Art-27-Ecuación – Equilibrio del contrato

Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus

Para comprender la teoría o principio del equilibrio financiero del contrato, en adelante EFC, previamente hay que entender en que consisten las dos expresiones del latín que dan título a este acápite:

Pacta Sunt Servanda: Esta expresión constituye uno de los fundamentos del contrato y nos dice que los contratos son para cumplirlos. Al punto, nuestro Código Civil, en su artículo 1602, traduce así la expresión: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes…”

De conformidad con este principio, el contrato debe ser ejecutado “a rajatabla”, “sin pretexto alguno” o “cueste lo que cueste”, pues se parte de la premisa según la cual el obligado mediante el acuerdo de voluntades debe honrar la palabra empeñada y, sin importar la clase de obstáculo que se le presente o los costoso que pueda resultarle, ha de satisfacer la obligación pactada.  

Rebus Sic Stantibus: Al paso que el pacta sunt servanda representa el rigor, el rebus sic stantibus, representa un margen de tolerancia o condescendencia, conforme al cual se considera ajustado al derecho, a la equidad, a la buena fe que se introduzcan ciertas modificaciones al contrato o que estos se den por terminados cuando se presenten circunstancias imprevistas e imprevisibles que puedan perjudicar de manera grave a una de las partes.    

Al respecto nos dice la RAE: “Origen medieval incierto procedente de una idea del derecho romano: la obligación puede modificarse si se alteran las circunstancias existentes en el momento de su constitución. Presenta distintas formulaciones: rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus (‘estando así las cosas y no surgiendo algo nuevo’); rebus sic stantibus omnis promissio intellegitur (‘en toda promesa se sobreentiende el cumplimiento siempre que sigan así las cosas’); también se predica de la conventio y del contractus; contractus qui habent tractus sucessivus vel dependentia de futuro rebus sic stantibus intelliguntur (‘en los contratos de tracto sucesivo o sometidos a futuro se sobreentiende su cumplimiento siempre que sigan así las cosas’). Conforme a esta cláusula, la subsistencia de la obligación depende de la subsistencia de las circunstancias.

Consiste en un remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en casos de contratos de tracto sucesivo y larga duración cuando se produce una alteración en la onerosidad de las prestaciones por causas ajenas a las propias partes contratantes. Procede la aplicación de esta cláusula cuando se ha producido una alteración extraordinaria entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y el de su cumplimiento, esto es, cuando concurre una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes como consecuencia de circunstancias sobrevenidas totalmente imprevisibles. Se viene admitiendo la aplicabilidad de esta cláusula, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al de seguridad jurídica…”

Sobre rebus sic stantibus, el profesor Eduardo Rodríguez Weil, enseña: “es una doctrina que permite la modificación de las prestaciones obligacionales de un contrato o la resolución del mismo debido a ocurrencia de un suceso imprevisible y sobrevenido al perfeccionamiento, que modifique en tal magnitud las condiciones en que se contrató que el cumplimiento del contrato como fue inicialmente acordado resultaría sumamente oneroso a una de las partes. Pocos discuten su reconocimiento como principio general de derecho siendo que se encuentra reconocido en una gran cantidad de ordenamientos jurídicos. De hecho, en el plano internacional, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados lo consagra como excepción al pacta sunt servando, aunque este hecho por sí sólo no implica su reconocimiento como principio general. A nuestro entender, el rebus sic stantibus constituye una norma axiológica basada en la equidad que sirve de marco de referencia y pauta interpretativa de la ley.

Diversos juristas han tratado de justificar la validez de la cláusula rebus sic stantibus a través de la buena fe contractual cuando las legislaciones nacionales no la consagran expresamente. Esto ha suscitado críticas por la inseguridad que implica reinterpretar la voluntad de las partes añadiendo a través de la buena fe la posibilidad de modificar el contrato y vaciando así de contenido el pacta sunt servando». Sin embargo, en el comercio internacional, impera el criterio que ésta puede invocarse cuando la ley aplicable al contrato lo permite…” [i]

Consagración normativa:

Usualmente se entiende a la “rebus sic stantibus” como una cláusula, que así no se pacte expresamente, aparece en implícita en todo contrato de tracto sucesivo. Sin embargo, más allá de esta apreciación doctrinaria, el legislador colombiano la ha convertido en parte de los contratos de derecho privado y de derecho público que se celebran en el país.

El legislador de 1.971, la plasmó en el artículo 868 del Código de Comercio, que prescribe: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

En la contratación estatal, el legislador de 1.993 reguló sobre el tema por medio del artículo 27 de la Ley 80: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Además, estableció en el artículo 4-3., como derecho de las entidades: Solicitar “la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.”. Y en el 4-8., como deber de las mismas: Adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.”

También señaló como derecho de los contratistas: 5-1.: que el valor intrínseco de su remuneración “no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.”

Concepto general del Consejo de Estado

El Alto Tribunal, con ponencia de consejera Adriana Marín, nos presenta el siguiente concepto general sobre el equilibrio financiero del contrato, en cual hace referencia a la incidencia de la cláusula rebus sic stantibus: “… El legislador consagró, en el ámbito de la contratación estatal, la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que de tiempo atrás fue elaborada e instituida por la jurisprudencia, en reconocimiento del hecho de que, si bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada…” (Sección Tercera 2020) [ii]

Es diferente la ruptura del EFC a la responsabilidad civil contractual por incumplimiento

En varias oportunidades el Consejo de Estado ha advertido que no se debe confundir la obligación de resarcir que surge por causa del incumplimiento contractual con el deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato que surge a partir de ciertas causas que se analizarán a los largo de este texto. Así, por ejemplo, en sentencia de 6 de julio de 2020, con ponencia de Montaña Plata, se dijo: “… Esta Corporación se ha encargado de precisar que la responsabilidad contractual por incumplimiento se diferencia de la figura del equilibrio económico del contrato, porque “la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones (…)”. En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha precisado que el incumplimiento no es una causal de ruptura del equilibrio económico de los contratos.

Igualmente, dado que, con frecuencia, los demandantes confunden y entremezclan los conceptos de responsabilidad contractual por incumplimiento y ruptura del equilibrio económico del contrato, y con el fin de “garantizar la efectividad del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia y en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que, en cada caso, corresponde al juez de conocimiento auscultar los hechos y pretensiones de la demanda, con el fin de establecer si lo que se alega es una declaratoria de incumplimiento contractual, una declaratoria de ruptura del equilibrio económico del contrato, o ambas.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca no podía declarar que el equilibrio económico del contrato de prestación de servicios de salud de 29 de mayo de 2001 se rompió como consecuencia de un incumplimiento del municipio de Santiago de Cali, puesto que el incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato son dos fenómenos jurídicos distintos, y el incumplimiento no es un supuesto de ruptura de la ecuación contractual…” [iii]

Con ponencia del mismo magistrado Montaña Plata, la Corporación dijo sobre este tema en sentencia de 3 de abril de 2020:  

“… 50. Como primera medida, para la Sala resulta de significativa importancia recordar que no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, se debe tener presente que el incumplimiento contractual de una entidad pública constituye una clara manifestación de la responsabilidad patrimonial, responsabilidad que, tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia, es una única institución jurídica, con independencia de que el daño haya tenido origen dentro o fuera de un contrato administrativo, cuyo fundamento, en palabras de la propia Corte Constitucional, se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. Dicho incumplimiento implica la falta de ejecución, la ejecución tardía o la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales, situación que se opone al cumplimiento contractual, que ocurre cuando el deudor adecúa su conducta al contenido de la prestación que emana del negocio jurídico.

51. Por otra parte se encuentra la llamada teoría de la imprevisión, como una de las causales de ruptura del equilibrio económico de los contratos estatales, frente a la cual nos encontramos fuera de una manifestación de la responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente, porque en esta precisa causal de ruptura, los hechos que la originan no pueden tener origen en la actividad de la administración, habida cuenta de que, por definición, deben de ser ajenos a la voluntad de las partes. (…)

52. De esta manera, se debe recordar que la teoría de la imprevisión se configura cuando se presentan eventos posteriores a la celebración del contrato, ajenos a la voluntad de las partes, que afecten, de manera grave, el equilibrio económico. Circunstancias que dan lugar a un reconocimiento patrimonial por parte de la administración para llevar al contratista afectado a un punto de no pérdida.

53. Al hilo de las anteriores consideraciones, una situación distinta se configura frente a las eventuales modificaciones contractuales, las cuales, de llegar a tener origen en una conducta unilateral de la administración, nos ubicaría en el escenario del ejercicio de una facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, o el ejercicio del llamado ius variandi (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993).

54. De manera entonces que las manifestaciones anteriores (el incumplimiento, la teoría de la imprevisión y el ius variandi) constituyen, todos, escenarios diferentes que acarrean diversas consecuencias patrimoniales, de allí la importancia de su adecuada delimitación y entendimiento.

55. Precisamente, el entender y precisar esas disimilitudes, llevó a que esta Corporación debiera realizar las “precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato”, habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tienen efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo, como quiera que en sede de responsabilidad patrimonial tiene plena procedencia el principio de reparación integral del daño causado, mientras que frente a materialización de la teoría de la imprevisión la administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida…”[iv]

Por otra parte, en sentencia de 2.011, Rad. 18080, se había dicho lo siguiente: “…5.4. Así las cosas, y aun cuando se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, puesto que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por una de las partes, o sea que, estricto sensu, se refiere a una violación con culpa de la lex contractus y por tanto, es uno de los elementos que junto con la imputación configura la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados, lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero.

Dicho de otro modo, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el incumplimiento del contrato obliga a restablecer la ecuación surgida al momento de contraer el vínculo, mediante la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado, o sea, por la lesión del derecho de crédito del cocontratante.

Incumplimientos de la administración, tales como no pagar oportunamente el anticipo o las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato, o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra, o no suministrar oportunamente los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar la obra, pueden alterar la ecuación financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista Lo cierto es, por tanto, que el incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante que genera una mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no impliquen mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economía del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliación o extensión del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situación que da lugar a la reparación de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando se acredite y estén debidamente demostrados y de la conducta de las partes no se derive lo contrario. En efecto, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tanto se prueben los daños sufridos…” [v]

Sobre esta temática del incumplimiento frente al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, recomiendo lectura de Álvarez Contreras, J.M. 2018. El incumplimiento como causa de ruptura del equilibrio económico del contrato. Contexto. 47 (feb. 2018), 41–87.https://doi.org/10.18601/01236458.n47.04.  https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/contexto/article/view/5247

Cinco presupuestos para restablecer el EFC

El 22 de octubre de 2021, con ponencia de magistrada Adriana Marín, el Consejo de Estado, reiteró jurisprudencia sobre la existencia de cinco presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato:

“… la Administración deberá restablecer el equilibrio de la ecuación contractual a un punto de no pérdida, cuando se presenten situaciones imprevistas e inimputables al contratista. (…) Es de precisar que no cualquier situación fractura la ecuación contractual, en tanto ello exige la concurrencia de ciertos presupuestos, los cuales se explicarán a continuación. (…)

[1]El primero de ellos consiste en la ocurrencia, con posterioridad a la celebración del contrato, de un hecho anormal, extraordinario y excepcional, o a la expedición, por parte de la entidad contratante -en ejercicio de sus funciones administrativas-, de una medida de carácter general que afecte a su propio contratista, o de un acto contractual en ejercicio del ius variandi. Por ello, la entidad estatal no tiene la obligación de reconocer las pérdidas causadas por aleas normales u ordinarias, pues todo negocio contempla riesgos inherentes a la actividad contractual, que el contratista, en razón de su profesión, oficio y actividad habitual, está en el deber de conocer y de prever.

[2]Se aclara que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que no es suficiente con que dichas situaciones se presenten, puesto que estas deben, además, hacer significativamente más gravosa la ejecución del contrato. En concreto, la Subsección A ha sostenido:

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.

[3]Asimismo, el hecho en cuestión debe rebasar lo que normalmente las partes hubiesen podido prever al momento de suscribir el contrato, y de efectuar la correspondiente estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Bajo esta lógica, solo dará lugar al rompimiento del sinalagma contractual aquellos riesgos que no fueron valorados en la etapa precontractual, o que desbordaron aquellos que lo fueron.

[4]Ahora bien, el hecho anormal debe ser inimputable a la parte que lo alega. Como la obligación de restablecer la ecuación contractual se fundamenta en hechos ajenos a las partes, o en expresiones de poder de la Administración, no es procedente cuando el desequilibrio es causado por actuaciones del contratista. Lo anterior, con fundamento en el aforismo latino nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar a su favor su propia culpa).

[5]Finalmente, el alea debe ser sobreviniente, imprevisto o imprevisible -no necesariamente en sus causas sino en sus efectos-, es decir, se debe presentar con posterioridad a la celebración del contrato, debe tratarse de un hecho que no fue previsto por el afectado a la hora de proponer o de contratar y que, además, no era razonablemente previsible…”[vi]

Necesidad de probar el desequilibrio y su cuantía

Sobre este tema ha señalado el Consejo de Estado en sentencia del año 2.011 (18080) “…5.5. Sea lo que fuere, dentro de los requisitos necesarios para el reconocimiento de las causas anotadas de rompimiento del equilibrio financiero o económico del contrato, está el de la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato.

Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato. Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos.

A este respecto, se observa que, en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, en los contratos de obra pública, ha manifestado el Consejo de Estado que “en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”. [vii]

Diversas causas para restablecer el EFC

El consejo de Estado ha acogido y sistematizado las diversas clasificaciones que a través de los años la doctrina ha realizado sobre las diversas causas que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual y consecuente necesidad de restablecerlo, sobre este punto, en términos generales, dice la sentencia de 28 de junio de 2012, Exp. 21990:

“…7.1. En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que, a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. 

Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.

El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.

De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.

Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por:

a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.

b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.

c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato, pero con incidencia en él.

En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura…” [viii]

En similar sentido, en sentencia de 30 de marzo de 2022, dijo la Corporación:

“… La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución:  

“[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.”

En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales según lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque, como colaborador de la administración, no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos imposibles de prever y precaver; (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar…” [ix]

Modificaciones del contrato como causa de ruptura del EFC

Un contrato estatal puede ser modificado por dos vías, una por el ejercicio de facultades exorbitantes de la administración o ius variandi y la otra por el mutuo acuerdo.

En cuanto al ejercicio de facultades exorbitantes, este, por sí mismo, puede dar lugar al desequilibrio y, por lo tanto, dar lugar a reclamar su restablecimiento, sin importar, como dice el consejo de estado, que esas modificaciones sean o no abusivas.

No sucede lo mismo con el desequilibrio originado en el mutuo acuerdo, pues debe tenerse en cuenta que, estas modificaciones, para que sean relevantes en cuanto a la teoría del equilibrio deben originarse en la tercera causal señalada por el Consejo de Estado, que corresponde a la teoría de imprevisión, es decir que el acuerdo de voluntades que modifica el contrato está forzado por la existencia de un factor exógeno, tales como, por ejemplo, anormal temporada invernal, un severo incremento en la tasa de cambio o el encuentro con sujeciones materiales imprevistas como rocas que por su dureza implican mayor consumo de recursos.

Veamos lo que suele suceder: 

En avance de la ejecución del contrato se presenta el imprevisto, digamos que en el terreno que se consideraba compuesto por areniscas se encuentra una roca basáltica, fenómeno este que exige de otras máquinas, de más tiempo, posiblemente de dinamita.

Ante esta novedad, el contratista acude al interventor, le cuenta, le prueba la existencia del imprevisto, le solicita generar nuevos ítems, nuevos recursos y ampliación de plazos. El interventor evalúa esta información y acude ante el representante legal de la entidad, dando su concepto sobre el pedimento del contratista.

Se hacen acercamientos y regateos. En el caso de que no existan los recursos, entonces, se propondrá suscribir una suspensión del contrato mientras se hacen traslados o adiciones presupuestales. En este caso, la obra quedará paralizada unas semanas o unos meses.

En caso de suscribirse el acuerdo de suspensión, el contratista tiene dos alternativas, una, la de presentar salvedades y manifestar, por ejemplo, “me reservo el derecho a cobrar a la entidad los costos que yo deba pagar por concepto del personal que sea necesario para la custodia y mantenimiento de las máquinas, por concepto de la planta de profesionales que deba pagar mientras la obra reinicia, por concepto de lucro cesante derivado de la maquinaria parada durante el lapso de suspensión, etcétera”.

Dos, puede guardar silencio y simplemente suscribir el acta de suspensión. Esta opción de comportamiento, como se podrá ver más adelante en los pronunciamientos jurisprudenciales, implica que el contratista no podrá reclamar por concepto de restablecimiento del equilibrio, ya que el Consejo de Estado supone que reclamar sin haber presentado la salvedad implica una actuación de mala fe, debido a que la firma de la modificación sin advertencias implica una aceptación de la modificación con todas las consecuencias que de ella se deriven.

Entonces, en caso de guardar silencio, no habrá lugar a reclamos. En el otro caso, cuando se han presentado salvedades al momento de la suspensión y una vez reiniciado el contrato, si es que ello sucede, el contratista queda con la facultad de cobrar los costos en que haya incurrido y a los que se haya referido en la salvedad. Estos nuevos costos, como ya se dijo arriba, deben ser debidamente probados, o de lo contrario no hay lugar al pago.

Ahora bien, la novedad sobre la roca basáltica puede llevar a otro escenario, a saber, que las partes no se pongan de acuerdo y entonces, que la entidad decida modificar unilateralmente el contrato y, por ejemplo, determinar que se reduce el número de kilómetros de la vía y, que con los recursos que se dejan de ejecutar por este concepto, se atienda la remoción de la roca de extrema dureza. En este caso nos encontramos en el espacio del ius variandi, en el cual, por tratarse de la unilateralidad de la entidad contratante, no existe necesidad alguna de presentar salvedades para hacer una posterior reclamación de restablecimiento de equilibrio que se pudiese derivar de esa modificación impuesta en virtud de cláusula exorbitante.  

A continuación, veremos pronunciamientos del Consejo de Estado sobre esta materia:

Modificaciones derivadas del Ius Variandi

Sobre esta causa, ha señalado el Consejo de Estado en sentencia con radicación 18080 de 2.011: “…uno de los principios que rige los contratos de la administración es el de mutabilidad, en virtud del cual tiene ésta la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos, afectando de ese modo su ejecución y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular. Pero, el ejercicio del ius variandi, según quedó visto, también puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar.

De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducirle variaciones y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Este poder de modificación de la administración es limitado, dado que debe respetar, la  sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente, no querido por el cocontratante particular y respecto del cual no ha mediado consentimiento; y, además, en todo contrato al disponerse la modificación de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio económico del contrato, debiendo indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios.

En relación con la indemnización resultante a favor del contratista en estos eventos en los que el equilibrio de la ecuación contractual se ve afectado por el ejercicio de la facultad excepcional de modificación unilateral del contrato por parte de la administración, ha señalado esta Sección que “…el ejercicio del IUS VARIANDI hace nacer, en favor del contratista-colaborador de la administración, el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole el mayor trabajo realizado. Esto se explica no sólo a la luz de la ley sino también del Derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales el de justicia lo explica todo…” [x]

Modificaciones derivadas del acuerdo de voluntades -las salvedades-

 Cuando la modificación al contrato surge del acuerdo de voluntades, solo existe posibilidad de reclamar por desequilibrio financiero del contrato -originado en esa modificación-, si se han formulado salvedades o reservas y estas constan por escrito. Así lo ha expresado el Consejo de Estado en múltiples oportunidades, por ejemplo, en esta sentencia de 4 de mayo de 2022 con ponencia de magistrado Montaña Plata:   

“… 37. La Sala considera importante poner de presente que las pretensiones de desequilibrio del contratista están fundadas en las ampliaciones del plazo de ejecución del contrato, que fueron, todas ellas, celebradas de mutuo acuerdo por las partes. Es decir, los demandantes alegan un desequilibrio

surgido de acuerdos contractuales en los cuales se amplió o extendió el plazo.

