Art-28-Interpretación – Contratos del Estado

La hermenéutica

La hermenéutica es el arte, técnica o ciencia de la interpretación, esto es de la búsqueda de significados. Todo puede ser interpretado, los fenómenos de la naturaleza, los gestos, las palabras, los comportamientos de los seres vivos o los textos. En todo se puede hallar un sentido o significación. Por ello en el diccionario de la RAE, la palabra ‘interpretar’ aparece con varias acepciones, entre las que vale destacar: i) Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos. ii) Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto. iii) Determinar el significado y alcance de las normas jurídicas.

Sobre el concepto de interpretación de la norma jurídica nos dice la doctrina: “La interpretación de la norma puede definirse como la indagación del sentido de la misma; la determinación de su contenido y alcance efectivo para medir su precisa extensión y la posibilidad de su aplicación al caso concreto que por ella ha de regirse.” [i]

Sobre la interpretación del texto jurídico se encuentran diversas clasificaciones que atienden a su “clase”, a su “alcance” a su “método” y a las escuela o doctrina.

En cuanto a “clase” se clasifica en doctrinal, auténtica o judicial. En cuanto a “alcance”, se clasifica en declarativa, modificativa, extensiva o restrictiva. En cuanto al método, este puede ser gramatical, lógico, sistemático, histórico, teleológico o empírico. Así mismo, existen varias escuelas de interpretación, tales como la de la exégesis, de la dogmática, de la evolución histórica, de la libre investigación científica, del derecho libre, de la teoría pura del del derecho o la egológica. Sobre este interesante tema recomiendo lectura del trabajo del colega peruano Carlos Miguel Franco de la Cuba, Universidad San Marcos, Lima: https://www.derechoycambiosocial.com/revista002/interpretacion.htm,

Como humanos tenemos capacidad para hallar una significación en todo fenómeno que suceda; sin embargo, la disciplina de la hermenéutica tiene como propósito que la interpretación lleve al encuentro con un significado “verdadero”, “válido” o “confiable” del fenómeno que se interpreta; por ello, la interpretación exige un caudal de conocimiento previo sobre lo que se pretende interpretar, de ahí que habrá más posibilidades de éxito cuando la interpretación de estados financieros es asumida por un contador, cuando los síntomas de enfermedades son interpretados por un médico o cuando las normas del derecho positivo se interpretan por parte de un abogado.

Cada ciencia tiene sus propias técnicas para interpretar los fenómenos que le corresponden; en nuestro caso interpretamos textos y más exactamente interpretamos textos de contenido jurídico, en los cuales no solo se busca la mejor aproximación a “lo verdadero” sino también a “lo justo”, a “lo equitativo” a lo “compatible” con los principios que fundamentan la vida en comunidad dentro del estado social de derecho, tal como es estructurado por nuestra constitución política.

Respecto de los textos normativos de la contratación estatal, el artículo 28 de la Ley 80, nos señala una técnica básica conforme a la cual, para su interpretación, se deben tener en “consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.”

A partir del contenido de este mandado, podemos manifestar que toda interpretación que se adelante sobre la normativa de la contratación estatal debe estar alumbrada por o ser compatible con:

a.- Los principios de transparencia, economía y responsabilidad enunciados por el artículo 23 de la ley 80 y desarrollados por los artículos 24, 25 y 26 ibídem.

b.- Los fines de la contratación estatal referidos por el artículo tercero de la misma ley.

c.- El mandato de la buena fe. Que, dicho sea de paso, también es guía para la interpretación de los contratos dentro del ámbito del derecho privado, tal como lo recuerda el Art. 1603 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”

d.- La igualdad y el equilibrio que caracteriza a los contratos conmutativos. La conmutatividad es explicada así por el mismo código en el Art. 1498: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” La definición de conmutatividad lleva a averiguar necesariamente sobre la “onerosidad”, concepto este al que se refiere el mismo código, así: 1497: “El contrato es (…) oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

Ahora bien, el artículo 28 de la Ley 80 es explícito al señalar que estas cuatro necesarias consideraciones, se han de tener en cuenta para todo empeño hermenéutico relacionado con la actividad contractual del Estado. Por lo tanto, deben servir de guía para interpretar las normas del EGCAP, los pliegos de condiciones, las invitaciones públicas, las cláusulas de las minutas contractuales y demás textos normativos que se susciten dentro esta actividad.

Sin embargo, el mundo de la hermenéutica de los textos jurídicos es mucho más extenso que el contenido en el artículo 28, pues este apartado simplemente determina un marco de interpretación que señala cuatro aspectos que deben ser tenidos en cuenta para que la hermenéutica se ajuste al ordenamiento jurídico colombiano sobre contratación estatal.

Y ello es así por cuanto existen otras normas del derecho positivo que definen y determinan técnicas generales para la interpretación de las normas dentro de la república de Colombia. Al respecto se presenta a continuación una relación de los artículos del Código Civil que se refieren a la interpretación de las normas de efecto general tales como leyes, decretos y reglamentos y a las que el código civil se refiere como “Ley”. A paso seguido, se presenta la relación de normas de la misma codificación que se refieren a la interpretación de los contratos.

Entonces, tanto las normas generales tales como leyes y reglamentos, así como de las normas particulares que contienen los pliegos de condiciones o clausulados contractuales, han de ser interpretadas de conformidad con las técnicas que señala el Código Civil y, además, teniendo en consideración los cuatro puntos de referencia que establece el artículo 28 de la Ley 80.

Reglas de interpretación de la Ley en el Código Civil

Artículo 25. <interpretación por el legislador>. La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador.

Artículo 26. <interpretación doctrinal>. Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina.

Artículo 27. <interpretación gramatical>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Artículo 28. <significado de las palabras>. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

Artículo 29. <palabras técnicas>. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.

Artículo 30. <interpretación por contexto>. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

Artículo 31. <interpretación sobre la extensión de una ley>. lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.

Artículo 32. <criterios subsidiarios de interpretación>. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Reglas de interpretación de los contratos en el Còdigo Civil

Artículo 1618. <prevalencia de la intención>. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Artículo 1619. <limitaciones del contrato a su materia>. Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

Artículo 1620. <sentido que produce efectos>. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Artículo 1621. <interpretación por la naturaleza del contrato>. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

Artículo 1622. <interpretaciones sistemática, por comparación y por aplicación práctica>. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

Artículo 1623. <interpretación de la inclusión de casos dentro del contrato>. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

Artículo 1624. <interpretación a favor del deudor>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

Interpretación conforme a la jurisprudencia de las Altas Cortes

Al interpretar y aplicar las normas, el operador jurídico debe tener en cuenta, no solo la Constitución y las leyes, sino, además, el precedente judicial. Al respecto nos dice la Sentencia C-634 de 2011: “… el entendimiento del imperio de la ley a la que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales debe comprenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales. Según esto, todas las autoridades administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas legales a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley. Al mismo tiempo, el respeto por el precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta en: (a) el respeto al debido proceso y del principio de legalidad; (b) el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las Cortes cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (c) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben motivarse de manera objetiva y razonable; (d) el desconocimiento del precedente implica la responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º y 90 C.P.); (e) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley.

De manera particular, reafirma esta Sala que de conformidad con el artículo 243 de la Carta Política los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Por último, el desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales y por tanto, una violación directa de la Constitución o de la ley, que puede dar lugar a responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria de las autoridades administrativas.

Así mismo, esta Corporación evidencia que si bien es una alternativa válida dentro del margen de configuración del legislador, comenzar por imponerle a las autoridades administrativas que tengan en cuenta el precedente judicial en los ámbitos de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa, también lo es que las materias a que alude la norma igualmente pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, evento en el cual su interpretación debe ser vinculante para las autoridades administrativas.

(…) 19. A partir de los argumentos anteriores, la Corte ofrece en la misma sentencia C-539/11, a partir de la síntesis comprehensiva de la jurisprudencia sobre la materia, un grupo de reglas conclusivas (…) son las siguientes:

19.1. Todas las autoridades públicas administrativas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley, por expreso mandato constitucional, lo cual implica el necesario acatamiento del precedente judicial emanado de las altas cortes.

19.2. El entendimiento del concepto “imperio de la ley”, al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe comprenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales.

19.3. Todas las autoridades administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley.

19.4. El mandato constitucional reseñado implica que las autoridades administrativas deben aplicar las normas legales en acatamiento del precedente judicial de las altas cortes o los fundamentos jurídicos aplicados en casos análogos o similares, aplicación que en todo caso debe realizarse en consonancia con la Constitución, norma de normas, y punto de partida de toda aplicación de enunciados jurídicos a casos concretos.

19.5. El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.); (ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.).

19.6. En caso de concurrencia de una interpretación judicial vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto similar o análogo dicha interpretación; ya que para estas autoridades no es aplicable el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces.

19.7. Inclusive en aquellos asuntos o materias que eventualmente no hayan sido interpretados y definidos previamente por la jurisprudencia, o respecto de los cuales existan criterios jurisprudenciales disímiles, las autoridades administrativas no gozan de un margen de apreciación absoluto, por cuanto se encuentran obligados a interpretar y aplicar las normas al caso en concreto de manera acorde y ajustada a la Constitución y a la ley, y ello de conformidad con el precedente judicial existente de las altas cortes;

19.8. Ante la falta de precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente su propia jurisprudencia. Del mismo modo, si se está ante la presencia de diversos criterios jurisprudenciales existentes sobre una misma materia, las autoridades públicas administrativas están llamadas a evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, y optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la ley, para el caso en concreto.

19.9. Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior.

19.10. El desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales, y por tanto una vulneración directa de la Constitución o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades administrativas; y (ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la acción de tutela, contra actuaciones administrativas o providencias judiciales…”

Interpretación, integración y aplicación del derecho

La actividad de interpretar el texto jurídico tiene una finalidad eminentemente práctica. Por medio de ella se buscan significado y sentido en el texto para saber qué conducta es la que se debe asumir de tal manera que esta sea acorde con el ordenamiento jurídico. En otras palabras, el texto jurídico se suele interpretar para aplicar el derecho que él contiene y, en consecuencia, adelantar determinado comportamiento ajustado a su sentido.

