicara sin perjuicio de lo contenido en el Artículo 6 de la Ley 2020 de 2020.»

Las normas actuales sobre calificación de ofertas son las siguientes:

A.- Para procesos de licitación pública y en los abreviados por la menor cuantía:

Decreto 142 de 2023.- Artículo 4. Modifíquese el artículo 2.2.1.1.2.2.2. de la Subsección 2 de la Sección 2 del Capítulo 1 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual quedará así: «Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista. 

En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio.  

Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones:   

1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta. 

2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio. 

3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en  términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas  en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por  adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas  de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima  requerida, impacto económico sobre las condiciones existentes de la  Entidad Estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción  de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un  mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras. 

4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas.

La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta estando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo. 

La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido.

Para la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas No Uniformes a través de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda, el ofrecimiento más favorable parte de la definición que la Entidad Estatal que estructura el Instrumento de Agregación de Demanda o Acuerdo Marco de Precios hace en la Operación Principal de las condiciones técnicas y económicas mínimas del bien o servicio.

Las Entidades Estatales que compren en la operación secundaria de un Acuerdo Marco de Precios o Instrumento de Agregación de Demanda, deben evaluar las cotizaciones de los proveedores bajo las condiciones que el instrumento fija para definir la oferta más favorable.

Parágrafo. Los criterios de calidad para evaluar la mejor relación calidad precio podrán incluir criterios ambientales o sociales vinculados al objeto del contrato.

Los criterios ambientales podrán referirse, entre otras, a variables como la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; el empleo de medidas de eficiencia energética y la utilización de energía procedente de fuentes renovables durante la ejecución del contrato.  

Los criterios sociales se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades:  fomento de la integración social de personas con discapacidad, inclusión de  personas pertenecientes a grupos vulnerables en la ejecución del contrato y,  en general, la inserción sociolaboral de personas en situación de riesgo de  exclusión social y la eliminación de criterios sospechosos de discriminación;  el fomento de la contratación femenina o población LGTBIQ+; madres cabeza  de hogar; personas que no cuenten con cualificaciones educativas de  formación secundaria o profesional superior,; víctimas del conflicto armado;  criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un  comercio justo durante la ejecución del contrato, en los términos definidos  por el artículo 4 de la Ley 2046 de 2020. 

En el marco de las competencias atribuidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente adoptará instrumentos dirigidos a orientar a las Entidades Estatales en la aplicación de estos criterios sociales y ambientales.» 

B.- Para procesos para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes:

Ley 1150 de 2007, #3 del Art. 5°.- Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

C.- Para concursos de méritos:

Ley 1150 de 2007, #4 del Art. 5°.- En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

D: Para procesos de mínima cuantía:

Ley 1150 de 2007, Lit. C del #5 del Art. 2°.- c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

Las diversas maneras de calificar ofertas para determinar la más ventajosa para la entidad se pueden resumir en el siguiente cuadro:  

Al anterior cuadro hay que adicionarle las siguientes cuatro advertencias:

1.- Para ningún proceso de selección es permitida la calificación de las capacidades financiera y organizacional.

2.- Los datos de la columna «factor exigido» se pueden ver afectado por la aplicación de acciones afirmativas relativas a criterios diferenciales de calificación, tema sobre el cual trata el acápite 1.3. de esta página.

3.- “en los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación”, lo que da a entender que para todo contrato diferente a obra pública que se celebre por las vías de la licitación pública o abreviada por la menor cuantía, es posible determinar el menor plazo ofrecido como un criterio de calificación; sin embargo, en la práctica no se suele acudir a este criterio del menor plazo debido a la cantidad de problemas que puede arrojar en materia de ejecución y responsabilidad por parte de oferentes que, con tal de convertirse en contratistas, ofrecen plazos exiguos y de imposible cumplimiento. (#2 del Art. 5, ley 1150/2007) 

4.- Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en los procesos de selección. Sobre esta prohibición debe tenerse en cuenta que se refiere a certificados de gestión de calidad, mas no a certificados de calidad de bienes o servicios, lo que conduce a concluir que las certificaciones de calidad de estas dos últimas categorías sí pueden ser solicitados como requisitos habilitantes. (Par. 2 del Art. 5 de la Ley 1150)

Para finalizar este acápite, es preciso mencionar que los métodos de calificación constituyen mandatos imperativos en que está comprometido el derecho público de la nación; por lo tanto, su violación o aplicación errónea conducen a la invalidez de los procesos de escogencia y de los contratos que de allí surjan.