38. Resulta conceptualmente imposible que una modificación de mutuo acuerdo genere, por sí misma, una ruptura del equilibrio económico al momento del pacto, pues la modificación es un pacto que contiene su propio balance económico: el acordado en ese negocio jurídico. Igualmente, resulta conceptualmente inviable que un acuerdo contractual tenga el carácter imprevisto que exige el artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993 para que se configure la ruptura del equilibrio económico.

39. Las anteriores consideraciones son suficientes para negar las pretensiones de la demanda y confirmar la Sentencia recurrida. Sin embargo, para abundar en argumentos, se recuerda que esta Corporación ha sostenido en una estable línea jurisprudencial6 que “del principio de buena fe y la prohibición de venir contra los actos propios se deriva que las pretensiones de la demanda solamente pueden prosperar cuando el demandante ha dejado constancias o salvedades en las modificaciones, adiciones, prórrogas, [y] suspensiones”.

40. De manera reciente esta Subsección sostuvo que, si las partes acordaron una suspensión o una prórroga y no modificaron la cláusula de valor, ni tampoco indicaron que esta alteración en el tiempo de ejecución tendría un costo adicional, con ello determinaron que ese negocio jurídico de suspensión o prórroga se haría en esas condiciones; esto es, sin que implicara un costo extra para la entidad.

41. Lo anterior es especialmente cierto para materias relacionadas con un negocio jurídico solemne como el contrato estatal, sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en donde, si se modifica el plazo, pero no el valor, difícilmente podría forzarse judicialmente la modificación de este último como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre la alteración de aquel.

42. Esta lógica derivada directamente de la teoría del negocio jurídico se relaciona, además, con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios. Esto es así, pues resultaría contrario a ellos permitir que una parte prevalezca en juicio desconociendo que prestó su voluntad en la celebración de un negocio jurídico, sin advertir a su contraparte que aceptaba con reserva lo que estaba firmando. Por ejemplo, que aceptaba la ampliación de plazo, pero escondía que ello generaría un costo para su contraparte contractual, o que aceptaba la prórroga del contrato, pero que sus efectos no impactarían algunos asuntos que demandaría posteriormente.

43. Así las cosas, las alegaciones del apelante que refieren un supuesto cumplimiento de las cargas y deberes derivados de la teoría del negocio jurídico, la buena fe y la doctrina de los actos propios, no son suficientes. Esto es así, ya que solamente informó a la entidad sobre sus inconformidades relativas a negocios jurídicos que suscribió con anterioridad, como lo reconoció el recurrente, en la liquidación.

(…) 46. En lo concerniente al numeral ii), que arguyó una presunta ruptura del equilibrio, la Sala ya indicó que es conceptualmente contradictorio hablar de una ruptura del balance económico del contrato que surge a propósito de los negocios jurídicos celebrados de mutuo acuerdo, pues estos contienen un balance que las partes acordaron por y para cada uno de ellos. En relación con este mismo punto, la Sala enfatiza que la confusión conceptual del apelante se extiende más allá, y llega al punto de argüir que la ruptura se generó con ocasión del ius variandi, causa que claramente no puede ser exitosa en relación con modificaciones bilaterales, como las del caso…” [xi]

En el mismo sentido, en sentencia de enero de 2022:

“… 50. Un negocio jurídico, en su definición más sencilla, es una manifestación de voluntad tendiente a la producción de efectos jurídicos, en particular a la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Las condiciones de esa creación, modificación o extinción de derechos serán aquellas que las partes acuerden en el negocio, así como aquellas que hagan parte del acuerdo por ser supletivas o de orden público.

51. Por lo anterior, si las partes de un contrato lo modifican, ello quiere decir que la relación nacida del contrato se altera en los términos acordados en ese negocio jurídico; pues la voluntad conjunta de las partes así lo ha querido. En ese marco surgen las salvedades como un mecanismo para que los efectos del pacto no se extiendan a aquellos aspectos que se hacen constar en ellas. Las salvedades tienen como propósito aclarar que los efectos del acuerdo no son absolutos, sino que no alcanzan algunos asuntos y advertir de ello a la cocontratante.

52. Por lo señalado, si las partes acuerdan una suspensión o una prórroga y no modifican la cláusula de valor, ni tampoco indican que esta alteración en el tiempo de ejecución tendrá un costo adicional, con ello están determinando que ese negocio jurídico de suspensión o prórroga se hará en esas condiciones; esto es, sin que implique un costo extra para la entidad.

53. Lo anterior es especialmente cierto para materias relacionadas con un negocio jurídico solemne como el contrato estatal, sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en donde, si se modifica el plazo, pero no el valor, difícilmente podría forzarse judicialmente la modificación de este último como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre la alteración de aquel.

54. Esta lógica derivada directamente de la teoría del negocio jurídico se relaciona, además, con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios. Esto es así, pues resultaría contrario a ellos permitir que una parte prevalezca en juicio desconociendo que prestó su voluntad en la celebración de un negocio jurídico, sin advertir a su contraparte que aceptaba con reserva lo que estaba firmando. Por ejemplo, que aceptaba la suspensión, pero escondía que ello generaría un costo para su contraparte contractual, o que aceptaba la prórroga del contrato, pero que sus efectos no impactarían algunos asuntos que demandaría posteriormente…” [xii]

En otra sentencia, también del 4 de mayo de 2.022 y con ponencia del mismo magistrado Montaña Plata se hace el siguiente análisis sobre las salvedades que se han de manifestar al momento de acordar modificaciones al contrato:

“… 59. En relación con la existencia de salvedades, esta Corporación ha sostenido que la buena fe y la prohibición de venir contra los actos propios se traducen en un deber de dejar constancias o salvedades en distintas actuaciones contractuales, adicionales a la liquidación bilateral, dentro de las que se encuentran las prórrogas, suspensiones y adiciones.

60. A pesar de que ello no constituye una posición unificada, lo cierto es que la observancia de la buena fe contractual impone unas cargas de conducta a las partes, para evitar que su cocontratante se vea sorprendida con una reclamación judicial que nunca pudo advertir durante el desarrollo del contrato.

61. Lo anterior no puede constituirse en un entendimiento que lleve a concluir que el contratista, en cada una de las comunicaciones que tenga con la entidad, esté obligado a dejar salvedades, en especial, cuando ello se constituye en una exigencia imposible de cumplir, si las razones de sus salvedades no se han materializado, ya que lo relevante es que no se sorprenda a su cocontratante con una futura demanda que inobserve la conducta contractual desplegada durante la ejecución del contrato, lo que implicaría venir en contra de sus propios actos, en desatención de los mandatos de la buena fe.

62. En el caso en estudio, el demandante dejó salvedades en la prórroga 1 suscrita el 1 de marzo de 2011 y en el acta de recibo final de las obras, renunció a presentar reclamaciones derivadas de las suspensiones del contrato, e intercambió varias comunicaciones con la entidad relacionadas con la solicitud de adición de recursos, prórrogas y las demás pretensiones que formuló en la demanda. Por su parte, las adiciones 2, 3, 4 y 5, relativas a la ampliación y al valor del contrato, tuvieron como fundamento, precisamente, las solicitudes de adición del contratista, que habían sido avaladas por la interventoría.

63. En conclusión, se observa que la actitud del contratista no defraudó la confianza de la entidad contratante. Razones suficientes para que las pretensiones del demandante (diferentes a aquellas relativas a las renuncias expresas a presentar reclamaciones deban ser estudiadas, pues el hecho de que no existieran salvedades en algunas actuaciones contractuales (elemento que en todo caso no puede tenerse como un requisito de procedibilidad de la demanda, ni como una infranqueable barrera para el acceso a la administración de justicia) respondía a la naturaleza de los negocios jurídicos que se celebraran y, en todo caso, siempre como respuesta a las solicitudes elevadas por el contratista a la entidad, avaladas por la interventoría…” [xiii]

En sentencia de 4 de marzo de 2022, con ponencia de Marta Nubia Velásquez, se aclara que cuando se trata de situaciones relacionadas con incumplimiento -no con desequilibrio-, no es necesario que existan «salvedades»:

«… Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, adicionales, de suspensión o prórroga de los contratos, como expresión del criterio de oportunidad, esta Subsección precisó que la improcedencia de las reclamaciones por desequilibrio económico que se presentan con posterioridad a la suscripción de los documentos que habrían de contener los mecanismos para su restablecimiento y en contravía o con desconocimiento de los términos pactados en ellos no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades al suscribir los acuerdos adicionales, modificaciones, prórrogas o suspensiones ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, las reales causas del desequilibrio y la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

Situación diferente se presenta cuando la reclamación de perjuicios tiene sustento en el incumplimiento contractual de la contraparte, pues en ese evento se ha considerado que la ausencia de salvedad no tiene la virtualidad de purgar el desconocimiento del contenido obligacional que se atribuye a la parte incumplida, a menos que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así se manifieste de manera expresa, a través de renuncias a las futuras reclamaciones.

En estos casos, la falta de salvedad no podrá oponerse como excusa válida para abstenerse de analizar el fondo de la pretensión de incumplimiento. Así lo sostuvo esta Subsección en reciente pronunciamiento en el que a propósito de este aspecto consideró:

«Ahora bien, en relación con las suspensiones 1, 4 y 6, en el recurso de apelación la entidad demandada sólo adujo, como argumento tendiente a desvirtuar la condena que impuso el a-quo, el hecho de que en ninguna de las suspensiones el contratista dejó salvedades o reclamaciones por concepto de los mayores costos que pudieran sobrevenir con ocasión de las mismas.

Al respecto, se observa que, si bien en la demanda se afirmó el rompimiento del equilibrio económico del contrato a causa de todas las suspensiones producidas a lo largo de la ejecución contractual, lo cierto es que no todas obedecieron a las mismas causas, siendo algunas de ellas el resultado de actuaciones u omisiones imputables directamente a la entidad demandada, a título de incumplimiento de sus obligaciones, en especial, la de planeación.

En efecto, como ya se dijo, la Suspensión No. 1, que fue por 63 días, se llevó a cabo “para efectos de Revisión de Estudios y Diseños por la alternativa en Concreto rígido”, es decir que provino de una imprevisión de la entidad a la hora de efectuar los estudios previos necesarios para la ejecución de la obra y que desembocó en la necesidad de considerar el cambio de los diseños y el material a emplear.

Por su parte, las Suspensiones 4 -por 129 días- y 6 -por 31 días-, tuvieron por causa el adelantamiento de los trámites de adición del contrato de interventoría, por lo que también se puede afirmar que se trató de una circunstancia imputable a la entidad demandada, por inexcusable falta de previsión y oportunidad en el manejo de sus relaciones contractuales, que se tradujo en la afectación de la ejecución del contrato de obra.

Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual por incumplimiento, no se exige que el contratista cumplido, previo a efectuar su reclamación judicial, deba acudir a la entidad en procura de la satisfacción de sus pretensiones; en el mismo orden de ideas, si las suspensiones del contrato son consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante, no se le puede imponer al contratista que, previo a elevar sus pretensiones ante el juez del contrato, haya reclamado ante la entidad la indemnización de perjuicios derivada de su comportamiento irregular, ni se puede asumir que, al no dejar salvedades en la suspensión producida por el incumplimiento contractual de la entidad demandada, el contratista haya condonado dicho incumplimiento y renunciado a la reclamación de tales perjuicios.

En consecuencia, frente a las Suspensiones 1, 4 y 6 que se produjeron durante el desarrollo del Contrato de Obra 281 de 2006, en tanto fueron ocasionadas por circunstancias imputables directamente a la entidad contratante, consistentes en deficiencias de planeación relacionadas con el diseño de la obra y los materiales a emplear, y a las irregularidades administrativas que le impidieron garantizar la continua ejecución del contrato de interventoría, no resulta adecuado exigir que el contratista haya dejado salvedades en las respectivas actas, ni asumir que, al suscribirlas, pretendió, junto con la entidad, regular el asunto por el cual ahora se reclama en sede judicial. Por lo tanto, no se puede afirmar que se está desconociendo el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la presente reclamación judicial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que ese argumento -la no salvedad en las respectivas actas- fue el único que esgrimió el apelante en contra de la condena impuesta por el a-quo derivada de las Suspensiones 1, 4 y 6, y que el mismo no es atendible por las razones expuestas, lo que conduce a concluir que, en este caso, la ausencia de salvedad en dichas actas no era determinante para la prosperidad del reconocimiento de perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra, considera la Sala que resulta procedente mantener la decisión de primera instancia en este extremo.»

Cabe precisar, en todo caso, que sea cual fuere la causa de la suscripción del acuerdo de prórroga, suspensión o adición ya sea que se hubiere sustentado en un incumplimiento o en hechos exógenos a las partes, resultará necesario revisar el alcance de tales acuerdos, en tanto pueden contener verdaderas negociaciones vinculantes sobre sus efectos económicos, por lo que, en virtud del principio de buena fe, se impondría dejar salvedades al respecto…» (Rad. 150012333000201700847 01 (66466) Actor: Consorcio Prosperidad. Demandado: Municipio de Sogamoso)

Hecho del príncipe como causa de ruptura del EFC

 Para explicar esta causa de ruptura del equilibrio, presento el extenso y claro pronunciamiento que al respecto hizo el Consejo de Estado, con ponencia del consejero Gil Botero el 30 de enero de 2.013:

“… Se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo -hecho del príncipe-; por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.

Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión ‘ecuación financiera’.

Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.”

Al abordar el análisis del hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, como factores que alteran el equilibrio financiero del contrato, la Sala precisó lo siguiente:

“1.1 El hecho del príncipe

“(…) El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

1. La expedición de un acto general y abstracto.
2. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
3. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.
4. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.”

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto -Nación, Congreso de la República- puede ser distinto de la administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. Al respecto sostiene Riveró: “La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. En este caso, hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión.

“La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)”.

En esta misma línea, el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA afirma: “En primer lugar, debe precisarse qué se entiende, a los fines de esa teoría, por ‘poder’ o ‘autoridad pública’, designación, esta última, que hemos de preferir. “En este sentido, y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina, entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. “De tal modo, no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto.

“En este sentido, el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato, con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta, no como parte en el contrato, sino en su carácter de tal, no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública.

“… Por tanto, se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública (…)”

La Sala viene considerando también, que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Si la misma proviene de otra autoridad, se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.

Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.

La doctrina coincide en que para aplicar la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, ya que “el álea  “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

De ahí que la dificultad que enfrenta el juez, al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, la ordenanza, el acuerdo o el decreto, no existe, en principio, como consecuencia de ésta, responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo o administrativo cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los contratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.

En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

Como puede observarse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante.

Ha concluido esta Sección, en otras oportunidades, de acuerdo con los planteamientos anteriores, y con fundamento en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales, que las mismas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”. Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”.

Por la similitud del tema analizado con el problema que se involucra en el caso concreto, la Subsección acoge, íntegramente, los argumentos allí expuestos, como quiera que conservan plena validez, amén de la utilidad que tiene observar los precedentes judiciales, en materias idénticas…” [xiv]

Más recientemente, en sentencia de 12 de marzo de 2020, con ponencia de magistrado Bermúdez Muñoz, el Consejo de Estado ha dicho:

“… c) Hecho del Príncipe: En tercer lugar, se encuentra el denominado hecho del príncipe, que corresponde a una actuación legítima de la Administración, aunque no como parte del contrato.

En efecto, consiste esta teoría, en el rompimiento del equilibrio económico del contrato que se presenta con ocasión de la expedición, imprevista y  posterior a la celebración del contrato estatal, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante, que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista; se trata de actos que profiere la Administración, en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones, y no como parte contratante en el negocio jurídico, pero que, sin embargo, tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuación, ocasionando una alteración extraordinaria o anormal de la misma, que se traduce en un detrimento de los intereses económicos del contratista. Debe tratarse de una afectación grave, que sobrepase el álea normal de todo negocio, para que surja el derecho de la parte afectada a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tal forma, que se restituya la equivalencia de prestaciones que existía originalmente.

20.- El carácter extraordinario o anormal de la afectación de la ecuación económica del contrato, que no ha sido exigido de manera uniforme por la jurisprudencia,  no tiene fundamento legal y no corresponde a la distinción que la misma ha realizado entre la imprevisión como afectación determinada por causas no imputables a ninguna de las partes y el hecho del príncipe, que se asimila a la modificación de las condiciones del contrato derivada de un acto imputable a la contratante.

21.- La << teoría del hecho del príncipe >> se sustenta legalmente en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que dispone textualmente: <<ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) <<9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. >>

22.- Del contenido de esta disposición se extrae que siempre que la afectación de la ecuación económica sea atribuible a la entidad contratante e implique mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de contratista, nace la obligación de restablecimiento a cargo de la contratante.

23.- La jurisprudencia que ha desarrollado la <<teoría del hecho del príncipe>> se refiere particularmente a los eventos en los cuales la modificación de las condiciones del contrato proviene de la misma entidad contratante para indicar que, en estos casos, la modificación es imputable a la entidad, mientras que cuando es una entidad distinta la que genera tal modificación, debe recurrirse a la teoría de la imprevisión.

24.- Si la misma entidad contratante expide la disposición que afecta directamente uno de los elementos esenciales del contrato, es evidente que ella no cumple con su obligación de ejecutarlo en las condiciones pactadas, razón por la cual su obligación de restablecimiento no puede sujetarse a la misma exigencia prevista en el evento en que el desequilibrio es producto de circunstancias que le son ajenas.

25.- En esta dirección la jurisprudencia ha señalado:  <<…la importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios -en el caso del hecho del príncipe-, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante -caso de la teoría de la imprevisión…

<<“… en el caso del hecho del príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado… En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que éste obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante… Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales…” >>

26.- La doctrina citada como referente por la jurisprudencia se refiere al punto en los siguientes términos: << Diferencia con la imprevisión: <<El derecho del contratista a la indemnización está sometido a condiciones distintas en los dos teorías : de una parte, mientras en la teoría del hecho del príncipe el derecho a la indemnización está abierto por cualquiera, o por  toda  agravación de la situación del contratista, en la teoría de la imprevisión, es necesario que esta situación haya determinado una verdadera transformación (bouleversement) del contrato; de otra parte, mientras el derecho del príncipe abre un derecho a la reparación integral, la imprevisión no otorga sino un derecho a compartir las nuevas cargas.

<<… cuando se trata de medidas de orden general (intervención de una legislación o reglamentación fiscal, laboral etc.) el contratista no puede en principio pretender ser indemnizado porque se trata entonces de una carga que afecta a todos los ciudadanos.  No obstante, estas medidas pueden abrir un derecho a indemnización a título de hecho del principie cuando ellas son atinentes al objeto esencial del contrato, modificando el estado de cosas en consideración del cual las partes contrataron: ello ocurrirá, por ejemplo, en el establecimiento de impuestos sor la materia prima esencial en la ejecución del contrato.>

27.- La misma doctrina recientemente ha señalado que lo que en derecho administrativo se abordaba como formas de ejecución del contrato estatal, caracterizado por la necesidad de garantizar la prestación del servicio (la modificación unilateral del contrato o el hecho del príncipe), en realidad deberían estudiarse como formas de inejecución del contrato en las condiciones en que fue acordado.