Aplicar el derecho puede ir desde algo tan elemental como detenerse ante el semáforo en rojo, hasta algo tan complejo como decidir sobre un caso o problema jurídico por medio de la emisión de una sentencia. En consecuencia, la aplicación del derecho no corresponde solo a los jueces, sino a todos los integrantes del conglomerado social debido a que todos, de manera permanente interpretamos y aplicamos derecho.

En el ámbito de la contratación estatal se suele utilizar el término “operadores de la contratación” para referirse a los servidores públicos que aplican la normativa de la contratación; sin embargo, dicha expresión bien puede ser extendida a todos los actores de la cadena jurídica que va desde la reglamentación de la ley hasta el ejercicio de la jurisdicción. Es decir, son operadores de la contratación: el funcionario que reglamenta la ley 80; el funcionario que elabora pliegos de condiciones, invitaciones, minutas, liquidaciones, entre otras decenas de documentos, así como lo es el juez que debe decidir sobre los litigios relacionados con la actividad contractual.

Pero también es operador el ciudadano que analiza una invitación pública, el que presenta una oferta o firma y ejecuta un contrato y, como operadores que son, al igual que los otros, han de tener un mínimo de destreza para aplicar el derecho.

Para aplicar derecho, todos estos “operadores” deben hacer una tarea previa de interpretación e integración del derecho.

Pero para interpretar e integrar, es necesaria una previa tarea de identificación del derecho aplicable, lo que conlleva una labor inicial de búsqueda para encontrar la norma que regula la situación fáctica que se pretende adelantar conforme a derecho. Así, por ejemplo, si el Estado requiere comprar un bien inmueble, el funcionario encargado deberá afrontar una labor de conocimiento encaminada a identificar el procedimiento jurídicamente adecuado para la compra. Por ello y para ello deberá conocer que existe una ley de contratación; que en ella se señala un derrotero general de métodos de compra que conduce a un reglamento particular que se encuentra en el decreto 1082 de 2015, donde encontrará los pasos necesarios para la adquisición deseada.

Al identificar la norma particular que le dice sobre el cómo ha de comprar (artículo 2.2.1.2.1.4.10 del decreto 1082 de 2015), habrá de entrar en la tarea de interpretar el siguiente texto: “Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles Identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal.” La interpretación de este texto habrá de decir, palabras más, palabras menos que: “para poder comprar un inmueble para una entidad pública, es necesario conocer su precio, por lo que el bien debe ser previamente valorado por parte de una entidad especializada…”

Al conocer e interpretar esta norma, inmediatamente se advierte que ella deja un vacío o, al menos, un interrogante: ¿Qué es institución especializada para avaluar inmuebles? Como la norma no lo dice, debemos iniciar la labor de integración, que en este caso implica otra búsqueda de fuentes normativas, que, de ser eficaz, nos hará topar con la existencia de la ley 1673 de 2.013, que se refiere a cuáles son las entidades o personas que en Colombia pueden hacer un avalúo de inmuebles que cumpla la expectativa de ser emitido por “entidad especializada”.

Hechas estas labores de interpretación e integración, el operador jurídico quedará con el conocimiento necesario para adelantar la aplicación de esas de esas normas, labor esta que implicará el cumplimiento del método que impone el ordenamiento jurídico, esto es, obtener el avalúo por medio de la entidad especializada para posteriormente tomarlo como punto de referencia del precio, negociar, llegar a un acuerdo y reducirlo a un contrato. Sin embargo, la tarea no ha terminado aun, pues también resulta necesario integrar esta norma del decreto reglamentario con aquella de la Ley 80 (Art. 39), que nos dice que el contrato debe reducirse a escrito y que, por tratarse de bien inmueble, ese escrito debe tener la condición de escritura pública y que, conforme al artículo 756 del Código Civil, se deberá inscribir esa escritura en un registro público, pues tan solo de esa manera se consumará la transferencia del dominio a favor de la entidad compradora.

Hemos tomado la “integración” como una labor conforme a la cual se toman diversas normas para construir una proposición jurídica completa, que en el caso del ejemplo sería del siguiente talante: ‘Para adquirir un inmueble para una entidad estatal, es necesario un previo avalúo del inmueble por parte de una persona autorizada e inscrita en el registro nacional de avaluadores, posteriormente se formulará una oferta al propietario, se adelantará una negociación y, de llegar a un acuerdo, este se formalizará a través de una escritura pública que debe ser inscrita en la oficina de registro, sin perder de vista que el bien debe ser materialmente entregado…etc.’

Como se ve, la formulación del camino a seguir se construye a partir de la interpretación y de la integración de diversas normas que componen el sistema jurídico o derecho positivo de la nación. En este caso, el sistema ha respondido todos los interrogantes que surgen sobre la manera de tramitar, perfeccionar y ejecutar el contrato.

Cuando el sistema normativo ofrece toda la información necesaria para adelantar una actividad con relevancia jurídica, sea transitar con la luz en verde, celebrar contratos o decidir un caso litigioso, se dice que hay “plenitud del ordenamiento”, esto es, que no existen “vacíos” ni “lagunas” (y tampoco incoherencias ni contradicciones).

Para ilustrar sobre cuándo existen lagunas, pongo el siguiente ejemplo: la entidad busca adquirir un programa de software que tan solo se puede adquirir por medio de un contrato electrónico y por sistema de pago que tan solo admite giros mediante débitos o créditos por medio digital. Cuando el operador busca en el derecho vigente el modo legalmente adecuado para adquirir el software mediante este método de contratación y pago, encontrará que no existe normatividad alguna que se refiera a un “mecanismo de selección” que permita hacer compras de servicios por la modalidad de plataforma virtual y, que, por el contrario, la normativa le dice que debe hacer una contratación por el método de la mínima cuantía.

Pero sucede que las empresas que licencian software por plataformas electrónicas no se someten a los condicionamientos propios de la contratación estatal, ya que su estrategia de ventas no contempla el envío de cotizaciones, ni de copias de registros mercantiles y mucho menos el pago por concepto de estampillas.

Esta situación refleja una laguna o un vacío, que, como nota marginal digo, ha debido ser colmado desde hace bastante tiempo, dado que la venta por plataforma electrónica es una modalidad de comercio que está plenamente desarrollada desde hace por lo menos diez años y a la cual las entidades públicas no pueden acceder por ausencia de reglamentación derivada de la pereza, retraso o desconfianza del legislativo frente a este modo de adquirir software o publicaciones científicas para el Estado.

Ante una laguna como esta, el operador jurídico, por muy creativo que sea, no puede inventar un modo de adquisición que se acople, no a la ley, sino a los requerimientos del vendedor y, por lo tanto, se tendrá que abstener de adquirir el servicio que necesita la entidad; ello debido, entre otras causas, a la máxima que dice que el mientras el particular puede hacer todo lo que no está prohibido, el servidor público tan solo puede hacer aquello que le está permitido, de donde deviene imposible satisfacer una necesidad que se pueda satisfacer por medio de un software vendido bajo el sistema de plataformas electrónicas dispuestas en la web. Una laguna como esta lleva al operador de la contratación a abstenerse de suplir la necesidad, pues de lo contrario, puede ser encausado penalmente por celebrar contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.

Ahora bien, es necesario indicar que la temática relacionada con la plenitud, las lagunas y la integración suele ser abordado desde la perspectiva del aplicador del derecho denominado juez, es decir, desde la perspectiva de quien, enfrentado al problema jurídico, al litigio, a la demanda de nulidad, de responsabilidad o de constitucionalidad, tiene jurisdicción y competencia para detectar e interpretar la norma que debe aplicar al caso concreto que se le plantea con el fin de dirimir un conflicto.

Al punto se debe tener en cuenta que, a diferencia del funcionario público que puede y debe abstenerse de actuar ante un vacío legal, el juez no puede negarse a decidir bajo el pretexto de que no existe norma aplicable al caso, donde resulta de interés resaltar que, según extendida doctrina, el sistema normativo puede presentar lagunas, pero, que el derecho no las tiene, ya que siempre habrá puntos de referencia autorizados y aceptados -criterios auxiliares- que permiten adoptar una decisión de naturaleza judicial.

Al efecto, cuando presentan lagunas, cuando existan pasajes oscuros, cuando no existe norma exactamente aplicable al caso que se somete a conocimiento y decisión del juez, cuando se presenten incongruencias o incoherencias entre diversas normas, el ordenamiento autoriza u ordena que este debe acudir a otros “criterios” de aplicación e interpretación. Al respecto señalan los artículos cuarto, quinto y octavo de la ley 153 de 1887:

4°. Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes.

5°. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.

8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Al respecto, el artículo 230 de la Carta establece que, «Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial».

En lectura de las anteriores normas, se observa que el operador jurídico debe, ante todo, acatar el dictado de la Ley, y que, cuando existan dificultades interpretativas, incoherencias del sistema o lagunas, es decir, se halle ante la inexistencia de “ley exactamente aplicable al caso controvertido” se aplicarán “leyes que regulen casos o materias semejantes”, que es lo que se conoce como aplicación analógica de la ley. Y que, cuando sea imposible la analogía, entonces se deberá acudir a ciertos criterios para interpretar, integrar y aplicar el derecho: la equidad, el precedente jurisprudencial, la doctrina y las reglas generales de derecho.