Las «acciones afirmativas» o de «discriminación positiva» 

Uno de los principios basilares de nuestro sistema jurídico es el de la igualdad, el cual, en el ámbito de la contratación implica que todas las personas, pueden participar en los procesos de selección de contratistas sin discriminación alguna, gozando de los mismos derechos y asumiendo las mismas cargas para participar en los procesos de selección. 

Sin embargo, este principio general y axiomático se rompe -o sufre un tratamiento diferencial- por medio de políticas estatales legítimas, a través de las cuales se establecen preferencias o criterios diferenciales a favor de ciertos sectores de la población. En el caso de la contratación estatal se han establecido algunas «acciones afirmativas», que consisten especialmente en i) Limitación de la participación de oferentes en favor de ciertos agentes del mercado; ii) Establecimiento de criterios diferenciales de habilitación de oferentes; iii) Incorporación de criterios diferenciales en cuanto a asignación de puntajes; iv) Fomento de compras a personas en estado de vulnerabilidad y, v) Definición de criterios diferenciales para los desempates. 

En la actualidad, en Colombia, las acciones afirmativas favorecen a los siguientes agentes del mercado:

1. La industria nacional
2. Las micro, pequeñas y medianas empresas, ellas tres agrupadas bajo la denominación de MIPYMES
3. Las empresas que vinculen personal en estado de discapacidad
4. Las empresas de mujeres
5.  Población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional
6. PAE

Antes de proseguir, presento los siguientes apartados de la Sentencia de la Corte Constitucional C-932/07, providencia en la cual se hace una explicación detallada sobre la justificación jurídica de las «acciones afirmativas»:

“… 19. La Corte Constitucional Colombiana, en múltiples oportunidades, ha sostenido que la interpretación sistemática de la Constitución de 1991 permite concluir que las autoridades públicas pueden adoptar medidas para favorecer a un grupo de personas que se encuentran en situación de debilidad producida por desigualdades culturales, históricas, sociales o económicas. Así, en sentencia precedente dijo que estas medidas son “instrumentos diferenciales diseñados para asegurar la satisfacción de bienes y servicios en una sociedad caracterizada por la escasez”. 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas medidas parten de dos supuestos constitucionales: El primero, de la cláusula social del Estado de Derecho que  exige a todas las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y deberes de las personas, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en los que existen desigualdades natural, social, económica o cultural que no pueden ser superadas por el titular del derecho, corresponde al Estado intervenir para asegurar la eficacia del mismo. El segundo, de la concepción sustancial de la igualdad, según la cual este derecho no sólo se hace efectivo mediante el reconocimiento de privilegios o la imposición de cargas en igualdad de condiciones para todos los administrados, sino también con la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar o corregir situaciones para que la igualdad entre las personas sea real (artículo 13 de la Carta). De esta forma, las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa. 

(…) esta Corporación ha señalado que una medida afirmativa o de discriminación positiva se ajusta a la Constitución si se logra demostrar que: i) tiene vocación transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades; ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio; iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley o por actos administrativos, dependiendo de la situación concreta; iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios; v) son diseñadas para favorecer un grupo determinado de personas, por lo que no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador jurídico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos.

(…) Como se vio en precedencia, los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas buscan garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia y eficiencia de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del Estado (artículo 209 de la Constitución), por lo que es válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado. Sin embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que el principio de igualdad material se impone a todas las autoridades (artículo 13 de la Constitución).

(…) “Por acciones afirmativas se entiende todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades.

En ese orden de ideas tal como lo ha sostenido la Corte, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas.