<<Los autores estudian con mayor frecuencia los <<riesgos>> relativos a eventos nuevos perturbadores del contrato bajo el ángulo de la responsabilidad contractual, como una obligación de reparación que encuentra su fuente en la inejecución de una obligación preexistente…

<<El derecho administrativo de los contratos sufre de una hipertrofia en el estudio de la ejecución y de una atrofia en el estudio de la inejecución.  Las prerrogativas especiales de la administración, sus poderes de modificación o de terminación unilaterales son estudiadas de manera significativa a título de “intervenciones de la administración en la ejecución del contrato.  El hábito va incluso hasta considerar como normal tratar la incidencia de hechos nuevos, sujeciones imprevistas, hecho el príncipe, imprevisión a título de ejecución del contrato y denominarlas como “incidentes de ejecución”; un autor habla de las diferentes maneras como puede evolucionar un contrato administrativo.

¿Cómo no ver en estos incidentes y en estas intervenciones (particularmente en el hecho del príncipe) manifestaciones de inejecución de las obligaciones inicialmente aceptadas por los contratantes más que la ilustración de su ejecución?… Para restablecer la verdadera existencia de una responsabilidad contractual es mejor distinguir entre ejecución e inejecución de las obligaciones contractuales y determinar los casos de inejecución con culpa o sin culpa.>…” [xv]

Los hechos ligados a la “teoría de la imprevisión” como causa de ruptura del EFC

Sobre la teoría de la imprevisión, explica el Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 2021 con ponencia de magistrada Adriana Marín:

“… La teoría de la imprevisión se relaciona con hechos de diversa índole, que no se previeron al momento de celebrar el negocio jurídico, y que, al presentarse, agravan -mas no imposibilitan- la ejecución del contrato. Según la jurisprudencia de esta Sala, dicha teoría se presenta cuando hechos extraordinarios, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciendo mucho más onerosa su ejecución para una de ellas. Son, por ello, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes:

1) Que, con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 2) Que ese hecho altere, de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un alea extraordinaria. 3) Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4) Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.

En cuanto a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien, por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato…” [xvi]

Sobre el caso particular que se analizó dentro de esa sentencia, manifestó la sala:

“… Teniendo presente las anteriores consideraciones, le corresponde a la Sala determinar si se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato 1591 de 2007, en atención a los incrementos del precio del asfalto, y a las mayores distancias en el transporte de la mezcla asfáltica.

En principio, debe precisarse que, efectivamente, el aumento desmesurado y absolutamente imprevisible de los insumos que componen los precios unitarios podría dar lugar al rompimiento de la ecuación financiera, pero esto se condiciona, por supuesto, a que se prueben todos los elementos que exige la configuración de la teoría de la imprevisión.

-Si bien en el plenario está demostrado que el precio del asfalto aumentó desde la suscripción del contrato, encontrando su máximo incremento durante su ejecución, esta situación, por sí sola, no acredita que, para el caso concreto, el demandante se hubiese visto afectado, pues para demostrar el impacto que el aumento de los precios generó en la economía del contrato, era indispensable acreditar el valor real que le costó la adquisición de ese producto. En otras palabras, no bastaba con comprobar, a través de los listados de precios oficiales, el valor del asfalto para una determinada fecha, sino que debía demostrarse cuánto se pagó por él.

(…) Como no existe constancia real de la totalidad del asfalto adquirido por el contratista para la ejecución de la obra, no puede tenerse por cierta la invocada fractura del sinalagma contractual, por cuanto se desconoce por completo cuándo fue comprado y a cuánto ascendió su valor. (…) En complemento con el argumento anterior, tampoco está demostrado que ese incremento en los precios fuera razonablemente imprevisible, ya que el contratista, como experto en el área de la construcción vial, debía contemplar la posibilidad de que los precios se incrementaran. El pliego de condiciones había establecido que era deber del eventual contratista inspeccionar y examinar el sitio de la obra y sus alrededores, con el fin de informarse, en general, de “[…] todas las circunstancias que [pudieran] afectar o influir en el cálculo del valor […]” de la propuesta. Por ello, cuando se celebró el contrato, la unión temporal debió tener presente que la fluctuación de los precios de los insumos podía ser ascendente, y las variables que podían incidir en dicha situación.

(…) Partiendo de esto, para acceder a la pretensión de restablecimiento, no era suficiente con demostrar que el precio oficial del asfalto fue uno al momento del cierre de la licitación, y que este era diferente al del momento en el que se celebró el contrato y al de la ejecución, en tanto se debía corroborar que tal acontecimiento rebosaba el alea normal del mercado y del contrato. Como no hay pruebas que demuestren que el incremento suscitado sobrepasó el riesgo asumido por el contratista, no es posible determinar la existencia de la ruptura de la economía del contrato.

Ahora bien, no hay lugar a reconocer sobrecostos por los aumentos en la distancia del transporte, ya que, en primer lugar, no se demostró que la totalidad del asfalto fuera comprado en una planta ubicada a 200 KM. Si bien en la bitácora de la obra se precisó que el contratista adquirió mezcla asfáltica de diferentes plantas, entre ellas, una ubicada en Cúcuta, y también está demostrado el cierre del puente ubicado sobre el río Zulia durante los meses de enero y febrero de 2008, estas situaciones no permiten acreditar, por sí mismas, la ruptura del equilibrio económico del contrato,  puesto que, como se precisó con anterioridad, no hay prueba sobre las condiciones de la compra de la mezcla asfáltica, lo cual, desde el estudio previo, debía incluir el transporte de dicho insumo.

En igual sentido, el aludido componente del transporte fue asumido íntegramente por el contratista bajo su propia responsabilidad, de suerte que, vistas y aceptadas las condiciones descritas en el pliego de condiciones respecto del acarreo de los materiales, era deber del proponente realizar los estudios adecuados para determinar el lugar más favorable para la extracción de los materiales, e incluir los costos de su transporte en el precio unitario de cada ítem de la obra.

En efecto, el INVÍAS fue claro cuando advirtió que no se reconocerían costos adicionales por el cambio de las canteras o sitios de extracción de insumos destinados a la ejecución del contrato, y que la búsqueda de tales fuentes debía correr enteramente por cuenta y riesgo del proponente. Esa prevención, así expresada en el numeral 3.8.3 del pliego de condiciones, ponía de presente el deber del actor de hacer las indagaciones del caso sobre los posibles sitios de aprovisionamiento y prever que los materiales hallados en uno o más de ellos podían no ser suficientes.

En esa medida, se trataba de un riesgo que, además de haber sido asumido por el contratista desde la presentación de la oferta, era previsible para él, lo cual se opone a la naturaleza del desequilibrio contractual y a los presupuestos que deben cumplirse para su reconocimiento, en particular, la imprevisibilidad del hecho que lo causa y la anormalidad del mismo en relación con las condiciones propias del contrato y las expresamente asumidas al este celebrarse.

(…) Bajo estos términos, y dado que la parte actora no logró acreditar los perjuicios invocados en la demanda, no hay lugar, se reitera, a ordenar el restablecimiento del equilibrio económico y, por lo tanto, la sentencia de primera instancia será confirmada…”

Para mayor ilustración sobre la teoría de la imprevisión, transcribo apartado de sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de marzo de 2011, con ponencia de magistrada Valle de la Hoz, en la que se explicó: “… La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14;  27 y 28”.

En aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace más oneroso en razón del hecho imprevisible. No obstante, las partes contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato. Al efecto, “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”. 

Sobre el caso que en particular se analizó en esta sentencia, el Alto Tribunal, concluyó:

“Así las cosas, esta Sub-Sección entiende que ninguna de las circunstancias aducidas por el actor como imprevistos, son irresistibles, pues se tiene probado que ocurrieron por su descuido. En consecuencia, no se trata de condiciones externas que permitan la aplicación de la teoría de la imprevisión como lo alega el demandante, pues los hechos aducidos como inesperados, fueron considerados como probables en las especificaciones técnicas que hacen parte integrante del contrato suscrito entre las partes, y por lo tanto, el contratista no puede solicitar el reconocimiento de un mayor valor por los correctivos realizados para la buena ejecución del mismo. Como lo ha sostenido esta Corporación en aplicación de la teoría de la imprevisión, “no son suficientes la desaparición del beneficio del cocontratante, ni la existencia de un déficit que lo afecte; hace falta que la gravedad y persistencia de este último excedan lo que aquél haya podido y debido razonablemente prever”.

(…) Al no haber desconocido el principio de planeación, y al haber reconocido el ajuste de precios realizado por razones no imputables al descuido del contratista, se concluye que la ecuación financiera del contrato no fue afectada, y en consecuencia, no se puede aducir ruptura del equilibrio financiero por cuanto “ la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido no corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio”.

Del análisis del acervo probatorio, esta Sub-Sección concluye que a pesar de haber demostrado la ocurrencia de algunos eventos inesperados, los mismos no fueron “extraños, imprevisibles y anormales al contrato, requisitos indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión, determinante de la obligación de la entidad a reparar la ecuación financiera del contrato”. En efecto, dado que el contratista manifestó, tanto en la memoria técnica como en el acta de iniciación de obra, que conocía las características de la zona en el que se desarrollaría la obra, debió probar que los imprevistos desbordaron sus previsiones por irresistibles…” [xvii]

Fuerza mayor e imprevisión

Cuando se presentan eventos relacionados con el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, en especial en las ocasiones en que ellos se derivan de la teoría de la imprevisión, es usual que se presenten confusiones entre los alcances de la “fuerza mayor o caso fortuito” con la “imprevisión”. Por ello es importante delimitar las definiciones y consecuencias de cada una de las dos figuras jurídicas, tal como se hace en la sentencia con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra del 22 de julio de 2009:  

“… En casos como el presente, en el que se alega la existencia de hechos extraños que alteran o impiden la ejecución del contrato, la Sala ha diferenciado los supuestos de la teoría de imprevisión y de la fuerza mayor, para explicar que en el primer caso el contratista debe continuar con la ejecución del contrato, sin perjuicio de reclamar los sobrecostos en que hubiese incurrido para superar las dificultades derivadas de hechos que no le son imputables.

Y en el segundo evento, la fuerza mayor, se ha precisado que el interesado debe acreditar no sólo la ocurrencia de un hecho imprevisible, sino también que la ejecución del contrato a consecuencia de éste, se hizo imposible, esto es irresistible.

En efecto, la fuerza mayor, definida por el legislador como «[Art. 1o de la Ley 95 de 1890]…el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»;  es por tanto un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye un evento que impide un vínculo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo.

Cabe precisar que lo imprevisible se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia; para establecerlo resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto y verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida”, o las “…circunstancias normales de la vida”, o el que no sea “…lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él”.

Esta Sección, con apoyo en lo anterior, ha explicado que, para determinar la imprevisibilidad de un acontecimiento, deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos:

“1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.”

En cuanto a la irresistibilidad determinante de la fuerza mayor, la Sala precisó que se refiere a la imposibilidad objetiva en que se encuentra el sujeto para evitar o superar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. Se dijo, siguiendo de nuevo a la Corte Suprema, que este elemento de la fuerza mayor consiste en que “haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo” y que implica la “imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.”

Se tiene entonces que un hecho constitutivo de fuerza mayor hace imposible la ejecución del contrato estatal y en este evento a la parte respecto del cual se pretende predicar la responsabilidad, no le resulta jurídicamente imputable el daño porque éste tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a él.

Sobre las consecuencias de la fuerza mayor y de la imprevisión dijo la Sala: “El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.

En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.

En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

Al respecto Gastón Jeze explica: ‘La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento  del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público. (….) Toda imprevisión que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administración que entraña una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo…La ejecución de los contratos en los plazos fijados es la condición misma del funcionamiento regular de los servicios públicos. Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecución de las obligaciones de los contratantes, resultaría peligroso para la organización de los servicios públicos.’

En igual sentido Marienhoff advierte: ‘Si bien existe una evidente correlación entre ‘imprevisión’ y fuerza mayor’, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes. Además, tanto la ‘fuerza mayor’ como la ‘imprevisión’ deben responder a acontecimientos ‘imprevisibles.’ Tales son las semejanzas.

Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la ‘ejecución’ del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión sólo la hace más onerosa. b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera ‘definitiva’, ‘la teoría de la imprevisión’ sólo es aplicable cuando tal transtorno es ‘temporario’ o ‘transitorio’.’

En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente.”

En el caso concreto, la parte actora alegó, como se dijo, la ocurrencia de hechos para justificar la inejecución del contrato. Invocó sin distinción la teoría de la imprevisión y la fuerza mayor para fundamentar el alegado desequilibrio financiero del contrato y para justificar las omisiones que finalmente determinaron la caducidad del contrato.

Al respecto la Sala advierte que el contratista no demostró los elementos determinantes de la teoría de la imprevisión, toda vez que se limitó a señalar acontecimientos sin demostrar la imprevisibilidad de los mismos y sin probar la incidencia que pudieron tener en la ejecución del contrato.

Precisa además que la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada, generalmente, a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron.

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones que hubiesen ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.

Considera la Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.” pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. Así, la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es además imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

En el caso concreto, la parte actora no demostró la realidad de los hechos que invocó, ni su naturaleza anormal, extraña e imprevisible.

Y las omisiones probatorias en que incurrió impiden además considerar demostrados los elementos que configuran la fuerza mayor porque, conforme a lo expuesto, la misma no sólo exige la prueba de la imprevisibilidad del hecho, sino también de la irresistibilidad determinada por el mismo, que se traduce en la absoluta imposibilidad de ejecutar el contrato.

Mediante el análisis del contrato se advierte claramente que el contratista asumió un gran número de obligaciones, que le representaban la asunción de varios riesgos, razón por la cual no le resultaba suficiente demostrar dificultades en la ejecución del contrato para justificar su incumplimiento. Al efecto, como se explicó, debió probar no sólo la ocurrencia de hechos notorios como los racionamientos eléctricos, sino particularmente, la incidencia de los mismos en la normal ejecución del contrato. Lo mismo cabe decir respecto de los otros acontecimientos como la oposición de distribuidores o el surgimiento de otras loterías algunas zonas del país. Sin la prueba del impacto que estos acontecimientos pudieron tener en el desarrollo del contrato, no es dable considerar demostrada la teoría de la imprevisión.

Máxime en el presente caso, en el que las partes regularon expresamente las condiciones que harían procedente la suspensión del juego así: “Cláusula décima séptima. Suspensión del juego: Sí por cualquier causa la explotación del juego debe suspenderse, el contratista dará aviso inmediato a Ecosalud indicando la causal y el tiempo que durará la suspensión que en ningún caso podrá ser superior a sesenta (60) días calendario. Sí transcurrido los sesenta (60) días el contratista no pudieren reanudar la explotación del juego deberá obtener la aprobación de Ecosalud pra mantener la suspensión del juego, justificando los motivos que originan, la prolongación de la suspensión.

Por esta suspensión el contratista no queda relevado del pago de las transferencias mínimas del producto del juego pactadas en este documento.” (Se destaca).

Se tiene por tanto que aún en el evento de considerar que tales hechos están plenamente acreditados, a la actora le correspondía demostrar también la incidencia de los mismos en la ejecución del contrato, ya fuese para demostrar la teoría de la imprevisión determinante del desequilibrio financiero del contrato o la fuerza mayor, para excusar válidamente la inejecución de las prestaciones que asumió. Al no ser así, la Sala considera no demostrado el cargo…”[xviii]

Desequilibrio financiero proveniente de fallas en la planeación del contrato -buena fe objetiva-

No se puede solicitar restablecimiento de equilibrio financiero del contrato cuando se alega que este se origina en deficiencias o errores en la planeación del contrato. Ello es así por cuanto la planeación es una fase previa a las de celebración y ejecución del contrato y, además porque el contratista tiene las cargas de diligencia, cuidado, rigor y seriedad que le resultan exigibles al momento de estructurar la oferta, pues se considera experto en el objeto del contrato y sus costos. Al respecto se transcribe apartado de sentencia de 13 de agosto de 2020 con ponencia de magistrada Adriana Marín:

“… Es claro entonces para la Sala, que la afectación económica que dijo sufrir la parte actora con ocasión de la ejecución del contrato de obra objeto de la controversia provino, como lo admitió en su demanda, de la decisión del (demandante) Consorcio Llanogrande, como proponente en el proceso de selección, de presentar la oferta con base en los precios unitarios utilizados por la entidad para calcular el presupuesto de la contratación, omitiendo, de manera inadmisible, su deber de efectuar la consulta de los precios del mercado, para elaborar con base en los mismos su propuesta.

Se evidencia entonces, que la causa del desequilibrio económico del contrato alegado en la demanda no fue posterior a la celebración del negocio jurídico sino que se generó en la etapa previa a su suscripción; no fue un hecho imprevisible, puesto que era previsible y debió ser previsto por el contratista en el momento de preparar su propuesta; y no consistió en un hecho ajeno a las partes o imputable a la entidad a título de ius variandi o hecho del príncipe, puesto que se originó en la actitud omisiva del Consorcio Llanogrande, que no observó la suficiente diligencia y cuidado en la elaboración de su propia oferta.

Al respecto se observa que, si bien el deber de planeación en materia de contratación estatal le es exigible en primer término a la entidad que pretende adquirir un bien, obra o servicio requerido para el cumplimiento de sus fines y para garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en tanto es la administración la que elabora todos los estudios, análisis y documentos requeridos para la futura contratación, también al contratista le asisten deberes en esa etapa previa a la celebración del contrato, de cuyo incumplimiento se derivan responsabilidades que no puede eludir, en tanto su participación en el proceso parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que ostenta el proponente, y que contribuyen a la consideración, valoración y calificación de su oferta.

Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado: (…) los inconvenientes derivados de la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en tal tipo de eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal.

De tal manera que las consecuencias económicas adversas, derivadas del incumplimiento por parte del contratista, de la carga que le incumbe, en cuanto a la diligencia, cuidado, rigor y seriedad que le resultan exigibles al momento de estructurar la oferta, no se pueden pretender solventar mediante el mecanismo de alegar, ya sobre la marcha de la ejecución del contrato adjudicado, un supuesto rompimiento del equilibrio económico del mismo. Y si la desatención de tales cargas, “(…) ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato.

Ahora bien, la demandante adujo haber obrado de buena fe cuando presentó su oferta sin consultar los precios del mercado, afirmación frente a la cual resulta necesario recordar que, tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia, en materia contractual se les exige a las partes una buena fe objetiva, como comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, por lo que, la sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico, no enerva los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección: Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual” cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

De acuerdo con lo anterior, no basta con sostener que se actuó de buena fe a la hora de elaborar la oferta omitiendo consultar los precios del mercado, cuando esta actividad era inherente a la labor del proponente, de quien cabía esperar diligencia, cuidado, rigor, seriedad y responsabilidad a la hora de presentar su ofrecimiento a la administración, siendo la consulta de los precios del mercado, lo mínimo que se le puede exigir a quien está interesado en contratar con el Estado y presenta, dentro de un proceso de selección, una oferta para ello. Por lo tanto, tal afirmación del demandante no desvirtúa el hecho de que, de haberse presentado los sobrecostos alegados en la demanda, que lo afectaron económicamente, los mismos provinieron no del rompimiento del equilibrio económico del contrato por alguna de las causas admitidas para ordenar su restablecimiento, sino de su propia y previa actuación -o mejor, su omisión- que, por lo menos, se puede calificar de descuidada y ligera…” [xix]

 Sentencia omnicomprensiva sobre la materia (Consejo de Estado)

Existe una sentencia del Consejo de Estado que analiza enjundiosamente el equilibrio financiero del contrato y tres de sus principales aristas, a saber: i) la diferencia entre restablecimiento del equilibrio y el resarcimiento por daño derivado de incumplimiento; ii) Las tres causas de restablecimiento, con especial énfasis en la teoría de la imprevisión y, iii) la aplicación del principio de equidad para resolver algunos conflictos derivados del desequilibrio.