Sobre el contenido del artículo 230 constitucional, señala el profesor Daniel Fernando Gómez Tamayo: “… establece que los jueces en sus providencias solamente están sometidos al imperio de la ley, puesto que esta es la única fuente formal del derecho en Colombia; no obstante, ¿qué sucede cuando la ley no es clara?, o ¿qué sucede cuando la norma jurídica tiene vacíos o cuando existen contradicciones normativas? Prima facie, resulta claro que en estos casos el juez no está sometido al imperio textual de la ley, ello quiere decir que la ley solamente es aplicable al caso concreto cuando el texto de la ley sea claro, esto es, cuando el significado de las palabras y el lenguaje sea correcto, cuando la norma jurídica no tenga vacíos o cuando la ley no entre en contradicción con otras leyes; pero cuando la ley o la norma jurídica tiene vacíos o contradicciones, el juez debe acudir a los criterios auxiliares previstos en el artículo 230 de la Carta Magna o, en su defecto, a las fuentes subsidiarias previstas en la Ley 153 de 1887.” [ii]

Al punto dice la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2015: “… 6.3.1. La interpretación del ordenamiento plantea indiscutibles problemas que han sido puestos de presente por la jurisprudencia y la doctrina. La presencia de enunciados jurídicos con altos niveles de vaguedad y ambigüedad, la existencia de numerosas hipótesis que no cuentan con una regulación específica, así como la constante oposición, contradicción o conflicto de normas, pone de presente la importancia de la labor interpretativa de las autoridades judiciales. Con el objeto de enfrentar tales dificultades, el sistema jurídico colombiano acoge diferentes tipos de medidas. En primer lugar, establece en la Constitución y en los diferentes estatutos, las fuentes del derecho susceptibles de ser empleadas. En segundo lugar, en algunos de tales estatutos se ocupa de fijar el orden en que ellas deben ser aplicadas. En tercer lugar, prevé criterios para establecer las relaciones de jerarquía entre las normas del ordenamiento. En cuarto lugar, enuncia criterios auxiliares de la actividad de los jueces cuyo empleo contribuye a interpretar disposiciones oscuras o a corregir la injusticia en su aplicación. En quinto lugar, adopta un conjunto de reglas que establecen la forma de solucionar determinados conflictos o de completar los vacíos.

(…) 5.2.7. Al lado de estas tres fuentes del derecho –Constitución, ley y costumbre- la Carta prevé la existencia de cuatro criterios auxiliares de la actividad judicial. La segunda frase del artículo 230 reconoce como tales a la doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los principios generales del derecho. Tales criterios, según lo ha entendido esta Corporación, son recursos para la interpretación que, dada su calificación constitucional, nacen despojados de toda posibilidad para “servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales.” Se trata pues de recursos interpretativos que pueden contribuir a la fundamentación de las decisiones, pero nunca ser la razón de las mismas.

El señalamiento de esos criterios en el artículo 230 es, según lo precisó la Corte, meramente enunciativo, de forma tal que no se encuentran excluidos “otros criterios que sean indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma...”

La analogía

Sobre la analogía, señala la Corte Constitucional en la misma sentencia C-284-2015: “… 5.2.5. Al precisar el alcance de la expresión “ley” como fuente principal del derecho en el ordenamiento colombiano, este Tribunal ha indicado que cuando la autoridad judicial recurre a la analogía legis o a la analogía iuris para resolver una determinada cuestión de derecho, en realidad aplica la “ley”. En ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicación de la primera forma de analogía y las reglas generales del derecho que resultan de la segunda, constituyen una genuina expresión del imperio de la “ley”.

5.2.5.1. Al referirse al primer supuesto, la Corte sostuvo que “[e]l juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.” A su vez, aludiendo al segundo, señaló que pese a la complejidad del proceso de abstracción y generalización que supone, ello “no escamotea (…) la base positiva del fallo” y, en consecuencia, “cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.”

En términos muy similares, nos dice la siguiente doctrina española sobre la materia: “La analogía es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga al juez para superar las posibles lagunas jurídicas, aplicando una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basándose en la similitud entre ambos supuestos (…) la analogía «no presupone la falta absoluta de una norma, sino la previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto»; se condiciona así la aplicación del método analógico a la existencia de una verdadera laguna legal y a la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados.

La actual redacción del Título Preliminar del Código Civil [español] reconoce expresamente la analogía como método de integración, al fijar el artículo 4.1 de dicho texto legal, que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón». Con dicho precepto el legislador ha extendido el ámbito conceptual de la analogía, la doctrina parece de acuerdo en considerar que abre la puerta a la analogía legis, lo que no excluye la analogía iuris, que, implícita en los Principios Generales del Derecho, opera como directa fuente del Derecho e informadora del ordenamiento.

La analogía legis supone la aplicación de una disposición legal a otro supuesto no previsto expresamente en ella, pero similar, extendiendo la aplicación del texto legal a un caso distinto del previsto. La analogía iuris se presenta cuando un conjunto de disposiciones legales que forman una institución reguladora de una situación determinada, se aplica a otra que es semejante. Esta clase de analogía comprende la aplicación ya sea de normas legales como de principios generales. La «analogia iuris» implica, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho; es decir, que hay que entender la «analogia iuris» como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del Derecho. Se trata de una operación jurídica muy delicada que exige mesura, ponderación, meditado y cuidado uso, como dice la STC (Sala Segunda), Nº sent. 148/1988, de 14 Julio 1988 Nº rec. 864/1987.

En todo caso, con vistas a su ponderación, debe subrayarse que la interpretación extensiva y la integración analógica son expresión de un común razonamiento por analogía, y que la diferencia que separa uno y otro institutos radica en sus efectos normativos, pues mientras la primera proyecta una norma a un caso no previsto en ella, en la inteligencia de que, implícitamente, lo incluye, la segunda consiste en la creación de una nueva norma, de tenor idéntico a la que previamente se ha considerado, para aplicarla a un caso carente de regulación. Se puntualiza que una técnica produce la redefinición de un término, siendo aplicada la norma que lo contiene, mientras que la otra supone el paso de una norma a otra.

En el primer caso el legislador no ha dicho todo lo que quería decir, mientras que en el segundo no pensó todo en lo que debió pensar. Por otra parte, como apunta con acierto algún sector doctrinal, cuando procede la utilización del mecanismo analógico y lo usa el Juez, tal uso constituye un verdadero imperativo, y no es expresión de una mera facultad, sino de un poder cruzado con la idea de deber, de una potestad funcional, como lo es, en definitiva, la potestad jurisdiccional. Pero la aplicación del mecanismo analógico dista mucho de ser simple. Nótese que, como se ha dicho con razón, la presencia de una laguna en el ordenamiento jurídico es siempre una cuestión opinable, en el sentido de que, cuando un concreto supuesto de hecho no se encuentra concretamente previsto en una norma, la ausencia de regulación puede ser resuelta, en principio, mediante una argumentación a contrario, que conduce a no asociarle ninguna de las consecuencias jurídicas establecidas en las normas existentes.

Por ello, el argumento a simili, del que se sirve el instrumento analógico, se ha de componer con precisiones de sentido capaces de excluir la validez del otro argumento, pues la semejanza de supuestos –uno carente de regulación y el otro provisto de ella– es, de inicio, cuestión discutible, siendo sólo relevante mediante una identificación de la ratio legis de la norma considerada, lo que implica remontarse desde ella a los principios que la soportan y en las que enraíza su fundamento, para, a su vez, colmar entonces la laguna mediante la afirmación de una norma de solución idéntica que incluye como supuesto de hecho el que carece de previsión y como consecuencia jurídica la prevista en la norma tomada en consideración.” [iii]

Principios generales del derecho

Sobre los principios generales del derecho, señala la Corte Constitucional en la misma Sentencia C-284-2015:

“… 5.2.7.4. Los principios generales del derecho son también referidos en el artículo 230 de la Constitución. Sobre su significado numerosas opiniones y definiciones han sido discutidas por la teoría jurídica. Es posible identificar cuatro tipos de problemas alrededor de esta materia. En efecto, se discute (i) cuál es la definición de los principios generales del derecho; (ii) cuál es el razonamiento que debe seguirse para su identificación; (iii) cuál es la función que cumplen en el ordenamiento jurídico; y (iv) cuáles son los límites a su aplicación.

5.2.7.4.1. La primera y la segunda cuestión, aunque pueden diferenciarse, usualmente concurren en el examen de los principios. En el contexto colombiano algunos han sostenido la equivalencia entre reglas y principios generales del derecho indicando que estos se refieren (a) a las reglas que se deducen del espíritu de la legislación y que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha identificado “partiendo siempre de alguna aplicación singular hecha por el Código Civil”; (b) a las reglas o principios generales del derecho comparado, (c) a los principios de la equidad o del derecho natural de manera que este último “se hace presente en nuestros días pero no como un código de leyes absolutas, sino más bien como un conjunto de direcciones críticas al derecho positivo, como un ideal de contenido variable que pretende una corrección y perfeccionamiento del derecho vigente (…)”. Se identifican entonces como principios generales la prohibición de abusar de los derechos, la exclusión del enriquecimiento ilegítimo o la proscripción de alegar la propia inmoralidad ante la justicia. Otros han señalado que “[l]as reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales, tales como <<donde la ley no distingue no es dado distinguir al hombre etc.>>, mandados aplicar por las legislaciones romana y española, y que se fundan en la equidad.”

Doctrina extranjera autorizada destaca las profundas discrepancias que en esta materia existen. Así, Eduardo García Máynez ha explicado que algunos autores indican “que el método para descubrirlos consiste en ascender, por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas (…)”, luego de lo cual señala que si fuese cierto que los principios generales del derecho son el resultado de tal proceso analógico “resultaría inútil la referencia a ellos” en un ordenamiento jurídico que también prevea la analogía. Destaca además, que algunos tratadistas consideran que los principios “son los del derecho romano”, “los universalmente admitidos por la ciencia” y “los del derecho justo o natural.” Concluye que es esta última la posición correcta, tal y como fuera defendida por G. del Vecchio indicando que cuando se afirma que tales principios corresponden a los del derecho natural “quiere decirse que, a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión correcta sometida a su conocimiento” no siendo posible “que falle de acuerdo con sus opiniones personales”. Siguiendo al referido autor italiano, concluye que los principios generales no pueden oponerse en ningún caso a la ley.

Al describir las técnicas dogmáticas que emplean los juristas para fundamentar soluciones originales, Nino ha señalado que estos “se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil de determinar.” Y más adelante continua señalando que aunque la actividad antes referida no implica una modificación del sistema jurídico “no es infrecuente que los juristas dogmáticos transpongan ese límite, proponiendo principios generales en reemplazo de varias normas del sistema, pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquellos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de este modo, posibles lagunas de dicho sistema.”.

Refiriéndose a esa línea metodológica Karl Larenz diferencia la analogía legis y la analogía iuris o general. Indica que mediante esta última “se infiere, de varias disposiciones que enlazan igual consecuencia jurídica a supuestos de hecho diferentes, “un principio jurídico general”, “que se refiere tanto a los supuestos de hecho no regulados en el ley como a los supuestos de hecho regulados”. Y más adelante advierte: “La obtención de un principio general por vía de una “analogía general” se basa en el conocimiento de que la “ratio legis”, común a todas las disposiciones individuales referidas, no solo concierne a los casos particulares regulados, sino que se da ya siempre que existan determinados presupuestos indicados de modo general (…)”de manera que “[e]l retorno de todas las disposiciones particulares a la ratio legis posibilita la formulación de un principio general, que “parece evidente” por el contenido de justicia material a él inherente y se comprueba jurídico-positivamente por los casos regulados en la ley en concordancia con él.”

