Art-27-Ecuación – Equilibrio del contrato

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ (E)
Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil quince (2015).
Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00271-01(31837):

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IUS VARIANDI: Utilidades

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ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / NATURALEZA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / ESTABLECIMIENTO PUBLICO DISTRITALCOMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA

Se tiene presente que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”. En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al supuesto desequilibrio económico del contrato (…), celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio. Así las cosas, el Instituto de Desarrollo Urbano, al ser un establecimiento público del orden distrital, ostenta la naturaleza de entidad pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se (…) resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($294’750.000), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 104

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CÓMPUTO DEL PLAZO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN

Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato (…), celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio (…), aspecto que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, corresponde ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales. Para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda debe tenerse en consideración que su cómputo, como se verá, inició a correr en vigencia del CCA, cuestión que lleva a aplicar la regla prescrita en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 de ese Código, de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada: iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos años desde la firma del acta.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 141 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL C

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PARTE DEMANDANTE / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E]l Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio (…) suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato (…), por lo que los dos años de caducidad de la acción vencían inicialmente. (…) [F]altando un año y dos meses para cumplirse el término, el consorcio demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría (…) trámite que fracasó (…), por ausencia de ánimo conciliatorio. Con todo, el término de caducidad del medio de control solo se suspendió por tres meses, (…) por lo que a partir del día siguiente se reanudó el plazo de un año y dos meses restantes para cumplirse los dos años. Como consecuencia al haberse presentado la demanda (…) se concluye que el medio de control se ejerció dentro de la oportunidad legal respectiva.

CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL  / CONCEPTO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL  / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / HECHO DEL PRINCIPE / IUS VARIANDI

Como punto de partida, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta, y que sirvieron de cimiento a lo pactado en el contrato. En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar  atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales -“Ius variandi”-, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PLIEGO DE CONDICIONES / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y/o la indemnización de los perjuicios causados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, ver sentencia de 22 de agosto de 2013, Exp. 22947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL

Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar, impropiamente, el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato. De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso particular desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio financiero del contrato ver sentencia 22 de agosto de 2013, Exp.  22947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / CONSENTIMIENTO / ERROR / DOLO / FUERZA / INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE CAPACIDAD / OBJETO ILÍCITO / CAUSA ILÍCITA

Para ese propósito debe tenerse en consideración que el contrato de obra (…) fue liquidado bilateralmente por el IDU y el consorcio (…) y, en tal virtud, la prosperidad de las pretensiones aquí formuladas se encuentra supeditada a las salvedades que el demandante hubiere consignado en el mencionado documento. La Sección Tercera de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha considerado que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en el que consta la misma contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que allí se consigna. De igual modo, su contenido también puede ser controvertido por la parte cuando de allí se desprenda algún vicio que afecte su validez, como ocurriría por ejemplo en el evento de existir falta de competencia, falta de capacidad, u objeto o causa ilícita.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio financiero del contrato ver sentencia de 22 de agosto de 2013, Exp. 22947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. 27777, C.P. Enrique Gil Botero.

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En atención a esa lógica, la prosperidad de la acción contractual se encuentra circunscrita a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el accionante hubiere manifestado expresamente su disconformidad en el acto de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiere guardado silencio. Se impone agregar que el alcance y el sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, de tal suerte que solo a partir de su contenido será posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de controversias contractuales ver sentencia del 27 de mayo de 2015, Exp. 38695, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia del 22 de noviembre de 2011, Exp. 19931, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. 27426, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL

Respecto de la controversia de fondo, vale reiterar que los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual tienen un tratamiento jurídico distinto y que en el caso concreto la base de reclamación, en realidad, se estructuró en la ocurrencia del segundo de los fenómenos enunciados y no en el primero. Sin embargo, pese a que en el contenido de la salvedad se dejó consignado que la causa genérica de la reclamación era el desequilibrio económico del contrato, en aplicación del principio que orienta la prevalencia de la sustancia sobre la forma y en acatamiento del principio de acceso a la Administración de Justicia, la Sala habrá de resolver el asunto bajo la comprensión de que los perjuicios en que habría incurrido el contratista por la mayor permanencia en obra y por la ausencia de reajuste de precios en la etapa de mantenimiento, ciertamente, se atribuyen al incumplimiento contractual de la entidad pública y desde esa óptica será analizado el asunto.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / FACULTADES DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / FUNCIONES DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INFORME DE AVANCE DEL CONTRATISTA / INFORME FINAL DEL CONTRATISTA / INFORMES DEL CONTRATISTA / TRÁNSITO / CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA

Con el propósito de revisar esa cuestión resulta necesario analizar el contenido obligacional respecto de los deberes adquiridos por el IDU, a la luz del pliego de condiciones y del contrato frente a cada una de las circunstancias señaladas. (…) Como se advierte, la obligación de entrega de estudios y diseños del proyecto, entre ellos, los estudios de tránsito y los diseños de redes de servicios públicos radicó en cabeza del IDU, carga que debía cumplir antes del inicio de la obra. Con todo, de manera correlativa se impuso al contratista el deber de realizar un informe con base en la revisión de esos estudios en un plazo de dos semanas contadas desde la suscripción del acta de inicio, so pena de tener que asumir las consecuencias que habrían de resultar de la eventual modificación, corrección o actualización de tales documentos. En ese orden, es claro que los estudios de tránsito debían ser elaborados por el IDU, mientras que los planes de manejo de tráfico estaban a cargo del contratista de la obra. Concatenado con lo dicho, igualmente se tiene que, tal y como lo sostiene el recurrente, y como se verá más adelante, la aprobación por parte de la STT de los estudios de tránsito cuya elaboración estaba a cargo del IDU era un requisito previo para posteriormente obtener la aprobación de los planes de manejo de tráfico que debía realizar el contratista.

AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMENTO DEL CONTRATIS

[E]l retardo en la aprobación del plan de manejo de tráfico, lo cual constituyó una de las causas principales para la prolongación del plazo contractual, obedeció a que el IDU no entregó oportunamente los estudios de tránsito debidamente aprobados por la STT. Con todo llama la atención de la Sala lo siguiente: (…) la Sala advierte que, aun cuando desde la etapa de estudios y diseños que debió anteceder a la celebración del contrato de obra era carga de la entidad estatal obtener la aprobación de los estudios de tránsito, con cuya base se habrían de elaborar los planes de manejo de tráfico por parte del contratista, lo cierto es que está demostrado igualmente que dichos estudios fueron oportunamente entregados al consorcio con el fin de que, en observancia a lo dispuesto en el numeral 4.4. del pliego de condiciones, este presentara un informe de revisión de su contenido, en el que pusiera de presente las falencias de esos estudios y solicitara las correcciones y modificaciones del caso, so pena de asumir la responsabilidad por las eventuales correcciones o modificaciones de esos estudios. En ese orden, al haber omitido la obligación de revisar oportunamente los estudios de tránsito, la tardanza en la autorización de los planes de manejo de tráfico con base en la falta de aprobación de aquellos estudios era una circunstancia que, de acuerdo con la previsión establecida en el numeral 4.4 del pliego de condiciones, debía asumir el consorcio. De ahí que la extensión del plazo contractual derivada de esa circunstancia no resulta imputable al IDU.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / IMPUESTO DE CONSTRUCCIÓN, DELINEACIÓN Y OCUPACIÓN DE VÍAS / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO

El objeto principal de sus obligaciones estribó en la adecuación de vías correspondientes a accesos a barrios y pavimentos locales a través de la construcción de obras de espacio público, nada de lo cual debía estar antecedido de una etapa previa de gestión predial a cargo del consorcio. En ese orden, es de concluir que le correspondía al IDU entregar al contratista la zona en la que se adelantaría la obra, libre de gravámenes y sin afectación al derecho de propiedad que alegaran terceros. Por lo anterior, cualquier alteración que se presentara en el cronograma de trabajos por causa de ese aspecto sería del resorte del IDU, por la falta a su deber de planeación. En efecto, están documentados en los instrumentos de prórroga, en el otrosí No. 1 al contrato (…), en las actas del comité de obra y en la correspondencia cruzada los inconvenientes presentados a lo largo de la ejecución del negocio jurídico a raíz de la afectación predial de algunas zonas a intervenir, situación que llevó a la prolongación del período de ejecución de la obra y que se considera atribuible a la entidad estatal contratante. 

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / FACULTADES DEL INTERVENTOR / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / INTERVENTOR / INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL INTERVENTOR / SUPERVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / FACULTADES DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / FUNCIONES DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

El pliego de condiciones en su numeral 4.6 determinó que el IDU mantendría durante todo el tiempo de ejecución del contrato, un interventor encargado de verificar, de conformidad con el Manual de Interventoría del IDU, que el contrato se desarrollara de acuerdo con las especificaciones y normas de los mismos. Como se vio, la razón principal que condujo a la suspensión del contrato (…) estribó en que finalizó el plazo del contrato de interventoría suscrito para la supervisión técnica de la obra, término durante el cual el IDU debió adelantar el procedimiento de selección para escoger una nueva firma interventora. Al respecto, la Sala considera que la aludida prolongación del plazo se produjo por razones atribuibles al ente estatal contratante, habida cuenta de que desatendió su obligación de mantener vigente la interventoría por el tiempo que durara la obra, situación que al presentarse denotó una falta de diligencia del IDU que invadió la órbita de su responsabilidad en la gestión. Ciertamente, el apartamiento del numeral 4.6 del pliego de condiciones reveló un desconocimiento del deber de planeación, en consideración a que el IDU, a sabiendas de que el contrato de obra se hallaba en medio de su ejecución, esperó a que venciera la interventoría sin adelantar previamente la escogencia del nuevo interventor que habría de continuar su seguimiento técnico y financiero.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / RED DE SERVICIOS PÚBLICOS / INTERVENTOR / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / INTERVENTOR / INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL INTERVENTOR / SUPERVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FUNCIONES DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA

Le asiste la razón al recurrente al sostener que la prolongación del plazo contractual, a diferencia de lo concluido por la primera instancia, obedeció en su gran mayoría a razones imputables al IDU, que se concretaron en no haber solucionado los inconvenientes relacionados con las interferencias de las obras con las redes de servicios públicos, siendo obligación del IDU efectuar ante las ESP la solicitud de traslados de redes; no haber garantizado la disponibilidad de predios y no haber designado oportunamente al interventor del contrato; sin embargo, en la extensión de su término también acaecieron circunstancias atribuibles a la conducta del contratista, como la tardanza en la obtención de la autorización de los planes de manejo de tráfico. (…) [E]l retardo en la ejecución de la obra también se debió a causas que invadieron el ámbito de responsabilidad del contratista, tales como la lentitud con que fueron suministrados algunos materiales.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL / ADICIÓN AL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO / OBJECIONES DEL CONTRATANTE / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, de suspensión o prórroga de los contratos, esta Subsección en sentencia de la pasada anualidad precisó que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad. En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención, se presentan, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales, establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato cuando las partes debaten glosas u observaciones sobre el cumplimiento del cronograma o la inversión en obra, ver sentencia de 8 de mayo de 2020. Exp. 64701, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 8 de noviembre de 2016, Exp. 47336, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 63123, C.P. María Adriana Marín y sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

OBJECIONES DEL CONTRATANTE / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL / ADICIÓN AL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, y las reales causas del desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

CONTRATO ADICIONAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ADICIONAL ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

[R]etomando lo ocurrido respecto de la suscripción del documento adicional (…), si bien de la conducta de la contratista desplegada con ocasión de su suscripción no es posible establecer su manifiesta inconformidad con las situaciones que dieron lugar a la ampliación del plazo y a los efectos que ello traería sobre la economía del contrato, la Sala insiste que no se demostraron los sobrecostos que alega haber sufrido durante el interregno de la prórroga por cuenta de su celebración.

PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / RED DE SERVICIOS PÚBLICOS / INTERVENTOR / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

En lo que concierne a las prórrogas contenidas en los documentos adicionales (…), se precisa que, sin desconocer que, en parte, obedecieron a razones imputables a la entidad asociadas a las interferencias de las obras con las redes de servicios públicos y la disponibilidad de predios, también se suscribieron por hechos imputables al contratista, como lo fue la tardanza en la obtención de la autorización de los planes de manejo de tráfico, por lo que los supuestos perjuicios derivados de esas ampliaciones no podrían atribuirse únicamente a la entidad estatal. (…) En relación con los efectos que se derivan de las renuncias expresas a las reclamaciones elevadas en el marco de un contrato estatal, por las extensiones del plazo y la afectación económica que ello pudiera desencadenar, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que tal manifestación constituye la expresión de la autonomía privada de la voluntad y, en tal virtud, resulta obligatoria y vinculante. (…) La fuerza vinculante de esa renuncia expresa a las reclamaciones derivadas de esa extensión del plazo trasladó al particular la carga de asumir las consecuencias económicas que eventualmente se habrían de presentar durante ese período.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las prórrogas del contrato ver sentencia del 29 de octubre de 2012, Exp. 21429, C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia del 13 de abril de 2016, Exp. 46297, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE EQUIDAD

[L]a Sala concluye que, a diferencia de lo considerado por el a quo, los acuerdos adicionales, las prórrogas y documentos de suspensión no contuvieron mecanismos encaminados a evitar que se ocasionaran eventuales perjuicios al contratista por razón de la ampliación del plazo del negocio. Así pues, el período respecto del cual la Sala estima que resulta viable el reconocimiento de los perjuicios derivados de la mayor permanencia será exclusivamente aquel que fue objeto de suspensión (…). En efecto, el reconocimiento de los perjuicios que acá se ordena surgió del análisis del caso con apoyo en los elementos de prueba que obran en el proceso, de la aplicación de criterios de equidad y sana crítica propios de la valoración judicial, por lo que en estricto rigor no corresponde al cruce final de cuentas que arrojó su ejecución, sino a una indemnización derivada de la responsabilidad contractual en que incurrió la parte demandada y que fue determinada por esta instancia.

REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Para decidir el argumento de la apelación, la Sala observa que la aseveración de la recurrente cuenta con asidero, en cuanto sostiene que la solicitud de reajustar los precios para la etapa de mantenimiento fue presentada en la demanda (…). [L]as partes no pactaron fórmula de reajuste como mecanismo de mitigación del impacto económico que eventualmente podría comportar la ampliación del término del contrato; a contrario sensu, concebido quedó desde un inicio que no habría reajuste, pacto que se reputa legal por cuanto su validez en momento alguno fue enjuiciada.

CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL / CONTRATO ESTATAL A PRECIO GLOBAL / EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL

A este respecto se recuerda que el contrato de obra a precio global es aquel en el que las partes acuerdan como remuneración una suma fija a cambio de la ejecución de la obra. En este evento, al colaborador de la Administración le concierne estructurar con mayor rigor el valor de su oferta, bajo la comprensión de que en ella debe quedar amparado un margen de riesgo superior a la hora de calcular el costo directo e indirecto de la ejecución de la obra, incluyendo varias eventualidades, tales como el posible incremento de los costos directos y cantidades de obra previstas. En coherencia con ese escenario, la dinámica de lo ocurrido reveló que, conscientes de la inexistencia del pacto contractual de reajustar los precios a lo largo del período acordado, las partes tuvieron varios acercamientos en procura de lograr un convenio en ese sentido de cara a la ampliación del plazo.

REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL / CONTRATO ESTATAL A PRECIO GLOBAL

[E]ra indispensable que existiera un acuerdo de voluntades que diera fundamento a ese proceder, máxime cuando fue un evento al que de entrada se renunció al pactar que el pago se haría a precio global fijo sin ajustes. En ese sentido, resultaba indispensable demostrar el costo real de su ejecución y que este excedió de manera considerable la oferta económica estructurada por el contratista para la etapa de mantenimiento, actividad probatoria que en el caso no se llevó a cabo. Con apoyo en las consideraciones que anteceden el cargo de la apelación dirigido a reconocer el reajuste de precio para la etapa de mantenimiento no tiene vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal ver sentencia del 29 de julio de 2015, Exp. 41008, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FINALIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS

[L]a Sala estima que, en consideración a lo consagrado en el artículo 365 del CGP, cuyo numeral 4 dispone que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, resulta innecesario referirse a los mencionados argumentos de la apelación, toda vez que, al ser revocada en su totalidad la sentencia de primera instancia, será en esta providencia en la que se proceda a fijar las costas de ambas instancias en contra de la parte vencida, que en este caso es la parte demandada, Instituto de Desarrollo Urbano. En efecto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular -se reitera- procede la condena en costas a cargo de la parte vencida en juicio. Así las cosas, el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 361 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366

AGENCIAS EN DERECHO / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión de la parte actora, en ambas instancias, pues presentó la demanda y su subsanación oportuna, asistió a las audiencias e interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, de igual manera, alegó de conclusión en ambas instancias. En tal sentido, la Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de la demandante, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366

AGENCIAS EN DERECHO / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[C]on apego a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 2003, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: (…) De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 365 del Código General del Proceso y en consideración a que en el caso se proferirá condena parcial por no haberse accedido a la totalidad de las pretensiones de la demanda, la condena en costas se dispondrá igualmente de manera parcial en el sentido de tomar en cuenta para su cálculo el valor de las pretensiones efectivamente concedidas y no el monto de las pretensiones formuladas.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023)

Actor: XIE S.A. y NACIONAL DE PAVIMENTOS S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS INSTITUTOS DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. CAUSAS Y CONSECUENCIAS – el análisis del caso debe enfocarse desde la órbita del incumplimiento contractual /LOS CARGOS DE APELACIÓN DEBEN SER ANALIZADOS EN CONGRUENCIA CON LAS SALVEDADES QUE CONSTAN EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – en el caso concreto no se dejaron salvedades frente a todos los cargos de reclamación judicial / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL – la suspensión del contrato se produjo por causas imputables a la entidad contratante

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, el 23 de julio de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 228 de 2004, celebrado entre el IDU y el consorcio Pavimentos Locales 2005, cuyo objeto consistió en “la construcción, rehabilitación y mantenimiento de accesos a barrios y pavimentos locales – programa pavimentos locales, grupo 4: localidades de Ciudad Bolívar, San Cristóbal y Usme, desequilibrio que, según se afirma, se produjo en detrimento del contratista por la mayor permanencia en obra generada por causas imputables a la entidad contratante, debido a: i) la falta de entrega oportuna de estudios y diseños; ii) inconvenientes en la aprobación de los planes de manejo de tráfico; iii) falta de disponibilidad de predios e interferencias en redes de servicios públicos; iv) demora en la escogencia del interventor. Igualmente se alega que el consorcio sufrió perjuicios por la demora en los pagos acordados y por no reajustar los precios para la etapa de mantenimiento.

2. La demanda

La demanda fue presentada el 13 de diciembre de 2013 por las sociedades Xie S.A. y Nacional de Pavimentos Ltda., en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con el fin de que:

  1. Se declare que durante la ejecución del contrato No. 228 de 2004 se produjo la ruptura del equilibrio financiero en detrimento del contratista por causas no imputables a este.
  2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al IDU a pagar a las sociedades demandantes, por los siguientes conceptos:
  • $676’709.075 por la mayor permanencia en obra durante la interventoría adelantada por Salgado Meléndez Asociados.
  • $393’943.274 por la mayor permanencia en obra durante la interventoría adelantada por Construcciones e Inversiones Zabarain de la Espriella Cizalla Ltda.
  • $534’231.700 por los mayores costos ambientales del contrato.
  • $380’483.542 por los mayores costos asociados a los costos directos.
  • $269’291.731 por los costos causados durante la etapa de suspensión.
  • $32’646.499 por la solicitud de ajustes para la etapa de mantenimiento.
  • $4.969’825.903 por intereses moratorios correspondientes hasta el 30 de noviembre de 2013.

3. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:

3.1. Previo procedimiento de licitación pública, el 30 de diciembre de 2004 el consorcio Pavimentos Locales 2005 y el Instituto de Desarrollo Urbano celebraron el contrato 228, cuyo objeto consistió en realizar “la construcción, rehabilitación y mantenimiento de accesos a barrios y pavimentos locales – programa pavimentos locales, grupo 4: localidades de Ciudad Bolívar, San Cristóbal y Usme”.

3.2. El plazo se pactó en treinta y tres meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio – lo cual ocurrió el 14 de marzo de 2005-, ocho meses para la etapa de construcción y rehabilitación, un mes para la entrega a la interventoría de las obras y veinticuatro meses para la etapa de mantenimiento.  

3.3. En el plazo de ejecución del contrato se presentaron las siguientes circunstancias que ocasionaron la ruptura de su equilibrio económico que no fueron imputables al contratista.

  • Falta de entrega oportuna y modificaciones de los diseños correspondientes a redes de acueducto, alcantarillado, drenaje, redes eléctricas, levantamientos topográficos, diseños de muros de contención, detalles arquitectónicos y redes telefónicas para iniciar la obra.
  • Inconvenientes con la aprobación de los planes de manejo de tráfico derivado de la falta de aprobación del estudio de tránsito de las vías presentadas.
  • Problemas por la falta de disponibilidad de predios e interferencias en redes de servicios públicos.
  • Demora en los pagos por cuanto para marzo de 2006 el consorcio tenía ejecutada la obra por un valor aproximado de $3.100’000.000, los cuales no habían sido pagados por el IDU, afectando así el flujo de caja del consorcio.
  • Se celebraron múltiples prórrogas, adiciones y suspensiones del contrato por causas no atribuibles al consorcio, tales como demora en la aprobación de los planes de manejo de tráfico, tardanza en la escogencia de los nuevos interventores, interferencia de redes de servicios públicos.
  • La entidad contratante no reajustó los precios para la etapa de mantenimiento del proyecto.

3.4. El 6 de agosto de 2007 se firmó el acta de recibo final de obra en la cual se dejó constancia de que, realizada la inspección, los trabajos se encontraban ejecutados a entera satisfacción.

3.5. Del 28 de mayo de 2007 hasta el 29 de mayo de 2009 se realizó la etapa de mantenimiento.

3.6. El 15 de septiembre de 2011 las partes liquidaron bilateralmente el contrato No. 228, mediante acta No. 77, en la cual el contratista dejó las salvedades correspondientes a las presentes reclamaciones judiciales.

4. Fundamentos de derecho

Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que en este evento se produjo la ruptura del equilibrio económico por faltar al deber de planeación de la entidad estatal en cuanto a la entrega oportuna de diseños definitivos y la falta de entrega de los respectivos estudios de tránsito de las vías.

Agregó que ese desequilibrio no se superó con la suscripción del contrato adicional No. 1 celebrado para cubrir obras no previstas, por cuanto ese contrato tuvo una administración independiente a la del contrato inicial y no amparó los sobrecostos causados durante todo el tiempo en que se extendió su plazo.

Indicó que igualmente se produjo la fractura de la ecuación económica por el no reconocimiento de los mayores costos socioambientales, correspondientes a cuatro meses y por no reconocer los mayores costos asociados a la suspensión del contrato y a costos directos, los que pese a ser estimados por la interventoría en $114’430.080, no fueron pagados.

5. Actuación procesal

5.1. Por auto del 25 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

5.2. Contestación de la demanda

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho, a lo que sumó que no se sustentaban en hechos imputables al IDU, puesto que todas las actas y compromisos fueron producto del acuerdo de voluntades de las partes.

Manifestó que algunos hechos eran ciertos, otros eran apreciaciones subjetivas de la parte demandante y otros no le constaban y debían probarse.

Indicó que el contratista debió solicitar la suspensión del contrato por no disponer de los planos aprobados para construir las vías y que los planes de manejo de tráfico eran de responsabilidad del consorcio, el que podía acoger los presentados como preliminares por el consultor y ajustarlos al cronograma de obra.

Adujo que el consorcio no presentó el informe de revisión de estudios y diseños  en el plazo estipulado en el contrato, por lo que asumió la responsabilidad de iniciar la construcción con los planos que se le entregaron.

Precisó que las suspensiones y prórrogas del contrato se produjeron por los atrasos que tuvo el contratista respecto de los cronogramas presentados.

Adicionalmente, formuló las excepciones que denominó: Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que los estructuran respecto de los ítemes que no fueron reconocidos en el acta de liquidación, primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes y cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 

5.3. Audiencia Inicial

El 2 de marzo de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento.

En su desarrollo, se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes.

Señaló que no se formularon excepciones susceptibles de ser resueltas en esa audiencia.

Luego, previo a fijar el litigio, precisó que los hechos sobre los cuales no había aceptación por la parte demandada estribaban en: a) problemas de diseños: falta, modificación, entrega tardía de diseños; b) inconvenientes para la aprobación de los planes de manejo de tráfico; c) problemas por falta de predios e interferencias; d) demoras en los pagos; e) falta de interventoría; f) prórrogas y adiciones por causas no imputables al contratista, entre ellas, las de interferencias con las redes de servicios públicos; g) suspensión por causas ajenas al contratista; h) perjuicios ocasionados al contratista referidos a la mayor permanencia en obra, mayores costos ambientales, mayores costos asociados a los costos directos, costos durante la etapa de suspensión y ajustes en la etapa de mantenimiento.

Dicho esto, circunscribió el litigio a establecer si se encuentran demostradas las circunstancias fácticas que, en criterio de la demandante, desequilibraron la ecuación financiera del contrato 228 del 30 de diciembre de 2004, relacionados con los hechos que no fueron aceptados por el IDU.

Al pronunciarse acerca de las pruebas, decretó como tales los documentos allegados por las partes y los testimonios solicitados. En relación con el dictamen pericial pedido por la parte actora, estimó que, por tratarse de una prueba dirigida a demostrar el quantum del perjuicio reclamado, lo pertinente era aplazar su práctica y, en el evento en que se cumplieran los demás presupuestos para dictar condena, sería decretado en el incidente de regulación de perjuicios. Frente a lo anterior, la parte actora guardó silencio.

5.4. Etapa de pruebas

El 21 de abril de 2015 se realizó la audiencia de pruebas, en la que se recibieron los testimonios ordenados, audiencia que fue reanudada el 5 de mayo de 2015 para terminar de escuchar las declaraciones decretadas.

5.5. Alegatos de conclusión

Al finalizar la audiencia de pruebas, el Tribunalcorrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término concedido las partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes.

El Ministerio Público guardó silencio.

5.6. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en sentencia del 23 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, verificó que las salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato 228, suscrita por las partes, se identificaban con los supuestos que son objeto de reclamación del presente litigio, por lo que era viable su estudio de fondo.

Precisó que el desequilibrio alegado, según la demanda, se focalizó en lo sucedido durante la etapa de ejecución de la obra que terminó el 26 de abril de 2007 y no en la de mantenimiento, por lo que sería en relación con aquella que se centraría el debate.

En cuanto al fondo del asunto, partió por indicar que no estaba demostrado que la realización de los planes de manejo de tráfico estuviera a cargo del IDU, como tampoco que su aprobación fuera función de esa entidad, pues ello le correspondía a la Secretaría de Movilidad del Distrito Capital.

Agregó que no estaba acreditado que durante la ejecución del contrato se hubiera presentado falta de disponibilidad de predios, lo que además se desvirtuaba con la adición No. 1, en la cual se indicó que la adición se llevaba a cabo por inconvenientes en la afectación de predios en el barrio El Uval y en una de las vías del barrio de Los Pinos.

Adujo que, aunque habían trascurrido dos meses desde el pago del valor correspondiente al manejo ambiental y del tráfico, no se había demostrado el monto de ese concepto, como tampoco su afectación al flujo de caja del contratista.

Sostuvo que la demora en los pagos no constituía por sí misma una circunstancia alteradora del equilibrio, porque el contratista debía contar con la capacidad financiera para continuar con el proyecto mientras la entidad aprobaba los desembolsos. Agregó que el anticipo pagado constituía el insumo del flujo de caja que le permitía al contratista ejecutar las obras mientras se realizaban los pagos mensuales.

En cuanto a las prórrogas y adiciones señaló que, si bien los contratos adicionales 4 y 5 obedecieron a inconvenientes con las redes de servicios públicos, no se logró comprobar que esta circunstancia fuera atribuible al IDU, máxime cuando el interventor declaró que en este tipo de contratos era común hallar este tipo de interferencias.

Advirtió que, si bien en el expediente se acreditó que existieron inconvenientes relacionados con la entrega de los diseños, que se suspendió la obra por 8.4 meses como consecuencia de la falta de interventoría y que durante la suspensión de la obra al contratista le correspondió prestar el servicio de tráfico y señalización, lo cierto era que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, solucionaron esas situaciones y reequilibraron la ecuación del contrato a través de la suscripción de varias adiciones en precio y ajustes a su valor y también mediante la celebración del otrosí No. 1.

Indicó que la finalidad del otrosí No. 1 era equilibrar la ecuación financiera que se habría desbalanceado hasta el 26 de diciembre de 2006, por lo que cualquier situación constitutiva de desequilibrio que hubiera ocurrido con anterioridad ha debido ser manifestada por el contratista al momento de su suscripción, sin que resultaran prósperos los reclamos elevados en sede judicial con base en los mismos supuestos que la demandante había podido alegar en esa oportunidad.

Explicó que, aun cuando con posterioridad a la suscripción del otrosí No. 01 continuaron los problemas relacionados con los diseños del proyecto, ciertamente es situación tampoco desbalanceó el negocio, por cuanto mediante acta 64 del 206 de abril de 2007 las partes eliminaron frentes de obra.

El a quo fijó por concepto de agencias en derecho a favor del IDU la suma de $21’771.395, suma equivalente al 0.3% del valor de las pretensiones de la demanda.

5.4. El recurso de apelación

Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia, la parte actora manifestó que el a quo valoró defectuosa y caprichosamente los elementos probatorios que reposan en el proceso.

Sostuvo que era incomprensible que el Tribunal encontrara que el IDU incumplió su obligación de designar el interventor del contrato, pero al tiempo negara las pretensiones solicitadas.

Consideró inadmisible que el a quo indicara que el período de reclamación solo comprendía la etapa de construcción y no la de mantenimiento, pues respecto de esta última se habían elevado pretensiones concretas dirigidas a solicitar los ajustes de esa etapa y advirtió que en varias oportunidades el consorcio solicitó a la entidad que reconocieran los ajustes de precios para la etapa de mantenimiento, lo cual fue denegado.

Frente a la afirmación del tribunal según la cual no estaba demostrado que los planes de manejo de tráfico estuvieran a cargo del IDU, el recurrente advirtió que debía distinguirse entre el plan de manejo de tráfico y el estudio de tránsito, siendo este último prerrequisito del primero.

Indicó que el estudio de tránsito debía ser aprobado por la Secretaría de Tránsito y Transporte STT y era carga del IDU llevar a cabo el trámite de esa aprobación ante la Secretaría para ahí sí autorizar el plan de manejo de tráfico realizado por el contratista. Explicó que, al no aprobarse los estudios de tránsito realizados por el IDU, tampoco podían serlo los planes de manejo de tráfico elaborados por el consorcio. De ahí que el IDU incumplió su obligación de entregar los estudios de tránsito debidamente aprobados por la STT, incumplimiento que llevó a que los planes de manejo de tráfico no fueran autorizados.

Señaló que en el proceso estaba documentada la falta de disponibilidad de predios en varias comunicaciones que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, así como el hecho de que esa falta de predios incidió en la extensión del plazo contractual, en detrimento de los intereses económicos del contratista.

En este punto agregó que la valoración probatoria fue contradictoria al indicarse en el fallo que no estaba acreditado que durante la ejecución del contrato se presentara falta de predios, para al tiempo sostener que dicha falta de disponibilidad fue lo que motivó la suscripción de la adición No. 3 del contrato, que ni siquiera era una adición sino una prórroga.

Precisó que también se presentaron interferencias de las obras con las redes de servicios públicos, siendo obligación del IDU solicitar ante las ESP los traslados de redes, deber que no fue oportunamente cumplido por el IDU, lo que condujo a la mayor permanencia en la obra.

Reprochó la valoración realizada por el a quo frente a las adiciones y prórrogas  como supuestos mecanismos dirigidos a restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que, en criterio del recurrente, ese no fue su verdadero alcance, en tanto en varios casos se trataba de simples prórrogas sin adición en valor y, en otros, de reajustes de precios de las obras faltantes que no implicaron inyección de nuevos recursos por parte del IDU, sino que serían respaldados con el presupuesto inicial.