Ya que me ha parecido un pronunciamiento muy juicioso y fundamentado, transcribo el extenso y muy interesante pronunciamiento de la corporación, fechado el 6 de mayo de 2.015, con ponencia de la magistrada OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ:

“… Los problemas jurídicos que aborda la Sala, en el asunto sub examine, son los siguientes: ¿se presentó un rompimiento del equilibrio financiero del contrato suscrito entre EPM E.S.P. y CONCONCRETO S.A., cuyo objeto consistió en la instalación de 10.000 domiciliarias de energía en el Valle de Aburrá?, ¿En caso afirmativo, es necesario reestablecer ese equilibrio?

En la demanda se formularon como pretensiones principales, la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 3/DJ-253/91 suscrito entre las partes, debido a la ausencia de reconocimiento de unos sobrecostos asumidos por el contratista en la ejecución del negocio jurídico, lo que se traduciría en una ruptura del equilibrio económico del mismo.

Sea lo primero, advertir el yerro conceptual en que incurre el apoderado de la sociedad demandante al equiparar o identificar las nociones de incumplimiento y de equilibrio económico o financiero del contrato. Y, si bien, es la misma ley 80 de 1993, la que promueve esa barahúnda, lo cierto es que el trabajo de la jurisprudencia en el último lustro ha estado orientado en hace énfasis en la distinción entre las dos instituciones, cuyos efectos y consecuencias son disímiles.

(…) De modo que, mientras que el incumplimiento hace referencia a la desatención intencional o culposa, total, parcial o tardía de las obligaciones y, por ende, de las prestaciones derivadas de un contrato, el restablecimiento de la ecuación económica del contrato tiene que ver con circunstancias o situaciones, externas o internas, que alteran de manera anormal y grave la ejecución del negocio jurídico, haciéndolo excesivamente oneroso para una de las partes.

(…) Entonces, lejos de tratarse de un derecho del contratista exigible en términos absolutos frente a la administración pública, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato apunta a reconocer la operatividad de ciertos principios o máximas al interior del contrato, tales como: la buena fe, la equidad y la solidaridad, en aras de que el cumplimiento del contrato en unas condiciones en extremo gravosas para una de las partes, no ponga a ese contratante en una situación de evidente injusticia.

En ese orden de ideas, la yuxtaposición entre los conceptos –contenida en la ley– y ahondada por la doctrina, arrojó que se entendiera como un supuesto de incumplimiento del contrato el hecho de que la entidad no reconociera todos los sobrecostos en que hubiere incurrido el contratista, conclusión que a todas luces constituye un yerro por las siguientes razones:

i) El equilibrio económico del contrato no es un derecho absoluto del contratista.

ii) Esa equivalencia financiera se predica respecto de las dos partes contratantes y, por lo tanto, no se trata de un privilegio exclusivo del contratista.

iii) No puede entenderse de manera tan amplia el equilibrio, que suponga que el contratista no puede sufrir o reportar pérdidas en la ejecución de un contrato estatal.

En otros términos, el alea normal de un contrato, como su nombre lo indica, puede conllevar el hecho de que alguna de las partes no reporte el beneficio o la utilidad que esperaba inicialmente con el negocio jurídico, bien porque la obra o del servicio resultó más oneroso de lo esperado –v.gr. para la entidad contratante–, o porque el contratista tuvo que incurrir en gastos y costos superiores a los proyectados y, por lo tanto, la ejecución del contrato no le reportó la utilidad esperada.

En esa perspectiva, el contrato como instrumento o vehículo para la satisfacción de las necesidades generales o individuales, supone o implica asumir cierto riesgo respecto a la ejecución de las obligaciones, puesto que todo negocio jurídico –con independencia de que el contrato estatal sea conmutativo8 y, por ende, se entiendan como equivalentes sus prestaciones– lleva implícito un alea, es decir, cierta suerte o casualidad; en otros términos, según la expresión latina atribuida a Julio César “alea jacta est”, la suerte está echada al momento de suscribir y ejecutar un contrato.

iv) De modo que, tal y como lo plantea Marienhoff, la ecuación (equivalencia – igualdad) implícita en el contrato estatal, se relaciona con el deber que tienen las partes de soportar, a su propio costo y riesgo, el alea normal del negocio jurídico, no así el anormal, cuyas consecuencias deben ser atenuadas con apoyo y fundamento en el principio de “justicia conmutativa” que da lugar a predicar una equivalencia honrada (équivalence honnête) a partir del contrato estatal, según el fallo del 21 de marzo de 1910 del Consejo de Estado Francés, No. 16178 (Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Générale Francaise des Tranways). En esta ocasión, el Consejo de Estado Francés tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los efectos generados en virtud de la mutabilidad del contrato administrativo, en virtud de circunstancias sobrevinientes atribuibles a la entidad contratante, razón por la que se acogió la opinión del Comisario de Gobierno León Blum, quien puso de presente la necesidad de que los negocios jurídicos tuvieran una equivalencia técnica, económica y financiera.

v) La jurisprudencia reciente de esta Corporación ha insistido en la necesidad de distinguir entre los dos conceptos jurídicos, comoquiera que no tienen idénticos fundamentos ni consecuencias. En efecto, sobre el particular, la Subsección A de esta misma Sección ha razonado de la siguiente forma:

“Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual. “Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

“Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato

se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, “Ius variandi”.

“Realizadas las anteriores precisiones conceptuales en torno a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad contractual, entendiendo así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual.

“Al respecto cabe agregar esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio del fallador, sino que puede explicarse en cuanto ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia, se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo refleja el tenor literal del numeral primero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 en cuanto establece que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

 “(…) De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

“Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración.

“Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-ley 222 de 1983.”

Por consiguiente, resulta indefectible o inexorable distinguir no sólo las instituciones del incumplimiento respecto del equilibrio económico del contrato, sino también su fundamento, consecuencias y repercusiones para las partes. Lo anterior, comoquiera que el incumplimiento supone

la configuración de una responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, para lo cual es preciso que se demuestren o acrediten los elementos de la misma, esto es, la existencia de un daño antijurídico y la imputación –fáctica y jurídica– al Estado.

Sobre el particular, esta misma Sala ha sostenido: “De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, el artículo 90 superior contiene el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado –en todas sus formas y modalidades–. “(…) En esa perspectiva, la responsabilidad patrimonial contractual de la organización pública se encuentra estructurada, de igual forma, sobre la noción de daño antijurídico, así como en la de imputación del mismo en cabeza de la administración.

“Por lo tanto, el incumplimiento de la administración pública, en aras de que se genere el resarcimiento de los daños irrogados al contratista, requiere que se acredite, en primer lugar, la configuración de un daño (afectación o alteración negativa a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida) que sea personal, cierto, determinado o determinable, y que no se esté en la obligación jurídica de soportar, es decir, que sea antijurídico.

“De igual forma, la imputación o atribución de esa lesión –la imputación– tendrá que verificarse en dos planos: i) el fáctico, comoquiera que el daño tiene que tener origen en un comportamiento activo u omisivo de la administración contratante en la celebración o ejecución del negocio, y ii) el jurídico, que supone la verificación de un fundamento normativo de la responsabilidad, el cual, tratándose de la responsabilidad contractual del Estado puede hallarse en el desconocimiento de los principios de buena fe o de reciprocidad de las prestaciones mutuas, así como en el factor subjetivo de la culpa de la administración.

“En efecto, no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, el contrato constituye una ley para las partes, circunstancia por la que las prestaciones a las que están

obligadas –contratante y contratista– son de estricto cumplimiento, al igual que los deberes legales que impone el legislador –de manera preponderante– en cabeza de la administración pública, especialmente en la etapa de selección en virtud del principio de planeación contractual, así como en las etapas contractual y poscontractual cuando se trata del ejercicio de potestades o cláusulas exorbitantes.

“Existe la tentación inicial de interpretar al art. 90 de la C.P. / 91 como consagratoria de la responsabilidad objetiva del Estado; la paulatina decantación de la jurisprudencia de la Sala conduce, sin embargo, a concluir, por una parte, que esta norma, de rango constitucional, es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátase de la responsabilidad contractual o de la extracontractual; y, por otra, en cuanto a esta última se refiere, que son dos los elementos basilares que la comprometen: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. Del daño antijurídico ha dicho la Sala en varias providencias cuyo apoyo se ha buscado en la doctrina y en la jurisprudencia españolas, que equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en la obligación de soportar; de esta manera, se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente comprobable.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1993, exp. 8118, M.P. Juan de Dios Montes H.

“De allí que, el desconocimiento de las obligaciones por parte de la administración pública, tratándose de la ejecución de un contrato estatal, pueden provenir del incumplimiento de dos tipos de prestaciones, cuyo fundamento es disímil, bien (i) porque pueden estar apoyadas directamente en el contrato, o (ii) porque se tratan de deberes exigidos en la ley, luego la relación con el texto contractual

es indirecta. “En el primer supuesto, el incumplimiento como ya se precisó, puede tener su génesis en: i) la mora en la obligación, ii) el incumplimiento total o parcial, y iii) el cumplimiento defectuoso de la prestación.

“De modo que, en los términos del artículo 1603 del Código Civil, aplicable a los contratos estatales en virtud del principio de integración normativa del artículo 13 de la ley 80 de 199316, las partes no sólo se obligan a lo expresamente pactado, sino también a los deberes o mandatos que se desprenden del acuerdo contractual, de la naturaleza de la obligación y de la ley (principio de buena fe objetiva).

“En ese orden de ideas, para que opere la responsabilidad contractual del Estado es imprescindible que se constate o verifique la existencia de un daño antijurídico por parte del contratista –el cual puede estar referido a la afectación negativa del interés legítimo que se persigue con el negocio jurídico– y la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración contratante, por medio de la acreditación del desconocimiento de los principios de buena fe, de reciprocidad de las prestaciones contractuales, y de la culpa de la administración.”

Ahora bien, el hecho de que la institución del equilibrio económico del contrato no sea equiparable al incumplimiento, no significa que no se pueda establecer quién debe soportar, tolerar o, incluso, restablecer el desequilibrio o la ruptura de la ecuación económica del contrato.

En efecto, según se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia extranjeras y nacionales, el equilibrio económico y financiero del contrato puede tener su génesis u origen en las siguientes:

 i) Circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de potestades derivadas del propio contrato.

 ii) Circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium

 iii) Circunstancias externas y ajenas a los contratantes.

 i) Circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante

En estos eventos, el desequilibrio de la ecuación económica o financiera se desencadena del ejercicio de un poder exorbitante o una cláusula excepcional al derecho común por parte de la administración contratante. Se trata de aquellos escenarios en los que –en el ejercicio legítimo y lícito– de una cláusula excepcional el contrato termina impactado en su ecuación financiera, circunstancia por la que es imperativo que se reequilibre, toda vez que el contratista no se encuentra compelido u obligado a soportar ese hecho.

El fundamento normativo del equilibrio en este tipo de situaciones, se itera, no se deriva del incumplimiento del contrato (dolo o culpa), sino que, por el contrario, ese basamento se halla en el principio de justicia conmutativa.

Si se atiende a una de las nociones más completas de contrato estatal, elaboradas por la doctrina autorizada sobre la materia, éste consiste en: “todo negocio jurídico, de contenido económico, consecuentemente oneroso, celebrado, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad, en aras del interés público o general, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones administrativas en los términos de la ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos, y en razón del cual se generan, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obligaciones por regla general, recíprocas, de dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes, construyendo, regulando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimoniales individuales no generales, debidamente planificadas, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar.”

Por consiguiente, el sinalagma funcional del contrato estatal, esto es, la correspondencia o equivalencia objetiva que se presenta en las prestaciones en los contratos conmutativos –como lo es el contrato estatal– puede verse afectada por hechos imputables a la administración contratante, sin que esa circunstancia conlleve la configuración de una responsabilidad contractual del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

De modo que, si bien los contratos –incluidos los contratos estatales– parten de la aplicación del principio pacta sunt servada, según el cual lo pactado es obligatorio, lo cierto es que la propia ley 80 de 1993, marco normativo del contrato estatal, ha sostenido la aplicación implícita o tácita de la máxima del rebus sic stantibus, es decir, “estando así las cosas”, lo que implica que una modificación significativa de las condiciones primigenias del contrato puede generar dos consecuencias jurídicas: i) la imposibilidad de cumplimiento en virtud de una fuerza mayor o caso fortuito y, por lo tanto, la exculpación, o, ii) el desequilibrio financiero o económico del contrato que suponga una revisión del mismo.

En consecuencia, como se advierte, la simetría y asimetría contractual es un problema de vieja data respecto del cual se han ofrecido diversas soluciones, inclusive desde el derecho romano; en efecto, en un comienzo el riesgo o el peligro sobre la cosa (periculum), se definía en atención a la propiedad o a la

acreencia, para definir quién debía soportar o tolerar la pérdida de la cosa debida, de modo que se establecieron reglas especiales que han llegado inclusive hasta nuestras codificaciones civiles, normativa entre la que existen diversidad de disposiciones que determinan el sujeto contractual que debe sobrellevar la pérdida de la cosa debida, ejemplo de ello es el inciso segundo del artículo 1604 del

Código Civil colombiano, que establece: “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado la cosa debida, si hubiere sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa…”

Ahora bien, la modernidad es el reflejo de la sociedad del riesgo, es decir, las nuevas tecnologías, la ampliación de las relaciones contractuales y la globalización tiene como consecuencia que diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar puedan afectar o impactar, de manera significativa y grave, la

economía del contrato y, por consiguiente, el sinalagma funcional que se desprende de los negocios jurídicos conmutativos, es decir, en aquellos cuyas prestaciones se determinan como equivalentes. Este proceso de modernidad y posmodernidad en la órbita contractual, fue puesto de presente por el reconocido profesor y tratadista Fernando Hinestrosa, quien sobre el particular puntualizó: “la incertidumbre política, económica, financiera del mundo actual y, en especial, de algunas regiones, sumada a la universalización de las relaciones, cada día más intensa, y a las transformaciones veloces de la ciencia y de la tecnología, despierta más inseguridad y menos confianza en la estabilidad de la base económica de los contratos de larga duración.”

En esa perspectiva, en los casos en que el desequilibrio se deriva del ejercicio de una potestad (potestas) a cargo de la administración contratante es imperativo que no sólo se asuma el costo del desequilibrio –en términos de costos y gastos superiores a los proyectados por el contratista– sino que, de igual forma, se garantice la utilidad esperada.

En esta categoría se enmarcan entre otros –sin que sea del caso estudiarlos de manera individual por no resultar aplicables al caso concreto– el ius variandi del negocio jurídico, la modificación e interpretación unilateral del contrato.

ii) Circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium

 Otra de las formas en que es posible que la ecuación matemática y financiera de un contrato estatal se vea afectada o alterada, es a través de la expedición de leyes o actos administrativos de contenido general que son proferidos por la administración pública en ejercicio del poder público y, por lo tanto, reflejan actos de imperio (imperium) como por ejemplo los impuestos, las tasas o las contribuciones.

Y, si bien, podrían ser normas o disposiciones adoptadas por la misma entidad contratante los mismos: i) no están encaminados a modificar un contrato o convenio interadministrativo en particular, y ii) no se profieren con apoyo en el contrato estatal, sino por el contrario, en el orden jurídico.

Ahora bien, en el derecho vernáculo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria han efectuado una distinción, para señalar que los eventos de desequilibrio generados a partir de un acto de imperio expedido por la entidad contratante son los únicos que se enmarcan dentro de la denominada teoría del hecho del príncipe (fait du prince) (tesis strictu sensu) y, por consiguiente, son los únicos supuestos en que el restablecimiento de la ecuación financiera no sólo comprende los costos y gastos en que incurrió el contratista, sino, de igual forma, la utilidad esperada.

A contrario sensu, si la decisión administrativa que impactó el contrato de manera negativa fue proferida por una entidad estatal distinta a la contratante, será aplicable la teoría de la imprevisión, de conformidad con las consecuencias que de la misma se desprenden, tal y como se analizará en el acápite siguiente, esto es, supuestos en los que la economía del contrato se altera en virtud de un hecho externo a las partes contratantes.

En efecto, en reciente decisión esta misma Sala discurrió sobre la materia en los siguientes términos:

“Se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración

como Estado y por factores externos y extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo -hecho del príncipe-; por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que, de manera imprevista, surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. (…) Sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Si la misma proviene de otra autoridad, se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. (…) La norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. (…) La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los contratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

Como puede observarse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante.”

Y, si bien, existe un sector de la doctrina y la jurisprudencia que aboga por una modificación del criterio jurisprudencial, en aras de que se adopte la tesis amplia o lato sensu del hecho del príncipe, lo cierto es que hasta la fecha el criterio imperante ha sido aquel según el cual para la configuración de esta teoría, que genera o introduce un alea administrativo al contrato estatal y, por lo tanto, termina afectándolo en su fórmula o ecuación financiera, es preciso que la entidad que haya proferido el acto de contenido general y abstracto sea la misma administración contratante.

En efecto, sobre el contenido y alcance del hecho del príncipe como supuesto que produce el desequilibrio de un contrato estatal, es importante traer a colación la opinión de Laubadère, para quien existen dos tipos aproximaciones a qué se entiende por “autoridad pública” para efectos de delimitar el hecho del príncipe, una amplia y una restringida. En la primera, el fait du prince supone toda intervención de cualquier entidad estatal en ejercicio de poder público, bien que se trate de ramas del mismo o de órganos autónomos e independientes; por el contrario, en la segunda circunscrito el ejercicio de ese poder a la entidad contratante, esto es, la autoridad pública con la cual se celebró el contrato.

Esta misma postura ha sido asumida por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, desde la célebre decisión del 30 de marzo de 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, oportunidad en la que se efectuó la diferencia entre el hecho del príncipe (fait du prince) y la teoría de la imprevisión (théorie de l’imprévision) para efectos de establecer los requisitos, características y consecuencias de cada instrumento jurídico, en relación con la economía del contrato, circunscribiendo la primera a los actos de contenido general y abstracto que profiere la entidad contratante, y que introducen un alea administrativo que incrementa de manera significativa el costo de ejecución del contrato.

 iii) Circunstancias externas y ajenas a los contratantes

Por último, el sinalagma funcional que se desprende del contrato estatal se puede ver afectado por una última circunstancia, que es ajena y, por lo tanto, externa a las partes contratantes, razón por la que se trata de sucesos, situaciones o decisiones de contenido general y abstracto que son externas a las partes, que se materializan o concretan con posterioridad a la celebración del contrato, y que alteran de manera significativa, de forma anormal y grave, la economía o ecuación financiera del contrato.

Este tipo de escenarios son los que configuran la llamada teoría de la imprevisión, y que, por lo tanto, permite también predicar la ruptura del equilibrio contractual, en virtud de situaciones extrañas al comportamiento de los sujetos contratantes, pero que en virtud de su imprevisibilidad impactan de manera importante la economía del contrato, bien porque su ejecución se torna muy onerosa para el

contratista o porque una situación específica pone en desequilibrio manifiesto a la entidad contratante, lo que impide que honre –en los términos originalmente pactados– las obligaciones y prestaciones que se desprenden del contrato.

Ahora bien, como lo precisa el reconocido profesor Jean Riveró, requieren de la verificación de tres requisitos o condiciones: i) que los contratistas no hayan podido razonablemente prever los hechos que trastornan la ejecución del contrato, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave, etc.), ii) estos hechos deben ser independientes a su voluntad, iii) esas circunstancias deben provocar un trastorno de las condiciones de ejecución del contrato.