5.2.7.4.2. También se han planteado importantes discusiones en relación con la tercera y cuarta cuestión. En efecto, una revisión de la literatura permite identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos.

Los límites a la aplicación de los principios generales del derecho dependen, en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de limites suele estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se dispone acudir a los principios únicamente cuando no resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de límites se relaciona con la función que cumplen los principios y, en esa medida, su relevancia podrá depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.

5.2.7.5. En pronunciamiento reciente, de fecha 7 de octubre de 2009, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia analizó ampliamente la naturaleza y posición de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, a raíz de una decisión en la que debía determinar si un cargo fundado en la violación del principio según el cual “nadie puede alegar en su favor su propia culpa” podía abrirse paso en sede de casación.

5.2.7.5.1. La Corte planteó diferentes tesis alrededor de las cuestiones antes referidas. Sostuvo, entre otras cosas, (i) que los principios, a diferencia de las reglas, se caracterizan por carecer “de una estructura basada en un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica”; (ii) que los principios “no son promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente legitimadora, lo que lleva a que no sea posible predicar de ellos validez formal, en el sentido de haber sido establecidos de conformidad con algunas reglas de producción o reconocimiento” lo que implica que “cuando el legislador o los jueces aplican el principio o este ha sido consagrado en fórmulas legales o constitucionales –es decir, se ha positivizado- se produce apenas la verificación de una existencia irrebatible, pero este acto de reconocimiento nada añade en su validez formal, pues su fuente y existencia es puramente axiológica.”; (iii) que en atención a su naturaleza “la consagración legal o constitucional de un principio en nada altera su esencia” dado que “su existencia no puede quedar subordinada a ese reconocimiento y, en todo caso, ni el legislador, ni el propio constituyente, podrían simplemente aniquilarlos”; (iv) que los principios generales del derecho en atención a su textura abierta dan lugar a “una asociación explícita o implícita entre el derecho natural y el derecho por principios.”; (v) que el reconocimiento de lagunas en los diferentes ordenamientos suscita la pregunta por las formas de integración de los ordenamientos acudiendo, en algunos casos, a los mismos recursos que en ellos se prevén –autointegración- y, en otros, a fuentes externas –heterointegración- como el derecho natural; (vi) que el ordenamiento jurídico ha previsto diferentes soluciones para enfrentar sus lagunas pasando por normas que remiten a los fundamentos tomados del derecho natural, de la justicia universal y de la razón (Ley 1ª de 1834), a aquellos dos últimos (Código Civil del Magdalena) o a la analogía, a la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho (Ley 153 de 1887 art. 8º); (vii) que también han sido previstas reglas para fijar el pensamiento del legislador tal y como ocurre con aquella que autoriza acudir a los principios del derecho natural para ilustrar la Constitución en casos dudosos; (viii) que la expresión “reglas generales del derecho” ha sido considerada equivalente a los principios generales del derecho; y (viii) que en Colombia se establece un modelo de heterointegración dado que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las previstas en el ordenamiento jurídico del Estado y, adicionalmente, el artículo 4° remite a los principios de derecho natural.

Luego de estas consideraciones, la Corte Suprema (ix) se refirió ampliamente a algunas de las providencias de la Sala Civil en las que se explicaba la naturaleza de los principios generales del derecho y se reconocían como tales los relativos a la prohibición de abuso de los derechos, a la prohibición de enriquecimiento sin casusa, a la regla “error communis facit jus” y a la teoría de la imprevisión. Al concluir la cuestión y aunque el cargo formulado en casación no prosperó, la Corte dejó sentado (x) que era posible la violación de los principios generales del derecho cuando dejaban de aplicarse, cuando se aplican indebidamente o cuando son interpretados de manera incorrecta. Así las cosas “tienen el carácter de normas de derecho sustancial en aquellos eventos en los cuales, por si mismos, poseen la idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas.”

5.2.7.5.2. El examen de este pronunciamiento permite identificar varias tesis respecto de la forma como la Sala Civil de la Corte Suprema define los principios generales del derecho. En primer lugar, establece una asociación entre la definición de principio a partir de su dimensión estructural y la definición de principio a partir de su contenido o modo de conocimiento. Esto implica que para ese Tribunal todos los principios generales del derecho, además de carecer de un supuesto de hecho y una consecuencia, tienen altos niveles de indeterminación. En segundo lugar, reconoce una relación de equivalencia entre los principios y las reglas generales del derecho lo que supondría, al menos prima facie, que las reglas a las que alude el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 podrían calificarse como principios generales del derecho. En tercer lugar, precisa que la validez de los principios generales no depende de su vinculación o aceptación por el ordenamiento positivo en tanto le preexisten y, por ello, no se sujetan a las contingencias legislativas o constituyentes. Esta postura implica el reconocimiento de que los principios generales del derecho son, en verdad, derecho natural.

5.2.8. Debe ahora la Corte precisar el alcance de la expresión “principios generales del derecho” contenida en el artículo 230 de la Carta. Previo a ello la Corte estima necesario destacar que no resulta posible ni deseable una elaboración conceptual completa de tal categoría dado que, de una parte, ello no le corresponde a una decisión judicial de control abstracto y, de otra, la Corte no puede actuar como árbitro de una disputa teórica que ha dado lugar a los más complejos e intensos debates de filosofía del derecho y teoría jurídica. Sin embargo, en tanto se trata de una institución constitucional, la Corte si tiene la obligación de definir sus rasgos centrales y de establecer los criterios constitucionales que deben considerarse al interpretar la expresión referida.

5.2.8.1. La categoría “principios generales del derecho” es, al igual que la “equidad”, un concepto jurídico indeterminado. Se trata de una expresión que si bien designa una esfera de la realidad de la actividad judicial, no tiene un alcance preciso. Esta apertura semántica de la expresión supone, a juicio de la Corte, que en la delimitación de su alcance, las autoridades disponen de un margen de acción o apreciación.

La dificultad para definir dicha expresión queda en evidencia al examinar, tal y como se hizo anteriormente, las diferentes visiones que autorizados exponentes de la doctrina y la jurisprudencia tienen al respecto. Como se señaló, algunas perspectivas de la doctrina consideran que se trata de principios implícitos en el ordenamiento; otras consideran que se trata de principios que aunque pueden estar presentes en el ordenamiento no derivan su validez del mismo por corresponder al derecho natural; otras posiciones se orientan a señalar que los principios generales del derecho coinciden con aquellos del derecho romano y del derecho español.

Estas perspectivas, que deben ser consideradas por la Corte en tanto tienen su fuente en expositores autorizados, limitan la posibilidad de establecer definitivamente el alcance de los “principios generales del derecho”. Esto supone –insiste la Corte- que sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la Constitución confiere al legislador y a las autoridades judiciales un margen para que interpreten y definan el contenido de esta expresión.

5.2.8.2. Pese a la relativa indeterminación de la expresión estudiada, su interpretación se encuentra sometida a varios límites que se desprenden no solo del texto de la Carta sino también de algunos pronunciamientos judiciales de esta Corporación. A continuación se precisan.

5.2.8.2.1. Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a la “ley” y solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artículo 230 de la Carta, invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o desplazar una norma jurídica vigente y que se encuentre comprendida por el concepto de “ley”. En adición a lo señalado, apoyarse en los principios generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades se encuentran autorizadas, también por el artículo 230, para acudir a otros criterios a fin de cumplir la función judicial.

Puede ocurrir que un enunciado que originalmente era considerado como principio general del derecho, sea posteriormente incorporado mediante una disposición específica al ordenamiento jurídico. En esos casos, el enunciado correspondiente tendrá una nueva posición en el sistema de fuentes adquiriendo, si encuadra en el concepto de “ley”, la posición preferente que ésta ocupa según el artículo 230 de la Carta.

5.2.8.2.2. El uso de la expresión “principios” del artículo 230 no es equivalente al empleo que de la misma palabra se hace para distinguir, desde el punto de vista estructural, los diferentes tipos de normas (reglas y principios). En esa medida, el carácter abierto o indeterminado que se atribuye a las normas con estructura de principio no implica (i) que todas las normas con dicha estructura queden comprendidas por la expresión del artículo 230, tal y como ocurre en aquellos casos en los cuales la Corte refiriéndose a los artículos 29 o 53 emplea, respectivamente, las expresiones “principios generales del derecho penal” o “principios generales del derecho laboral. Tampoco supone (ii) que las proposiciones normativas que son reconocidas como principios generales del derecho no puedan tener una estructura de regla tal y como ocurre, por ejemplo, con el enunciado según el cual nadie puede alegar en su favor la propia culpa.

5.2.8.2.3. La expresión “principios generales del derecho” no es equivalente a la expresión “reglas generales del derecho”. Esta última fue examinada por la Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 y la Corte indicó (i) que tales reglas generales provenían de la analogía iuris –o analogía general- y, siendo ello así, (ii) la aplicación de las mismas está comprendida por el mandato que exige a los jueces someterse al imperio de la ley. La aplicación de una regla general del derecho es la aplicación misma de la ley, tal y como también ocurre cuando se acude a la denominada analogía legis. Este precedente obliga entonces a la Corte a descartar cualquier interpretación de los “principios generales del derecho” que implique su asimilación a las reglas que se obtienen mediante el proceso de abstracción y generalización propio de la analogía iuris…”

La equidad

Sobre la equidad, nos dice la misma sentencia de la Corte Constitucional, que: “… 5.2.7.2. La equidad ha sido objeto de análisis por las decisiones de este Tribunal destacando (i) que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363); y (iii) que la equidad en materia de administración de justicia tiene su lugar “en los espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.” Sobre ello precisó:

“La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia…”

Sobre la equidad como criterio auxiliar de interpretación y aplicación del derecho, ha señalado el autor colombiano Juan Camilo Rojas Arias:

“ Si bien la Constitución del 91 no reconoce taxativamente a la equidad como un principio general del Derecho, cierto es que en su evolución jurisprudencial sí se le ha reconocido tal jerarquía en el sistema jurídico colombiano, como lo analizamos en antecedencia. Ahora bien, al tenor literal del anotado artículo 230 y de la Sentencia C-083 de 1995, la equidad, en materia de administración de justicia, tiene asidero jurídico en virtud de la subsidiariedad, toda vez que su valor jurídico se deriva de la ausencia de norma positiva en concreto o de los espacios dejados por el legislador, al paso que su función es la de servir de concepto orientador de las decisiones judiciales27, fungiendo, en palabras de la Corte, como “fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden)”.