Explicó que el acta No. 64 tuvo como propósito excluir 3 vías que representaban el 80% del valor de los reajustes que se pretendían hacer efectivos con el otrosí No. 1, lo que reafirmaba que lo decidido en este documento no procuró equilibrar la ecuación fracturada.

Añadió que el otrosí No. 2 tampoco se enderezó a precaver la fractura del equilibrio, pues lo que contuvo fue una modificación de la forma de pago de las obras de construcción destinada a liberar un porcentaje de retención equivalente a $326’216.101 para tener un flujo de caja.

Afirmó que aun cuando era cierto que una demora en los pagos no constituía un desequilibrio económico de manera automática, la verdad era que el a quo no tuvo en cuenta que se trataba de una demora en el pago de la suma de  $3.243’019.232 que equivalía a 50% del valor del contrato, lo cual estaba demostrado con la comunicación radicada en el IDU No. 028824 del 11 de abril de 2006.

En relación con las costas y agencias en derecho, manifestó que el artículo 366 del Código General del Proceso establecía que las mismas serían liquidadas por la primera instancia una vez ejecutoriada la providencia que le pusiera fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento de lo dispuesto por el superior, de manera que la orden que se dio en la sentencia era inoportuna, además de lo cual debió hacerse por auto.

6. Actuación en segunda instancia

6.1. Mediante providencia del 2 de marzo de 2016, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

6.2. En decisión del 15 de junio de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, la parte demandada presentó su escrito de alegaciones, en el que, en esencia, reiteró los argumentos que soportaron la contradicción.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

6.3. Por escrito del 17 de septiembre de 2020, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia, impedimento que se declaró fundado a través de providencia del 23 de julio de 2021, por lo que la hoy magistrada ponente asumió el conocimiento del proceso de la referencia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) algunas precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual. Causas y consecuencias; 4) análisis delos cargos de apelación, en congruencia con las salvedades que constan en el acta de liquidación bilateral del contrato 228 de 2004: 4.1) hechos probados: 4.1.1) en relación con la celebración del contrato No. 228 de 2004; 4.1.2) en relación con las adiciones, prórrogas y suspensiones de que fue objeto del contrato; 5) decisión de los cargos de la apelación: 5.1) prueba dela mayor permanencia en obra y su imputabilidad al IDU; 5.2) alcance y efecto de los acuerdos modificatorios del contrato, respecto de los perjuicios que habría sufrido el contratista como consecuencia de la prolongación del período contractual; 5.3) la falta de reajuste de los precios en la etapa de mantenimiento y 6) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado

A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación:

Se tiene presente que el artículo 104[1] de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al supuesto desequilibrio económico del contrato 228 del 30 de diciembre de 2004, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio Pavimentos Locales 2005.

Así las cosas, el Instituto de Desarrollo Urbano, al ser un establecimiento público del orden distrital, ostenta la naturaleza de entidad pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.

1.2.- También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $676’709.075[2], monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($294’750.000)[3], exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

2. Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual

Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato 228 del 30 de diciembre de 2004, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio Pavimentos Locales 2005, aspecto que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, corresponde ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales.

Para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda debe tenerse en consideración que su cómputo, como se verá, inició a correr en vigencia del CCA[4], cuestión que lleva a aplicar la regla prescrita en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 de ese Código, de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada: iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos años desde la firma del acta.

El 15 de septiembre de 2011, el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio Pavimentos Locales 2005 suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato 228[5], por lo que los dos años de caducidad de la acción vencían inicialmente el 16 de septiembre de 2013.

Cabe poner de presente que el 16 de julio de 2012, faltando un año y dos meses para cumplirse el término, el consorcio demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría III Judicial, trámite que fracasó el 19 de noviembre de 2012, por ausencia de ánimo conciliatorio[6]

Con todo, el término de caducidad del medio de control solo se suspendió por tres meses, hasta el 16 de octubre de 2012, por lo que a partir del día siguiente se reanudó el plazo de un año y dos meses restantes para cumplirse los dos años, término que vencía el 17 de diciembre de 2013, el que por ser día festivo para la Rama Judicial se corría al día hábil siguiente, 18 de diciembre de 2013.

Como consecuencia al haberse presentado la demanda el 13 de diciembre de 2013, se concluye que el medio de control se ejerció dentro de la oportunidad legal respectiva.

3. Algunas precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual. Causas y consecuencias

Teniendo en consideración que el supuesto jurídico de la reclamación sometida al conocimiento de la Sala, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, fue invocado con fundamento en un desequilibrio económico del contrato y así fue analizado por la primera instancia en la sentencia que se revisa, la Sala advierte la necesidad de realizar algunas precisiones sobre el desequilibrio económico y el incumplimiento contractual en tanto se advierte que en realidad el fondo de la controversia gira en torno a esta última figura.

Como punto de partida, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta, y que sirvieron de cimiento a lo pactado en el contrato.

En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar  atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales -“Ius variandi”-, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.

A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.

Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral[7].

Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y/o la indemnización de los perjuicios causados.

Esta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro evento se desprenden[8].

Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar, impropiamente, el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato[9].

De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso particular desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis.

En este caso la parte actora sostuvo que el supuesto fáctico de sus pretensiones se apoyaba en el desequilibrio económico del contrato No. 228 que se originó por la mayor permanencia en obra por causas imputables al incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante, materializadas en no haber aportado estudios y diseños idóneos de redes de servicios públicos y de tránsito al inicio de la obra, no haber puesto a disposición los predios necesarios para el proyecto, no haber designado oportunamente a la interventoría de la obra, no solucionar los inconvenientes asociados con las interferencias con redes de servicios públicos, no haber reconocido los reajustes de precios en la etapa de mantenimiento y haber demorado los pagos acordados.

Así las cosas, para la Sala, en principio, emerge que los cargos que se encuentran en discusión, más allá de corresponder a un evento de ruptura del equilibrio económico del contrato, obedecen a un caso en el cual se atribuye responsabilidad al ente público por inobservar el principio de planeación e incurrir en incumplimiento de sus obligaciones negociales, de tal suerte que es desde esta última perspectiva que debe emprenderse el análisis relativo a ese punto.

4. Análisis de los cargos de la apelación, en congruencia con las salvedades que constan en el acta de liquidación bilateral del contrato 228 de 2004

La apelación de la parte actora, en síntesis, se dirige a cuestionar la decisión de primera instancia por:

– No haber valorado de forma ajustada y congruente las pruebas que daban cuenta de que en el caso concreto se había presentado un desequilibrio económico por la mayor permanencia en obra derivada de la extensión en el plazo del contrato que se produjo por múltiples prórrogas y suspensiones suscritas por causas imputables al IDU, causas que se concretaron en:

  • No haber designado oportunamente al interventor del contrato.
  • haber incumplido su obligación de suministrar estudios de tránsito debidamente aprobados por la STT, omisión que retardó aprobación los planes de manejo de tráfico por parte de esa Secretaría.
  • No haber solucionado los inconvenientes relacionados con las interferencias de las obras con las redes de servicios públicos, siendo obligación del IDU efectuar ante las ESP la solicitud de traslados de redes.
  • No haber garantizado la disponibilidad de predios.

– Considerar erradamente que las adiciones, prórrogas y otrosíes fueron mecanismos dirigidos a restablecer el equilibrio económico del contrato, puesto que ese no fue su verdadero alcance, en tanto en varios casos se trataba de simples prórrogas sin adición en valor y, en otros, de reajuste de precios de las obras faltantes que no implicaron inyección de nuevos recursos por parte del IDU. Sobre el particular agregó que por razones similares no podía estimarse que ese fue el propósito del acta No. 64 y del otrosí No. 2.

– Sostener, de manera equivocada, que el período de reclamación solo comprendía la etapa de construcción y no de mantenimiento, pues respecto de esta última se habían elevado pretensiones concretas dirigidas a solicitar los ajustes de esa etapa

– Desconocer que aun cuando era cierto que una demora en los pagos no constituye un desequilibrio económico de manera automática, ciertamente una demora en el pago de la suma de $3.243’019.232 que equivalía a 50% del valor del contrato, sí afectaba la ecuación financiera.

– La tasación de las costas y agencias en derecho realizadas en la primera instancia fue inoportuna y debió hacerse en auto.

Antes de iniciar el estudio de los argumentos presentados en el recurso de apelación, concierne determinar si jurídicamente resultaba viable, en sede judicial, formular las pretensiones invocadas en la demanda.

Para ese propósito debe tenerse en consideración que el contrato de obra No. 228 de 2004 fue liquidado bilateralmente por el IDU y el consorcio Pavimentos Locales 2005 mediante acta suscrita el 15 de septiembre de 2011 y, en tal virtud, la prosperidad de las pretensiones aquí formuladas se encuentra supeditada a las salvedades que el demandante hubiere consignado en el mencionado documento.

La Sección Tercera de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha considerado[10] que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en el que consta la misma contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que allí se consigna.

De igual modo, su contenido también puede ser controvertido por la parte cuando de allí se desprenda algún vicio que afecte su validez, como ocurriría por ejemplo en el evento de existir falta de competencia, falta de capacidad, u objeto o causa ilícita.

En atención a esa lógica, la prosperidad de la acción contractual se encuentra circunscrita a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el accionante hubiere manifestado expresamente su disconformidad en el acto de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiere guardado silencio[11].

Se impone agregar que el alcance y el sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, de tal suerte que solo a partir de su contenido será posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía[12].

En línea con la referida orientación jurisprudencial procede la Sala a examinar el acta de liquidación final del contrato No. 228, suscrita entre las partes con el fin de determinar: i) si el contratista consignó salvedades acerca de su contenido y ii) en caso de ser así, si dichas inconformidades guardan coincidencia con las pretensiones que se ventilan.

Examinado el contenido del acta de liquidación del negocio jurídico antes referido, se observa que consta una anotación en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

El representante legal del Consorcio Pavimentos Locales 2005 hace constar expresamente que se reserva el derecho a reclamar judicial o extrajudicialmente los sobrecostos y perjuicios sufridos en la ejecución del contrato, con ocasión del desequilibrio económico surgido por causas ajenas al contratista e imputables a la entidad contratante, por sobrecostos por mayor permanencia, mayores costos ambientales, mayores costos asociados a los costos directos, costos durante la etapa de suspensión, ajustes de la etapa de mantenimiento y mayores costos por pólizas, entre otros por un valor aproximado de dos mil trescientos millones de pesos ($2.300’000.000) más los respectivos intereses a que haya lugar, conceptos y valores relacionados en diversas comunicaciones y consolidados mediante radicado IDU 20105260579182[13].

En el referido oficio radicado IDU 20105260579182 en el que, según la salvedad se consolidaron las reclamaciones, se observa que la mayor permanencia en obra por causas imputables al IDU se atribuyó a la ampliación del plazo contractual ocasionada por la falta de designación de la interventoría, así como a la: “falta de aprobación de diseños -hidrosanitarios, de planes de manejo de tráfico y señalización, inconvenientes con afectación de predios, interferencia de redes presentada en los diferentes frentes de obra”[14].

En virtud de la expresa referencia que se hizo a esos sucesos en la glosa del acta de liquidación, la Sala considera que amerita su estudio de fondo en la presente causa, en tanto del contenido del mencionado oficio surge con nitidez que las razones en que se fundamentó la mayor permanencia en obra alegada en el cruce final de cuentas guardan identidad con aquellas expuestas en esta demanda.

Sin embargo, una vez confrontado el texto transcrito con los hechos y pretensiones de la demanda, la Sala evidencia que las salvedades no guardan coincidencia con lo que respecta a la alegada demora en los pagos acordados, lo que, según la actora, habría generado intereses moratorios, cuestión que, no obstante haberse aludido en la demanda y reiterado en la apelación, al no hallar correspondencia con los reparos formulados en la liquidación, no puede ser objeto de estudio.

Despejado lo anterior, en armonía con lo consignado en las salvedades del acta de liquidación bilateral del contrato y en el recurso de apelación, la segunda instancia se centrará en analizar si: i) se produjo una mayor permanencia en obra por causas imputables a la contratante, lo cual incluirá los períodos de suspensión de la obra; ii) los acuerdos modificatorios del plazo y el valor fueron mecanismos suficientes para evitar los perjuicios que habría sufrido el contratista como consecuencia de la prolongación del período contractual; iii) la entidad debió reajustar los precios en la etapa de mantenimiento.

Agotado eso y de resultar conducente, en cuanto se cuestiona el fundamento de la imposición de costas, se analizará lo pertinente a las fijadas en primera instancia.

Respecto de la controversia de fondo, vale reiterar que los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual tienen un tratamiento jurídico distinto y que en el caso concreto la base de reclamación, en realidad, se estructuró en la ocurrencia del segundo de los fenómenos enunciados y no en el primero.

Sin embargo, pese a que en el contenido de la salvedad se dejó consignado que la causa genérica de la reclamación era el desequilibrio económico del contrato, en aplicación del principio que orienta la prevalencia de la sustancia sobre la forma y en acatamiento del principio de acceso a la Administración de Justicia, la Sala habrá de resolver el asunto bajo la comprensión de que los perjuicios en que habría incurrido el contratista por la mayor permanencia en obra y por la ausencia de reajuste de precios en la etapa de mantenimiento, ciertamente, se atribuyen al incumplimiento contractual de la entidad pública y desde esa óptica será analizado el asunto.

Para efectos de abordar el análisis, la Sala partirá de referirse, de manera general, a los siguientes aspectos.

4.1. Hechos probados

4.1.1. En relación con la celebración del contrato No. 228 de 2004

Está demostrado que el 30 de diciembre de 2004, el IDU y el consorcio Pavimentos Locales 2005 celebraron el contrato de obra de 2004, cuyo objeto consistió en la construcción, rehabilitación y mantenimiento de accesos a barrios y pavimentos locales – programa de pavimentos locales grupo 4: localidades Ciudad Bolívar, San Cristóbal y Usme en Bogotá D.C.[15].

El valor del contrato fue de $7.461’641.829 fijado por el sistema de precios unitarios y el plazo pactado fue de treinta y tres meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. Los primeros ocho meses serían destinados a la etapa de construcción y rehabilitación; el mes siguiente sería para la entrega de la interventoría de las obras ejecutadas y los 24 meses restantes corresponderían a la etapa de mantenimiento.

El acta de inicio se suscribió el 14 de marzo de 2005[16].