La desaparición del beneficio de los contratantes, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.

En relación con la teoría de la imprevisión, su relación con el contrato o negocio jurídico, los fundamentos filosóficos y jurídicos de la figura, efectos y consecuencias, así como la regulación en del derecho comparado, la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido con especial sindéresis, lo siguiente que por su pertinencia se cita in extenso [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 2006-537, M.P. William Namén Vargas]:

“La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (estando así, conservar la situación de las cosas), fundada en la estrecha conexión lógica del contrato con la situación de hecho existente al celebrarse, postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas…

“En particular, Bartolo de Sassoferrato, vincula rebus sic se habentibus a las renuncias (R. Feenstra, Impossibilitas and clausula rebus sic stantibus, en Daube Noster, Edinburgh-London, 1974, 84 y n-76; G. Osti., voce Clausola “rebus sic stantibus”, en Novissimo digesto italiano, III, Torino, 1959, 34 ss; ID., La cosí detta clausola <<rebus sic stantibus>> nel suo sviluppo storico, en Riv. dir. civ., 1912), Baldo de Ubaldis (1327-1400) a las promesas (“potest’ se entiende ‘rebus sic se habentibus’ y las promesas ‘rebus sic se habentibus’; R. Cardilli., <<Bona fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 157, 158 ss; ID., Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico romanista”, en AA.VV, El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, II, pp. 253 ss) y Jasón de Mayno (1435-1519) a las disposiciones de última voluntad (in dispositione legum intelligitur clausula rebus sic se habentibus), contratos, privilegios, y juramentos (Adde quod ista clausula etiam intelligitur in ultima voluntate…Eodem modo dic in contractibus…Idem in privilegiis…Idem in iuramento); Alciato, reafirma la obligatoriedad del vínculo, excepto “cuando sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido entrever su eventualidad” y diferencia el actum dependente ex voluntate unios o ex voluntate duorum; Coccejus, estimó vano el cambio sobrevenido, salvo en pertineat ad substantiam negotti; Layser la afirmó, y Grocio (iusnaturalismo laico;

De iure belli ac pacis libri tres In quibus ius naturae et gentium item iuris publici praecipua explicantur: 1939, Lib. II cap. XVI §§ 22 y 25), la protestó ciñéndola a los asuntos donde la condición tácita (‘si res maneat quo sunt loco’) del estado de cosas primigenio, fuera la razón fundamental del promissor para contratar, y cesara (rationis cessatio), según la interpretación de la voluntad del promitente (R. Cardilli, <<Bona fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 158 ss).

“El Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756), §4.15.12, incorporó la cláusula rebus sic stantibus, tácita y relevante en todo contrato si los cambios son poco fácil de prever, ocurren sin mora, hecho o culpa debitoria y sea tal su naturaleza que de haberse conocido con la honestidad y desinterés de las personas inteligentes no se habría consentido, y remitió al juez valorar en el campo jurídico la extinción o reducción proporcional del desequilibrio sobrevenido. L´Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten, [1794], I.5, §377-384, y L´Allgemeintes Bürgerliches Gesetzbuch (A.B.G.B.) de Austria (1811, §936), establecieron mayores exigencias.

“A fines del siglo XVIII y principios del XIX, surge una tendencia estricta y cuestiona la cláusula por desconocer la fuerza obligatoria del contrato con la ficción de la inalterable pervivencia de exactas circunstancias a las existentes al contratar.

“El common law, confiere considerable importancia a la intangibilidad del contrato, cuyo cumplimiento (performance) es su modo extintivo, en particular, del contraído por un intercambio de promesas (bilateral contract, a promise for a promise) y desarrolla la doctrina de la frustración (doctrine of frustration), determinante de su terminación (termination) ipso jure con efectos liberatorios (discharge) ante la imposibilidad de lograr su función en virtud de sucesos externos. “En la jurisprudencia inglesa es paradigmático el caso Paradine v. Jane (1647), Aleyn 26, reforzando el cumplimiento del contrato, aún en situación de imposibilidad objetiva en cuanto ésta debió pactarse expresamente, rigor atenuado en Atkinson v. Ritchie (1809) 10 East 530, 534, al reconocer la liberación por causas sobrevenidas inimputables en razón de una cláusula implícita, en Taylor v. Caldwell (1863) 3 B. & S. 826, Court of Queen’s Bench, extendiéndola no sólo a la imposibilidad por destrucción física de la cosa debida desde la perspectiva de una condición tácita (implied condition) integrante del contenido contractual, sino a la cesación “del estado de cosas que las dos partes contratantes asumieron como el fundamento del contrato”, bastando “si un estado de cosas o condición expresada en el contrato y esencial para su cumplimiento se destruye o deja de existir en ese momento” (Krell v Henry, [1903], 2 K.B, 740, c.1903), hasta formular la doctrine of frustration por imposibilidad de alcanzar su función ante sucesos externos sobrevenidos que hagan ilícito, imposible o inútil cumplirlo, por cambios normativos ulteriores (Denny, Mott and Dickson, Ltd. v. Fraser and Co. Ltd. [1944] A.C. 265), ora decisión (interference) de la administración pública (Ertel Bieber and Co. v. Rio Tinto Co., Ltd. [1918] A.C. 260), bien destrucción física o deterioro funcional grave del objeto (Asfar and Co. v. Blundell [1896] 2 K.B. 126), o del medio para cumplir la prestación (Nickoll and Knight v. Ashton, Edridge and Co. [1901] 2 K.B. 126), muerte e incapacidad del obligado (Whincup vs. Hughes [1871] L.R. 6 C.P. 78); Robinson v. Davison [1874], L.R. 9 Q.B. 462. Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740). La doctrina, ab initio fue entendida como desaparición posterior de términos implícitos (implied terms), objetiva o subjetivamente; luego, en tanto medio justificativo de la intervención judicial para solucionar razonablemente la situación conforme a la equidad (Just and reasonable solution theory) o causa determinante de desaparición del fundamento del contrato (disaperance of the foundation of the contract), y hoy, en la común opinión, en cuanto cambio radical de la obligación (radical change in the obligation) de acuerdo con la reconstrucción de la promesa (true contruction) al instante de su celebración, la función económica y los efectos de los hechos en términos tales que el cumplimiento sea radical o fundamentalmente diferente (radically or fundamentally different in a commercial sense) y alteren la naturaleza fundamental del contrato (fundamental nature of the contract).

“El sistema norteamericano, propende una solución justa y equitativa más acorde a los estándares del tráfico jurídico partiendo de la naturaleza vinculante e intangible del contrato para desarrollar la imposibilidad (impossibility of performance), la «impracticabilidad» (doctrine of impracticability) y la «frustración del propósito» (frustration of purpose). La Section 2-615, ‘Excuse by Failure of Presupposed Condiction’ del Uniform Commercial Code (UCC) adoptado en los Estados, salvo Louisiana, contempla la comercial impracticability, especie de imposibilidad económica cuando la prestación es «impracticable» por un hecho cuya no verificación (nonoccurrence) es presupuesto implícito del contrato (basic assumption), y el comment 6, refiere a su adaptación por el juez cuando en el marco de circunstancias, la justicia y equidad contractual lo exigen según los estándares comerciales y la buena fe.

No basta una desproporción cuantitativa o de valor de las prestaciones, requiérese un cambio esencial de su naturaleza (change in the essential nature of contractual performance).

“La jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa, a falta de norma abstracta explícita en el Code civil des Français (21 de marzo de 1804) amparando el pacta sunt servanda desde el arrêt de 6 mars 1876, l’affaire Canal de Craponne (en DP, 1876, I, 195, 193), descarta la théorie de l’imprévision porque el artículo 1134 del Code, a cuyo tenor el contrato es ley para las partes, “es un texto general y absoluto”, “en ningún caso, corresponde a los tribunales, por equitativo que pueda parecerles su decisión, tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir con unas nuevas las cláusulas libremente aceptadas por los contratantes”, aunque en algún caso ha condenado a la indemnización de perjuicios por la negativa del acreedor a revisar el contrato cuando genera la ruina del deudor por vulnerar la buena fe (arrêt Huard: Cass. comm., 3 novembre 1992, en Bull. civ. IV n° 338), o disuelto el vínculo por equidad (Cass. Soc., 13 février 1958, en Bull. Civ., IV, n. 230, 160; Cass. Soc. 16 mai 1958, en Bull. Civ., IV, n. 574, 427), ilicitud prestacional sobrevenida por factum principis, y pérdida parcial de la causa (Cass. Soc. 17 juin 1981, en Bull. Civ., n. 568, 426).

“(…) El derecho alemán, de tiempo atrás, aceptó la revisión del contrato. La jurisprudencia sostenida en el principio de la buena fe (Treu und Glauben) ex §§ 157 y 242 BGB, desde la primera conflagración mundial, la reconoció por desaparición sobrevenida imprevisible de la base primaria del negocio, al no avenirse a las buenas costumbres, el derecho y la justicia sujetar al afectado en las condiciones alteradas. “WINDSCHEID, elabora la doctrina subjetiva de la presuposición (Voraussetzung), una “condición no desarrollada” (unentwickelte Bedingung), ni expresada e implícita (Zur Lehre des Code

Napoléons von Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Düsseldorf, Julius Buddeus, 1847, 270-297) bajo la cual las partes declaran su voluntad, “aquello sin lo cual no se habría querido” (Voraussetzung ist eben nicht dasjenige, weswegen man gewollt hat, sondern dasjanige, ohne welches man nicht gewollt haben würde; Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf, JuliusBuddeus, 1859; ID., Lehrbuch des Pandektenrechts, I, Düsseldorf, Julius Buddeus, 1879), y sujetan el efecto jurídico deseado al mantenimiento de cierto estado de cosas, situación fáctica o de derecho, circunstancias determinantes e influyentes (Bestimmungsgrund) de la declaración.

OERTMANN, postuló la teoría de la base negocial (Geschäftsgrundlage), referida no al designio individual del contratante, sino a la común representación de una realidad fundamental, estado de cosas existente al celebrar el acto dispositivo que se inserta en su contenido con relevancia en la finalidad procurada por ambas partes, y así consideradas (Die Geschäftsgrundlage: ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, W. School, 1921). “Tan influyentes ideas, originan las concepciones de la base negocial subjetiva (subjective Geschäftsgrundlage), el conjunto de representaciones inductivas del acto, cuyas deficiencias se tratarían en los vicios sobre los motivos, y la base negocial objetiva (objective Geschäftsgrundlage), circunstancia cuya existencia según la intención de las partes es necesaria para la del contrato, y cuya anomalía se depuraría en la disciplina de la imposibilidad sobrevenida de la prestación. “Se distingue entonces la desaparición sobrevenida de la equivalencia económica prestacional (Aequivalenzverstörung), la imposibilidad sobrevenida (nachträglichen Unmöglichkeit), objetiva y subjetiva (Unmöglichkeit y Unvermögen), la inexigibilidad de la prestación (Unzumutbarkeit, Unerfüllbarkeit), la ‘inaccesibilidad de la prestación’ (Unerschwinndlichkeit),la cesación del deber de prestación (Ausschluss der Leistungsplicht), la imposibilidad económica (Wirtschaftliche Unmöglichkeit) por hechos naturales o estado actual del conocimiento cultural, técnico o científico (naturgesetzligche Unmöglichkeit), la imposibilidad jurídica (rechtliche Unmöglichkeit), la perturbación de la finalidad (Zweckstörung), el cambio relevante o modificación sustancial entre la celebración y el cumplimiento (wesentliche Aenderung), la distribución legal o negocial de los riesgos (Risikoverteilung), su imputación a quien tiene el control de la fuente del riesgo y puede evitar el daño (Abwendbarkeitsprinzip), o al propietario que debe asumir sus costos por poder asegurarlos (Absorbtionprinzip), o al acreedor de la prestación in natura, deudor de la prestación onerosa en exceso (Arbeitsteiligen Veranlassung) o según previsión o la práctica, escinde del contenido (Vertragsinhalt) la alteración, y la perturbación, irregularidad o anomalía en el cumplimiento (Leistungsvertörungen) comprensiva de toda hipótesis de incumplimiento o retardo imputable a las partes de la relación obligatoria, terceros o por causa de fuerza mayor.

“La Ley de modernización del derecho de obligaciones -2001, vigente en enero/2002,- en el § 313, reguló la adaptación o adecuación (Anpassung) por cambio (Wegfall) o alteración de la base negocial (Störung der Geschäftsgrundlage), que a juicio de autorizados expositores recoge la modificación de la base objetiva (pr.1) y subjetiva (pr.2), el fundamento jurídico o económico y finalidad (Zweckvereitelung), sin limitarse a la simple desproporción cualitativa (C.W.CANARIS, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, en JZ, 2001, 499, 505; La riforma dil diritto tedesco delle obligazione, trad. it. Cedam, Padova, 2003, 28 ss). El precepto, establece: “(1) Si las circunstancias que fueron fundamento del contrato han cambiado profundamente con posterioridad a su celebración, de modo que pueda considerarse que las partes no habrían celebrado el contrato, o lo habrían celebrado con un contenido diferente, de haber previsto dicho cambio, se puede exigir una adecuación del contrato en cuanto, cuando, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, y en particular la distribución de los riesgos prevista en el contrato o en la ley, razonablemente no se pueda exigir a una parte que continúe vinculada al contrato inalterado. (2) Al cambio posterior de las circunstancias se equipara la hipótesis en que las representaciones esenciales que fueron fundamento del contrato aparecen erradas con posterioridad a la estipulación de éste. (3) Si la adecuación del contrato no fuere posible o no pudiere pretenderse por una de las partes, la parte que vino a resultar en posesión desventajosa puede renunciar al contrato. En las relaciones de larga duración en vez del derecho de renuncia ella tendrá derecho a dar por terminado el contrato”.

 “La reforma alemana disciplinó también la inexigibilidad de la prestación (Unerheblichkeit), la ‘inaccesibilidad de la prestación’ (Unerschwinndlichkeit), la cesación del deber de prestación (Ausschluss der Leistungsplicht) ex § 275 y el derecho del deudor a rechazar el cumplimiento (Leistungsverweigerung), cuando la prestación es gravosa, desproporcionada o se presenta una perturbación del equilibrio o mayúscula desproporción (grob Missverhälnisse) de su valor, confrontado su contenido con la buena fe (§§ 323 ss, § 326 BGB).

“España carece de norma general, (salvo p.ej., Ley 493, párrafo 3º, del Fuero Nuevo de Navarra y art. 43 de la Ley de Arrendamientos Rústicos), y el reconocimiento jurisprudencial de la imprevisión, es rígido y excepcional dándose una alteración extraordinaria de las circunstancias al instante del cumplimiento en relación con las previstas al momento de celebrar contrato, si la imprevisibilidad es absoluta y desencadena un desequilibio prestacional exorbitante, inusitado y fuera de todo cálculo (TS. sentencias de 4 de junio de 1902, 25 de marzo de 1913, 6 de junio de 1939, 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 30 de junio de 1948, 17 de mayo de 1957, 31 de octubre de 1951, 27 de octubre de 1964, 15 de marzo de 1972, 3 de noviembre de 1983, 9 de diciembre de 1983, 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 19 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 10 de diciembre de 1990, 23 de abril de 1991, 6 de noviembre de 1992, 17 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 4 de febrero de 1994, 15 de marzo de 1994, 4 de febrero de 1995, 29 de enero de 1996, 19 de junio de 1996). La doctrina, está dividida entre la revisión y la fuerza obligatoria e intangibilidad del contrato. La jurisprudencia ha acudido a la frustración de la causa, el fin del contrato o la desaparición de la base negocial (TS. sentencias de 23de noviembre de 1962, R.J. 1962-5005; 25 de mayo de 1990, R.J. 1990-4082, 14 de septiembre de 1993, RJ. 1993-9881, núm. 129/2001, de 20 de febrero; F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1985, 322 y ss; C. De Amunátegui R., La cláusula rebus sic stantibus, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 50, 70 y 80 ss; L. Diez Picazo y Ponce León, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Civitas, 1996, I, 885 y ss.).

“El Codice Civile Italiano (R.D. 16 marzo 1942, n. 262, Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942), artículos 1467 a 1469, trata “Dell’ eccessiva onerosità”, inspiró el artículo 868 del Código de Comercio patrio, y dispuso: “En los contratos de ejecución continuada o periódica, como en los de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte que debe la prestación puede demandar la resolución del contrato (…) La resolución no puede ser demandada si la excesiva onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del alea normal del contrato. La parte contra la cual se ejerce la resolución puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.” (art. 1468; G.B. Ferri., Dalla clausola »rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosita, in Quadrimestre, 1988, num. 1, Milán, pp. 54 ss.).

“(…) Esta Corte acogió la imprevisión en materia civil, aún ausente disposición jurídica expresa –aunque suele verse en los artículos 2060 [2] y 1932 in fine del Código Civil- como principio general del derecho (cas.civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 455; 9 de diciembre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523; marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61; Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613).

“Justamente, itera la Corte, los principios generales del derecho, «constituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico. En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, ‘fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de ‘jurisprudencia creadora’, y con ella, los principios de la buena fe, apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto’, a punto que, ‘[l]os principios generales del derecho han adquirido un valor ‘integrador’ del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a la ‘modernidad’, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como ‘derecho flexible’” (Fernando Hinestrosa, Des Principes Généraux du droit aux principes généraux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns. Vol. III, 1998-2/3; De los principios generales

del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13). […] Más recientemente, reiteró ‘[…] el juez debe aplicarlos según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del derecho, a falta de ley o doctrina constitucional. […]’ (Cas. Civ. sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-00164-01)” (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008-1998- 00081-01).

“Desde esta perspectiva, los principios generales del derecho, no sólo irradian sino integran el ordenamiento jurídico, y sirven al propósito de adaptarlo a las sensibles transformaciones dinámicas en la vida de relación, misión vital de la jurisprudencia (artículos 230 Constitución Política; 4º, 8º y 48, Ley 153 de 1887; cas.civ. sentencias de 29 de septiembre de 1935, XLIII, 129; 20 de mayo de 1936, XLIII, 47; 19 de noviembre de 1936, G.J. XLIV, 474; 11 de julio de 1939, G.J. No. 1949; 6 de septiembre de 1940, G.J. L, 39; 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322; 23 de junio de 1958. G.J. LXXXVIII, 232; 27 de octubre de 1961. G.J. XCVII, 143), por lo cual, la Corporación aceptó la imprevisión en las relaciones jurídicas obligatorias y contractuales civiles.

“(…) A la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas. “En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad. El contrato inexistente, no existe en cuanto al tipo negocial singular por omitir uno, varios o todos sus elementos esenciales (esentialia negotia) contenidos en su específica definición legis o social, necesarios, imprescindibles e insoslayables, sin los cuales no nace, crea ni constituye, o la forma solemne (ad substantiam actus) única manera de expresión, y al carecer de vida jurídica, no genera sus efectos, a excepción de las situaciones o relaciones contrahechas al margen de la inexistencia o su conversión en un tipo diferente. La invalidez, por ausencia o defecto de los presupuestos de validez del negocio jurídico –capacidad de parte, legitimación dispositiva, idoneidad del objeto, infracción del ius cogens, o en la nomenclatura legislativa, violación de una norma imperativa, incapacidad absoluta o relativa, ilicitud de causa u objeto, error, fuerza o dolo, etc.-, entraña nulidad absoluta o relativa, y por tanto, la destrucción del acto o parte aquejada del vicio, o sea, tiene un tratamiento jurídico distinto. La imprevisión tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio económico de las prestaciones, previene, evita o corrige las consecuencias de la prestación excesivamente onerosa para una de las partes, con los reajustes, adecuación, adaptación o reforma equitativa, y de no ser posible con su terminación. Por esto, sus causas, requisitos y efectos, son diferentes a los de la ilicitud del negocio, y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su finalidad no es resarcitoria, ni se origina en el incumplimiento.