Nuestro ordenamiento constitucional prevé ese tipo de medidas. Así, el artículo 13-2 de la Constitución Política señala como una obligación del Estado la de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

De manera que las diferentes autoridades del Estado están obligadas, cuando se encuentran en presencia de grupos en condiciones de marginalidad y discriminación, a adoptar todas aquellas medidas necesarias para lograr una mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus decisiones tratamientos acordes con tales situaciones. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción”.

En el caso concreto de los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, la Corte encuentra que el establecimiento del deber de selección objetiva en la escogencia del contratista, que orienta el proceso de licitación o concurso previsto para la contratación del Estado no configura una omisión legislativa relativa, pues si bien es cierto que en desarrollo de su potestad de configuración, el legislador no estableció en forma expresa acciones afirmativas, no lo es menos que no sólo no las prohíbe, sino que las ha autorizado en otras normas que son exigibles en el proceso de selección y adjudicación de contratos estatales mediante licitación y concurso. En efecto, el hecho de que el Estatuto de la Contratación hubiere exigido al administrador la escogencia de las propuestas más favorables o del mejor ofrecimiento al Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en la contratación. O dicho de otro modo, la omisión en la regulación de medidas de discriminación positiva en el estatuto de la contratación administrativa no puede entenderse como una prohibición de regulación. De hecho, son varios los ejemplos de acciones afirmativas en la contratación: ya se vio el caso del artículo 11 de la Ley 82 de 1993 en el que la Corte declaró la exequibilidad del privilegio otorgado a la mujer cabeza de familia en la “contratación de servicios del Estado”. Igualmente, el artículo 9º de la Ley 905 de 2004, diseñó una acción afirmativa a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, a quienes las entidades estatales “Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto, la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los bienes y servicios que aquellas demanden” y, entre otras cosas, “preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las Mipymes nacionales”. En esta misma línea, los artículos 26, 27 y 30 de la Ley 361 de 1991, consagraron tratos preferentes a las personas con limitación física cuando aspiran a vincularse laboralmente o a vender productos, bienes y servicios con el Estado. Luego, resulta evidente que el legislador ha establecido medidas de acción afirmativa en la contratación para quienes se encuentran en situación de debilidad producida por la discriminación originada en razones económicas, sociales o culturales…”

Preferencia por la industria nacional

Ciertamente, es discutible que la asignación de puntajes por concepto del criterio conocido como «industria Nacional» pueda calificarse como una acción afirmativa. Sin embargo, se incorpora tal criterio en este acápite debido a que i) dentro del escenario del mercado globalizado, el adicionar puntos a la oferta por el hecho de que los bienes y servicios propuestos sean de origen nacional, implica un mecanismo de protección a la economía colombiana en desmedro de competidores de otros países y, además, ii) porque resulta metodológicamente útil su mención en este apartado junto a los demás eventos que afectan el esquema general del deber de selección objetiva. 

Sobre la asignación de puntajes que derivan del criterio de preferencia a ofertas nacionales, ver aquí.

Acciones afirmativas a favor de Mipymes

Qué es Mipyme

De conformidad con el artículo 2° de la ley 590 de 2000, el concepto de Mipyme corresponde al de «unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana», siempre y cuando se trate de, micro, pequeña o mediana empresa, es decir, se trate de Mipyme, categoría a la que pertenecen las las unidades de explotación económica, que se ubiquen en los siguientes rangos:

1. Mediana Empresa:

a. Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores;

b) Activos totales por valor entre cinco mil uno (5.001) y quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Pequeña Empresa:

a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores;

b) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.001) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. Microempresa:

a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores;

b) Activos totales por valor inferior a quinientos uno (501) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El mismo artículo señala en sus parágrafos, que: 1) «Para la clasificación de aquellas micro, pequeñas y medianas empresas que presenten combinaciones de parámetros de planta de personal y activos totales diferentes a los indicados, el factor determinante para dicho efecto, será el de activos totales.» y, 2) «Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados en la presente ley, se aplicarán igualmente a los artesanos colombianos, y favorecerán el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer.»