4.1.2. En relación con las adiciones, prórrogas, suspensiones y otrosíes de que fue objeto del contrato

Durante el plazo contractual se produjeron las siguientes adiciones, prórrogas y suspensiones, según se plasma en el siguiente cuadro:

Adicional 1 al contrato No. 228[17] 11 de octubre de 2005 – Adicionó el valor del contrato en $1.889’144.319-   – Prorrogó el plazo de construcción en dos meses.   Se requería incluir, incorporar la construcción de la carrera 6 entre calles 20 a sur y 25 sur.
Otrosí 1 al adicional 1[18] 3 de noviembre de 2005 Se precisó que el precio de adición incluía AIU.  
Otrosí 2 al adicional[19] 9 de diciembre de 2005 Respecto de la adición, se pactó una forma de pago similar a la del contrato principal, incluyendo concepto de anticipo para facilitar el flujo de caja.    
Adicional 2 al contrato No. 228[20] 27 de diciembre de 2005 – Aumentó el valor en $69’282.527.   Era necesario destinar este rubro a los componentes de gestión social y ambiental y de tráfico correspondiente a los dos meses de prórroga llevada a cabo en adicional No. 1.  
Adicional No. 3 al contrato No. 228[21] 13 de enero de 2006 – Extendió el plazo por dos meses.   Se dejó expresa constancia de que la prórroga no generaría costos adicionales para el IDU.   Por demoras en la aprobación de los PMT, en los trámites y aprobación de las empresas de servicios públicos, modificación en los diseños del barrio el paraíso, inconvenientes con afectación de predios en el barrio el Uval.
Adicional No. 4 al contrato de obra[22] 13 de marzo de 2006 – Amplió el plazo por 70 días calendario. Por retardos en los trámites de aprobación de traslados de redes de empresas de servicios públicos, autorización para tala de árboles y afectación de predios en el barrio el Uval.
Acta de suspensión No. 55[23] 17 de abril de 2006 – Suspendió por dos semanas.     Se suspendió por haberse terminado el plazo del contrato de interventoría celebrado con la sociedad Salgado Meléndez y Asociados.
Acta 56 de ampliación de suspensión[24] 2 de mayo de 2006 – Amplió la suspensión por 14 días.   Se dejó constancia de que el contratista se reservaba el derecho a que se le reconozcan los gastos administrativos de personal y de equipo durante el tiempo en que se incurrió por la suspensión en tanto ha mantenido su personal administrativo, ambiental y de tráfico. No se había superado la situación que dio lugar a la primera suspensión.
Acta de suspensión No. 57[25] 16 de mayo de 2006 – Se amplía el término de suspensión por 59 días calendario.   – Se solicitó por el constancia por el contratista de que antes de dar inicio a las actividades se solucionen los problemas concernientes a nuevos precios unitarios interferencias de redes de servicios públicos, manejos de tráficos.   – Adicionalmente se adjuntó un listado de gastos administrativos que se ha generado durante la suspensión los cuales solicita que le reconozcan. No se habían superado las causas que dieron lugar a la primera suspensión.
Acta de suspensión No. 58[26] 13 de julio de 2006 – Se amplió el término de suspensión por 67 días calendario.   – Se solicitó por el contratista de que antes de dar inicio a las actividades se solucionen los problemas concernientes a nuevos precios unitarios, interferencias de redes de servicios públicos, manejo de tráfico y se entreguen los diseños hidráulicos de los barrios Santa Inés, San Vicente, Los Pinos, el Paraíso.   – Igualmente solicitó el reconocimiento de los costos generados por la suspensión desde abril de 2006.     No se habían superado las causas que dieron lugar a la primera suspensión.
Acta de suspensión No. 59[27] 15 de septiembre de 2006   – Se amplió el término de suspensión por 30 días calendario.   – Se solicitó por el contratista de que antes de dar inicio a las actividades se solucionen los problemas concernientes a nuevos precios unitarios, interferencias de redes de servicios públicos, manejo de tráfico y se entreguen los diseños hidráulicos de los barrios Santa Inés, San Vicente, Los Pinos, el Paraíso.   – Igualmente solicitó el reconocimiento de los costos generados por la suspensión desde abril de 2006.       No se habían superado las causas que dieron lugar a la primera suspensión.
Acta de suspensión No. 60[28] 17 de octubre de 2006 – Se amplió el término de suspensión por 32 días calendario.   – Se solicitó por el contratista de que antes de dar inicio a las actividades se solucionen los problemas concernientes a nuevos precios unitarios, interferencias de redes de servicios públicos, manejo de tráfico.   – Igualmente, solicitó el reconocimiento de los costos generados por la suspensión desde abril de 2006.     No se habían superado las causas que dieron lugar a la primera suspensión.
Acta de suspensión No. 61[29] 20 de noviembre de 2006 – Se amplió el término de suspensión por 7 días calendario.   – Se solicitó por el contratista de que antes de dar inicio a las actividades se solucionen los problemas concernientes a nuevos precios unitarios, interferencias de redes de servicios públicos, manejo de tráfico.    – Igualmente, solicitó el reconocimiento de los costos generados por la suspensión desde abril de 2006.       No se habían superado las causas que dieron lugar a la primera suspensión.
Acta de suspensión No. 62[30] 27 de noviembre de 2006 – Se amplió el término de suspensión por 29 días calendario.   – Se solicitó por el contratista de que antes de dar inicio a las actividades se solucionen los problemas concernientes a nuevos precios unitarios, interferencias de redes de servicios públicos, manejo de tráfico.   – Igualmente, solicitó el reconocimiento de los costos generados por la suspensión desde abril de 2006.     No se habían superado las causas que dieron lugar a la primera suspensión.
Acta No. 63 de reiniciación del contrato[31] 26 de diciembre de 2006    
Otrosí No. 1 al contrato No. 228[32] 26 de diciembre de 2006 – Se aplicó un reajuste de precios unitarios con base en el ICCP del Dane, respecto de la construcción de 18 vías, debido al retardo en su ejecución por no entregar oportunamente los estudios y diseños respecto de esas vías.    Igualmente se precisó que los ajustes se aplicarían en relación con las áreas no intervenidas oportunamente, en razón a inconvenientes con las redes de servicios públicos y por afectación predial.   Se indicó que los reajustes serían cancelados con los recursos del contrato.      
Adicional No. 5 al contrato 228[33] 29 de enero de 2007 – Se prorrogó el término del contrato por 87 días.   – Ese acuerdo se motivó en los retardos causados por las interferencias en las redes de servicios públicos y también por la entrega demora del IDU en la entrega de los diseños hidrosanitarios.     – Se dejó expresa constancia de que la prórroga no generaría costos adicionales para el IDU.    
Otrosí No. 2 28 de mayo de 2009 – Se modificó  la forma de pago en relación con el desembolso del 5% de retención en garantía del contrato principal con el fin de aliviar los problemas de flujo de caja presentados por el contratista.  

El 26 de abril de 2007, las partes suscribieron el acta No. 64, relativa a la terminación del contrato de obra, en la cual se hizo constar que fueron excluidos tres segmentos viales, toda vez que la STT no aprobó los planes de manejo de tráfico requeridos para esa actividad.

Se informó que se eliminaron dos frentes de obra, debido a las interferencias en las redes y falencias en los diseños. Así mismo, diez frentes de obra más fueron excluidos porque no se entregaron diseños de alcantarillado debidamente aprobados por la EAAB[34].

El 29 de mayo de 2007 las partes suscribieron el acta de inicio de la etapa de mantenimiento.

Del recorrido de lo anterior está demostrado que:

Durante la etapa de construcción se presentaron varias adiciones al valor del contrato, dirigidas a cubrir la realización de obras adicionales.

Igualmente, se produjeron tres prórrogas del plazo contractual, motivadas, de un lado, por la necesidad de ejecutar obras no previstas y, de otro, por retardos en los trámites de traslados de redes de servicios públicos, y afectación de predios en los lugares de ejecución de actividades.

Se presentó una suspensión del contrato originada en la terminación de la interventoría encargada del seguimiento técnico de la obra, período dentro del cual el IDU debió adelantar el procedimiento de selección de la nueva firma interventora.

Las anteriores circunstancias generaron que el plazo contractual inicialmente acordado en 33 meses se ampliara a 42 meses más 7 días.

Finalmente, está acreditado que varios frentes de obra fueron excluidos por falta de aprobación de planes de manejo de tráfico, interferencias en las redes de servicios públicos, falencias en los diseños entregados y falta de entrega de algunos de los diseños de alcantarillado.

Despejado el panorama, procede la Sala a resolver los cargos de la apelación en el siguiente orden:

5. Decisión de los cargos de la apelación

5.1. Prueba de la mayor permanencia en obra y su imputabilidad al IDU

El recurrente censuró la decisión de primera instancia por no haber valorado de forma ajustada y congruente las pruebas que daban cuenta de que la mayor permanencia en obra resultó imputable al IDU por el incumplimiento de sus obligaciones consistentes en: no suministrar estudios de tránsito debidamente aprobados por la STT, omisión que retardó la aprobación los planes de manejo de tráfico; no haber solucionado los inconvenientes relacionados con las interferencias de las obras con las redes de servicios públicos, siendo obligación del IDU efectuar ante las ESP la solicitud de traslados de redes; no haber garantizado la disponibilidad de predios y no haber designado oportunamente al interventor del contrato.

Para resolver el cargo planteado, la Sala partirá de precisar que aun cuando todas las circunstancias aludidas por el apelante fueron las causantes de la prolongación del plazo contractual, no por ello puede concluirse automáticamente que le resultan imputables al IDU.

Con el propósito de revisar esa cuestión resulta necesario analizar el contenido obligacional respecto de los deberes adquiridos por el IDU, a la luz del pliego de condiciones y del contrato frente a cada una de las circunstancias señaladas.

En los pliegos de condiciones que rigieron la licitación No. IDU-LP-DTMV-048-2004 que dio origen a la celebración del contrato No. 228 se establecieron las siguientes reglas, en relación con los estudios y diseños (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):  

4.4. Estudios y diseños

El IDU suministrará los diseños para las vías objeto de la presente licitación (…).

El contratista deberá hacer la revisión de los estudios y diseños suministrados por el IDU, en forma previa al inicio de la construcción, entregando un informe detallado sobre los resultados de dicho estudio.

La omisión en la entrega del informe de revisión de los estudios y diseños en un plazo máximo de dos semanas, a partir de la firma del acta de iniciación, supondrá que el contratista no requiere información adicional, correcciones o aclaraciones a los diseños entregados, en consecuencia, será responsable por eventuales correcciones, actualizaciones o modificaciones de dichos estudios y diseños, debiendo asumir el costo de los mismos[35].

Como se advierte, la obligación de entrega de estudios y diseños del proyecto, entre ellos, los estudios de tránsito y los diseños de redes de servicios públicos radicó en cabeza del IDU, carga que debía cumplir antes del inicio de la obra.

Con todo, de manera correlativa se impuso al contratista el deber de realizar un informe con base en la revisión de esos estudios en un plazo de dos semanas contadas desde la suscripción del acta de inicio, so pena de tener que asumir las consecuencias que habrían de resultar de la eventual modificación, corrección o actualización de tales documentos. 

  • En relación con los estudios de tránsito y planes de manejo de tráfico, el apéndice H del pliego de condiciones indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 

9. TRAMITE IDU-STT

9.1 CONTRATOS DE OBRA

La interventoría y el contratista en el desarrollo del contrato deben tener en cuenta el siguiente procedimiento:

Antes de dar inicio a la obra, la interventoría debe verificar que se cuente con los siguientes documentos aprobados por la STT.

Estudio de tránsito y transporte

Diseño de señalización vertical y horizontal.

Diseño semafórico.

Plan de manejo de tráfico o elaboración del apéndice F[36].

A su turno, el apéndice F, en el que se reguló lo pertinente a las especificaciones para el plan general del manejo de tráfico, señalización y desvíos, dispuso que el contratista lo debía presentar de forma previa a la iniciación de las obras de construcción para la correspondiente aprobación de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá STT[37].

En ese orden, es claro que los estudios de tránsito debían ser elaborados por el IDU, mientras que los planes de manejo de tráfico estaban a cargo del contratista de la obra.

Concatenado con lo dicho, igualmente se tiene que, tal y como lo sostiene el recurrente, y como se verá más adelante, la aprobación por parte de la STT de los estudios de tránsito cuya elaboración estaba a cargo del IDU era un requisito previo para posteriormente obtener la aprobación de los planes de manejo de tráfico que debía realizar el contratista.

Al respecto se observa que, en oficio del 24 de enero de 2005, el consorcio solicitó al IDU que, en cumplimiento de lo establecido en los pliegos de condiciones, suministrara los estudios y diseños para la construcción de las vías objeto del contrato[38].

El 17 de febrero siguiente, el contratista envió a la interventoría un cuadro en el que se detallaban los estudios y diseños del contrato, que aún no había entregado el IDU para su revisión[39]. En el cuadro anexo se dejaba constancia de que faltaban algunos estudios de consultoría, de topografía, de suelos, algunos estudios de tránsito, pavimento, planta, perfil, espacio público, redes de acueducto, alcantarillado, eléctricas y telefónicas y señalización.

De ahí es claro que para esa fecha, la entidad todavía no había dado cumplimiento a la entrega de la totalidad de los estudios y diseños a que se obligó en el pliego de condiciones.

La correspondencia cruzada muestra que, en oficio del 14 de abril de 2005, el consorcio Pavimentos Locales informó al IDU que la STT no aprobaría los planes de manejo de tráfico PMT hasta tanto no estuvieran aprobados los estudios de tránsito realizados por la firma consultora ACI por parte de la misma Secretaría, por lo que se solicitaba que el IDU adoptara los correctivos del caso[40].

Lo mismo consta en el oficio del 19 de mayo de 2005 suscrito por el consorcio y dirigido a la interventoría, en el que se adjuntó el documento de la STT en el que deja constancia de que no se aprueba el PMT del barrio las Huertas de la localidad de Ciudad Bolívar, debido a que no estaban aprobados los estudios de tránsito presentados por el consultor[41].

Esta situación se mantuvo en el siguiente mes, puesto que, según oficio del 1 de junio de 2005 dirigido a la interventoría, el consorcio adjuntó documento de la STT en el que constaba que aún no se había obtenido aprobación de los estudios de tránsito, por lo que no se autorizaba el Plan de Manejo de Tráfico[42].

Lo expuesto hasta ahora revela que el retardo en la aprobación del plan de manejo de tráfico, lo cual constituyó una de las causas principales para la prolongación del plazo contractual, obedeció a que el IDU no entregó oportunamente los estudios de tránsito debidamente aprobados por la STT.

Con todo llama la atención de la Sala lo siguiente:

Dentro de los estudios que para el 17 de febrero de 2005 el contratista afirmó haber recibido de la entidad, se hallaban varios relativos al tránsito, entre ellos, se destacan los correspondientes a las direcciones y nomenclaturas descritas en los numerales 33, 34, 36, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 63, 79, 89, 90, 91, 92 y 93 del listado, correspondientes a los barrios Las Huertas, Morador de la Primavera, Casaloma, El Provenir y Arabia Sur de la localidad de Ciudad Bolívar.

En ese sentido, es claro que el contratista recibió los estudios de tránsito en relación con las zonas descritas en el cuadro que él adjuntó al oficio del 17 de febrero de 2005.

En relación con este aspecto, la Sala evidencia que las zonas frente a las cuales la STT no aprobaba los planes de manejo de tráfico señalados en el numeral 22 del cuadro adjunto al oficio del 19 de mayo de 2005 y las mencionadas en los numerales 67 a 76 del cuadro anexo al oficio del 1 de junio de 2005 son las mismas respecto de las cuales el contratista manifestó haber recibido los estudios de tránsito por parte de la entidad desde 17 de febrero de 2005.

Sentado lo anterior, la Sala advierte que, aun cuando desde la etapa de estudios y diseños que debió anteceder a la celebración del contrato de obra era carga de la entidad estatal obtener la aprobación de los estudios de tránsito, con cuya base se habrían de elaborar los planes de manejo de tráfico por parte del contratista, lo cierto es que está demostrado igualmente que dichos estudios fueron oportunamente entregados al consorcio con el fin de que, en observancia a lo dispuesto en el numeral 4.4. del pliego de condiciones, este presentara un informe de revisión de su contenido, en el que pusiera de presente las falencias de esos estudios y solicitara las correcciones y modificaciones del caso, so pena de asumir la responsabilidad por las eventuales correcciones o modificaciones de esos estudios.

No obra en el expediente prueba de que el contratista, en las dos semanas siguientes a la suscripción del acta de inicio –14 de marzo de 2005– hubiera puesto en conocimiento de la entidad la ausencia de aprobación de los referidos estudios de tránsito –oportunamente entregados al consorcio desde febrero de 2015-, para que el IDU procediera a su corrección.

Si bien en documento del 13 de abril de 2005, vencido el plazo otorgado al contratista para entregar la revisión de los estudios y diseños, el consorcio presentó observaciones frente a los planes y diseños entregados, en ninguna de ellas se hizo alusión a asuntos relacionados con los estudios de tránsito[43].

En ese orden, al haber omitido la obligación de revisar oportunamente los estudios de tránsito, la tardanza en la autorización de los planes de manejo de tráfico con base en la falta de aprobación de aquellos estudios era una circunstancia que, de acuerdo con la previsión establecida en el numeral 4.4 del pliego de condiciones, debía asumir el consorcio. De ahí que la extensión del plazo contractual derivada de esa circunstancia no resulta imputable al IDU.

  • Respecto de lo sucedido con las interferencias de redes de servicios públicos se observa que:

En el apéndice H del pliego de condiciones – Coordinación interinstitucional con las EPS s, la STT y el DAPD-, al precisar algunos conceptos se indicó que una obra generaba interferencia cuando para su realización era necesario modificar las redes existentes. 

En el numeral 4.2. de ese apéndice se especificó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 

Todo trabajo requerido por interferencia de la obra será a cargo del IDU. En el evento en que la empresa solicite durante la ejecución de las obras de interferencia, cambio de especificación o ampliación de las mismas no contemplado en los planos aprobados, deberá tener visto bueno de la interventoría y avalado por el IDU y el valor adicional será a cargo de la empresa[44].