Sobre lo anterior, la Corte Constitucional precisó que “la Carta prevé la existencia de cuatro criterios auxiliares de la actividad judicial. La segunda frase del artículo 230 reconoce como tales a la doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los principios generales del derecho.

Tales criterios, según lo ha entendido esta Corporación, son recursos para la interpretación que, dada su calificación constitucional, nacen despojados de toda posibilidad para ‘servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales’. Se trata pues de recursos interpretativos que pueden contribuir a la fundamentación de las decisiones, pero nunca ser la razón de las mismas”.

A la luz de lo anterior, en la Sentencia T-518 de 1998, la Corte Constitucional delimitó a la equidad como un criterio auxiliar de justicia, que debe consistir en una ponderación de circunstancias particulares de cada caso en concreto, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la praxis, toda vez que “La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso. Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever”.

En este sentido, conviene resaltar la practicidad formulada en la Sentencia C-083 de 1995 respecto de la equidad como elemento extrajurídico, pero reconocido por el derecho positivo, y que puede ser determinante del fallo judicial, significándose en esta sentencia a la equidad como la materialización práctica de la convicción personal del juez sobre la justicia, a fin de dictar fallos no solo con el inmanente deseo de satisfacer a la justicia con base en normas objetivas, sino de moderar la norma positiva con fundamentos extrajurídicos, para tener fallos en derecho justos, razonables y proporcionados.

Así las cosas, en un primer momento, la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial se tomó como una fuente de derecho mediante la cual el juez proyectaba su visión de justicia en la adecuación de la norma abstracta al caso en particular, situación de facto que permite dilucidar que la equidad solo operaba en subsidiariedad o como mecanismo articulador de diferentes posibilidades justas para tener en cuenta a la hora de fallar.

Extendiendo la interpretación tradicional de la equidad, la Sentencia T-518 de 1998 realizó una interpretación amplia de la función de la equidad en la administración de justicia, abriendo la posibilidad de que la mera aplicación exegética de una norma signifique una vulneración al principio de equidad. De tal suerte, el administrador de justicia debe tener en cuenta, en su juicio de ponderación en la aplicación de justicia, todas las circunstancias propias del caso a la luz de la normativa vigente, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que, en todo caso, también habría impedido el legislador, si los hubiera podido prever. En suma, podemos entender la equidad, en esta dimensión, como un criterio orientador del deber ser en la aplicación del derecho positivo por parte del juez, siendo un concepto atemperador de la exégesis y del positivismo jurídico; reconociéndose, por vía jurisprudencial, el valor jurídico a principios axiológicos y de valor natural como la equidad y la justicia en la aplicación de la ley, y materializándose, en términos de la Corte Constitucional, a la equidad como un desarrollo del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público.

En coherencia interpretativa jurisprudencial, en la Sentencia C-1547 de 2000 se mantiene el reconocimiento de la equidad como ese elemento necesario en la aplicación de la ley al caso concreto, toda vez que “permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”.

En la sentencia de unificación su-837 de 2002, se recogen las principales posturas sobre la equidad, tales como que (i) el lugar de la equidad se fundamenta en los vacíos dejados por el legislador o (ii) como criterio extrajurídico para evitar fallos injustos. Ahora bien, mediante la aludida sentencia, por primera vez se hizo alusión a la equidad constitucional, resaltándose las múltiples acepciones que reviste a lo largo del texto constitucional, y en lo particular, dentro del ámbito judicial colombiano, se resaltó que la equidad se materializa en las instituciones del arbitramento, los jueces de paz34 y la acción de tutela como instancias o instituciones que persiguen la protección de los derechos fundamentales. Al efecto, se trascribe lo anotado: “[…] La tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales […]”.

Como corolario de la delimitación del concepto de equidad como criterio auxiliar de justicia, conviene citar la Sentencia T-1046 de 2007, en donde se concluyó, en la misma línea de lo expuesto hasta este momento, que “la equidad es un criterio que guía la labor judicial que no sólo resulta necesario cuando existe un vacío normativo para la solución de una controversia determinada. La equidad, especialmente en el ámbito de la justicia constitucional constituye un valioso criterio para distribuir las cargas procesales, y una forma de aplicación de la ley, en la cual ésta se acerca a las circunstancias concretas de la realidad, trascendiendo, en el momento de la adjudicación, el plano de abstracción y generalidad que la definen” (destacado fuera de texto). Ahora bien, como se extrajo de las jurisprudencias analizadas y de la misma naturaleza que conlleva el concepto de equidad, de indeterminado e irrestricto, atinente a su calidad de principio general del Derecho, y conforme su dispersión constitucional y su finalidad integradora y complementadora del derecho positivo, es de resaltar que esto “ha llevado al desarrollo de diversas instituciones como, por ejemplo, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesión enorme, la indexación de las sentencias por inflación; la ley de protección a la mujer cabeza de familia o la ley estatutaria de participación de las mujeres en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, a los cargos de dirección en la administración pública, la responsabilidad solidaria, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, que según las normas de procedimiento civil deben atender los principios de reparación integral y equidad, el ejercicio de las facultades de las Juntas Administradoras de las Unidades Inmobiliarias Cerradas de imponer el pago de un canon, en condiciones de justicia y equidad, etc.

En materia laboral, la equidad se expresa, entre otras materias, en el equilibrio salarial según la cantidad y calidad del trabajo, en el subsidio familiar, en la favorabilidad para el trabajador en caso de duda, en régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En materia comercial, el arbitraje y la conciliación son dos formas en las que se expresa el principio de equidad. En materia tributaria, la equidad tributaria justifica la progresividad de los impuestos, las exenciones tributarias para fomentar sectores marginados o discriminados de la población, etc. En materia penal o contravencional, la proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la sanción penal y/o civil, el tratamiento penal especial para inimputables, las causales de disminución o agravación de la pena, por mencionar sólo algunos temas, son manifestación propia de la equidad o justicia del caso concreto. Finalmente, en materia económica y de políticas públicas, la equidad es un principio central en la asignación de recursos públicos según la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en las medidas de atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia o en los planes, programas y proyectos para la promoción de la juventud, que tengan como finalidad, entre otras, la equidad entre géneros, el bienestar social, la justicia, la formación integral de los jóvenes y su participación política en los niveles.

(…) la función de la equidad varían –sic– en cada caso, se puede constatar una confluencia hacia un mínimo denominador común: en todos ellos se puede apreciar que quien decide en equidad dispone de una amplia discrecionalidad para resolver el conflicto sin que ello signifique que la confianza que se le ha depositado le permita ser arbitrario, ya que su función es, precisamente, la de brindar justicia, lo cual le impide fundar sus dictámenes en su capricho, puesto que su misión es razonar en equidad consultando el contexto fáctico del caso”…” [iv]

La correcta interpretación como garantía de seguridad jurídica

La corrección y buena fe en las tareas de interpretar, integrar y aplicar el derecho constituyen garantía de seguridad jurídica para el conglomerado social. Así lo expresa la Corte Constitucional en la Sentencia C-836 de 2001:

“… El derecho, como instrumento de ordenación social, pretende regular ciertos aspectos de las relaciones humanas, estabilizándolos. Cualquier comunidad política que pretenda organizarse como tal a partir del derecho requiere para tal fin, que sus miembros tengan cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad. En una sociedad altamente compleja como lo es el Estado contemporáneo, caracterizada por un aumento en la intensidad y en la variedad de la actividad social, el nivel de certeza requerido respecto de la protección social de determinadas conductas es mayor. Nuestra forma de organización político jurídica protege a todas las personas, imponiendo a las autoridades la obligación de garantizar la efectividad de los derechos y deberes (C.P. artículo 2º), a través del derecho, como sistema estable de ordenación social. Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido como social de derecho, en el cual la labor de creación del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el tiempo no son garantías jurídicas suficientes. En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan contar los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2º)

La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. (…)

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.

(…) 10. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet. En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial. (…) El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado (…) como administrador de justicia. (…) Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.”

Esta postura permite identificar los intereses constitucionales comprometidos con la salvaguarda de la seguridad jurídica en la actividad judicial: su garantía permite a los ciudadanos prever las reglas que les serán aplicadas. La estabilidad en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2) dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite. Al fundamento de la seguridad jurídica también concurre el principio de la buena fe que impone a las autoridades del Estado, el deber de actuar de manera coherente y de abstenerse de defraudar la confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83). También el reconocimiento de la seguridad jurídica se apoya en la cláusula de Estado de Derecho (art. 1) en tanto permite que las autoridades judiciales adopten las decisiones con apoyo en reglas preexistentes y no con fundamento en su propia voluntad.

La seguridad jurídica en los términos expuestos se vincula con la igualdad de trato establecida por el artículo 13 de la Carta al prescribir que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades. En efecto, si las decisiones judiciales no fueran previsibles o las reglas y soluciones adoptadas en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos no podrían esperar que el asunto que someten a la jurisdicción sea resuelto de la misma forma. Así las cosas, seguridad jurídica es una condición necesaria para garantizar el mandato de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta.

En atención a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación, han fijado varios instrumentos con ese propósito. En primer lugar, la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la “ley” lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la “ley”. En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, la ley –tal y como ocurre por ejemplo con la 153 de 1887- establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas. En tercer lugar la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico. En cuarto lugar, los pronunciamientos de esta Corporación han ido incorporando un grupo de doctrinas que, como ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al deber de respeto del precedente judicial, tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad. En quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102).