Disposición legal que establece la acción afirmativa

La Ley 1150 de 2007, en su Artículo 12 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020), determina lo siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.

De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

PARÁGRAFO 1o. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.

PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.

PARÁGRAFO 3o. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.

Acción afirmativa en cuanto a limitación de oferentes

En ciertos procesos de selección, de cumplirse ciertas condiciones, tan solo pueden participar Mipymes.

Decreto 1082 de 2015.- Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias limitadas a Mípyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:

1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.

Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

PARÁGRAFO. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo.

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo.

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.4. Acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas. La Mipyme colombianas deben acreditar que tiene el tamaño empresarial establecido por la ley de la siguiente manera:

1. Las personas naturales mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil.
2. Las personas jurídicas mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación.

Para la acreditación deberán observarse los rangos de clasificación empresarial establecidos de conformidad con la Ley 590 de 2000 y el Decreto 1074 de 2015, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen.

PARÁGRAFO 1. En todo caso, las Mipyme también podrán acreditar esta condición con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes, el cual deberá encontrarse vigente y en firme al momento de su presentación.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de la limitación a Mipyme, los proponentes aportarán la copia del registro mercantil, del certificado de existencia y representación legal o del Registro Único de Proponentes, según corresponda conforme a las reglas precedentes, con una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del Proceso de Contratación para el inicio del plazo para solicitar la convocatoria limitada.

PARÁGRAFO 3. En las convocatorias limitadas, las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, solo deberán aceptar las ofertas de Mipyme o de proponentes plurales integrados únicamente por Mipyme.

PARÁGRAFO 4. Los incentivos previstos en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas.»

Acción afirmativa en cuanto a requisitos habilitantes diferenciales

Decreto 1082 de 2015.- Artículo 2.2.1.2.4.2.18. Criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, según los resultados del análisis del sector, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para el efecto, en función de los criterios de clasificación empresarial, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:

1. Tiempo de experiencia.
2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
3. Índices de capacidad financiera.
4. Índices de capacidad organizacional.
5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.

Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.

(…)

PARÁGRAFO 1. Para los efectos de este artículo, los criterios de clasificación empresarial son los definidos en el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya.

PARÁGRAFO 2. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de Mipyme y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.

PARÁGRAFO 3. Lo previsto en esta norma aplica sin perjuicio de lo dispuesto en los Acuerdos Comerciales suscritos por el Estado colombiano, pero no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto.»

Decreto 1082 de 2015.- Artículo 6. 2.2.1.2.4.2.19.- Adicionado por el Art. 6° del Decreto 142 de 2023.-  Adiciónense el artículo 2.2.1.2.4.2.19 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual quedará así: «Artículo 2.2.1.2.4.2.19. División en lotes o segmentos. Las entidades estatales promoverán la división de procesos de contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las Mipymes atendiendo a criterios tales como: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y iii) el ámbito geográfico de la entrega. Para el efecto, las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1 .1.6.1. de presente Decreto.   

Dentro de estas Mipymes se encuentran entre otras, las cooperativas de acuerdo con los requisitos del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 o las que se constituyan como entidades de economía solidaria de acuerdo con los requisitos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 o la norma que las modifique o sustituya.   

Las asociaciones conformadas por sujetos de especial protección constitucional, asociaciones de pequeños productores locales y productores locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria podrán ser clasificadas como Mipymes en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019 o las normas que los modifiquen.  

Las entidades estatales podrán incluir en el pliego de condiciones mecanismos o reglas que limiten el número de lotes que se adjudican a un mismo proponente, con el fin de evitar que se concentre la contratación, sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios. La decisión de no adjudicar un contrato en lotes o segmentos podrá obedecer entre otras razones, a que mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico. 

Parágrafo. En los Procesos de Contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del presente Decreto, tomando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación. De igual manera será aplicable lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. a partir del lugar de ejecución del contrato asociado al respectivo lote o segmento» 

Acción afirmativa en cuanto a asignación de puntaje para Mipymes.