(…)

Existen obras que por razones técnicas debe realizar exclusivamente la empresa propietaria. Cuando son interferencia de la obra serán solicitadas por escrito y canceladas por el IDU con cargo a la obra.

Los traslados de redes de las ESPs que sean necesarios para adelantar los proyectos IDU y no puedan ser ejecutados por el contratista, deben ser solicitados a la empresa en forma escrita por el IDU a través del área ejecutora de ese contrato. La solicitud por escrito será el soporte para el posterior cruce de cuentas IDU-ESP, ni el contratista ni la interventoría podrán solicitar estos trabajos directamente[45].

De lo prescrito en esta previsión surge con nitidez que la interferencia de la obra por la presencia de redes de servicios públicos preexistentes era un asunto que concernía solucionar al ente público contratante y cuya atención no podía ser trasladada al contratista de la construcción.

Con todo, de acuerdo con la correspondencia cruzada entre las partes[46] y con los documentos que prorrogaron el plazo del contrato, las interferencias con redes de servicios públicos fue una circunstancia que permanentemente se erigió como un obstáculo para el avance del proyecto.

Pese a que el contratista de manera retirada solicitó al IDU que atendiera esos inconvenientes, realizando el trámite respectivo de traslado ante las empresas de servicios públicos, tal situación no fue satisfactoriamente afrontada por el órgano estatal, al extremo de que, no solo incidió de manera directa en la ampliación del término contractual, sino que llevó a que, al finalizar el plazo de construcción, se debieran eliminar dos frentes de obra por no superarse esa situación en relación con algunos sectores.

En esa medida, la extensión del plazo contractual por cuestiones atinentes a la interferencia con redes de servicios públicos fue una circunstancia atribuible al IDU.

  • En lo que concierne a la falta de disponibilidad y afectación de predios se evidencia que:

Ni en el documento precontractual ni el contrato se impuso al contratista obligación alguna consistente en la gestión predial o adquisición de inmuebles cuyo espacio se requiriera para las actividades contratadas.

El objeto principal de sus obligaciones estribó en la adecuación de vías correspondientes a accesos a barrios y pavimentos locales a través de la construcción de obras de espacio público, nada de lo cual debía estar antecedido de una etapa previa de gestión predial a cargo del consorcio.

En ese orden, es de concluir que le correspondía al IDU entregar al contratista la zona en la que se adelantaría la obra, libre de gravámenes y sin afectación al derecho de propiedad que alegaran terceros.

Por lo anterior, cualquier alteración que se presentara en el cronograma de trabajos por causa de ese aspecto sería del resorte del IDU, por la falta a su deber de planeación.

En efecto, están documentados en los instrumentos de prórroga, en el otrosí No. 1 al contrato 228, en las actas del comité de obra[47] y en la correspondencia cruzada[48] los inconvenientes presentados a lo largo de la ejecución del negocio jurídico a raíz de la afectación predial de algunas zonas a intervenir, situación que llevó a la prolongación del período de ejecución de la obra y que se considera atribuible a la entidad estatal contratante.  

  • Frente a la ausencia de contrato de interventoría que ejerciera la supervisión técnica del contrato 228, se observa

El pliego de condiciones en su numeral 4.6 determinó que el IDU mantendría durante todo el tiempo de ejecución del contrato, un interventor encargado de verificar, de conformidad con el Manual de Interventoría del IDU, que el contrato se desarrollara de acuerdo con las especificaciones y normas de los mismos[49].

Como se vio, la razón principal que condujo a la suspensión del contrato desde el

17 de abril de 2006 al 26 de diciembre de ese mismo año estribó en que finalizó el plazo del contrato de interventoría suscrito para la supervisión técnica de la obra, término durante el cual el IDU debió adelantar el procedimiento de selección para escoger una nueva firma interventora.

Al respecto, la Sala considera que la aludida prolongación del plazo se produjo por razones atribuibles al ente estatal contratante, habida cuenta de que desatendió su obligación de mantener vigente la interventoría por el tiempo que durara la obra, situación que al presentarse denotó una falta de diligencia del IDU que invadió la órbita de su responsabilidad en la gestión.

Ciertamente, el apartamiento del numeral 4.6 del pliego de condiciones reveló un desconocimiento del deber de planeación, en consideración a que el IDU, a sabiendas de que el contrato de obra se hallaba en medio de su ejecución, esperó a que venciera la interventoría sin adelantar previamente la escogencia del nuevo interventor que habría de continuar su seguimiento técnico y financiero.

  • Conclusiones respecto de la mayor permanencia en obra

Le asiste la razón al recurrente al sostener que la prolongación del plazo contractual, a diferencia de lo concluido por la primera instancia, obedeció en su gran mayoría a razones imputables al IDU, que se concretaron en no haber solucionado los inconvenientes relacionados con las interferencias de las obras con las redes de servicios públicos, siendo obligación del IDU efectuar ante las ESP la solicitud de traslados de redes; no haber garantizado la disponibilidad de predios y no haber designado oportunamente al interventor del contrato; sin embargo, en la extensión de su término también acaecieron circunstancias atribuibles a la conducta del contratista, como la tardanza en la obtención de la autorización de los planes de manejo de tráfico.

Se agrega a esto último que, si bien no se hizo alusión a esta situación en los documentos de prórroga y adiciones, la Sala no puede perder de vista que el retardo en la ejecución de la obra también se debió a causas que invadieron el ámbito de responsabilidad del contratista, tales como la lentitud con que fueron suministrados algunos materiales como ladrillo, recocido, marcos, tapas, cajas de energía teléfonos, material de cantera y concreto, según se documentó en el informe rendido el 31 de marzo de 2006 por la interventoría Salgado Meléndez y Asociados[50].

5.2. Alcance y efecto de los acuerdos modificatorios del contrato respecto de los perjuicios que habría sufrido el contratista como consecuencia de la prolongación del período contractual

Se recuerda que el Tribunal explicó que aun cuando existieron inconvenientes que generaron la extensión del período contractual, lo cierto fue que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad solucionaron esas situaciones y reequilibraron la ecuación del contrato a través de la suscripción de varias adiciones en precio, ajustes a su valor y mediante la celebración del otrosí No. 1 y 2 y del acta 64 del 206 de abril de 2007 en la que las partes eliminaron frentes de obra.

Inconforme con lo anterior, la parte actora reprochó la valoración realizada por el a quo frente a las adiciones y prórrogas como supuestos mecanismos dirigidos a restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que, en criterio del recurrente, en varios casos se trataba de simples prórrogas sin adición en valor y, en otros, de reajuste de precios de las obras faltantes que no implicaron inyección de nuevos recursos por parte del IDU. Sobre el particular agregó que por razones similares no podía estimarse que ese fue el propósito del acta No. 64 y del otrosí No. 2.

Para resolver este cargo, lo primero que hay que reevaluar es el hecho de que, en tanto la presente controversia debe analizarse desde la óptica de la responsabilidad contractual, que no desde el desequilibrio económico del contrato, el examen que concierne emprender en este cargo, más allá de encaminarse a establecer si fueron mecanismos dirigidos a restablecer la ecuación financiera del acuerdo, consiste en determinar si a través de su suscripción se conjuraron los supuestos perjuicios que la prolongación del plazo habría de ocasionar al contratista. 

En atención a ese esquema, la Sala reitera la postura que en oportunidades anteriores ha adoptado en torno a esta materia, en el sentido de precisar que, a pesar de encontrarse acreditada la mayor permanencia en obra por parte del contratista particular por cuenta de las prórrogas sucesivas y de la suspensión de que fue objeto el Contrato No. 228, para que el contratista pueda hacer efectiva su pretensión indemnizatoria, no basta con la prueba del simple transcurso del tiempo. Para ese propósito es indispensable demostrar que efectivamente sufrió perjuicios con ocasión de dichas circunstancias.

Precisado lo anterior, respecto del alcance y contenido de los documentos adicionales, modificaciones, prórrogas, otrosíes y suspensiones suscritos en el marco del contrato 228, la Sala observa que:

i) Si bien en las adiciones 1 y 2 al contrato de obra No. 228 se aumentó el valor del contrato a $1.889’144.319 y $69’282.527, respectivamente, dichos rubros se destinaron a cubrir la ejecución de obras adicionales que no habían sido incluidas inicialmente en el programa de actividades, por lo que las vicisitudes económicas que podrían surgir de la extensión del plazo prevista en esos documentos quedó allí contenida, sin que aparezca en el proceso prueba de que por ese período se hubiera incurrido en mayores costos a los que allí se acordó cobijar.

ii).- Similar situación se presenta respecto del documento adicional No. 4, en el que se amplió el plazo en 70 días, puesto que, no obstante que la causa de esa prórroga radicó en las demoras en los trámites de traslado de las redes de servicios públicos y afectación, no hay evidencia en el expediente de que durante ese lapso de ampliación del plazo el contratista hubiera asumido costos superiores a los reconocidos con el precio original y sus adiciones.

Cabe agregar en este punto que el contratista no dejó salvedad alguna en ese documento respecto de las futuras reclamaciones que habría de elevar respecto de los supuestos sobrecostos que esta prórroga le generaría.

Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, de suspensión o prórroga de los contratos, esta Subsección en sentencia de la pasada anualidad[51] precisó que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención, se presentan[52], para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes.

Esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales, que también se comparte en varios pronunciamientos de las Subsecciones B y C, establecida inicialmente para las actas de liquidación bilateral y que bien puede extenderse a los acuerdos contractuales que se realizan en ejecución del contrato cuando las partes debaten glosas u observaciones sobre el cumplimiento del cronograma o la inversión en obra, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad[53].

Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, y las reales causas del desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

Así pues, retomando lo ocurrido respecto de la suscripción del documento adicional No. 4, si bien de la conducta de la contratista desplegada con ocasión de su suscripción no es posible establecer su manifiesta inconformidad con las situaciones que dieron lugar a la ampliación del plazo y a los efectos que ello traería sobre la economía del contrato, la Sala insiste que no se demostraron los sobrecostos que alega haber sufrido durante el interregno de la prórroga por cuenta de su celebración.

iii) En lo que concierne a las prórrogas contenidas en los documentos adicionales Nos. 3 y 5, se precisa que, sin desconocer que, en parte, obedecieron a razones imputables a la entidad asociadas a las interferencias de las obras con las redes de servicios públicos y la disponibilidad de predios, también se suscribieron por hechos imputables al contratista, como lo fue la tardanza en la obtención de la autorización de los planes de manejo de tráfico, por lo que los supuestos perjuicios derivados de esas ampliaciones no podrían atribuirse únicamente a la entidad estatal.

Más relevante aun es el hecho de que en ambos documentos contractuales se dejó constancia de que tales decisiones de ampliación de plazo no generarían sobrecostos para el IDU, manifestación de la cual se desprende una renuncia a cualquier reclamación en contra de la entidad, fundamentada en los hechos que motivaron las prórrogas.  

En relación con los efectos que se derivan de las renuncias expresas a las reclamaciones elevadas en el marco de un contrato estatal, por las extensiones del plazo y la afectación económica que ello pudiera desencadenar, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que tal manifestación constituye la expresión de la autonomía privada de la voluntad y, en tal virtud, resulta obligatoria y vinculante[54].

Es por ello que no resulta jurídicamente viable que, luego de sentar su anuencia respecto del impacto nocivo que la prolongación del vínculo obligacional pudiera acarrear, la parte de la que emanó la renuncia a la reclamación, cuyo alcance podría asimilarse al de un acto transaccional y dispositivo frente a su derecho patrimonial, pueda apartarse, incumplir y desconocer los términos en que quedó trabada la negociación ínsita en el acta de prórroga libremente concertada.

La fuerza vinculante de esa renuncia expresa a las reclamaciones derivadas de esa extensión del plazo trasladó al particular la carga de asumir las consecuencias económicas que eventualmente se habrían de presentar durante ese período.

iv) Frente a lo sucedido respecto del otrosí No. 2, la Sala estima que le asiste la razón al recurrente cuando señala que el Tribunal erró al considerar que ese instrumento negocial se dirigió a reparar los perjuicios que habría padecido el consorcio por cuenta de la extensión del período de construcción, pues, en realidad, su única finalidad fue diseñar un mecanismo para liberar sumas retenidas, pero debidas al contratista y así dinamizar el flujo de caja.

v) Algo semejante ocurrió respecto del acta No. 64 del 26 de abril de 2007, a través de la cual no se hizo nada distinto a excluir varios frentes obra por no haberse aprobado los planes de manejo de tráfico requeridos para esa actividad, por la existencia de las interferencias en las redes y por no entregarse diseños de alcantarillado debidamente aprobados por la EAAB, situación que, lejos de precaver un mecanismo para evitar causarle  perjuicios al contratista, lo que implicó fue una reducción del objeto contratado.

vi) En el orden expuesto, la Sala concluye que, a diferencia de lo considerado por el a quo, los acuerdos adicionales, las prórrogas y documentos de suspensión no contuvieron mecanismos encaminados a evitar que se ocasionaran eventuales perjuicios al contratista por razón de la ampliación del plazo del negocio.

Así pues, el período respecto del cual la Sala estima que resulta viable el reconocimiento de los perjuicios derivados de la mayor permanencia será exclusivamente aquel que fue objeto de suspensión transcurrido entre el 17 de abril de 2006 y 26 de diciembre de 2006, por las razones que a continuación se explican:

En primer lugar, como se dejó anotado, en el contenido de todos los documentos a través de los cuales se acordó la suspensión del contrato y se produjo la ampliación de esa situación, el contratista constantemente se reservó su derecho a reclamar por los costos administrativos en que habría de incurrir durante esa etapa.

En segundo lugar, las razones que condujeron a la suspensión del negocio durante el mencionado término fueron del todo imputables al IDU, por no haber designado oportunamente el interventor que habría de continuar con el seguimiento técnico del contrato de obra, circunstancia que comprometió su responsabilidad contractual por falta al deber de planeación.

Como tercer punto, es preciso acotar que, en todo caso, según se desprende del oficio suscrito el 11 de julio de 2006 por el Director de Malla Vial del IDU[55], durante el término de suspensión el contratista continuó ejecutando actividades pendientes, por lo que la entidad contratante le solicitó al director de obra del consorcio Pavimentos Locales que ejerciera labores de supervisión y mantuviera las gestiones de señalización, cuestión que demuestra que durante ese lapso el contratista constantemente requirió personal de obra y administrativo.

En consonancia con lo expuesto, los valores que a continuación se relacionarán y que serán objeto de reconocimiento por concepto de costos en que incurrió el consorcio pavimentos Locales 2005, por mayor permanencia, son aquellos que cuentan con soporte contable de su erogación en el expediente y que se adjuntaron como fundamento de la reclamación presentada por el contratista ante el IDU mediante oficio del 28 de febrero de 2007[56].

Los documentos y valores que se enlistan son los que guardan directa conexidad con el contrato No. 228 durante el tiempo de suspensión y consisten en los pagos de nómina del personal administrativo y de obra del proyecto.