“El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea. De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento. Empero, el contrato puede crear prestaciones instantáneas, otras sucesivas, y los contratantes podrán diferir el cumplimiento mientras no contradigan el tipo contractual, ni la ley lo prohíba, ad exemplum, en el mutuo la obligación a cargo del mutuario de restituir el préstamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en lapso posterior. La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato. Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe. En torno a los contratos aleatorios, la realidad muestra la probable alteración sobrevenida de la equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento. Contraría la lógica descartar su presencia ulterior, en especial, tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación, distribución y asunción de los riesgos. En estos eventos, procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente no bajo la regla comentada sino a través de los otros mecanismos singulares (v. gr., la revisión ex art. 1060 del C. de Co, en el seguro), ya los inherentes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia.

“Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”.

 “En afán de precisión, la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solución en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss. C.Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.º, 2.º y 9.º, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme (laesio enormes) en los contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada o, en aquéllos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes, según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual.

“A contrariedad, la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum). Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado. Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia. La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

“Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico.

“Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia.

Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475).

Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.

“La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo. Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente.

“Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad. Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos.

“Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01).

“En singular, la economía del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsión, asunción, distribución, dosificación y negociación por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluación, asignación, reparto, dosificación, agravación y asunción dentro de los dictados de la buena fe, la simetría prestacional, función práctica o económica social del contrato, designio, conveniencia e interés y la justicia contractual. Ciertos riesgos están atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del interés dispositivo, no siendo contra la ley, el orden público, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos. En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien debía suministrarla clara, completa, veraz y oportuna. Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables.

“Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto.

Ninguna definición o medida brinda la norma en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad. Algunas doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del negocio, la frustración del fin o finalidad. Otras, a la variación de la base económica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo, cualitativo e intrínseco de la prestación, o la ruptura patrimonial primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento. Empero, la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos.

A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio. Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad.

Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación. “Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad. Predícase, de toda la relación contractual, no de una prestación y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espontáneo o forzado, al cual está atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado.

A este respecto, la revisión por imprevisión procura corregir el excesivo desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad económica de los contratantes. La imprevisión tampoco envuelve una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total, definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneración del cumplimiento, las más de las veces ni siquiera una dificultad, pues la prestación es susceptible de cumplir, el afectado podrá tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisión procura evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual.

“Por lo común, las partes están llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional. En efecto, la autonomía privada dispositiva o libertad contractual, estructural e indisociable de la democracia, el «Estado Social de Derecho» y principio rector de la contratación (Preámbulo, arts. 2º,13,14,16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política; cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012- 1999-01957-01) faculta a las partes para «disciplinar el contenido del negocio jurídico, conforme a sus necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles, orden público, buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles» (cas. civ. Sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01).

“De consiguiente, frente a la alteración del equilibrio prestacional, las partes podrán prever su reforma estipulando cláusulas de adaptación automática, inmediata y sin intervención judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias (condición), posibilidad que no excluye la revisión judicial cuando el reajuste acordado no cubre la dimensión de la ruptura o existan divergencias respecto de su origen, contenido, extensión o eficacia, o también pactar las de salvaguardia o renegociación (hardship, major economic dislocation, imprevisión, etc.), usuales o de uso común en los contratos de larga duración, donde a diferencia de aquéllas no determinan la magnitud de la asimetría prestacional ulterior ni su reajuste, obligándose en ciertas condiciones a renegociarla, y de fracasar, acudir a un amigable componedor para adaptarlo ex aequo et bono o resiliarlo convencionalmente en representación común, o a un árbitro, o al juez ordinario, o en su caso, mantiene su vigor o podrá terminarse unilateralmente.

“Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ceñida a prístinos estándares de autorresponsabilidad, pulcritud, corrección, probidad, buena fe, respeto recíproco, relatividad del derecho, razón, utilidad y función de su reconocimiento. Esta directriz, en tratándose del negocio jurídico, el contrato y la relación obligatoria, impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, función práctica o económica social, evitación y disipación de las causas de ineficacia conforme a su naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, corrección y buena fe. Para la Sala, las partes deben evitar razonablemente, y en su caso, corregir la alteración sobrevenida del equilibrio económico contractual, por cuanto el negocio jurídico jamás es instrumento de injusticia e inequidad y “obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes” (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103-001-2005-05178-01).

En efecto, todo negocio jurídico está permeado por la buena fe, la equidad y la justicia contractual, sujeto a ineludibles dictados éticos, políticos y jurídicos imperantes en la época, lugar y medio de su celebración, ejecución y terminación, cumple una función práctica o económica social, procura la satisfacción de intereses, necesidades o designios en la vida de relación, y por supuesto, se celebra para su cumplimiento. Además, el contrato es por excelencia un mecanismo de cooperación o colaboración intersubjetiva.

“La Corte memora y reitera que “el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico. Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia. Y, así ha de procederse, no sólo por la naturaleza impegnativa del contrato, sino porque, además la recíproca intención de las partes está presidida razonablemente por el propósito común de obtener sus resultados prácticos concretos y, por consiguiente, su realización, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposición contraria, esto es, la celebración del acto para que no produzca efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conduciría al absurdo de la negación misma del negocio jurídico y al inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento.

Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa. La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil (cas. civ. sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504) (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001- 06915-01, iteradas en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01 y 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103-002-2005-00199-01).

“Lo contrario, equivaldría al patrocinio de ostensibles situaciones inequitativas, el quebranto de la certeza, seguridad, estabilidad y regularidad del tráfico jurídico, pues la relación cuyo equilibrio, equivalencia, paridad o simetría prestacional deviene rota, turbada o afectada por los cambios sobrevenidos, comporta una situación incompatible con la justicia contractual que la misma fuerza obligatoria del contrato impone a las partes preservar con las rectificaciones pertinentes. En este contexto, delante del desequilibrio contractual, las partes tienen el deber de corregirlo y evitar su ineficacia. El deber de renegociar el contrato en tales casos surge de su propia estructura, noción y disciplina legal, pues el contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimento ata a las partes. Este deber, además se ha destacado por la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, atrás citados, y encuentra previsión expresa en la contratación estatal.

“La adaptación también podrá disponerla el legislador. Esta hipótesis, frecuente en el pasado para conjurar los efectos de las dos conflagraciones mundiales y las crisis económicas generales más que las inequivalencias concretas, comporta una revisión, de ordinario, forzada e impuesta del contrato, en veces dictada o reglamentada, por motivos de orden público político, social o económico, con leyes posteriores permanentes o transitorias, ya de efecto general e inmediato o retrospectivo, ora hacía el futuro y a partir de su vigencia (artículo 18, Ley 153 de 1887).

“En ausencia de revisión legal o convencional o ante su insuficiencia para colmar la magnitud del desequilibrio presentado, la parte afectada puede solicitar a los jueces la adaptación del pacto a las circunstancias con los reajustes correspondientes o, de ser inadmisible la reforma, su terminación, y en su caso, la reparación del daño experimentado con la sustracción o renuencia injustificada a corregirlo en quebranto de la fuerza vinculante del pacto, y del deber legal de corrección, lealtad y buena fe.

“En lo atañedero a sus efectos, la imprevisión autoriza la revisión judicial del contrato. Corresponde al juez examinar las circunstancias y ordenar, de ser posible, los reajustes indicados por la equidad, o en caso contrario, la terminación. La parte afectada puede solicitar la revisión pero carece de la facultad de escoger entre el reajuste o la terminación, cuya decisión adopta el juez en cada caso particular, según las circunstancias y la equidad, dando prelación a la continuidad del vínculo en desarrollo del principio de conservación o utilidad del negocio y su fuerza vinculante. El juzgador en equidad podrá reducir la prestación excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem) o aumentar la contraprestación correlativa para reajustar el desequilibrio y evitar la terminación. Esta última es pertinente sólo cuando el contrato no admite corrección justa y equitativa consultando el equilibrio e interés de las partes.

Es que la imprevisión, la alteración de la base económica o ruptura de la equivalencia o ecuación del contrato, no es mecanismo para patrocinar el incumplimiento, menos desligarse del vínculo, sino para revisar, ajustar o adaptar el equilibrio turbado. De este modo, sólo cuando el equilibrio o la equidad no permitan el reajuste, podrá disponerse la terminación del contrato.”

[RETOMA EL CONSEJO DE ESTADO]… De modo que, a diferencia del incumplimiento del contrato –que permite la resolución del negocio jurídico o el cumplimiento forzoso, con la consecuente indemnización de perjuicios– la ruptura del equilibrio económico permite al juez adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones: i) decretar la terminación del contrato en el estado en que se encuentre (casus), u ii) ordenar el restablecimiento de la ecuación financiera o matemática del negocio jurídico, a favor de cualquiera de las dos partes o sujetos contratantes, en proporción que se determinará dependiendo si la situación, hecho o acto que genera ese desequilibrio, para lo cual será determinante establecer si esa ruptura es o no imputable a la entidad contratante o, si por el contrario, deviene de un hecho externo o ajeno a las partes.

Si el desequilibrio se produce por cualquiera de las circunstancias (i) o (ii) antes analizadas, esto es, por circunstancias imputables o atribuibles a la administración pública contratante en ejercicio de una cláusula excepcional o exorbitante, o en ejercicio de su imperium, será procedente no sólo equilibrar el contrato en relación con los costos y gastos en que se haya incrementado su ejecución o prestación, sino que también estará obligada a cancelar la utilidad esperada por el contratista.

A contrario sensu, si la ruptura o desequilibrio tiene su génesis en un hecho externo, imprevisible y ajeno a las partes, que afecta de manera anormal y grave la ecuación financiera del negocio, las partes contratantes –cualquiera que sea, esto es, administración o contratista– sólo estarán obligadas a llevar al sujeto que padece o sufre el desequilibrio a una situación de no pérdida, es decir, sólo se reconocerán los gastos o costos extras en que haya incurrido el contratista en virtud del exceso o sobrecosto producido por la circunstancia imprevisible e irresistible, sin que sea posible cancelar la utilidad esperada; por el contrario, si el desequilibrio se presenta a favor de la administración contratante, se reliquidará el valor del contrato, para efectos de que no se haga muy oneroso su cumplimiento.

El fundamento nomoárquico de las determinaciones que puede adoptar el juez en este tipo de eventos, no es otro que el principio de equidad, cuyo empleo por la jurisprudencia de la Corporación ha sido amplio, en especial, para garantizar la justicia correctiva y conmutativa que es implícita en el derecho que regula el hecho, el acto y el negocio jurídico. En relación con la aplicación del principio de equidad en materia contractual esta misma Sala en reciente decisión, puntualizó: “El arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de la responsabilidad, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, es decir, en aquellos eventos en que acreditado el daño antijurídico resulta insuficiente el material probatorio para la determinación del perjuicio, esto es, la cuantificación económica de aquél, razón que no resulta suficiente para que se niegue la reparación, sino que, por el contrario a la luz del artículo 16 de la ley 446 de 1998, es imperativo que se cubra en su real y completa dimensión.

“Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó: “El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho. “Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales.”

“En relación con la aplicación de la equidad en la valoración y cuantificación del daño, la Sección con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha discurrido sin ambages en los términos que se trascriben: “En conclusión, las entidades demandadas deberán garantizar el pago de una indemnización que se traduzca en una “pensión de invalidez”, la cual deberá ser cancelada desde el momento en que cumpla 18 años (7 de junio del año 2015), hasta que suceda el desafortunado momento de su fallecimiento, pensión que corresponderá a un (1) SMMLV, y que refleja una obligación de dar a la cual quedan vinculadas las entidades demandadas de forma solidaria. Y, si bien, no existe en el expediente un medio probatorio del que se desprenda la valoración del citado daño, ni su cuantificación monetaria precisa, lo cierto es que el juez cuenta con el principio de equidad para la ponderación y valoración del daño, tal y como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“En efecto, ante la configuración de excepcionales circunstancias fácticas que imposibiliten o hagan en extremo difícil deducir un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño material padecido por las víctimas y por cuanto “dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos, sino la función de satisfacer, enfrente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona”, se colige, siguiendo otros precedentes jurisprudenciales, que la simple dificultad de tipo probatorio, per se, no puede cerrar el paso a la merecida indemnización, pues “si ello fuere así, los perjuicios morales de tan inasible evaluación, no podrían jamás representarse

en cantidades pecuniarias”, lo que, en el entendido de que “la ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios”, lleva ineluctablemente a concluir que “en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho”, admitiendo que “el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”, y que, tratándose de daños ciertos que se proyectan en el futuro, “la prestación de la indemnización debe consultar una compensación equitativa que ponga a los damnificados en una situación patrimonial más o menos equivalente a la que tenían antes del acontecimiento que les causó el menoscabo” (XLVI, págs. 689 y 690).

“Y no está por demás recordar que la equidad se erige en uno de los más caros criterios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (art. 16, se subraya)”.

“Y, por su parte, la Sala en reciente oportunidad puntualizó: “El ingreso calculado para los afectados, con base en el ingreso promedio de profesionales universitarios, se realiza en aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Debe señalarse que no es un recurso extraño a la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 18 de junio de 1997, no se consideraron los ingresos del afectado al momento de su muerte sino los calculados con base en su trayectoria profesional…”

“En esa línea de pensamiento probado como está el daño, se impone su reparación en equidad con apoyo en las reglas de la experiencia, razón por la que se acogerá el criterio empleado por el fallador de primera instancia, para lo cual la Sala acoge los postulados de las doce tablas de la equidad que integran la denominada equity en el derecho anglosajón, y que por su importancia se trascriben:

“La equidad.

“I. No tolera agravio sin reparación.

“II. Opera sobre las personas y no sobre las cosas.

“III. Presume perfecto aquello que debe tener futura realización.

“IV. Prescinde de las formas para tomar en consideración preferente la naturaleza de las relaciones.

“V. Supone siempre la intención de cumplir lo pactado.

“VI. La igualdad es, en principio, equidad.

“VII. Protege al diligente, no a quien descuida su derecho.

“VIII. El que pide un fallo en equidad no debe estar incurso en dolo o mala fe.

“IX. A la solicitud de la equidad debe preceder una conducta equitativa.

“X. Si la resolución equitativa es por igual favorable a las dos partes, se confía la solución al derecho estricto.

“XI. Sin grave quebranto de la equidad, debe observarse la norma prior tempore, prior iure; y

“XII. La equidad complementa la ley.”

Por consiguiente, con apoyo en el principio de equidad, establecido en el artículo 230 de la Constitución Política como un criterio auxiliar de la actividad judicial, se puede ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo que en últimas quiere significar que el negocio jurídico desde la perspectiva del Estado Social de Derecho no puede ser entendido como un vehículo única y exclusivamente estructurado sobre la filosofía liberal y utilitarista, sino que también tiene desde la perspectiva social y, específicamente, sobre el principio de solidaridad establecido en el artículo 2º de la Carta Política, entendido como una disposición de contenido axiológico (valor constitucional)…” [xx]

Las matrices de riesgo y su relación con la teoría de la imprevisión

Sobre la relación que existe entre la asignación de riesgos y la posterior presencia de imprevistos, en Sentencia de 19 de julio de 2018, con ponencia de la magistrada Nubia Velázquez Rico, el Consejo de Estado ha señalado: “… En varias oportunidades, la Sección Tercera ha indicado que a partir de la vigencia del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales contratantes tienen el deber legal de elaborar con precisión la identificación, estimación y asignación de riesgos. La norma en cuestión tuvo el propósito de que, conocidos oportunamente los riesgos previsibles, cuyos efectos económicos se distribuyen entre las partes contratantes, exista claridad para los proponentes sobre las condiciones bajo las cuales presentan sus ofertas, sin que puedan ser alegados desequilibrios derivados de dichos riesgos, temática sobre la cual esta Corporación ha sostenido:

«Dentro del contexto legal vigente gravita este deber en los artículos 4, 5-1, 14-1, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, como aquellos de la Constitución Política previstos en los artículos 2°, 13, 58, 83 y 90. Vale anotar que el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, relacionado con las derogatorias que se surten en virtud de la misma, eliminó a partir de su vigencia la expresión ‘además de la obtención de las utilidades cuya protección garantiza el Estado’ del inciso segundo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993′, norma esta última que define al contratista como colaborador del Estado. Según parece la reforma realizada por la Ley 1150 de 2007 al estatuto de contratación pretende armonizar esta eliminación con la asignación de riesgos en el proceso de contratación que se ordena en su artículo 4 y, como corolario, generar efectos en la aplicación del equilibrio financiero del contrato, en el entendido de que dicha disposición o expresión había amparado reclamaciones de los contratistas por este concepto y bajo la égida de aquel principio.

Sin embargo, lo cierto es que el equilibrio o equivalencia económica del contrato tiene como finalidad garantizar en equidad que durante su ejecución se conserven las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta o contratar, según la modalidad de contratación, figura que no debe entenderse que desaparece en virtud de la reforma, pues, aunque el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, dicha ley no suprimió el concepto del contratista colaborador de la administración para el logro de los fines estatales, sobre el cual descansa el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, como tampoco los artículos 4, 5-1, 14-1, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, que permiten aplicar este principio ante todas aquellas situaciones que puedan romper la ecuación contractual».

En similar sentido, que: «El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad.”

Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.

Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar la evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente. Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colombiana uno de los elementos más importantes desde el punto de vista de la planeación y consistente en reconducir la actividad de las autoridades con responsabilidades en materia contractual, al estudio en detalle de la relación jurídica que se aspira a construir, de manera tal que se visualicen todos las posibles consecuencias del mismo, no solo en la perspectiva de la administración, sino también y fundamentalmente del futuro contratista, y ante este escenario, plenamente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el futuro contrato, consistente, en que de manera discrecional y sobre todo fundamentada, esto es motivada, se distribuyan las cargas de responsabilidades que surjan de este análisis, de manera tal que hagan viable el negocio, respetando en todo caso los intereses estatales y el patrimonio público.

(…)  Dentro de ese contexto, esta Corporación ha advertido que la distribución de los riesgos previsibles que concreten en cada caso el deber legal contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se incorporan o forman parte de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales y que, además, en razón de ese mismo imperativo legal, los pliegos de condiciones deben ofrecer a los proponentes una fórmula definitiva que les permita la anticipación en su oferta de un cuadro adecuado de conmutatividad prestacional. En este punto, la jurisprudencia constitucional ha coincidido con el criterio del Consejo de Estado frente a que las causas del desequilibrio económico del contrato excluyen los riesgos que expresamente hayan sido asumidos por el contratista.

Asimismo, es preciso recordar que esta Corporación ha destacado la doble dimensión del principio de equivalencia económica del contrato estatal: de una parte, el equilibrio objetivo, visto desde la óptica de la razonabilidad que debe existir entre las prestaciones correlativas de los contratantes, y, de otro lado, el respeto y mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado algún procedimiento de convocatoria pública o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la contratación sin dicho tipo de convocatoria.