El inciso final del mismo artículo 2.2.1.2.4.2.18., determina: «Con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales para Mipyme. En ningún caso, estos podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones.»

Acciones afirmativas a favor de emprendimientos de mujeres

Disposición legal que establece la acción afirmativa

Ley 2069 de 2020. Art. 32. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas.- De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. PARÁGRAFO 1o. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional.

Qué es emprendimiento de mujeres:

Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.4.2.14. (adicionado por el Art. 3° del Decreto 1860 de 2021) Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde conste la distribución de los derechos en la sociedad y el tiempo en el que las mujeres han mantenido su participación.

2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.

Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.

Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.

La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

3. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Esta circunstancia se acreditará mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil.

4. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal.

PARÁGRAFO. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección.

Acción afirmativa en cuanto a requisitos habilitantes diferenciales

Decreto 1082 de 2015 Artículo 2.2.1.2.4.2.15. (adicionado por el Art. 3° del Decreto 1860 de 2021) Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:

1. Tiempo de experiencia.
2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
3. Índices de capacidad financiera.
4. Índices de capacidad organizacional.
5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.

Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.

(…)

PARÁGRAFO 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.

PARÁGRAFO 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas.

Acción afirmativa en cuanto a asignación de puntaje

El inciso final del mismo artículo 2.2.1.2.4.2.15., determina: 

«… De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.

Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.

PARÁGRAFO 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.

PARÁGRAFO 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas.

Acciones afirmativas en favor de personas en estado de discapacidad

Regulado actualmente por el Decreto 392 de 2018, que establece:

Art. 1° Adiciónese la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, la cual tendrá tres nuevos artículos con el siguiente texto:

Art. 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección.

Verificados los anteriores requisitos, se asignará el 1%, a quienes acrediten el número mínimo de trabajadores con discapacidad, señalados a continuación:

Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para la respectiva contratación.

Art. 2.2.1.2.4.2.7. Seguimiento durante la ejecución del contrato. Las entidades estatales a través de los supervisores o interventores del contrato según corresponda, deberán verificar durante la ejecución del contrato que los proponentes que resultaron adjudicatarios mantienen en su planta de personal el número de trabajadores con discapacidad que dio lugar a la obtención del puntaje adicional de la oferta. El contratista deberá aportar a la entidad estatal contratante la documentación que así lo demuestre.

Esta verificación se hará con el certificado que para el efecto expide el Ministerio de Trabajo y la entidad estatal contratante verificará la vigencia de dicha certificación, de conformidad con la normativa aplicable.

Parágrafo. La reducción del número de trabajadores con discapacidad acreditado para obtener el puntaje adicional constituye incumplimiento del contrato por parte del contratista, y dará lugar a las consecuencias del incumplimiento previstas en el contrato y en las normas aplicables. El procedimiento para la declaratoria de incumplimiento de que trata el presente artículo deberá adelantarse con observancia a los postulados del debido proceso, en aplicación de los principios que rigen la actividad contractual teniendo presente los casos de fuerza mayor o caso fortuito.

Art. 2.2.1.2.4.2.8. Sistema de preferencias. En cumplimiento de lo previsto en los numerales 7 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, si en la evaluación hay empate entre dos o más ofertas, la entidad estatal debe aplicar los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 de este decreto, incluyendo el contemplado en el numeral 4 del mencionado artículo.»

Sobre este incentivo, ver Concepto C-669 de 2020 emitido por la Agencia CCE.

Acción afirmativa para favorecer población vulnerable

De conformidad con inciso final del Art. 12° de la Ley 2069 de 2020, las entidades contratantes, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

Por su parte, el reglmento contenido en el Art. 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2015, determina que: En los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos fomentarán en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes.

La participación de los sujetos anteriormente mencionados en la ejecución del contrato se fomentará previo análisis de su oportunidad y conveniencia en los Documentos del Proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones.

Esta provisión se establecerá en un porcentaje que no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado.

Previo análisis de oportunidad y conveniencia, la Entidad Estatal incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes.