Concepto Periodo Valor Documento soporte
Pago de compensación por trabajo asociado -cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de mayo de 2006 $2’622.380 Factura de venta No. 6828[57]
Pago de compensación por trabajo asociado -cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de mayo de 2006 $21’027.879 Factura de venta No. 6834[58]
Pago de compensación por trabajo asociado -cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de junio de 2006 $356.130 Factura de venta No. 6944[59]
Pago de compensación por trabajo asociado -cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de junio de 2006 $5’435.841 Factura de venta No. 6958[60]
Pago de nómina a personal administrativo y de obra 27 de junio de 2006 $7’983.154 Liquidación No. 001379 suscrita por contabilidad[61]
Pago de compensación por trabajo asociado -cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 30 de junio de 2006 $5’329.949 Factura de venta No. 7044[62]
Pago de nómina a personal administrativo y de obra 12 de septiembre de 2006 $2’156.173 Liquidación No. 001463 suscrita por contabilidad[63]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de julio de 2006 $4’999.343 Factura de venta No. 7172[64]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 de julio al 31 de julio de 2006 $8’062.062 Factura de venta No. 7266[65]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 a 15 de agosto de 2006 $8’650.704 Factura de venta No. 7394[66]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de agosto de 2006 $7’165.012 Factura de venta No. 7493[67]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de septiembre de 2006 $2’156’173 Factura de venta No. 7600[68]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de septiembre de 2006 $4’998.812 Factura de venta No. 7606[69]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 30 de septiembre de 2006 $1’469.773 Factura de venta No. 7606[70]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 30 de septiembre de 2006 $7’357.251 Factura de venta No. 7739[71]
Pago de nómina a personal de obra 12 de octubre de 2006 $2’156.173 Liquidación No. 001479 suscrita por contabilidad[72]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de octubre de 2006 $8’841.942 Factura de venta No. 7835[73]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de octubre de 2006 $2’156.176 Factura de venta No. 7956[74]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de octubre de 2006 $9’119.564 Factura de venta No. 7939[75]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de noviembre de 2006 $1’423.573 Factura de venta No. 8046[76]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de noviembre de 2006 $8’596.078 Factura de venta No. 8052[77]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de diciembre de 2006 $1’473.573 Factura de venta No. 8372[78]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 30 de noviembre $12’612.000 Factura de venta No. 8172[79]
Pago de nómina a personal de obra 9 de diciembre de 2006 $1’529.216 Liquidación No. 001509 suscrita por contabilidad[80]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 1 al 15 de diciembre de 2006 $12’198.977 Factura de venta No. 8172[81]
Pago de nómina a personal de obra 27 de noviembre de 2006 $1’423.573 Liquidación No. 001506 suscrita por contabilidad[82]
Pago de compensación por trabajo asociado-cooperativa de trabajo Funcionar O.C 16 al 31 de diciembre de 2006 $10’200.839 Factura de venta No. 8374[83]
TOTAL   $161’502.320  

El valor total valor se actualizará desde la fecha en que se produjo la liquidación del Contrato N8. 228 y la fecha del presente fallo.

    Índice final

Vp=   Vh   x   ———————

             Índice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($161’502.320)

Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento = 110,04 septiembre 2021.

Índice inicial: Es el IPC vigente a la liquidación el contrato interadministrativo No. 228 = 75,62 (septiembre de 2011)

        110,04

Vp=              ————————–    x    $161’502.320 = $ 235’013.426

   75,62

Vp=              $235’013.426

Finalmente, se advierte que sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios, en tanto que la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena.

En efecto, el reconocimiento de los perjuicios que acá se ordena surgió del análisis del caso con apoyo en los elementos de prueba que obran en el proceso, de la aplicación de criterios de equidad y sana crítica propios de la valoración judicial, por lo que en estricto rigor no corresponde al cruce final de cuentas que arrojó su ejecución, sino a una indemnización derivada de la responsabilidad contractual en que incurrió la parte demandada y que fue determinada por esta instancia.

5.3. La falta de reajuste de los precios en la etapa de mantenimiento

El a quo esgrimió que las pretensiones de la demanda gravitaron frente a lo ocurrido durante la etapa de construcción de la obra que terminó el 26 de abril de 2007 y no en la de mantenimiento, por lo que sería en relación con aquella que se centraría el debate y no en torno a esta. 

En discrepancia, la parte actora consideró inadmisible que el tribunal indicara que el período de reclamación solo comprendía la etapa de construcción y no de mantenimiento, pues respecto de esta última se habían elevado pretensiones concretas dirigidas a solicitar los ajustes de esa etapa y advirtió que en varias oportunidades el consorcio solicitó a la entidad que reconocieran los ajustes de precios para la etapa de mantenimiento, lo cual fue denegado.

Para decidir el argumento de la apelación, la Sala observa que la aseveración de la recurrente cuenta con asidero, en cuanto sostiene que la solicitud de reajustar los precios para la etapa de mantenimiento fue presentada en la demanda, al punto de que frente a ese hecho se pretendió el reconocimiento de $32’646.499.

Así las cosas, se estima desacertado el planteamiento del a quo, por razón del cual se abstuvo de emitir pronunciamiento puntual en relación con esa pretensión.

En lo que atañe a esta cuestión, la Sala observa que en los pliegos de condiciones que rigieron la licitación No, IDU-LP-DTMV-048-2004, que dio origen a la celebración del contrato No. 228, se establecieron las siguientes reglas en torno a la forma de pago (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 

1.3.1. FORMA DE PAGO

El IDU pagará al contratista el valor contratado de la siguiente manera:

El valor de las obras de Construcción a Precios Unitarios. Tal como se indica, se pagará a precios unitarios sin ajustes (…).

Respecto de la etapa de mantenimiento se acordó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 

Valor por mantenimiento. Para el valor de Mantenimiento que incluye la remuneración por las labores de gestión social y ambiental, manejo de tráfico y señalización y desvíos en dicha etapa, se pagará a precio global fijo sin ajustes[84].

Tal cual se mantuvo esa redacción en la cláusula segunda del contrato No. 228.

Del contenido de las cláusulas en comento surge con nitidez que las partes no pactaron fórmula de reajuste como mecanismo de mitigación del impacto económico que eventualmente podría comportar la ampliación del término del contrato; a contrario sensu, concebido quedó desde un inicio que no habría reajuste, pacto que se reputa legal por cuanto su validez en momento alguno fue enjuiciada.

Esa estipulación se mantuvo respecto de la forma de pago pactada para la fase de mantenimiento, con la diferencia de que en esa etapa el precio a reconocer sería un precio global fijo.

A este respecto se recuerda que el contrato de obra a precio global es aquel en el que las partes acuerdan como remuneración una suma fija a cambio de la ejecución de la obra. En este evento, al colaborador de la Administración le concierne estructurar con mayor rigor el valor de su oferta, bajo la comprensión de que en ella debe quedar amparado un margen de riesgo superior a la hora de calcular el costo directo e indirecto de la ejecución de la obra, incluyendo varias eventualidades, tales como el posible incremento de los costos directos y cantidades de obra previstas.

En coherencia con ese escenario, la dinámica de lo ocurrido reveló que, conscientes de la inexistencia del pacto contractual de reajustar los precios a lo largo del período acordado, las partes tuvieron varios acercamientos en procura de lograr un convenio en ese sentido de cara a la ampliación del plazo.

Fue así como suscribieron un acuerdo tendiente a reajustar los precios unitarios respecto de la etapa de construcción bajo unas específicas condiciones, como aconteció al suscribir el otrosí No. 1 al contrato No. 228, en el cual se convino reajustar los precios unitarios con base en el ICCP fijado por el DANE, respecto de la construcción de 18 vías, debido al retardo en su ejecución por no entregar oportunamente los estudios y diseños respecto de esos corredores.

Igualmente, se precisó que los ajustes se aplicarían en relación con las áreas no intervenidas oportunamente, en razón a inconvenientes con las redes de servicios públicos y por afectación predial.

Con todo, tal acuerdo de reajuste de precios no se hizo extensivo a la fase de mantenimiento.

De ahí que para entender que así debía procederse en relación con esa etapa, necesariamente era indispensable que existiera un acuerdo de voluntades que diera fundamento a ese proceder, máxime cuando fue un evento al que de entrada se renunció al pactar que el pago se haría a precio global fijo sin ajustes.

Si bien el recurrente afirma que mediante varios oficios solicitó a la entidad que reajustara el precio de la etapa de mantenimiento sin obtener una respuesta satisfactoria, la Sala precisa que el hecho de que el contratista hubiera elevado reclamaciones para que el IDU procediera a reajustar el valor estipulado para la etapa de mantenimiento y la entidad no hubiera aceptado o hubiera deferido la decisión de su petición a una oportunidad posterior, no genera automáticamente la obligación de proceder en esa dirección.

Además, tampoco reposan en el expediente elementos probatorios en mérito de los cuales fuera posible concluir que durante la etapa de mantenimiento el contratista sufrió perjuicios por cuenta del aumento de precios que se habría producido gracias a las constantes prórrogas del plazo.

En ese sentido, resultaba indispensable demostrar el costo real de su ejecución[85] y que este excedió de manera considerable la oferta económica estructurada por el contratista para la etapa de mantenimiento, actividad probatoria que en el caso no se llevó a cabo.

Con apoyo en las consideraciones que anteceden el cargo de la apelación dirigido a reconocer el reajuste de precio para la etapa de mantenimiento no tiene vocación de prosperidad.

Conclusión

En mérito de lo expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se dispondrá:

Declarar la responsabilidad contractual del Instituto de Desarrollo Urbano por los perjuicios ocasionados al consorcio Pavimentos Locales 2005, con ocasión de la mayor permanencia en obra derivada de la suspensión del contrato No. 228 de 2004 que se produjo entre el 17 de abril de 2006 y 26 de diciembre de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar al consorcio Pavimentos Locales 2005 la suma de $235’013.426, por concepto de perjuicios causados por la mayor permanencia en obra del contrato No. 228.

Negar las demás pretensiones de la demanda.

6. Costas

El último de los cargos de la apelación se dirigió a cuestionar la condena en costas dispuesta contra la parte actora en primera instancia, para lo cual afirmó que el artículo 366 del Código General del Proceso establecía que las costas y agencias en derecho serían liquidadas por la primera instancia una vez ejecutoriada la providencia que le pusiera fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento de lo dispuesto por el superior, de manera que la orden que se dio en la sentencia era inoportuna, además de lo cual debió hacerse por auto.

Al respecto, la Sala estima que, en consideración a lo consagrado en el artículo 365 del CGP, cuyo numeral 4 dispone que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, resulta innecesario referirse a los mencionados argumentos de la apelación, toda vez que, al ser revocada en su totalidad la sentencia de primera instancia, será en esta providencia en la que se proceda a fijar las costas de ambas instancias en contra de la parte vencida, que en este caso es la parte demandada, Instituto de Desarrollo Urbano.

En efecto, de conformidad con el artículo 188[86] del CPACA y con la disposición especial del artículo 365[87] del CGP, para el caso particular -se reitera- procede la condena en costas a cargo de la parte vencida en juicio.

Así las cosas, el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso[88].

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión de la parte actora, en ambas instancias, pues presentó la demanda y su subsanación oportuna, asistió a las audiencias e interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, de igual manera, alegó de conclusión en ambas instancias. En tal sentido, la Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de la demandante, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley[89].

En línea con lo anterior, con apego a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 2003[90], en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente:

ACUERDO 1887 DE 2003

(Junio 26)

‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’.

Artículo  2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…).

Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.

(…).

Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.

Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:

 (…).

III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

         3.1.2. Primera instancia.

Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

3.1.3. Segunda instancia.

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 365 del Código General del Proceso y en consideración a que en el caso se proferirá condena parcial por no haberse accedido a la totalidad de las pretensiones de la demanda, la condena en costas se dispondrá igualmente de manera parcial en el sentido de tomar en cuenta para su cálculo el valor de las pretensiones efectivamente concedidas y no el monto de las pretensiones formuladas.

A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho de ambas instancias que estarán a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano y a favor de la entidad demandada, tendiendo en consideración la suma de las pretensiones reconocidas en esta sentencia.

En relación con la primera instancia, se fija en el 1% de $235’013.426, que equivale a la suma de $2’350.134.

Así mismo, en la segunda instancia se fija en el 1% de $235’013.426, que equivale a la suma de $2’350.134.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia, y en su lugar se dispone:

1.- Declarar la responsabilidad contractual del Instituto de Desarrollo Urbano por los perjuicios ocasionados al consorcio Pavimentos Locales 2005 con ocasión de la mayor permanencia en obra derivada de la suspensión del contrato No. 228 de 2004 que se produjo entre el 17 de abril de 2006 y 26 de diciembre de 2006.

2.- Como consecuencia de la anterior declaratoria, condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar al consorcio Pavimentos Locales 2005 la suma de $235’013.426, por concepto de perjuicios causados por la mayor permanencia en obra del contrato No. 228 de 2004

3.- Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada, IDU, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Por concepto de agencias en derecho en primera instancia, se fija la suma de $2’350.134. que deberá ser pagada por el IDU, en favor de la parte demandante, consorcio Pavimentos Locales 2005. 

Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma de $2’350.134, que deberá ser pagada por el IDU, en favor de la parte demandante, consorcio Pavimentos Locales 2005. 

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: El cumplimiento de la presente sentencia deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

    FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                             

      MARÍA ADRIANA MARÍN                     JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

                                                                                  Con impedimento

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

[1] “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“(…).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

[2] Folio 3 del cuaderno 1.

[3] $294’750.000 con fundamento en el salario mínimo legal vigente en diciembre de 2013 ($589.500×500 = $294’750.000).

[4] Sobre el particular, no puede perderse de vista que la aplicación inmediata de las normas sustanciales y procesales, en atención a la fecha de presentación de la demanda, es un asunto distinto a la regla de aplicación de la ley en el tiempo cuando, previo al ejercicio del derecho de acción, se encontraba corriendo un término, como en este caso es el de caducidad, evento en el cual resulta imperioso remitirse a las normas que regulan la materia.

Así pues, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, consagra lo siguiente:

Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.

[5]Folios 1145 a 1149 del cuaderno 19.

[6] Folios 168 a 169 del cuaderno 1.

[7] Sobre el particular consultar sentencia proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Becerra.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 22 de agosto de 2013, expediente: 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[10]Ver entre otras: sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de agosto de 2013, Exp. 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777, C.P. Enrique Gil Botero.

[11] Consultar sentencia del 27 de mayo de 2015, Exp.38.695, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 

 “En efecto, la finalidad y propósito de las salvedades que se plasman en el acta de liquidación consiste en reservar el derecho del contratista para acudir posteriormente ante la autoridad judicial a reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato que considera insatisfechas. De ahí que las constancias concretas de inconformidad, en ese único y preciso momento, sean las que definan el futuro procesal de los reclamos, debido a los efectos que en el mundo del derecho están llamadas a producir las manifestaciones de voluntad, cuestión que cobra mayor importancia si se tiene presente que en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes tienen la facultad y el poder de disponer, o no, de los derechos derivados del contrato”.

[12] Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 22 de noviembre de 2011, Exp. 19.931, C.P. Danilo Rojas Betancourth, reiterada en sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. 27.426, proferida por esa misma Subsección con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero. 25. De igual forma, se ha indicado que las observaciones de inconformidad deben formularse de manera clara, concreta y específica, sobre aspectos que se pacten en el acta de liquidación bilateral respectiva, toda  vez  que  sólo  se  podrá  acudir  ante  la jurisdicción para reclamar el reconocimiento de las observaciones efectuadas en estas condiciones”.

[13] Folios 1.145 a 1.149 del cuaderno 19.

[14] Folios 677 a 693 del cuaderno 20.

[15] Folios 1048 a 1061 del cuaderno 19

[16] Folios 1.062 a 1.063 del cuaderno 19.

[17] Folio 1.064 a 1.065 del cuaderno 19.

[18] Folio 1.066 del cuaderno 19.

[19] Folios 1.067 a 1.069 del cuaderno 19.

[20] Folios 1.070 a 1.071 del cuaderno 19.

[21] Folios 1.074 del cuaderno 19.

[22] Folios 1.077 a 1.078 del cuaderno 19.

[23] Folios 1.081 a 1.083 del cuaderno 19.

[24] Folios 1.084 a 1.085 del cuaderno 19.

[25] Folios 1.087 a 1.090 del cuaderno 19.

[26] Folios 1.091 a 1.093 del cuaderno 19.

[27] Folios 1.094 a 1.096 del cuaderno 19.

[28] Folios 1.097 a 1.099 del cuaderno 19.

[29] Folios 1.100 a 1.102 del cuaderno 19.

[30] Folios 1.104 a 1.105 del cuaderno 19.

[31] Folios 1.106 a 1.107 del cuaderno 19

[32] Folios 1.108 a 1.110 del cuaderno 19.

[33] Folios 1.111 a 1.112 del cuaderno 19.

[34] Folios 1.119 a 1.120 del cuaderno 19.

[35] Folio 201 del cuaderno 22.

[36] Folios 956 del 957 del cuaderno 18.

[37] Folio 854 del cuaderno 18.

[38] Folio 1.201 del cuaderno 21.

[39] Folios 1.204 a 1.208 del cuaderno 21.

[40] Folio 1.212 del cuaderno 21.