6.2.3. Ahora bien, las exigencias de seguridad jurídica y de trato igual no son absolutas si se considera que ello implicaría, entre otras cosas, desconocer la autonomía judicial, la necesidad de ajustar el derecho a las nuevas realidades sociales o la importancia de corregir yerros en la interpretación y aplicación del derecho. Es por eso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado, por ejemplo, que resulta posible introducir cambios de precedente bajo la condición de cumplir exigentes cargas argumentativas, como forma de armonizar la autonomía judicial y el principio de igualdad. Igualmente ha establecido que en algunos eventos pueden evitarse los efectos de la cosa juzgada, tal y como ello ocurre en los casos en los cuales se produce una variación del parámetro de control o sobreviene un cambio radical en el significado de la Constitución como consecuencia de variaciones económicas, sociales, políticas y culturales de una comunidad.

6.2.4. En síntesis, la seguridad jurídica (arts. 1, 2 y 83) y la igualdad de trato (art. 13) exigen de las autoridades judiciales el cumplimiento de varios deberes. En primer lugar, sus decisiones deben fundamentarse en las fuentes del derecho que el ordenamiento ha previsto. En segundo lugar, la aplicación del derecho debe atender las reglas que para su interpretación haya establecido la ley. En tercer lugar, las decisiones judiciales actuales deben guardar coherencia con las decisiones previas. En cuarto lugar, el precedente judicial debe seguirse y la separación del mismo demanda el cumplimiento de cargas argumentativas especiales…”

Nota: Sobre los temas tratados en este acápite, ver también Sentencia de la Corte Constitucional C-083 de 1.995.

Interpretación del contrato

Interpretar, calificar e integrar el contrato

De conformidad con sentencia del 3 de diciembre de 2.015 con ponencia de Santofimio Gamboa, en orden a descifrar el contenido del contrato, el intérprete debe acometer tres labores. Dice así la providencia:

“… Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.

La primera, es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio. Frente a la interpretación de los actos jurídicos la doctrina ha señalado que “interpretar un acto jurídico es averiguar el verdadero sentido y alcance de sus estipulaciones. Quienes tienen que pronunciarse sobre un acto jurídico, especialmente los jueces llamados a aplicarlo, tienen que comenzar por entenderlo realmente, lo que con frecuencia resulta difícil debido a la oscuridad, ambigüedad o deficiencia de las cláusulas empleadas por los agentes para expresar su voluntad, y hasta debido a contradicciones en dichas cláusulas. En estos casos corresponde al interprete desentrañar el real significado de las declaraciones formuladas y armonizarlas en cuanto ellos sea posible”. Así fue consagrado por el Código Civil en el artículo1618 la facultad interpretadora de los actos jurídicos: “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo. La doctrina se ha referido a esta facultad con la que cuenta el Juez: “La misión de un Juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho, como quiera que consiste en averiguar cuál es la real intención de los agentes, sino que va más allá, en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado, a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cual es la naturaleza específica, cuestión esta que ya no es de hecho, sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan atribuido los agentes”.

La tercera es la integración del negocio jurídico, que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres, como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes. Es así como, en este último caso, se puede afirmar que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes, pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes, supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes.

Conforme con lo anterior, es deber del Juzgador interpretar las estipulaciones hechas por las partes en el negocio jurídico, valorarlas e integrar lo que allí se consignó con las diferentes normas y principios que forman parte del ordenamiento jurídico. Para lo lograr esta finalidad, se debe acudir al material probatorio que las partes hallan allegado al expediente en cada caso concreto, el cual le permitirá al Juez armonizar su laborar interpretativa, valorativa e integradora con la realidad de los hechos…” [v]

En similar sentido la sentencia de 3 de mayo de 2013, con ponencia de Rojas Betancourth:

“… Dentro de la teoría general, para entender un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir el proceso de interpretación, el cual comprende tres pasos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración. La interpretación en sentido estricto corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. La calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en la Ley 80 de 1993, el código civil, el código de comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras, a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume la convención de los contratantes. La integración corresponde al fenómeno en virtud del cual, una vez determinado el tipo contractual, las partes o el juez encuentran que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en la autonomía de las partes, se agregan, adicionan o suman otras obligaciones y otros derechos que tienen título en las normas imperativas y supletorias y en las otras fuentes externas al contrato, como los usos y costumbres, la buena fe y la equidad…” [vi]

Interpretación e integración conforme a fallo del Consejo de Estado de 2.011

Con ponencia del magistrado Gil Botero, el 9 de mayo de 2.011, el Consejo de Estado orientó de la siguiente manera sobre la interpretación e integración del contrato:

“… En consecuencia, frente al contrato (privado o público) operan los fenómenos de integración e interpretación, el primero está asociado a la verificación y articulación de las normas de orden público que, sin encontrarse expresamente estipuladas por las partes, integran el negocio jurídico y se imbrican con el mismo, mientras que el segundo se refiere a la forma cómo se fija el contenido y alcance de las cláusulas convencionales y su aplicación. En otros términos, la voluntad expresa o ínsita de las partes es susceptible de ser objeto de interpretación, mientras que donde ella no recae es que se genera el efecto integrador u objetivo, ya que, en este escenario, el operador jurídico vincula al negocio las normas suplementarias –a efectos de llenar vacíos o lagunas– y las imperativas –en aras de verificar que la declaración se ciña a los postulados normativos prevalentes–.

La distinción mencionada ha sido desarrollada por la doctrina extranjera, en los términos que se transcriben:

“Sobre la misma línea de distinción entre interpretación y valoración jurídica se establece también el criterio diferencial entre interpretación e integración del negocio, lo mismo que entre interpretación y corrección (conversión) del mismo. También el criterio de que hablamos se configura diversamente según el modo de concebir la tarea de interpretación. Para el que esta tarea consiste en determinar la “voluntad real” de las partes, la interpretación termina cuando no cabe ya discusión sobre esta voluntad real y allí comenzaría la integración. En cambio, para el que considera la tarea de reconstruir el significado objetivo del acto, la interpretación va más allá y se extiende también a aspectos del negocio que no constituirían objeto de consciente reflexión (…), puntos para los cuales es inútil e irrelevante ir a buscar una voluntad “suponible” o “presumible” que en realidad no existió. Si como se ha dicho, la interpretación trata de desarrollar en su coherencia lógica la fórmula de la declaración o la estructura del acto para obtener de ella la idea más apropiada, esto lleva necesariamente a poner en claro también el contenido implícito o marginal del negocio que no se ha manifestado en la fórmula o estructura del mismo y que a lo sumo permanece en la sobre también de la conciencia de las partes. Sucede a menudo que los puntos a esclarecer surjan de una existencia lógica, social o jurídica, del complejo de cuanto se ha dicho y hecho y, por tanto, sean inferibles y recognocibles (sic) de la declaración o del comportamiento en virtud de un nexo necesario. De esto surge, de pronto, la diferencia entre la interpretación, de un lado, aunque integradora (que por ello no deja de ser interpretación) y de la integración del negocio, por otro, o más exactamente de sus efectos, mediante normas supletorias.

“La que llamamos la interpretación integradora recae sobre puntos de la regulación negocial que, no estando comprendidos en la fórmula, pueden en todo caso comprenderse en la idea que ella expresa, siendo, por ello, encuadrados en el contenido del negocio. Los puntos a indagar en vía de interpretación se infieren siempre del complejo de la declaración valorado con la medida de la buena fe, de los usos sociales, etc., de forma que en tal medida son inteligibles y recognoscibles por las mismas partes.

“(…)” El hecho de que la convención pueda ser interpretada no quiere ello significar que el proceso hermenéutico del contrato esté aislado de las condiciones objetivas del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, se circunscriba a la determinación de lo real y efectivamente pactado o acordado por las partes contratantes. En otros términos, la interpretación posee una naturaleza dual o bifronte; la subjetiva, encaminada a desentrañar la voluntad material de los sujetos contratantes, y la objetiva, cuya finalidad consiste en analizar el acuerdo a la luz de las normas imperativas, los principios generales del derecho, el tráfico jurídico y los usos sociales.

En consecuencia, se reitera, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio consagran el principio de buena fe contractual, postulado que tanto en su dimensión subjetiva como objetiva integran al negocio jurídico una serie de principios, valores y reglas que aunque no se encuentren de manera expresa estipuladas, sí son de obligatorio cumplimiento para las partes pues se vinculan al mismo para facilitar la integración y la interpretación del contrato, lo que permite establecer su verdadero y real contenido y alcance.

(…) Inclusive, desde la propia teoría del negocio jurídico se han prohijado las labores de integración e interpretación del mismo en aras de garantizar, al margen de los acuerdos expresos y el contenido del clausulado, el respeto por los derechos ajenos y las normas de orden público. Al respecto, el reconocido tratadista Álvaro Pérez Vives con sobresaliente claridad, contundencia, y emotiva estética señaló:

“De igual manera, el contrato ha dejado de ser el producto de voluntades soberanas y autónomas. La convención es tanto más respetable cuanto mejor interprete las necesidades e intereses colectivos. Si sus cláusulas son leoninas, si atropellan a la parte contractualmente débil, si sus condiciones no podrían subsistir sin constituir una injusticia por causa del cambio de la situación imperante al momento de pactarse, si ellas revelan el aprovechamiento de circunstancias en forma excesivamente onerosa para la parte que tuvo que ceder a la presión de las circunstancias, si a la obligación de una de dichas partes falta, en todo o en parte, su causa, interviene el juez y modifica o destruye el contrato.

“Estamos, pues, muy lejos de la regla pacta sunt servada, en la misma forma que al principio dura lex sed lex se ha opuesto otro que dice summun jus summa injuria. “Suele objetarse contra esta manera de ver las cosas que sería el imperio de la arbitrariedad y que el juzgador podría convertirse en un ser tiránico y omnímodo.

“El argumento es especioso. Parte del supuesto de que, bajo el vicio de la exégesis, el juzgador o el intérprete no pueden llegar a ser, al igual que bajo otro sistema, injustos o arbitrarios. En todo intento de interpretación de un texto legal y de aplicación del derecho, tiene el juzgador poderes y facultades que, precisamente por su posición, pueden llevarlo a la arbitrariedad y a la injusticia. Pero esto no es patrimonio exclusivo de un solo sistema. Ya hemos visto a qué conclusiones monstruosas puede llevar el método tradicional que parte del supuesto de un “absoluto respeto a las normas legales”.