El supervisor o el interventor, según el caso, realizará el seguimiento y verificará que las personas vinculadas al inicio y durante la ejecución del contrato pertenezcan a los grupos poblacionales enunciados anteriormente.

PARÁGRAFO 1. Para los efectos previstos en el presente artículo, los sujetos de especial protección constitucional son aquellas personas que debido a su particular condición física, psicológica o social merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, las víctimas del conflicto armado interno, las mujeres cabeza de familia, los adultos mayores, las personas en condición de discapacidad, así como la población de las comunidades indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas.

Estas circunstancias se acreditarán en las condiciones que disponga la ley o el reglamento, aplicando en lo pertinente lo definido en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto. En ausencia de una condición especial prevista en la normativa vigente, se acreditarán en los términos que defina el pliego de condiciones o documento equivalente.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de los Procesos de Contratación regidos por documentos tipo, con sujeción a la potestad prevista en este artículo, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente regulará el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación.

Acción afirmativa para favorecer pequeños agricultores locales

Esta acción afirmativa fue incorporada por el artículo 7° de la Ley 2046 de 2020, que determina:

«Porcentajes mínimos de compra local a pequeños productores y productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley:

a) Las Entidades a que hace referencia el artículo 3 de la presente ley, que contraten con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades de atención, están en la obligación de adquirir localmente alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones en un porcentaje mínimo del 30% del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos.

Cuando la oferta de alimentos producidos por pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria local sea inferior al porcentaje mínimo de que trata el presente literal, las entidades deberán informar de dicha situación a la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas quien certificará dicha situación y realizará las gestiones necesarias para otorgar un listado de pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria no locales a quienes puede acudir para suplir el porcentaje restante.

b) Las entidades compradoras de alimentos a que hace referencia el artículo 3º deberán establecer en sus pliegos de condiciones un puntaje mínimo del 10% de los puntos asignables a la calificación de las propuestas, los cuales serán asignados proporcionalmente a aquellos proponentes que se obliguen a adquirir productos provenientes de pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad contratante.

Estas entidades establecerán en todos los documentos de sus procesos de contratación, que el puntaje obtenido por los oferentes en virtud del porcentaje de compras públicas locales a pequeños productores agropecuarios y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria y sus organizaciones a que se comprometen será tenido en cuenta como factor de desempate entre propuestas que obtengan el mismo puntaje total de calificación.

c) Todas las entidades a que se refiere el presente artículo, incluirán en sus contratos la obligación por parte de sus contratistas que ejecuten u operen los programas institucionales en que se adquieran alimentos, la obligación de estos de participar en los espacios de articulación que se definan por parte de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales de Alimentos y de participar en su rol de compradores de alimentos o de sus materias primas, en las ruedas de negocios que se realicen en virtud de lo establecido en la presente ley.

d) La entidad pública establecerá en sus estudios previos, la zona geográfica para la compra pública local de alimentos a pequeños productores agropecuarios y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales o sus organizaciones, con base en los siguientes criterios: (1) cobertura geográfica de la oferta institucional de la entidad; (2) conectividad vial, circuitos cortos de comercialización, vocación y uso del suelo, disponibilidad de alimentos, la presencia de pequeños productores agropecuarios y productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales o sus organizaciones identificados y las características de los productos demandados.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades públicas velarán por el adecuado cumplimiento de las obligaciones consagradas en el presente artículo en lo referente a la adquisición de alimentos a pequeños productores locales y productores locales de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria, o sus organizaciones.

PARÁGRAFO 2o. Todas las entidades descritas en el artículo 3 de la presente ley que desarrollen actividades misionales en las Zomac, tendrán como prioridad la adquisición de alimentos provenientes de cada una de las Zomac en donde se encuentran ejerciendo sus actividades.

La anterior disposición de rango legal se encuentra reglamentada a la fecha por el Decreto 288 de 2.021, el cual adicionó los artículos que a continuación se mencionarán al Decreto 1071 de 2015, Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural:

En este decreto aparecen dos disposiciones relacionadas con incentivos en materia contractual.