[41] Folios 1.213 a 1.215 del cuaderno 20.

[42] Folios 1.216 a 1.219 del cuaderno 20.

[43] Folios 1.222 a 1.223 del cuaderno 21.

[44] Folio 943 del cuaderno 18

[45] Folio 945 del cuaderno 18.

[46] Se desprende del oficio 28 de septiembre de 2005, se solicitó a la interventoría que se trasladaran los postes de ETB y CODENSA que interferían en la construcción de los muros contención y estaban en las calzadas de varios barrios de Ciudad Bolívar. Folio 1348 del cuaderno 21. Igualmente, en el oficio del 30 de noviembre de 2005, el contratista puso de presente nuevamente las interferencias presentadas con las redes de servicios públicos en los barrios Casaloma y las Huertas. Lo anterior fue reiterado en oficio del 2 de diciembre de 2005. Folios 1.381 a 1.383 del cuaderno 21.

[47] Así se evidencia en el acta del comité de obra No. 7 del 28 de febrero de 2007 Folios 288 a 281 del cuaderno 27.

[48] En la comunicación del 23 de enero de 2006 el consorcio advirtió a la interventoría: Una vez recibida la comunicación IDU -001612 STPL-4300 de fecha enero 16 del 2006, informamos vía fax a la funcionaria del DAMA Ing. Marta Martínez sobre el acta de compromiso de la cesión de los predios de la calle en referencia. Esto con el fin de agilizar el permiso de los tratamientos silviculturales presentados para los predios en mención. Como es de su conocimiento el trámite había sido suspendido por la no claridad en la consecución de los predios. Desafortunadamente y a pesar de existir el acta de compromiso de adquisición de los predios para la calle señalada, los árboles allí presentes no permiten desarrollar el trabajo de una manera continua, razón por la cual solo procederemos a su intervención una vez el DAMA se pronuncie favorablemente a los tratamientos solicitados Folio 1.423 del cuaderno 21.

[49] Folio 202 del cuaderno 22.

[50] Folios 25 del cuaderno 25.

[51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701.

[52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336), Actor: Constructora Castilla y otros, Demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES, acción: contractual temas: equilibrio contractual – Requisitos – Fuerza vinculante de las prórrogas del contrato.”viii) Así las cosas, la Sala encuentra que no proceden los argumentos que expuso el consorcio demandante en la apelación, toda vez que si bien se alegaron las causas de la mayor permanencia en obra en su oportunidad, a la hora de firmar las prórrogas, el contratista aceptó, en conocimiento de la existencia de tales circunstancias, que se ampliara el plazo sin adición de valor. En similar forma, en la prórroga 2, se acordó una adición que fue delimitada en su valor. La Sala advierte que las prórrogas se constituyeron en una ley para las partes, de acuerdo con la fuerza legal del contrato, que aplica también a sus modificaciones. // 8.3.1. Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato[52].// 8.3.2. Se puntualiza, además, que dentro del contrato sub lite, las adiciones de obra extra y los nuevos precios que se negociaron durante 2006, se debían entender como fundados en las condiciones del mercado a la fecha en que se propuso la respectiva adición, teniendo en cuenta que no hubo reserva o pacto expreso en contrario, de manera que se tornó improcedente y por fuera de la ecuación económica del contrato, la solicitud posterior que se planteó en la etapa de liquidación del contrato, consistente en solicitar ajustes o actualizaciones sobre los mismos valores”.. Esa jurisprudencia ha sido reiterada en varias oportunidades recientes: véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. sentencia de 6 de febrero de 2020, radicación número: 25000-23-26-000-2012-00225-01(63123), actor: Constructora Douquem Ltda, demandado: Distrito Capital – Secretaría De Educación Distrital, referencia: acción contractual; 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín: sentencia de 6 de febrero de 2020; radicación 25000-23-26-000-2002-01599-01 (38603), actor: Consorcio Proyectar, Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD.

[53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 6 de julio de 2005, radicación: 25000-23-26-000-1995-01556-01(14113), actor: Consorcio José J.C. y. R.A.C.H., demandado: IDU, referencia: acción contractual. “En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”   No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.  Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. // En segundo lugar, este deber se funda en el “principio de la buena fe”, el cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda[53], pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.’ “.

[54] Sobre el particular ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 21.429, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Por manera que la ahora demandante, en ejercicio de su autonomía privada y sin contrariar las normas imperativas, renunció a cualquier reconocimiento con ocasión de la extensión del plazo hasta el 20 de julio de 1990, acto dispositivo que resulta congruente con el artículo 15 del Código Civil, según el cual ‘podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia’.

Posteriormente, esta postura fue reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia dictada el 13 de abril de 2016, en el expediente No. 46.297: Más relevante aun para decidir esta cuestión viene al caso recordar que al suscribir el acuerdo modificatorio No. 3, expresamente se incorporó en su texto que su suscripción no implicaba reclamación de ninguna índole por parte del contratista.

Siendo ello así y no habiéndose cuestionado la legalidad del acuerdo en comento, debe concluirse que el mismo goza de validez y las estipulaciones allí contenidas están llamadas a producir plenos efectos. En ese orden, no resulta ajustado que en sede judicial se desconozca el libre consentimiento que en dicho acuerdo se depositó frente a la imposibilidad de hacer reclamaciones posteriores por ese concepto.

[55] Folios 1.490 del cuaderno 30.

[56] Folio 1.995 del cuaderno 30.

[57] Folio 1.982 del cuaderno 30.

[58] Folio 1.984 del cuaderno 30.

[59] Folio 1.988 del cuaderno 30.

[60] Folio 1.990 del cuaderno 30.

[61] Folio 1.993 del cuaderno 30

[62] Folio 1.995 del cuaderno 30.

[63] Folio 2.008 del cuaderno 30

[64] Folio 2.000 del cuaderno 30.

[65] Folio 1.819 del cuaderno 30.

[66] Folio 1.821 del cuaderno 30.

[67] Folio 1.823 del cuaderno 30.

[68] Folio 2.009 del cuaderno 30.

[69] Folio 2.012 del cuaderno 30.

[70] Folio 2.014 del cuaderno 30.

[71] Folio 2.016 del cuaderno 30.

[72] Folio 1.235 del cuaderno 30

[73] Folio 2.022 del cuaderno 30.

[74] Folio 2.024 del cuaderno 30.

[75] Folio 2.024 del cuaderno 30.

[76] Folio 2.029 del cuaderno 30.

[77] Folio 2.031 del cuaderno 30.

[78] Folio 2.033 del cuaderno 30.

[79] Folio 2.035 del cuaderno 30.

[80] Folio 2.037 del cuaderno 30

[81] Folio 2.040 del cuaderno 30.

[82] Folio 2.042 del cuaderno 30

[83] Folio 2.040 del cuaderno 30.

[84] Folios 108 a 109 del cuaderno 22.

[85] Sentencia proferida por la Subsección A del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2015, dentro del expediente No. 41.008, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. “Sin embargo, las anteriores evidencias por si solas no acreditan que para el caso concreto del negocio jurídico identificado con el número 233, el demandante se hubiera visto afectado por el alto incremento de los costos del asfalto sólido presentado en el año 2000, pues para la demostración del grado de impacto en la economía del referido contrato por cuenta del aumento de precios, era indispensable acreditar el valor real que le costó la adquisición de ese producto. En otras palabras, no bastaba con acreditar, a través de los listados de precios oficiales el valor del asfalto para esa fecha, sino que debía demostrarse cuánto pagó el contratista por el mismo”.

[86]CPACA. Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

[87] “CGP. Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto).

[88] A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

[89] De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo.

[90] La demanda se presentó el 24 de enero de 2014. El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento.

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ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TRANSICIÓN DE LA LEY / TRANSICIÓN DE LA NORMA

Al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso (…) en vigencia de dicha norma y antes de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 308

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DEPARTAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL / NATURALEZA DE LA ENTIDAD PÚBLICA

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A. –vigente en la fecha de interposición de la demanda-, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Así, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el pretendido rompimiento del equilibrio financiero del contrato de interventoría (…), en el que fungió como contratante el departamento del Cesar, por lo que se cumple el presupuesto de competencia señalado en la aludida norma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / OBJETO DEL PACTO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / LÍMITES DEL PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL

[E]n el indicado contrato se pactó una cláusula compromisoria (…). No obstante lo previsto en el contrato sobre el mecanismo alternativo de solución de controversias, la Sala considera que sí tiene jurisdicción para resolver el conflicto, teniendo en cuenta que la mencionada cláusula compromisoria era potestativa, según se desprende de su misma redacción, pues se estableció con el condicional “las diferencias (…) podrán ser sometidas (…) a decisión arbitral”. En otras palabras, los contratantes podían incoar el trámite ante el tribunal de arbitramento, pero también conservaban la opción de acudir a las instituciones regulares y públicas de la administración de justicia para solucionar los litigios originados con la celebración, ejecución, terminación o liquidación del negocio jurídico, sin que existiera una jurisdicción que excluyera a la otra. En vista de lo anterior, la parte actora optó por acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que la entidad demandada, esto es, el departamento del Cesar, se manifestara en contra de tal proceder al amparo del pacto arbitral, por lo que es palmaria su renuncia tácita al mismo.

CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / IRRENUNCIABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / DESCONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / IMPROCEDENCIA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / MODIFICACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / LÍMITES DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ALCANCE DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL

Si bien mediante auto de fecha 18 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la jurisprudencia para sostener, con fundamento en el brocardo “las cosas se deshacen como se hacen”, que no resultaba admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), se inaplicará dicha providencia en el asunto objeto de análisis, por cuanto esta Sección ha puntualizado, con ocasión de varios pronunciamientos proferidos en sede de acciones de tutela, que por la antigüedad de determinados casos no resulta constitucionalmente válido aplicar en ellos el citado precedente, so pena de trasgresión al derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia. Asimismo, se ha sostenido la inconveniencia de aplicar el criterio unificado en mención en aquellos casos en que, para la fecha de presentación de la demanda, se encontrara en vigor la posición pacífica de la jurisprudencia sobre la posibilidad de entender como renuncia tácita al pacto arbitral el silencio de las partes sobre su existencia, en el curso del juicio; ello por cuanto una postura contraria podría atentar contra el referido derecho de acceso a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la renuncia tácita la cláusula compromisoria ver sentencia del 14 de marzo de 2019, Exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, auto del 22 de noviembre de 2016, Exp. 50136, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 14 de marzo de 2019, Exp. 40953, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2015, Exp. 2015-00031, C.P. Susana Buitrago Valencia, sentencia del 18 de febrero de 2016, Exp. 2015-1962, C.P. Alberto Yepes Barreiro, auto del 14 de septiembre de 2018, Exp. 53392, C.P. Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 7 de mayo de 2021, Exp. 48746, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, sentencias del 4 de septiembre de 2017, Exp. 57279, C.P. Jaime Orlando Santofimio y sentencia de 2 de marzo de 2020, Exp. 39947, C.P Martín Bermúdez Muñoz.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEMANDA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / LÍMITES DEL PACTO ARBITRAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

[L]a Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada (…), en los términos del artículo 82 del C.C.A. y del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($283’350.000) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía de la demanda fue tasada en la suma de $329’642.664, como valor de los sobrecostos reclamados por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 5

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso. En el presente juicio se pretende el restablecimiento del supuesto desequilibrio económico causado en la ejecución del contrato de interventoría (…), cuya liquidación fue suscrita de mutuo acuerdo por las partes (…). [E]l término fue interrumpido con la solicitud de conciliación prejudicial presentada por los demandantes (…). Dado que la petición se presentó cuando faltaban 19 días para que operara la caducidad, tal era el tiempo con el que contaba la parte actora para acudir a la vía judicial, a partir de la fecha de la audiencia respectiva, (…) al declararse fallido el trámite conciliatorio; en esa medida, el último plazo para presentar la demanda vencía (…). Dado que la acción que dio curso al presente juicio fue incoada (…), hay lugar a concluir que la demanda fue interpuesta oportunamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44

CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL  / CONCEPTO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL  / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / HECHO DEL PRINCIPE / IUS VARIANDI

En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder a su restablecimiento. (…) Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial -configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones-. En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina las han clasificado en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición económica del contrato ver sentencia de fecha 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 16 de septiembre de 2013, Exp. 30571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / IMPREVISIBILDAD / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico, o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades, o bien, al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ruptura económica del contrato ver sentencia del 23 de noviembre de 2017, Exp. 36865, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico(E), sentencia del 30 de mayo de 2019, Exp. 53875, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 20 de noviembre de 2019, Exp. 41934, C.P. María Adriana Marín, sentencia del 28 de enero de 2016, Exp. 34454, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

Como punto central de censura contra la sentencia apelada, la parte actora manifestó que la ausencia de salvedades en las actas de suspensión del contrato no implicaba una renuncia a reclamaciones por desequilibrio contractual, y que en todo caso, de acuerdo con la jurisprudencia, era suficiente la formulación de los reparos respectivos en el acta de liquidación bilateral, para poder solicitar judicialmente el pago de los perjuicios supuestamente causados por ese concepto.

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL

Ciertamente, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recalcado que cuando el juicio recae sobre aspectos económicos de un contrato liquidado de manera bilateral, es preciso que la parte interesada haya dejado expresas en dicho instrumento de liquidación, sus inconformidades sobre los conceptos que considera que no le fueron cubiertos y que finalmente reclama por la vía judicial. Ello porque la liquidación bilateral, constituyendo en sí misma un acuerdo de voluntades, reúne los elementos del contrato y se erige, por consiguiente, en ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, de suerte que no le es dable a quien expresamente acepta y asume determinadas obligaciones y situaciones jurídicas frente a la otra parte, pretender desconocerlas en el juicio. (…) Con todo, debe advertirse que esa previsión de que las salvedades expuestas en la liquidación bilateral del contrato habilitan el estudio posterior de la reclamación judicial que se le imputa al negocio jurídico, obedece justamente a la necesidad de que las partes no desconozcan lo que ellas mismas pactaron expresamente, sino que en esa medida obren bajo el principio de buena fe y atendiendo, se reitera, a la regla de que el contrato es ley para quienes lo suscriben.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación bilateral del contrato ver sentencia del 26 de septiembre de 2013, Exp. 23517, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Este llamado del ordenamiento y de la jurisprudencia a observar lo convenido y proceder con arreglo a la buena fe impone a los sujetos del contrato una conducta leal, no solo con miras a un eventual juicio, sino también, y sobre todo, de cara al desarrollo mismo del negocio jurídico, por lo cual no siempre la manifestación de salvedades en la liquidación bilateral del contrato es suficiente para tener por cumplidos tales deberes, si con ello se están desconociendo medidas previas adoptadas por mutuo acuerdo o se revelan en el último momento circunstancias que debieron ser comunicadas a la otra parte con anterioridad, es decir, durante la fase de ejecución del contrato. En otras palabras, el deber de obrar de buena fe y bajo las reglas pactadas en el acuerdo de voluntades no necesariamente se agota con la expresión de objeciones o salvedades en la liquidación bilateral del contrato, ya que ello debe guardar coherencia con la conducta desplegada por el interesado durante la vigencia de la relación contractual.