“En toda época las leyes han dicho lo que los intérpretes y juzgadores han querido que digan. Sólo que el criterio predominante es el fruto del desarrollo económico y social. “(…) El jurista debe hallarse convencido de que su tarea es la más importante dentro del conglomerado humano, puesto que a él le corresponde tomar el texto de la ley, los presupuestos gramaticales de la misma, y acomodarlos al ritmo siempre cambiante de las necesidades colectivas. Mediante ese proceder ayudará a descargar el horizonte de las tormentosas nubes revolucionarias. La conmoción jamás ha sido producto de los principios que nosotros exponemos; ella proviene del estancamiento de las ideas y de los sentimientos. La historia presiona sin cesar; el muro de contención creado por los intereses reaccionarios es muy débil. Cuando la marejada ha llegado a su punto culminante, si nada hay que la calme, surge la revuelta y restablece el equilibrio social alterado.

“Inútil es, como lo hace Laurent, dirigir sus quejas al legislador. Éste se ha demostrado impotente para resolver adecuadamente el problema. Sólo el jurista puede enmendar sus yerros y corregir sus equivocaciones. El verdadero “sentido de la ley” no lo imprime quien la dicta sino quien la aplica. Y es porque a los encargados de aplicarla les falta un suficiente bagaje de equidad y sensibilidad social, por lo que sus fallos reflejan la injusticia de un sistema jurídico anticuado o encaminado a la defensa de mezquinos intereses dominantes.” (Cursivas del original – negrillas adicionales).

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se instauró en el ordenamiento jurídico el principio de interpretación conforme, de allí que cualquier norma o acto jurídico en su aplicación debe consultar los postulados superiores, inclusive si su entrada en vigencia fue anterior a la del texto constitucional; en consecuencia, todo precepto o actuación que desconozca o contravenga los límites fijados por el Constituyente estará afectado de un vicio en su validez y, en consecuencia, tendrá que ser modificado o ajustado a esos lineamientos so pena de que se produzca su retiro del ordenamiento.

De allí que, en el caso concreto, la controversia desborda los lineamientos propios de un conflicto de corte individualista o subjetivo en el que habría lugar, de manera eventual, a la aplicación de la teoría de la preservación del negocio jurídico, es decir, a restablecer el equilibrio económico aparentemente resquebrajado pero manteniendo la eficacia del contrato. Por lo tanto, en este tipo de escenarios huelga reiterar que el contrato no puede desconocer el principio de la defensa del interés general, los postulados o principios constitucionales, ni mucho menos el principio de buena fe que dimana de cualquier acuerdo contractual…” [vii]

Interpretación e integración conforme a las normas del Código Civil

En sentencia del 24 de mayo de 2012 con ponencia del consejero Hernán Andrade Rincón, el Consejo de Estado puso de presente la necesidad de acudir a las reglas que trata el Código Civil en materia de interpretación:

“… dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal, resulta necesario en este caso acudir a los criterios de interpretación previstos en el Código Civil Colombiano, incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 1314 de la Ley 80 de 1993 y también por remisión del Código de Comercio15, en el evento de que el contrato se celebre con un comerciante, a la luz de lo dispuesto por el artículo 2816 de la misma Ley 80 respecto de los criterios de interpretación de los contratos estatales.

A las reglas de interpretación de los contratos estatales se ha referido la Jurisprudencia de esta Sección, entre otras, en la Sentencia que se cita a continuación:

“2. Las reglas de interpretación de los contratos

“2.1 Con la interpretación del contrato se persigue constatar el convenio negocial, la determinación de sus efectos y la integración de estos, sin comprender en ella la calificación del acto pues esto es propio de una actividad diferente como es la valoración jurídica del acto celebrado. “Sin embargo no debe perderse de vista que si las partes han señalado los efectos del contrato, la verificación de este señalamiento corresponde a una labor interpretativa mientras que lo atinente a las repercusiones jurídicas de lo fijado por los contratantes harán parte de la valoración.

“La interpretación del negocio jurídico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intención común de todos ellos toda vez que el contrato es en últimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales.

“Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3º), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619).

“Pero es posible que esa común intención de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de los contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1º), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (art. 1624 inc. 2º).

“2.2 La regla de interpretación contra el predisponente o proferentem contenida en el inciso final del artículo 1624 del Código Civil es de rancia raigambre pues se remonta al derecho romano clásico.“En efecto, Celso expresaba que ‘cuando en una estipulación se duda cual sea el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra el que estipula’, opinión ésta que reiteraba Ulpiano al señalar que ‘cuando en las estipulaciones se duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas contra el estipulante’.

“Téngase en cuenta que en Roma el estipulante presentaba el texto de la stipulatio y el promissor adhería a lo predispuesto, circunstancias éstas que determinaron que los jurisconsultos opinaran que las oscuridades debían interpretarse en contra de quien redactó la estipulación pues ‘fue libre para emplear con latitud las palabras’.

“Pues bien, en términos actuales y de una manera más general podríamos afirmar que las cláusulas oscuras deben interpretarse en contra de quien las redactó o predispuso porque siendo de su cuenta la confección de la cláusula se impone con más vigor en él la carga de la claridad pues así lo exige la buena fe contractual, en especial si se tiene en cuenta el deber de información y el deber que tiene todo contratante de velar no sólo por su propio interés sino también por el interés del otro ya que el contrato cumple finalmente con una función económica y social. “Ya se comprenderá entonces que estos deberes se aquilatan cuando se trata de la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y se utilizan para ello los esquemas contractuales.

“Pero por supuesto, se reitera, esta regla de interpretación que se viene comentando es de carácter subsidiario pues sólo puede acudirse a ella si no es posible dilucidar en primer lugar con las otras reglas la común intención de los contratantes.”

En el presente caso es necesario acudir a una de las llamadas reglas subjetivas, cual es la prevista en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a la literalidad de las palabras y esta intención se puede desentrañar tanto de la solicitud de cotización realizada por la entidad como de la propuesta formulada por el actor.

(…) En el punto 7.9 de su propuesta, el demandante expresó lo siguiente: “7.9. DURACION Y/O TERMINO: Hace referencia al término o el lapso de tiempo que se calcula va a durar el proceso que para el presente caso puede tener un rango que puede oscilar entre tres (3) a cinco (5) años que podría en determinado momento ser un poco más.”

De conformidad con estos documentos previos a la celebración del contrato, de manera inequívoca se puede concluir que la intención de las partes fue el ejercicio de la representación de la entidad en los procesos judiciales de recuperación de dos predios de propiedad de la misma, hasta la segunda instancia.

Ahora bien, como antes se mencionó, en el contrato se consignó que para los efectos del contrato “se estima un plazo de dos (2) años, sin perjuicio de la ampliación del mismo por los términos judiciales.”. Se trata entonces de interpretar esta cláusula, toda vez que como dispone el artículo 1551 del Código Civil “[n]o podrá el juez sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.”

Las obligaciones a plazo se encuentran sujetas a esta modalidad, de la cual penden la ejecución o la vigencia de sus efectos. Algunas obligaciones deben cumplirse en una fecha determinada “ex die o sub die”, mientras que otras se contraen para que produzcan efectos hasta el momento que se fije “ad diem”. Las primeras no son exigibles después de la llegada de la fecha previamente determinada, mientras que las segundas dejan de producir efectos desde ese momento; así pues, el plazo puede afectar el cumplimiento o la ejecución de una obligación, su duración o su extinción. Este plazo puede ser determinado, en tanto se conoce el momento de su vencimiento y también puede ser indeterminado si se ignora tal fecha límite.

Al plazo se refiere el artículo 1551 del Código Civil, según el cual “es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlas”.

En este caso interpreta la Sala que el plazo de dos años fijado en el contrato de prestación de servicios ahora cuestionado era un plazo meramente estimativo inicial que se encontraba sujeto a la ampliación de los términos judiciales, es decir, se trató de un plazo tácito e indeterminado, toda vez que el término indispensable para cumplir las obligaciones del apoderado judicial dependía a su vez de la duración de los procesos judiciales, inclusive hasta la segunda instancia, términos que para el momento de la celebración del contrato se desconocían.

Así pues, si bien en el texto del contrato se fijó un plazo de dos años, no podría interpretarse el contrato en el sentido de que el actor fue contratado para ejercer la representación judicial durante un lapso de dos años, por cuanto ello privaría de sentido el objeto, en virtud del llamado principio de conservación del contrato, según el cual su interpretación debe conducir a lograr que el contrato o algunas de sus estipulaciones resulten eficaces, es decir, en términos del artículo 1620 del Código Civil debe preferirse el “efecto útil” de las cláusulas del contrato; asimismo, de conformidad con las previsiones del artículo 1622 de la misma codificación “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, en virtud de lo cual no puede atribuirse sentido a una de sus estipulaciones –en este caso de la duración del contrato- de forma inconexa respecto de las demás cláusulas.

Refuerza la tesis de que el plazo de dos años era meramente estimativo la manera como se estipuló la forma de pago en el contrato, la cual no se encontraba atada en manera alguna al plazo del mismo y dependía enteramente del avance en las distintas etapas del proceso, como se desprende de la cláusula segunda, cuyo texto es el siguiente: “El valor total del presente contrato se fija en la suma de $8.000.000.oo. forma de pago: Se efectuará así: La suma de $2.000.000.oo a la presentación de los autos admisorios de las demandas; $2.000.000.oo a la presentación de los autos de apertura de pruebas en ambos procesos; $2.000.000.oo) a la presentación de la sentencia de primera instancia y $2.000.000.oo) a la presentación de la sentencia de segunda instancia debidamente ejecutoriada.”

Así pues, de conformidad con esta interpretación, no encuentra la Sala que el contrato se haya ejecutado más allá del término previsto y que, en consecuencia, deba reconocerse al demandante valor alguno por este concepto…” [viii]

Reglas subjetivas y objetivas de la interpretación contractual

En sentencia del 7 de julio de 2.011, con ponencia de magistrado Santofimio Gamboa, la sección tercera del Consejo de Estado se refirió a la existencia de reglas, unas objetivas y otras subjetivas, para adelantar la tarea de la interpretación del contrato:

“… 2. Las reglas de interpretación de los contratos.- 2.1 Con la interpretación del contrato se persigue constatar el convenio negocial, la determinación de sus efectos y la integración de estos, sin comprender en ella la calificación del acto pues esto es propio de una actividad diferente como es la valoración jurídica del acto celebrado.