1.- Por una parte ordena que debe existir un Mínimo de Compras públicas de alimentos y suministros de productos agropecuarios a productores agropecuarios locales: Las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que contraten, bajo cualquier modalidad, con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, están en la obligación de adquirir localmente alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos. (Art. 2.20.1.1.3. del Dec. 1071 de 2015) 

2.- Por otra parte establece un sistema de puntajes adicionales: 

2.1.- Puntajes adicionales obligatorios. Las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales cada vez que requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales de servicios de alimentación definidos en el presente Título, asignarán los siguientes puntajes adicionales, en las modalidades de selección previstas en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en las que se otorguen puntajes a los oferentes dentro de sus procedimientos, cuando los oferentes presenten uno o más contratos de proveeduría suscritos con productores agropecuarios nacionales:

a. Cuota Parafiscal. Se asignará el seis por ciento (6%) de los puntos al oferente cuya mayoría de proveedores, indicados en el inciso anterior, esto es la mitad más uno, esté a paz y salvo con el pago de la respectiva cuota parafiscal, en el caso de los productos que cuenten con fondo parafiscal. Este criterio se acreditará a través de la certificación emitida por el Fondo Parafiscal respectivo o a través de factura de compra o venta a nombre del productor que acredite el descuento de la cuota parafiscal en su venta, o a través del documento que acredite el paz y salvo dispuesto por el respectivo Fondo.

b. Proveedor Directo. Se asignará un seis por ciento (6%) adicional al oferente que también tenga la calidad de pequeño productor y/o productor de la Agricultura Campesina, Familiar Comunitaria y/o sus organizaciones. Condición que se acreditará a través del Registro Único Tributario – RUT, en el que se evidencie el registro de las actividades contempladas en la Sección A de agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), excepto las actividades de apoyo a la agricultura y la ganadería.

PARÁGRAFO 1. Para acreditar la calidad productor nacional se deberá allegar contrato de arrendamiento o un certificado de tradición y libertad del inmueble, o los recibos de pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones del inmueble, que permita demostrar que los productores tienen la calidad de propietarios, poseedores, o tenedores del predio, en los que se evidencie la vereda, el municipio, el departamento o la región de ubicación donde se encuentra el sistema de producción del proveedor de los productos agropecuarios dentro del territorio nacional.

PARÁGRAFO 2. Para acreditar la calidad pequeño productor se tomará el medio de prueba establecido en el artículo 2.1.2.2.8 del Decreto 1071 de 2015 o el que lo modifique. Para acreditar la calidad de productor de la Agricultura, Campesina, Familiar y Comunitaria deberá demostrar que figuran como productor de la ACFC en el registro general de pequeños productores y productores de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria u otros registros oficiales o en el Sistema de Información Alimentaria una vez entre en operación. (Art. 2.20.1.2.1. del Dec. 1071 de 2015)

2.2.- Puntajes adicionales facultativos. Las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales cada vez que requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales de servicios de alimentación, podrán asignar los siguientes puntajes adicionales, en las modalidades de selección previstas en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en las que se otorguen puntajes a los oferentes dentro de sus procedimientos, cuando los oferentes presenten uno o más contratos de proveeduría suscritos con productores agropecuarios nacionales:

a. Zonificación de Aptitud productiva. Se podrá asignar el seis por ciento (6%) de los puntos al oferente cuyos proveedores de productos agropecuarios, en su mayoría, esto es la mitad más uno, desarrollen su actividad económica en los municipios identificados con aptitud productiva o mayor índice de desempeño productivo para el respectivo bien agropecuario que se contrata, según los mapas elaborados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria – UPRA, criterio que se acreditará a través de consulta de los municipios de aptitud o desempeño productivo por parte de la (s) entidad (es) contratantes en el Sistema de Planificación Rural y Agropecuaria (SIPRA), en la página de la UPRA.

b. Usuarios del sistema de extensión agropecuaria. Se podrá asignar seis por ciento (6%) de los puntos al oferente cuyos proveedores de productos agropecuarios, en su mayoría, esto es la mitad más uno, sean usuarios del servicio público de extensión agropecuaria enmarcado en la Ley 1876 de 2017, cuando aplique. Este se acreditará a través de constancia emitida por el respectivo prestador del servicio de extensión agropecuaria.