Como consecuencia, desde la óptica del precio del contrato, los riesgos previsibles se identifican con las referidas condiciones técnicas, económicas y/o financieras, las cuales considera el oferente para formular una oferta o para suscribir el contrato. Por ello, una distribución óptima de los riesgos previsibles, particularmente los asignados al contratista, requiere que la entidad estatal contratante, desde los estudios previos, los pliegos de condiciones o sus equivalentes reconozca, como parte de los costos, el impacto financiero que puedan tener en el precio las acciones necesarias para prevenir o administrar dichos riesgos…”

Sobre las dificultades y confusiones que surgen al aplicar la teoría del equilibrio financiero del contrato frente al deber de estimar y asignar el riesgo, recomiendo la lectura del siguiente artículo: JUAN PABLO SARMIENTO E, La responsabilidad contractual por los riesgos previsibles, entre la autonomía de la voluntad privada y la rigurosidad de las normas de contratación pública. Revista Derecho del Estado n.º37, julio-diciembre de 2016, pp. 189-211: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/4785/10253

La cláusula de reajuste de precios

 La incorporación de una fórmula para reajustar los precios pactados, tradicionalmente ha constituido un remedio ante los desajustes que se pueden presentar por el paso del tiempo y fenómenos como el de la inflación. Así lo explica la siguiente sentencia del Consejo de Estado, con ponencia de Adriana Marín, del 10 de septiembre de 2021:

 “… Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que impera en el ámbito contractual, surgió así mismo el principio del pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que refleja la fuerza vinculante derivada del acuerdo de voluntades y que implica que las partes se obligan a cumplir los contratos celebrados en los exactos términos en que lo fueron, principio que encuentra su manifestación legal en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, que le confiere al contrato, efectos de ley entre las partes.

Sin embargo, ha sido necesario reconocer que en la vida de los contratos y durante su desarrollo, pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado onerosa y gravosa la situación de cumplimiento de una de las partes, tornando en injusta la demanda de su exacta ejecución en los términos inicialmente pactados, independientemente de las circunstancias externas sobrevinientes, lo que ha llevado a implementar soluciones para dicha situación, que propendan por preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones acordadas.

Uno de esos remedios que han surgido es la figura del reajuste de precios, que apareció como reacción ante el hecho de que, en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación de la moneda, en aquellos contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, de mediana o larga duración, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir, en realidad, en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque al momento de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma, ni cuando se presentó la oferta y se celebró el respectivo contrato.

Toda vez que en nuestra economía se trata de una situación previsible para las partes, se ha considerado necesario que éstas incluyan en el contrato fórmulas, que pueden ser matemáticas, mediante las cuales puedan reajustarse periódicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista.

Al respecto, la Ley 4ª de 1964 contemplaba la obligación de pactar, en los contratos para construcción, mejoras, adiciones o conservación de obras por un precio alzado o a precios unitarios, revisiones periódicas del precio, en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos, estableciendo que allí donde fuera posible, los ajustes se hicieran mediante fórmulas matemáticas que debían quedar incorporadas en el respectivo contrato.

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1518 de 1965, que contempló la obligación de incluir en los pliegos de condiciones, entre otras cosas, las fórmulas que se aplicarían para el reajuste de precios y estipuló que, para efectos de elaborar las fórmulas matemáticas que servirían para efectuar el reajuste o revisión periódica de precios de los contratos, se harían listas de los principales elementos o factores determinantes de los precios, y se establecería la cuota o porcentaje que cada uno de tales factores representaría en el conjunto de trabajos; y, en cuanto fuera posible, se determinarían las estadísticas o los números índices  con base en los cuales se establecería o comprobaría la variación de cada uno de los factores que debían tomarse en cuenta, y su monto. De otra parte, determinó este decreto que en el evento de que las entidades no adoptaran el sistema de fórmulas matemáticas de reajuste de precios, deberían reglamentar el sistema que adoptarían para las revisiones periódicas del precio alzado o de los precios unitarios, estableciendo las reglas que deberían tener en cuenta para ello.

Tal disposición relativa al reajuste de precios unitarios, fue así mismo incluida en los estatutos de contratación estatal posteriores, artículo 74 del Decreto Ley 150 de 1976 y artículo 86 del Decreto Ley 222 de 1983, estableciendo que la suma de los reajustes, que debían constar en actas suscritas por las partes, en ningún caso podría ser superior al 100% del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuera matemática y, además, este último estatuto, determinó que las revisiones se reconocerían con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pagara la obra ejecutada, cuando ésta correspondiera al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato, con lo cual se garantizaba la efectiva actualización de precios hasta el momento en que se efectuara su pago y no, como sucedía en algunas ocasiones, que para tal actualización sólo se tenía en cuenta el índice vigente para la fecha de ejecución de las obras, independientemente de cuándo se pagaran, con lo cual realmente se quedaba corta la fórmula, puesto que el pago podía producirse varios meses después.

En la actualidad, la Ley 80 de 1993 contempla la figura de la revisión de precios de los contratos estatales en los artículos 4 y 5, al consagrar los derechos y deberes de la Administración y de los contratistas, y en el numeral 14 del artículo 25.

El artículo 4º establece que la entidad estatal deberá solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato y así mismo, que deberá adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, si hubo licitación, o de celebrar el contrato, para lo cual, utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución.

Por su parte, el artículo 5º de la mencionada ley, establece el derecho de los contratistas a obtener oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.  A su vez, el numeral 14 del artículo 25, relativo al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva, frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión, en el mismo, de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática. Y, por lo tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que él previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración.

Se advierte, en consecuencia, que si bien los contratos son obligatorios para las partes en los términos en que libremente ellas decidieron comprometerse, esto no significa que, en todos los casos, a pesar de las vicisitudes que se puedan presentar ajenas a su voluntad, deban ejecutarse las prestaciones aún en condiciones que impliquen un alto grado de desventaja para una de ellas, pues bien puede, si así lo considera pertinente, pedir la revisión del contrato en los términos que le permite la ley.

Ahora bien, la figura del reajuste de precios no es exclusiva de los contratos estatales ni opera únicamente en ellos, toda vez que tiene que ver con la forma como las partes acuerden el valor y forma de pago de los negocios jurídicos que ellas celebren, así estos se hallen sujetos a las normas del derecho privado. Al respecto, la jurisprudencia ha reconocido: En coherencia con lo discurrido, pertinente resulta anotar que en el ámbito privado, el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración.

 En este último elemento, existen diferentes modalidades de pago del costo del negocio: (i) a precio global; (ii) a precios unitarios; y (iii) por administración delegada.

 (i) En el primero, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales.

(ii) En relación al segundo, la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada uno de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato. La característica más notable de esta modalidad, la constituye el hecho de que el constructor se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten.

En consecuencia, aún en aquellos contratos sujetos a las normas del derecho privado, resulta procedente pactar el reajuste de precios y, así mismo, pedir la revisión de la respectiva fórmula, si ella resulta insuficiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 868 del C. Co. [xxii]

Equilibrio financiero en contratos estatales regidos por el derecho privado

El restablecimiento del EFC también aplica para los contratos estatales que se rigen por el derecho privado. En estas ocasiones, la fuente normativa se encuentra en el artículo 868 del Código de Comercio. Sin embargo, la aplicación de este artículo, cuando se trata de contratación estatal, no es idéntica a su aplicación cuando se trata de contratos entre agentes privados. Así se dice en la sentencia de 19 de junio de 2020 con ponencia de magistrada Adriana Marín:

“… Tal como se señaló en líneas anteriores a los actos y contratos celebrados por Empresas Públicas de Neiva le son aplicables las normas de derecho privado, régimen que se funda primordialmente en la autonomía de la voluntad de los extremos contractuales y en tal medida el ordenamiento jurídico reconoce que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ahora, a los contratos estatales regidos por el derecho privado les son aplicables las normas civiles y comerciales y en tal sentido lo concerniente a la equivalencia de las prestaciones contractuales se encuentra regulado expresamente en el artículo 868 del Código de Comercio. Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

En este punto, cabe precisar que la referida disposición legal en los contratos estatales regidos por el derecho privado, tiene un alcance diferente al previsto en los contratos celebrados entre particulares bajo el régimen civil o mercantil.

En efecto, el derecho privado, cuando el contrato está en ejecución, la parte afectada con el advenimiento de alguna circunstancia imprevisible y extraordinaria puede solicitar su revisión, siempre y cuando se abstenga de cumplir la prestación económica alterada hasta que el juez del contrato lo revise, ya que, de lo contrario, esto es, de haberse satisfecho, se parte del supuesto de que el afectado asumió los efectos nocivos de su ocurrencia y, por tanto, ya no habría nada que revisar y sobre lo cual regresar o volver.

Por el contrario, en los contratos celebrados por las entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado.

Bajo este contexto, para el caso que nos ocupa, el artículo 868 del Código de Comercio autorizó al juez para revisar si las condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de celebrar el contrato se vieron alteradas durante su ejecución por factores sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos o imprevisibles que hubieren hecho excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes, con el objeto de reestablecer el equilibrio del mismo.

Las condiciones de la teoría de la imprevisión han sido desarrolladas por la jurisprudencia, en la cual se han estudiado los requisitos de procedencia que se concretan en: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento resulte ser ajeno a la voluntad de las partes.

Así entonces, es palmario que el hecho que se alega como causa de ruptura del equilibrio financiero del contrato debe ser exógeno y posterior al contrato, ostentar carácter de imprevisto e imprevisible y que no sea imputable a ninguna de las partes, al tiempo que deberá tratarse de un hecho que haya generado una afectación grave, anormal y desproporcionada, de la equivalencia de cargas y prestaciones propias del negocio jurídico concreto.

En conclusión, en el proceso sub examine se debe analizar con fundamento en la teoría de la imprevisión dispuesta en el Código de Comercio, si durante la ejecución del contrato surgieron causas extraordinarias y no imputables a las partes que hayan generado una excesiva onerosidad, y si los hechos aducidos por el demandante corresponden a eventos imprevistos e imprevisibles que, como lo afirmó, afectaron gravemente la ecuación contractual…” [xxiii]

Es necesario contrastar el anterior pronunciamiento con este más reciente de 10 de febrero de 2021 con ponencia del magistrado Bermúdez Muñoz:

“… D.- El contexto normativo. a.- El tratamiento normativo de la imprevisión a partir del interés en el contrato y del papel de las partes en el mismo

18.- No se discute la aplicación del derecho privado al contrato objeto del proceso;  la parte demandante lo advirtió expresamente en la demanda, citó las normas legales y la jurisprudencia con base en la cual los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos están sometidos al derecho privado; e invocó la imprevisión regulada el artículo 868 del Código de Comercio en los fundamentos de derecho de sus pretensiones, norma a la cual también hizo referencia el tribunal en la sentencia de primera instancia.

19.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 80 de 199  la entidad Contratante  tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato y de indemnizar los perjuicios que sufra el Contratista cuando la incumpla, teniendo en cuenta que el interés general (no solo el de las partes) está involucrado en la correcta ejecución de los contratos estatales; que en ellos la Contratante está dotada de facultades excepcionales que le permiten interpretarlo y modificarlo para obtener tales fines; y que en dichos contratos el Contratista  debe de obrar como colaborador de la administración asumiendo costos que implique su ejecución, así se le impongan modificaciones, o se encuentre con circunstancias imprevistas que alteren la ecuación financiera con base en la cual formuló la propuesta o suscribió el contrato. Si la Contratante no cumple la obligación de restablecer la ecuación financiera durante el contrato, debe pagar los perjuicios derivados de tal incumplimiento.

20.- El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece el Contratista del Estado obra en el contrato como un colaborador de la administración: <<Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que,  colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones>>;  tal condición se reitera en el numeral segundo del artículo 5, conforme con el cual los contratistas <<colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.>>

21.- A partir de lo dispuesto en estas normas, la jurisprudencia ha señalado que el Contratista debe continuar prestando el servicio o ejecutando la obra, así surjan circunstancias imprevistas que hagan más oneroso el cumplimiento de su prestación.  Y que esta es una condición para que pueda reclamar perjuicios por el incumplimiento de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato prevista a cargo de la Contratante en el artículo 5 de la ley 80 de 1993. <<…es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización.>

<<En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato…porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

22.- Lo anterior es concordante con el distinto tratamiento de la excepción de contrato no cumplido en los contratos regidos por el derecho público, punto en el cual la jurisprudencia ha dicho que:  <<la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos>>.

23.- En los contratos entre particulares, por el contrario, las partes obran en condiciones de igualdad jurídica por lo que no podría predicarse que una de ellas tenga la condición de colaboradora de la otra en los términos anteriormente señalados.  Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones tal y como fueron pactadas: el Contratista a prestar el servicio o a ejecutar la obra, en las condiciones en las que se comprometió a hacerlo, y la Contratante a pagarle el precio establecido en el contrato. Por tal razón, ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan más oneroso el cumplimiento de obligaciones a cargo de cualquiera de las partes, las normas que rigen los contratos de los particulares consagran el derecho de solicitar la revisión judicial las condiciones pactadas, y disponen que tal revisión debe pedirse antes de ejecutar tales obligaciones; de accederse a ella, aplica para las prestaciones que se cumplan en el futuro

La parte demandada en este caso solo está obligada a pagar lo pactado en el contrato y ese pacto solo puede ser modificado por voluntad de las partes y excepcionalmente por disposición el Juez. Pero la fuente de su obligación sigue siendo lo establecido en el contrato y solo estará obligada a reparar perjuicios cuando incumpla; las normas privadas no establecen una obligación de reparar perjuicios por el incumplimiento de una de ellas de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en la forma prevista en el estatuto de contratación pública.

24.- El sometimiento de los contratos de las empresas de servicios públicos al derecho privado implica considerar que las relaciones entre las partes en dichos contratos deben desarrollarse en condiciones de igualdad jurídica, sin que en ellos pueda considerarse que el Contratista tiene la condición de colaborador y que la Contratante tenga la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato con el objeto de garantizar la continua prestación del servicio que esa empresa presta en el mercado en condiciones de libre competencia con otras.  

25.- Entre particulares el derecho de cualquiera de las partes a solicitar la revisión judicial durante su ejecución está sujeto a los términos y condiciones previstos a los términos del artículo 868 del Código de Comercio, el cual textualmente dispone: <<Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas  imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.>.

b.- La referencia para determinar la imprevisión y los criterios para establecerla.

26.- La Ley 80 de 1993 sujeta el nacimiento del derecho del Contratista al restablecimiento de la ecuación financiera, determinada a partir de la propuesta o del contrato, a la demostración de la ruptura de dicha ecuación por la ocurrencia de circunstancias imprevistas no imputables al Contratista. En efecto:   

27.- El numeral 8º del artículo 4º, dispone que las entidades estatales: <<Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.>>  

28.- El numeral 1º del artículo 5º, que los contratistas: <<Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato>> y que <<tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas…>>  

29.- En la misma dirección el artículo 27 establece que <<en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.>>

30.- Acerca de la obligación a cargo de la entidad estatal Contratante de mantener el equilibrio de la ecuación financiera durante la ejecución del contrato, en los términos previstos al momento de formular la propuesta o al celebrarlo, que legitima al Contratista para reclamar los perjuicios derivados de su incumplimiento, la jurisprudencia ha dicho:

<<En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección…

<<Por encima de los intereses particulares – puramente pecuniarios de las partes, se impone el interés general, que constituye el fin primario del contrato.  Pues bien, realizado el contrato de esa empresa común, la exigencia de continuidad y regularidad de su prestación lleva consigo las siguientes tres consecuencias:

<<a.- Las obligaciones resultantes de él se extienden a todo lo que sea necesario para asegurar su adecuada prestación…

<<c.- La tercera consecuencia del principio de continuidad viene a compensar al contratista de la carga que suponen para él las otras dos y puede enunciarse así: Si por circunstancias posteriores la remuneración del servicio deviene notoriamente insuficiente, el principio de continuidad y permanencia del servicio justifica el que la Administración venga en su ayuda, en contra del principio de la intangibilidad de la remuneración pactada.>

31.- El derecho al restablecimiento del equilibrio del Contratista en la Ley 80 de 1993  no está fundamentado en la determinación de lo que las partes estaban en capacidad de prever al momento del contrato, o razonablemente previeron, sino en la alteración de la ecuación financiera con base en la cual el Contratista formuló su propuesta o celebró el contrato, porque la ruptura del equilibro de esa ecuación (gastos superiores  a los previstos o ingresos inferiores a los calculados) es lo que pone en riesgo la prestación continua y eficaz del servicio o la ejecución de la obra pública que constituye su objeto.  La Ley 80 de 1993 se refiere al carácter imprevisto de la situación que afecta el contrato, lo que atañe más a la circunstancia de que ella no haya sido considerada y regulada en el mismo; y desarrolla la obligación de restablecimiento como una obligación a cargo de la entidad Contratante.

32.- El hecho de que en el contrato privado resulte preponderante el peso que se otorga a la voluntad de las partes permite entender que allí sólo se admita la revisión judicial del pacto cuando el desequilibrio de las prestaciones es producido por una circunstancia que las mismas partes no pudieron prever al momento de su celebración. Y la exigencia de alteración de las bases del contrato indica que el referente para determinarla es la correlación entre las prestaciones que las mismas partes tuvieron en cuenta cuando celebraron el contrato:  esa correlación es la que se tiene en cuenta como punto para solicitar la revisión o su terminación anticipada con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio.  

33.- Mientras que en el contrato estatal la Contratante tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera calculada por el Contratista al momento de formular la propuesta o celebrar el contrato, y debe reparar los perjuicios cuando no cumpla tal obligación, en los contratos de derecho privado el referente para determinar la alteración es la correlación entre las prestaciones pactadas por las partes:  si la circunstancia sobreviniente afecta esas <<bases del contrato>, en las condiciones previstas en el artículo 868 del Código de Comercio, la parte a la que le corresponde cumplir la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa puede pedir su revisión. Las normas legales que regulan estos contratos no contemplan la obligación de reparar perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación a cargo de la Contratante de adoptar las medidas dirigidas a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contratista cuando esta se rompa por circunstancias sobrevinientes no imputables a ninguna de las partes.

34.- En los contratos entre particulares, el artículo 868 del Código de Comercio dispone que, cuando una de las partes acredite que han ocurrido circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones, el juez, a solicitud de la parte afectada, pueda realizar los ajustes que la equidad indique o decretar la terminación del contrato.

<<Se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad…. Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, debe establecerse con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes amén de lo injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.>

35.- La teoría de la imprevisión, en el caso de los contratos entre particulares, resulta excepcional porque si bien es cierto que la modificación imprevista de dichas circunstancias le genera perjuicios patrimoniales a una de ellas al cumplir el contrato en la forma en que originalmente se pactó, esos perjuicios no pueden trasladársele a la otra parte. La otra parte tiene derecho conforme con lo pactado, a exigir el cumplimiento de la prestación y sólo tiene la obligación de pagar el precio estipulado por ella. Por tal razón el juez, teniendo en cuenta la situación de las dos partes, puede disponer: (i) Los reajustes que la equidad indique, los cuales resultan procedentes cuando, por ejemplo, la circunstancia imprevista que hace excesivamente onerosa la prestación de una de las partes hace también excesivamente provechosa la contraprestación de la otra. (ii) La terminación anticipada del contrato, con lo que se dan por extinguidas, a partir de la decisión judicial, las obligaciones mutuas de las partes.