Sin embargo no debe perderse de vista que si las partes han señalado los efectos del contrato, la verificación de este señalamiento corresponde a una labor interpretativa mientras que lo atinente a las repercusiones jurídicas de lo fijado por los contratantes harán parte de la valoración.

La interpretación del negocio jurídico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intención común de todos ellos toda vez que el contrato es en últimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales.

Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3º), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619).

Sin embargo es posible que esa común intención de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de los contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1º), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (art. 1624 inc. 2º).

2.2 La regla de interpretación contra el predisponente o proferentem contenida en el inciso final del artículo 1624 del Código Civil es de rancia raigambre pues se remonta al derecho romano clásico.

En efecto, Celso expresaba que “cuando en una estipulación se duda cual sea el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra el que estipula”, opinión ésta que reiteraba Ulpiano al señalar que “cuando en las estipulaciones se duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas contra el estipulante”.

Téngase en cuenta que en Roma el estipulante presentaba el texto de la stipulatio y el promissor adhería a lo predispuesto, circunstancias éstas que determinaron que los jurisconsultos opinaran que las oscuridades debían interpretarse en contra de quien redactó la estipulación pues “fue libre para emplear con latitud las palabras.”

Pues bien, en términos actuales y de una manera más general podríamos afirmar que las cláusulas oscuras deben interpretarse en contra de quien las redactó o predispuso porque siendo de su cuenta la confección de la cláusula se impone con más vigor en él la carga de la claridad pues así lo exige la buena fé contractual, en especial si se tiene en cuenta el deber de información y el deber que tiene todo contratante de velar no sólo por su propio interés sino también por el interés del otro ya que el contrato cumple finalmente con una función económica y social.

Ya se comprenderá entonces que estos deberes se aquilatan cuando se trata de la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y se utilizan para ello los esquemas contractuales.

Pero por supuesto, se reitera, esta regla de interpretación que se viene comentando es de carácter subsidiario pues sólo puede acudirse a ella si no es posible dilucidar en primer lugar con las otras reglas la común intención de los contratantes. [ix]

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación del contrato

Sobre la temática de interpretación del contrato, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de febrero de 2008 con ponencia del magistrado William Namén Vargas:

“… Interpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio el alcance de su contenido y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final.

Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “recíproca intención de las partes” (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que “…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato” (cas. civ. junio 28/1989).

De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado “por claro que sea el tenor literal del contrato” (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni “encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato…” (cas.civ. junio 3/1946, LX, 656).

Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907).

Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y “a la consecución prudente y reflexiva” del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577). Empero, el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su “contenido sustancial”, utilidad práctica, esencial, “real” y funcional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, Il contrato, Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A. Mila, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenirlo efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular.

Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (cas. mayo 15/1972 “…entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada” y agosto 1/2002, exp. 6907, “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual”), ya “manifestada”, bien de “voluntad objetiva” (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al “acto de autonomía privada” (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX, 656).

Es menester, por tanto, denotar la inteligencia de la expresión communis intentio acorde a los principios informadores del sistema jurídico para atribuirle un significado real, coherente y compatible con el contexto histórico actual, particularmente, en consideración a la función práctica o económica social procurada por las partes con la celebración del negocio jurídico, correspondiendo al juzgador determinarla in casu partiendo y yendo más allá de lo estipulado, esto es, sin limitarse al sentido literal de las palabras escritas, ni aún si no ofrecen motivo de duda, tanto más por el carácter prevalente de la recíproca intención respecto del clausulado y su significado natural, el cual, podrá infirmarla in radice.

En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo “que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas” (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976).

En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una “interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo” (art. 1622, C.C. cas.civ. S-139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456).

Con referencia a la directriz de especificidad, coherencia, racionalidad y razonabilidad hermenéutica, “[p]or generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado” (art. 1619 C.C.), sin limitarla al caso enunciado “excluyendo los otros a que naturalmente se extienda” (art. 1623 C.C.) ni ampliarla a otros (Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est) y la identidad de los términos o expresiones imponen un sentido idéntico o idéntica conclusión, debiéndose estar en cuanto no exista decisión contraria “a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato” (art. 1621 C.C.) en las cuales se entienden incluidas las “cláusulas de uso común” (naturalia negotia por uso) y frente a estipulaciones polisémicas, dicotómicas o patológicas “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (art. 1620 C.C.), privilegiándose la conservación del negocio jurídico, la utilidad respecto de la irrelevancia y la eficacia sobre la ineficacia del acto (effet utile, res magis valeat quam pereat).

De esta forma, cuando la estipulación admite diversos significados prevalece el sentido racional coherente con la función práctica o económica de los intereses dispositivos, por lo común, dignos de tutela y reconocimiento normativo (art. 1620 C.C.) y la inherente a la regularidad del acto dispositivo respecto de su ineficacia o invalidez, in favorem validitatis pacti, y en “casos ambiguos, lo más conveniente es aceptar que la cosa de que se trata más bien sea válida que no que perezca” (Juliano, Quoties in actionibus aut in excepcionubus ambigua oratio este, commodissimum est, id accipi, quo res, de qua agitur, magis valeat quam pereat), siempre del modo “que el acto sea válido” (Dicio, Interpretatio fieri debet semper ut actus valeat) y a favor de la validez (Actus intelligendi sunt potius ut valeant quam ut pereant, o Interpretatio fieri debet semper ut actus valeant). Por ende, frente a diversas interpretaciones prevalece la que preserve la inteligencia más concorde con el acto, su relevancia y función (Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum accipienda quoe gerendae aptiorest).

En efecto, consistiendo el negocio jurídico y, más concretamente el contrato, en un acuerdo dispositivo de intereses, es elemental la “regulae”, “principiee” o “principia” de su utilidad y eficacia, en tanto sus autores lo celebran para el desarrollo de concreta función práctica o económica social y bajo el entendimiento recíproco de su utilidad y eficacia. Con esta inteligencia, el hermeneuta preferirá la interpretación más conveniente al efecto útil del acto respecto de aquél en que no lo produzca (Utile per inutile non viatiatur), tanto cuanto más por la relevancia abstracta del negocio, las cargas de la autonomía privada, en particular, las de legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe, probidad y el principio de cooperación negocial que imponen a las partes desde el iter negotti la carga de conocer, respetar y aplicar la disciplina normativa (ignoranti legis non excusat), evitar causas de irrelevancia e ineficacia y colaborar armónicamente en la integración y regularidad del acto.

En singular, el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico. Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia.

Y, así ha de procederse, no sólo por la naturaleza impegnativa del contrato, sino porque, además la recíproca intención de las partes está presidida razonablemente por el propósito común de obtener sus resultados prácticos concretos y, por consiguiente, su realización, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposición contraria, esto es, la celebración del acto para que no produzca efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conduciría al absurdo de la negación misma del negocio jurídico y al inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento. Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa.

La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil (cas. Civ. Sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504).

Los principios generales del derecho, estándares inspiradores e informadores de todo el ordenamiento jurídico, son reglas hermenéuticas del contrato (G. ALPA., principi generali, en Tratatto di diritto privato a cura di G. Iudica e Paolo Zatti, Milano, 1993, pp. 15 y ss; L. BIGLIAZZI, GERI, L’interpretazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1991, ps. 1 y ss.; M. COSTANZA, Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede, Giuffrè, Milano, 1989, pp 1 y ss.). Así la Constitución Política de 1991, previa indicación “De los principios fundamentales” (Título I), al tratar “De la rama judicial”, remite a los “principios generales del derecho” dentro de “los criterios auxiliares de la actividad judicial». En especial, la buena fe impone una cláusula general de corrección proyectada en un deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico (artículos 863 y 871 del C. de Co. Y 1.603 del C. C.), apreciable en la interpretación en su perspectiva objetiva, esto es, en cuanto regla directiva del comportamiento recto, probo, transparente, honorable “en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.), (cas. civ. Abril 19/1999, exp. 4929, febrero 2/2001, exp. 5670 y agosto 2/2001).

Con los lineamientos precedentes, para la Sala, a los criterios hermenéuticos consagrados en la disciplina del contrato, naturaliter se incorpora ex interpretatione la disciplina específica de la autonomía privada y libertad de contratación, para obtener conformemente a los principios explicativos, directrices y fundantes del acto y, más concretamente a los generales del ordenamiento la relevancia de la “recíproca intención de las partes”, permeable a evidentes cambios culturales, sociales, económicos, tecnológicos y científicos en atención a sus intereses convergentes, sin reducirla a una simple quaestio voluntatis, cognoscitiva, reconstructiva o asentiva, tanto más cuanto que el juzgador en su función de interpretar el negocio jurídico, o sea, de determinar el sentido jurídicamente relevante de la specie juris, precisa su alcance y su eficacia in concreto. [x]

Interpretación del pliego de condiciones

Ver el punto 2.5.11 en https://www.contratosdelestado.com/tesauro/art-24-principio-de-transparencia/

[i]https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNjA2NztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAP-YkJjUAAAA=WKE

[ii] Gómez-Tamayo, D. F. (2020). Las fuentes del derecho en Colombia: análisis de la Sentencia C-083/1995 de la Corte Constitucional de Colombia (Generación de contenidos impresos N.° 18). Bogotá: Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia. doi: https://doi.org/10.16925/gclc.12

[iii]https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNDUzMztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoACs7rcDUAAAA=WKE

[iv] Rojas Arias, J. (2017). Delimitación del concepto de equidad en la Constitución Política de 1991. Análisis de fundamentación jurisprudencial y de análisis económico del derecho, en Revista Contexto, n.º 47, pp. 11-39. DOI: https://doi.org/10.18601/01236458.n47.03

[v] Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación: 25 002 326 000 2008 00113 01 (46736). Actor: Unión Temporal Vías Sumapaz. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano.

[vi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00634-01(24221)

[vii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863)

[viii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN.- Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo dos mil doce (2012), Radicación número: 76001-23-25-000-1999-00272-01(21181)

[ix] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C. julio siete (7) de dos mil once (2011), Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03901-01(18762).-

[x] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE CASACIÓN CIVIL.- Magistrado Ponente.- WILLIAM NAMÉN VARGAS.- Referencia: expediente 2001-06915-01.- Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).-

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