PARÁGRAFO. Para acreditar la calidad de productor nacional se tomará el medio de prueba dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 2.20.1.2.1. del presente Título. (Art. 2.20.1.2.2. del Dec. 1071 de 2015)

2.3.- Puntaje adicional al Pequeño productor agropecuario local o productor local de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria local y/o sus organizaciones. Las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que contraten, bajo cualquier modalidad, con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, asignarán un puntaje mínimo del 10% del total de los puntos, en las modalidades de selección previstas en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en las que se otorguen puntajes a los oferentes dentro de sus procedimientos, adicional a los puntajes de los artículos 2.20.1.2.1 y 2.20.1.2.2 del presente Título, los cuales serán asignados proporcionalmente a los oferentes que presenten promesas de contrato de proveeduría comprometiéndose con la entidad a adquirir productos provenientes de pequeños productores locales o productores locales de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria y/o sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad contratante.

PARÁGRAFO 1. Productor agropecuario local es la persona cuyo sistema de producción se encuentra ubicado en la vereda, o el municipio, o el departamento o la región en donde la entidad contratante requiere la entrega de los alimentos, esto es donde se van a consumir.

PARÁGRAFO 2. Para acreditar la calidad de pequeño productor y productor de la Agricultura, Campesina, Familiar y Comunitaria se tomará el medio de prueba dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 2.20.1.2.1. del presente Título.

PARÁGRAFO 3. Para acreditar la calidad de productor agropecuario local, se deberá allegar contrato de arrendamiento o un certificado de tradición y libertad del inmueble, o los recibos de pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones del inmueble, que permita demostrar que los productores tienen la calidad de propietarios, poseedores, o tenedores del predio, en los que se evidencie la vereda, el municipio, el departamento o la región de ubicación donde se encuentra el sistema de producción del proveedor de los productos agropecuarios.

PARÁGRAFO 4. En caso de empate frente a los puntajes establecidos en los artículos 2.20.1.2.1 y 2.20.1.2.2. del presente Título, se acogerán los criterios de desempate dispuestos en la normativa vigente. (Art. 2.20.1.2.3. del Dec. 1071 de 2015)

Ver texto completo del Decreto 248 de 2021

Sobre esta acción afirmativa, la Agencia de Contratación CCE, ha emitido el concepto C-301 de 2022.

Acción afirmativa relativa a vinculación de personas mayores a 45 años

Sobre esta discriminación positiva regula el Art. 2° del Decreto 1279 de 2021, asi: Adición a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Adiciónese cuatro artículos nuevos a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, con el siguiente tenor: ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.10. Puntaje adicional para proponentes que sean empresas de vigilancia y seguridad privada o cooperativas de vigilancia y seguridad privada. En los procesos de licitación pública las Entidades Estatales otorgarán hasta el tres por ciento (3%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones a las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada que tengan dentro de su personal operativo mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de cuarenta y cinco (45) años vinculados a la planta de personal, con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, de acuerdo con los siguientes criterios: (…) Ver texto del decreto aquí

Cuadro/Resumen sobre acciones afirmativas

Acciones afirmativas en caso de desempate

El derecho positivo colombiano ha incorporado varios eventos de acción afirmativa que tienen por finalidad la de dirimir los empates entre oferentes. Al respecto, ver punto 1.4.9. en la página.

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[i]   https://www.diferenciador.com/objetivo-y-subjetivo/

[ii] https://es.wikipedia.org/wiki/Objetividad

[iii] Consejo de Estado, Rad. 11001032600020130018600

[iv] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Subsección C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil catorce (2014), Radicación:13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804)

[v] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Subsección C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil catorce (2014), Radicación:13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804)

[vi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 250002326000200500040-01. Expediente 35.099. Demandante: Vías y Construcciones S.A. –VICON S.A.-