36.- La doctrina explica la diferencia de tratamiento de este punto en los contratos privados y en los estatales, de la siguiente manera:

<<Tener en cuenta la imprevisión de las partes del contrato, las cuales no habían previsto nada en éste con la finalidad de que se generara un aumento en el precio, conlleva a admitir el poder del juez para rehacer el contrato y, específicamente revaluar el precio.   Sin embargo, los tribunales judiciales ordinarios rechazan atribuir un poder como ese al juez, y las partes del contrato estarán ligadas por el precio inicialmente pactado hasta la expiración del término previsto para la ejecución del contrato.   La razón para ello es, en primer lugar, que el contrato es una obra resultado de la voluntad y que la voluntad del juez no puede reemplazar a la voluntad de las partes. …El mismo problema de la imprevisión se plantea en los contratos imperativos, los que son celebrados con personas morales de derecho público y que no están sometidos a las reglas del derecho privado.  Ahora, en esta situación, las jurisdicciones administrativas admiten que el juez pueda rehacer el contrato ¿Es decir que en derecho público se hace prevalecer el imperativo de la justicia sobre el de seguridad?   En realidad, hay otro imperativo, que no se halla en el derecho privado; es el de continuidad del servicio público en el interés general.  Ese principio, en virtud del cual no debe haber suspensión en el funcionamiento de un servicio de interés general implica que, si es necesario, el Juez pueda rehacer el contrato>

c.- El mantenimiento de la conmutatividad del contrato en el que el tribunal fundó equivocadamente la obligación de la Contratante de restablecer la ecuación financiera del contrato 

37.- El tribunal fundamentó la condena señalando que los contratos bilaterales debían ser conmutativos en el sentido de que las prestaciones de las partes debían ser equivalentes y que en ellos la Contratante tenía la obligación de <<preservar la conmutatividad del contrato>>. Señaló en sus consideraciones:

<<Equilibrio económico del contrato. El contrato sub examine, se caracteriza por ser: (I) de tracto sucesivo, en la medida que este tipo de contrato supone la ejecución de prestaciones sucesivas durante un tiempo determinado; (II) Bilateral (artículo 1496 del Código Civil), dado que las partes se obligaron recíprocamente; (III) oneroso, en la medida que el contratista acude a la prestación del servicio, con un ánimo de lucro (Artículo 1497 del Código Civil), y que en general se pretende una utilidad tanto para el contratista, como para el contratante. Además, posee el carácter de (IV) conmutativo, contemplado en el artículo 1498 del Estatuto Civil, en la medida que cada una de las partes se obligar a dar o hacer algo, que se observa como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, es decir, que se de equilibrio en la economía del contrato, y que además, es no aleatorio, en tanto, que los resultados económicos están llamados a prosperar, se pueden apreciar con más o menos precisión desde el momento mismo de su perfeccionamiento.

<<Con base en lo anterior, en contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y no aleatorios como el sub judice, se puede afirmar, que desde un principio las partes tienen el derecho a pactar y conocer la utilidad que les podrá generar el negocio jurídico a celebrar, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; de una parte, el contratante, que pretende la consecución de unos bienes y servicios que requiere para cumplir su objeto, y por otra, el contratista, con un interés en un beneficio económico o remuneración razonable en su favor, por lo que en ese preciso momento, que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose y pactándose entre las partes una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución.

De acuerdo al principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato, se busca la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de suerte que, a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.

El principio del equilibrio financiero del contrato, señala que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas.

El principio del equilibrio financiero del contrato pretende garantizar el mantenimiento de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso; de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adopten las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. Lo anterior está en consonancia con lo prescrito en el artículo 868 del Código de Comercio, así: …

<<Al momento de la celebración del contrato, contratante y contratista, valoran los beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin  que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.

Por lo anterior, es claro el deber de soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, más no el que se asuman riesgos anormales que afecten ostensible, ente el equilibrio económico del contrato, ubicándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta y convenidas originalmente.

Roto el equilibrio financiero del contrato, la consecuencia generada, es la de reparar daños producidos por actos o hechos extraordinarios e imprevisibles que se hayan presentado con posterioridad a su nacimiento, tal y como lo prescribe el Estatuto Civil en los artículos 1614 a 1616, así: …>>

38.-   De la definición de los contratos onerosos y conmutativos del artículo 1498 del Código Civil, de acuerdo con el cual en tales contratos <<cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez>>, no puede deducirse que en ellos deba existir un equilibrio objetivo entre las prestaciones de las partes;  la falta de equivalencia en las prestaciones de un contrato bilateral y oneroso, solo genera su invalidez en los casos excepcionales en los cuales la ley consagra la nulidad por lesión enorme; y la revisión por imprevisión no ataña al equilibrio de las prestaciones pactadas, sino a lo ocurrido en la ejecución del contrato

39.- Es cierto que, a partir de lo acordado en el contrato puede deducirse una correlación entre las prestaciones pactadas y establecer qué fue lo que cada una de ellas consideró como remuneración equivalente;  y a partir de allí determinar cuáles fueron las <<bases del contrato>> para saber si una de las partes tiene derecho a solicitar la revisión regulada en dicha norma, cuando se cumplan las condiciones en ella establecidas (circunstancias sobrevinientes imprevistas e imprevisibles, que hagan excesivamente onerosa la prestación del demandante).  Eso es totalmente distinto a considerar que en un contrato regido por el derecho privado se deban pactar prestaciones equivalentes; que el Contratista tenga derecho a que tal equivalencia se mantenga durante toda la ejecución del contrato; y que la Contratante tenga la obligación correlativa de restablecerla cuando se rompa por causas no imputables a ninguna de las partes.  

40.- De las definiciones de contrato conmutativo y oneroso del Código Civil no puede deducirse la existencia de la obligación de la Contratante de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato durante su ejecución; y esa obligación tampoco puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio.

d.- La determinación de los derechos del Contratista demandante a partir de la interpretación de las obligaciones pactadas en el contrato y de los perjuicios derivados de su ejecución

 41.- El hecho de que en los contratos regidos por el derecho privado no se encuentre prevista la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato no quiere decir que el Contratista no pueda reclamar perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de la Contratante, incluyendo su obligación legal de obrar de buena fe en la ejecución del contrato, punto en el cual debe tenerse en cuenta que las obligaciones pactadas deben ser interpretadas por el juez del Contrato verificando cuál fue su voluntad al celebrarlo.

42.- En lugar de acudir a la reparación automática por una circunstancia que de acuerdo con la demandante afectó la ecuación financiera de un contrato sometido al derecho privado, el juez debe determinar, a partir de la interpretación de sus estipulaciones, si tal circunstancia estaba prevista en el contrato, si se trataba de un riesgo previsto y asignado a una de las partes, y si el perjuicio reclamado por una parte puede imputarse al incumplimiento de la obligación de asumirlo por la otra.

43.- Solo cuando encuentre que se trata en realidad de una circunstancia no prevista en el contrato y en la distribución de la obligaciones y riesgos que establecieron la partes, debe considerar si es procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 868, si las pretensiones de la demanda se refieren a las opciones allí consignadas.

44.- En esta tarea de interpretar la voluntad contractual el juez tiene mayor libertad que la que tiene cuanto interpreta un texto legal, puesto que las normas le indican que debe estarse a esa voluntad más que a lo literal de las palabras; por tal razón, el juez debe tener en cuenta, entre otras cosas, lo ocurrido en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato: si la voluntad de las partes es lo que obliga, esa voluntad debe estar adecuadamente determinada.

45.- Después de que el artículo 1602 del Código Civil asimila la voluntad de las partes en el contrato a la ley, también dispone que:

• <<Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella>> (art. 1603).  
• <<Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras>> (art. 1.618).  
• <<El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.>> (art. 1621).
• <<Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte>> (art. 1622).  
• <<Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda>> (art. 1623).  
• <<No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.  Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.>> (art.1624)

46.- A partir de las normas anteriores, la jurisprudencia ha señalado que en la interpretación de los contratos prevalece el criterio subjetivo sobre el criterio objetivo. Y en los contratos sometidos al derecho privado, en los cuales rige la regla de la consensualidad que también se deriva de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que ella es suficiente para obligar, la interpretación del querer de las partes debe prevalecer incluso sobre lo estipulado, y puede deducirse de la forma como se ejecuta el contrato, pues su modificación no requiere las formalidades del contrato estatal.

47.- Las reglas legales de interpretación judicial del contrato le permiten al juez establecer el alcance de sus obligaciones a partir de los motivos determinantes de su celebración. La consideración de la causa del contrato como elemento determinador de su contenido obligacional es lo que hizo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Civil, desde el, 7 de octubre de 193, advirtiera, citando a Josserand, que  <<en todos los casos la determinación de la intención es esencial, puesto que ella influye y dirige a la naturaleza misma de la operación celebrada entre las partes; viene a ser ella la que le otorga un verdadero carácter a la relación jurídica; a imprimirle el matiz que sirve para  calificar la voluntad de los contratantes>>, para concluir que <<en el campo del derecho civil, la intención se nos presenta como una medida para precisar el querer de las partes en orden a la determinación del fin inmediato vinculado  a la voluntad contractual>>,   y que <<hay que aceptar en el derecho moderno la noción jurídica de la causa ha dejado de ser abstracta e inoperante para actuar más bien en forma de instrumento que impone la equivalencia en las transacciones, como expresión de la justicia conmutativa.>>

48.- Por último, en la determinación de la existencia de perjuicios a partir del incumplimiento de las obligaciones de las partes, el juez también debe considerar el deber constitucional de todas las personas de <<respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios>. Debe tener en cuenta que conforme con el artículo 871 del Código de Comercio <<Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural>>, y conforme con el artículo 830 del mismo ordenamiento <<El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause>>. [xxiv]

Variación de la tasa de cambio y EFC

 Dentro del contexto de la teoría de la imprevisión, la economía contractual también puede verse afectada por incrementos anormales en la tasa de cambio. Esta situación es analizada en sentencia de 16 de diciembre de 2020 con ponencia magistrado Sáchica Méndez:

“… La presunta alteración del equilibrio financiero del contrato.- La segunda razón de inconformidad del apelante recae sobre la decisión de negar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. El reparo consiste en que el Tribunal Administrativo asumió que los mayores costos que soportó el contratista se generaron aisladamente por la variación del precio del dólar, dejando de lado que el alza de la divisa coincidió con el periodo de mayor permanencia que soportó Software y Algoritmos por la imposibilidad de entregar los bienes en los plazos iniciales. La Sala considera igualmente infundado este reparo, conclusión que pasa a justificar.

Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento. Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, esta equivalencia puede verse afectada, ya por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas económicas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, ora por causas atribuibles a la Administración, como la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo contratante.

Ahora bien, la institución del equilibrio financiero del contrato estatal no puede concebirse al margen de la distribución de los riesgos contractuales, y menos en este caso, pues el contrato de compraventa se celebró en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que le impuso a la entidades estatales el deber de incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Sobre la relación que hay entre el equilibrio financiero del contrato y la distribución de los riesgos previsibles, la Subsección ha precisado que el precio del contrato y, en general, la ventaja económica perseguida por el contratista, debe consultar la asunción previa del riesgo, en tanto la finalidad de su asignación radica en que la parte que lo asuma incorpore en el precio ofrecido los rubros dirigidos a soportar los efectos de su ocurrencia. Los riesgos tipificados y asignados integran, pues, el equilibrio económico que surge al momento de contratar, pues no de otra manera el contrato estatal también se explica como un sistema de asignación y reparto de riesgos.

Así, al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su concreción los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado.  

En el caso concreto, la Sala encuentra que el vendedor alegó la ruptura del equilibrio financiero del contrato por las mismas razones que explicó en la comunicación del 17 de abril de 2009:

“DESEQUILIBRIO ECONÓMICO

 Primero.- La estructura de costos con la cual nos presentados a la subasta dejaba una utilidad para Software y Algoritmos del 4,5%, conformada así:

Las variaciones en la TRM sufridas durante las fechas del contrato, llevaron a la empresa a perder el 30% del valor del contrato, variaciones que eran impredecibles y no son parte del comportamiento normal de la economía en Colombia; de manera que el porcentaje de la pérdida sufrida en este negocio se evidencia, así:

La Sala comparte la decisión del Tribunal de negar esta pretensión. En primer lugar, a pesar de que en la demanda se indicó que los mayores costos que soportó el vendedor obedecieron al incremento del precio del dólar, en el expediente no obra ninguna prueba del costo de adquisición de las mercancías. El contratista no aportó facturas, comprobantes de egreso, documentos de cobro, declaraciones de importación o cualquier otro medio de convicción que permita determinar el costo y la fecha de adquisición de los bienes. Por lo tanto, como concluyó el a quo, la mayor onerosidad derivada del comportamiento de la tasa de cambio no pasa de ser un dicho de la parte demandante, pero no es un hecho probado.

En segundo lugar, en el numeral 2.4.6 del pliego de condiciones del proceso de selección se estableció que, al momento de presentar su propuesta así como al efectuar los lances en la subasta inversa, el proponente debía considerar en el precio propuesto los efectos favorables o desfavorables de las fluctuaciones de la tasa de cambio. Así, aun si se aceptara que la mayor onerosidad se presentó, lo cierto es que, como el vendedor asumió el riesgo cambiario y las partes no fijaron un límite cuantitativo al trasladarlo o, lo que es igual, no establecieron un punto a partir del cual el vendedor quedaba relevado de la carga de soportar el álea, los efectos de su materialización deben correr, en principio, por su cuenta y no dan derecho al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

Además, si bien entre la celebración de la subasta inversa –15 de septiembre de 2008– y el plazo pactado para la segunda entrega de los bienes a Computadores para Educar –19 de octubre de 2008– el precio del dólar se incrementó en $220,43 pesos, el contratista no aportó pruebas que demuestren que esta fluctuación fuera imprevisible en consideración al comportamiento previo de la tasa de cambio y mucho menos de que sus efectos desbordaran el riesgo que asumió.  

Finalmente, la reclamación sobre la ruptura del equilibrio financiero del contrato no puede sustentarse, como pretendió Software y Algoritmos, cotejando la tasa representativa del mercado del día de la adjudicación (2.071,29) y la del 31 de marzo de 2009 ($2561,21), fecha en la que se terminó –de acuerdo con la demandante– la entrega de los bienes. Según quedó reseñado, en la ejecución del contrato no se presentó ninguna causa justificativa de la mora en que incurrió el contratista, por lo que los bienes debieron entregarse en el mes de octubre de 2008. Por consiguiente, el incremento de la tasa de cambio que se presentó en el año 2009 no podía justificar la reclamación, ya que no es un hecho ajeno a Software y Algoritmos el que determinó la mayor onerosidad, sino el incumplimiento de sus obligaciones el que la expuso a la fluctuación de la tasa de cambio, riesgo que hacía parte de su principal obligación, que era la entrega de la cosa debida.

Por las anteriores razones, la Sala tampoco accederá a revocar la decisión de negar las pretensiones sobre el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. La sentencia apelada será confirmada en su integridad…” [xxv]

La denominada “mayor permanencia de la obra”

Como es sabido, los contratos se pacta para ser ejecutados dentro de un plazo de terminado, el cual es de especial importancia frente a la estructura financiera del contrato, pues con fundamento en el tiempo estimado se hacen toda suerte de cálculos, por ejemplo, alquileres de máquinas, pago de servicios laborales y profesionales; custodia de bienes, alojamiento, manutención, entre muchos otros.

Es por ello que cuando el contrato se suspende o se prorroga, es lo normal que surjan costos adicionales no contemplados dentro de la estructura financiera con base en la cual se suscribió el contrato y, así, entonces, alguna de las partes debe asumir esas nuevas erogaciones.

Para adelantar la tarea de detectar quién debe asumir esos costos resulta necesario revisar múltiples variables: i) si la extensión del tiempo se causó por incumplimiento contractual o por hecho imprevisto, ii) la asignación de riesgos;  iii) si la prórroga fue fruto de acuerdo de voluntades o, por el contrario, provino del ius variandi.

1.- En primer lugar, se debe analizar si la suspensión o la prórroga proviene de un incumplimiento contractual, por lo cual el hecho que origina la prórroga se ha de examinar bajo la óptica de la responsabilidad civil, conforme a la cual, quien causa el daño es el obligado a pagar las indemnizaciones que se deriven de su falta a la debida conducta. Así, en caso de que se determine que la mayor permanencia se origina en el incumplimiento, entonces, no hay lugar a la aplicación de la disciplina del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, sino al pago del daño emergente y del lucro cesante que se haya ocasionado a la parte afectada, de conformidad con el régimen de responsabilidad civil contractual.  

2.- Luego, se debe analizar si el hecho que da lugar a la prórroga fue objeto de asignación de riesgos, de tal manera que si en el contrato, se dijo que, por ejemplo, el contratista asumiría los riesgos derivados del agotamiento de canteras , entonces, a él le corresponde asumir los costos que se generen a partir de ese hecho, sobre el cual, valga decir, que no entra a formar parte del mundo de la teoría de la imprevisión, por cuanto fue previsto, tanto así que se tipificó, estimó y asignó.

En este caso del agotamiento de cantera, la sucesión de hechos puede ser la siguiente: se agota la cantera, luego el contratista solicita prórroga o suspensión del contrato, la entidad acepta y se suscribe la minuta correspondiente. En este caso los costos de mayor permanencia, sin duda, deben estar a cargo del contratista, ya que asumió los riesgos que se ocasionaran con motivo del agotamiento que se presentó y que llevó a la extensión temporal de la ejecución del contrato.

3.- Cuando se tiene por cierto que el hecho no está ocasionado por incumplimiento (responsabilidad contractual), que el hecho que origina la ampliación temporal no fue contemplado como un riesgo y, que, por lo tanto, sí se trata de un imprevisto, entonces procede analizar de dónde proviene la modificación contractual.

Si se trata de una modificación unilateral (ius variandi) procede el restablecimiento de conformidad con las reglas ya señaladas por el Consejo de Estado y relacionadas Supra.

Si se trata de una modificación bilateral, sea esta prórroga o suspensión, es necesario revisar las respectivas minutas para observar si la parte que se puede ver afectada con la ampliación temporal (generalmente el contratista) ha presentado o no salvedades o reservas que indiquen que, aceptando la suspensión o la prórroga, en todo caso se reserva el derecho a reclamar los nuevos costos que deba asumir por cuenta del acuerdo que suscribe.  

En caso de que no haya presentado salvedades, la regla es que no hay lugar a hacer reclamaciones para restablecer equilibrio financiero, pero, según acota el Consejo de Estado, existen excepciones a dicha regla, tal como se puede apreciar en el siguiente apartado jurisprudencial: “ …  Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, de suspensión o prórroga de los contratos, esta Subsección en sentencia de la pasada anualidad precisó que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención, se presentan, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes.

Esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales, que también se comparte en varios pronunciamientos de las Subsecciones B y C, establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato cuando las partes debaten glosas u observaciones sobre el cumplimiento del cronograma o la inversión en obra, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad.

Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, y las reales causas del desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo…”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN — salvedades

Bogotá D.C., veintidós (22) octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00147-01(50629)

Sujeciones imprevistas

Impuesto de guerra

Mayor permanencia

[i] El rebus sic stantibus en la contratación internacional, Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho versión impresa ISSN 2070-8157, Rev. Bol. Der.  n.16 Santa Cruz de la Sierra jul. 2013

[ii] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057)

[iii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., 6 de julio de 2020. Radicación número: 76001-33-31-000-2004-02584-01 (48.438)

[iv] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., 3 de abril de 2020, Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00097 (48.676)

[v] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080)

[vi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00216-01 (55.541).

[vii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080)

[viii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990)

[ix] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Expediente: 76001233100020110129701 (57.676)

[x] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080)

[xi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022, Radicación: 25000-23-36-000-2018-00665-01 (64787)

[xii] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897)

[xiii] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02687-01 (60779)

[xiv] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), Radicación número: 08001-23-31-000-1998-00748-01(24020)

[xv] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación: 05001233100020000344801 (41804)

[xvi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00216-01 (55.541).

[xvii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA Subsección C, Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ, Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683)

[xviii] Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Doctor RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09660-01. Expediente No. 14.389

[xix] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057)

[xx] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ (E). Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00271-01(31837)

[xxi] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576)

[xxii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 050012331000199803972 01 (44977)

[xxiii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03907-01 (44420)

[xxiv] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 05001-23-31-000-2001-00321-01 (47068)

[xxv] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020). Exp. 25000232600020100026001 (47.997)