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CONTROL JUDICIAL DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / EXCEPCIONES DE LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO

[L]a liquidación bilateral debe entenderse como la última instancia o el momento definitivo en el que se pueden objetar las cuentas del contrato por no haberse incluido en ellas conceptos que se consideren causados a favor de una de las partes, pero los reparos que en ella se formulen no impiden que se examine en cada caso el silencio guardado por la parte interesada durante todo el término de ejecución del contrato, y su incidencia en la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el acta de liquidación del contrato ver sentencia del 16 de febrero de 2001, Exp. 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ADICIONAL / ADICIÓN AL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO / OBJECIONES DEL CONTRATANTE / OBJECIONES DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL

[S]i como en otras oportunidades lo ha señalado la Sala, la ausencia de salvedades en los acuerdos de prórroga o modificación del contrato no es óbice para examinar la procedencia de las reclamaciones económicas del contratista o la ocurrencia del desequilibrio contractual, es igualmente cierto que esa omisión bien puede ser revisada por el juzgador, aun cuando existan expresas inconformidades en el acta de liquidación bilateral del contrato, pues el desconocimiento de los actos propios, de la ley del contrato o del principio de la buena fe, puede acarrear determinadas consecuencias, aun al margen de que se hayan manifestado reparos en el balance final del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autonomía de la voluntad en la contratación estatal ver sentencia del 8 de mayo de 2020, Exp. 64701, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 23 de octubre de 2020, Exp. 45190, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 24 de septiembre de 2021, Exp. Exp. 54004, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / EXCEPCIONES DE LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTROL JUDICIAL DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ADICIÓN AL CONTRATO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En el presente caso, está demostrado que el consorcio (…), al suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría, indicó expresamente que se reservaba el derecho a reclamar ante esta jurisdicción el restablecimiento del equilibrio contractual, cuya ruptura, según su dicho, acarreó costos de personal y “gastos de organización”, debido a las suspensiones del contrato y a la subsiguiente prolongación de su plazo, por causas no imputables al contratista. Sin embargo, el acta misma de liquidación dio cuenta del reconocimiento de dos adiciones al valor del contrato, (…) lo que era indicativo de que el consorcio había aceptado tales adiciones sin reparo alguno, al menos un año antes de liquidarse el negocio jurídico, por lo que se evidencia que en el indicado instrumento, el contratista hizo una manifestación con efectos jurídicos relevantes, en tanto aceptó que, para ese momento (…), cuando ya había finalizado el contrato, el valor total del mismo ascendía a las sumas allí reportadas.

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN AL CONTRATO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Más allá de que el contratista se hubiera abstenido de reclamar ante el departamento del Cesar el restablecimiento de la ecuación contractual cuando se dieron las condiciones alegadas como causas de su ruptura –es decir, concretamente, cuando se pactaron las suspensiones – y en todo caso, durante la ejecución y vigencia del contrato, es palmario que en su momento, según lo expresado por las partes en las actas mencionadas, hubo convenio entre el contratista y el departamento del Cesar sobre la adición del valor de la interventoría, sin que aquel objetara las sumas así reconocidas o alegara su insuficiencia para cubrir los sobrecostos supuestamente causados.

CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / VIGENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL

Los mecanismos para el restablecimiento del equilibrio contractual están instituidos en la ley para ser utilizados primordialmente durante la vigencia del contrato, porque si bien se trata de salvaguardar los derechos de las partes –no solo del contratista-, el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato también se encamina a que no se ponga en riesgo el fin perseguido con este ni el servicio al que está destinado, en el cual el contratista colabora asumiendo responsabilidades. Por ello no es acertado asumir como totalmente legítima la conducta de la parte que, sufriendo afectación patrimonial por la ruptura del equilibrio contractual y contando con los elementos para alegarla oportunamente, opte por esperar a la finalización del contrato para que solo en sede de juicio se restablezca lo que pudo y debió salvarse desde la vigencia del negocio jurídico y especialmente, desde el momento en que se evidenciaron las consecuencias del desequilibrio.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / IMPREVISIBILDAD / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ADICIÓN AL CONTRATO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GASTOS LABORALES / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL

[E]l carácter imprevisible del hecho alegado no era suficiente para tener por configurada la ruptura de la ecuación contractual, y tampoco bastaba con demostrar la simple causación de sobrecostos, pues como lo indica la jurisprudencia antes reseñada, no cualquier desventaja patrimonial sufrida por el contratista es constitutiva de desequilibrio contractual, sino aquella que altere gravemente la ecuación financiera del negocio jurídico. (…) [L]as adiciones al valor de la interventoría, reportadas en el acta de liquidación bilateral y en el acta final del contrato, sumaron una cuantía (…), por lo que debió demostrarse cuáles fueron los rubros no cobijados con tales adiciones y de qué manera, el monto no cubierto afectó la ecuación contractual, cuestión que no es posible dilucidar, como ya se anotó, por no obrar en el proceso las actas parciales, los acuerdos de adición ni la propuesta del contratista.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ADICIÓN AL CONTRATO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GASTOS LABORALES / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL

[A]demás de no haberse demostrado que los costos administrativos y laborales acreditados con los recibos mencionados hubieran afectado el equilibrio económico del contrato de interventoría, se evidencia que la parte demandante desatendió su deber de respetar los actos propios y proceder de buena fe, pues se reitera, aceptó dos adiciones del contrato y dejó que culminara en forma definitiva el período de ejecución, sin reclamar ante la administración los supuestos gastos extraordinarios, todo lo cual hace insuficientes en esta causa, las salvedades expresadas en el acta de liquidación bilateral, para el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintidós (22) octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00147-01(50629)

Actor: RAFAEL GUERRERO FRANCO Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Elementos – No cualquier sobrecosto da lugar a su rompimiento – La sola ocurrencia del hecho imprevisto no genera desequilibrio contractual / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN – Necesarias pero no siempre suficientes para que se examinen en juicio las pretensiones económicas relativas al equilibrio contractual – Su manifestación no exime a las partes de obrar conforme a la buena fe. / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL – Debe procurarse primordialmente durante la vigencia del contrato. / ACTAS DEL CONTRATO – Si bien la manifestación de salvedades en ellas no es requisito sine qua non para el examen y reconocimiento judicial de perjuicios económicos, el silencio de las partes al suscribirlas puede acarrear consecuencias desfavorables en el juicio.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 18 de octubre de 2006, el departamento del Cesar celebró con el consorcio CAR 2006 el contrato de interventoría 00349, para la vigilancia  de la obra pública que se debía adelantar en la vía que comunica al corregimiento de La Mata con el municipio de La Gloria.

El contrato fue suspendido en varias oportunidades, y finalizó el 2 de febrero de 2009. En el acta de liquidación bilateral, suscrita por las partes el  5 de enero de 2010, el contratista interventor formuló salvedades relacionadas con costos de personal y de administración, causados durante los términos de suspensión. Dichos conceptos fueron negados en la sentencia de primera instancia, por lo que se examina en el sub judice el recurso de apelación que contra tal decisión interpuso la parte demandante.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

El 26 de marzo de 2012, los señores Rafael Guerrero Franco, Casimiro Rodríguez Chinchía y Aquilino Murgas Castañeda, todos ellos como integrantes del Consorcio CAR 2006 y mediante apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 132-139, c.1) contra el departamento del Cesar, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones:

Primero: Que se declare que en el contrato de interventoría No. 00349 del año 2006 se produjo un desequilibrio de la ecuación contractual en perjuicio de mis representados, a causa de la entidad contratante.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al departamento del Cesar [a] pagar a mis mandantes los valores que a continuación relaciono, por los siguientes conceptos, que emanan de la ejecución del contrato de interventoría No. 00349 del año 2006:

La suma de 329’642.664,00 (trescientos veintinueve millones seiscientos cuarenta y dos mil seiscientos sesenta y cuatro pesos m/cte).

Cuarto (sic): Condenar en costas a la entidad demandada.

-. En la exposición de los hechos que fundamentaron el libelo, se refirió que entre el departamento del Cesar y el consorcio CAR 2006 se suscribió el contrato de interventoría 00349 de 2006, con el objeto de vigilar y controlar el contrato de obra 281 del mismo año, celebrado para adelantar obras de mejoramiento y/o pavimentación de la vía secundaria existente entre el corregimiento La Mata hasta el municipio de La Gloria, en el Cesar.

Manifestó la parte actora que si bien la ejecución del contrato inició el 23 de noviembre de 2006, se suspendió el 27 de noviembre siguiente debido al intenso invierno en la zona de la obra. Los trabajos se reanudaron el 27 de enero de 2007, pero posteriormente se acordaron otras cinco suspensiones por causas no imputables al consorcio –entre estas, la imposibilidad de extracción de materiales pétreos y otros elementos requeridos en la obra-, lo que dio lugar a que la interventoría fuera interrumpida por un total de 512 días.

Señaló que los hechos causantesde tales suspensiones no fueron considerados en la fecha de presentación de la oferta respectiva, dado que se trató de contingencias  inciertas, anormales y extraordinarias que generaron gastos administrativos a cargo del contratista interventor. Así –se adujo-, debido a las suspensiones, los miembros del consorcio sufrieron una lesión patrimonial por haber mantenido al personal técnico y administrativo en permanente disponibilidad durante los períodos de suspensión, e incurrir en costos de organización sin percibir la utilidad prevista en el tiempo estipulado.

Al discriminar la cuantía de la demanda, manifestó que los costos directos reclamados debían cubrir los salarios del director de interventoría, el ingeniero especialista en vías, el residente de interventoría, el inspector de obra y otros tres profesionales, mientras que los costos “directos diferentes a sueldo”  se referían a aspectos tales como uso de vehículos, equipo topográfico, gastos de arriendo y costos de organización de oficina, todo lo cual representó un subtotal mensual de erogaciones por $19’315.000, suma que, multiplicada por el tiempo total de suspensión, arrojaba la cifra final de $329’642.664.

2. Trámite de primera instancia

2.1. El Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda el 17 de mayo de 2012.

2.2. El departamento del Cesar se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora aduciendo que carecían de sustento jurídico y probatorio, en particular porque las suspensiones del contrato obedecieron a causas no imputables al ente estatal sino que se originaron, primordialmente, por el invierno que afectó las obras objeto de interventoría. Agregó que, en todo caso, aunque era palmario que las suspensiones sí se dieron, no estaba demostrada la ocurrencia del alegado desequilibrio contractual.

Con fundamento en lo anterior, recalcó igualmente que si bien el Tribunal Administrativo del Cesar le impuso al departamento una condena a favor del contratista de obra, en proceso separado, esa circunstancia no podía ser extensible al interventor, ya que la ejecución del contrato de interventoría debió interrumpirse por las suspensiones del contrato de obra 281 de 2006, que a su vez fue afectado por el estado del tiempo.

Propuso la excepción de “[inexistencia] de obligación del pago de perjuicios causados al contratista como consecuencia del desequilibrio de la ecuación contractual”.

2.3. El 24 de enero de 2013 se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 306, c.1), y el 24 de octubre del mismo año se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre la controversia (fl. 406).

2.3. En sus alegatos de conclusión, los demandantes manifestaron que el departamento del Cesar fue el que dio lugar a la ruptura del equilibrio contractual, por desconocer el principio de planeación en cuanto a la elaboración de los diseños de la línea de aducción, la que, según su dicho, resultaba “crucial en la determinación de los materiales y las cantidades que se debían utilizar en la ejecución de la obra”, además de incumplir con la entrega oportuna de los estudios y diseños del viaducto que debía construirse sobre la quebrada Arroyo Hondo.

2.4. La entidad demandada, por su parte, solicitó que se desestimara el valor probatorio del dictamen pericial rendido en el proceso, por no soportar adecuadamente la suma que calculó como valor de la “mayor permanencia en obra”. Por lo demás, reiteró lo expuesto en el escrito de defensa.

2.5 El Ministerio Público guardó silencio.

3. La sentencia impugnada

3.1.- El Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 23 de enero de 2014 (fls. 424-446), oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Evidenció el a quo que cuatro de las seis suspensiones del contrato de interventoría 00349 de 2006 obedecieron al invierno que se estaba presentando en el sitio de la obra pública, y recalcó que ese fenómeno era de carácter imprevisible, ajeno al margen de acción de las partes. No obstante, manifestó que el restablecimiento de la ecuación económica ya estaba “dado” en el caso concreto, por cuanto el consorcio CAR 2006 aceptó suscribir las actas de suspensión sin reparo alguno, lo que evidenciaba que “estaba [consciente] de la necesidad que aparejaba suspender el contrato de interventoría”.

Agregó que el contratista no demostró haberle solicitado a la entidad el reconocimiento de los sobrecostos alegados en la demanda, de manera que no se podía tener por acreditado que el departamento del Cesar hubiera tenido conocimiento de tales reclamaciones antes del acta de liquidación bilateral del contrato, instrumento que fue el único en el que el consorcio expresó reparos sobre el supuesto desequilibrio.

Con fundamento en ello, consideró que le asistía razón a la entidad demandada al plantear que no estaba en la obligación de pagar los perjuicios aducidos por los demandantes, por lo que solo existía mérito para denegar las pretensiones examinadas.

4. La apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar y manifestó que el hecho de que el interventor suscribiera las actas de suspensión no implicaba una renuncia a realizar reclamaciones por la eventual ruptura de la ecuación contractual, pues era palmario que las suspensiones mencionadas eran necesarias para realizar correctivos y ejecutar en forma correcta el objeto contractual, por lo que el interventor no podía negarse a aceptarlas, pero ello no significaba que debiera correr con los subsiguientes sobrecostos.

Agregó:

En cuanto a que [los demandantes] no realizaron reclamaciones económicas durante la ejecución del contrato sino solo en el acta de liquidación del mismo  (…), el H. Consejo de estado también ha zanjado la discusión en el sentido de indicar que basta con hacer las respectivas reclamaciones en el acta de liquidación para que las mismas puedan ser reclamadas posteriormente en sede judicial.

Señaló que tales argumentaciones desvirtuaban los planteamientos hechos en la sentencia recurrida, razón por la cual solicitaba que la misma fuera revocada.

5. Trámite en segunda instancia

5.1. El recurso de apelación fue concedido el 20 de febrero de 2014 y admitido por esta Corporación en auto del 16 de mayo siguiente (fls. 453 y 457).

5.2. El 13 de junio de 2014, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 337). No obstante, todos los sujetos procesales guardaron silencio.

5.3. En providencia del 16 de septiembre de 2015, se aceptó la cesión de derechos litigiosos realizada por el demandante Casimiro Rodríguez Chinchía, a favor de las señoras Luz Elaine Rodríguez Díaz y Julieta Araújo Calderón.

II.- CONSIDERACIONES

Al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 26 de marzo de 2012, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de la Ley 1437 de 2011[1], por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto[2].

1. Presupuestos procesales

1.1. Competencia

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A. –vigente en la fecha de interposición de la demanda-, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Así, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el pretendido rompimiento del equilibrio financiero del contrato de interventoría 00349 del 18 de octubre de 2006, en el que fungió como contratante el departamento del Cesar, por lo que se cumple el presupuesto de competencia señalado en la aludida norma.

Ahora bien, en el indicado contrato se pactó una cláusula compromisoria, en los siguientes términos (fl. 11, c.1):

Las diferencias que se susciten en relación con la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, no resueltas de manera directa (…), podrán ser sometidas por las partes contratantes a decisión arbitral (Tribunal de Arbitramento). Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica sobre la interpretación de este contrato o sobre la aplicación de cualquiera de sus cláusulas, las partes podrán someter dicha diferencia al procedimiento arbitral, de conformidad con el artículo 68 y siguientes de la Ley 80 de 1993. El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de Valledupar. El laudo arbitral será obligatorio para las partes (…).

No obstante lo previsto en el contrato sobre el mecanismo alternativo de solución de controversias, la Sala considera que sí tiene jurisdicción para resolver el conflicto, teniendo en cuenta que la mencionada cláusula compromisoria era potestativa, según se desprende de su misma redacción, pues se estableció con el condicional “las diferencias (…) podrán ser sometidas (…) a decisión arbitral”. En otras palabras, los contratantes podían incoar el trámite ante el tribunal de arbitramento, pero también conservaban la opción de acudir a las instituciones regulares y públicas de la administración de justicia para solucionar los litigios originados con la celebración, ejecución, terminación o liquidación del negocio jurídico, sin que existiera una jurisdicción que excluyera a la otra.

En vista de lo anterior, la parte actora optó por acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que la entidad demandada, esto es, el departamento del Cesar, se manifestara en contra de tal proceder al amparo del pacto arbitral, por lo que es palmaria su renuncia tácita al mismo.

Si bien mediante auto de fecha 18 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la jurisprudencia[3] para sostener, con fundamento en el brocardo “las cosas se deshacen como se hacen”, que no resultaba admisible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral)[4], se inaplicará dicha providencia en el asunto objeto de análisis, por cuanto esta Sección ha puntualizado[5], con ocasión de varios pronunciamientos proferidos en sede de acciones de tutela[6], que por la antigüedad de determinados casos no resulta constitucionalmente válido aplicar en ellos el citado precedente, so pena de trasgresión al derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia. Asimismo, se ha sostenido la inconveniencia de aplicar el criterio unificado en mención en aquellos casos en que, para la fecha de presentación de la demanda, se encontrara en vigor la posición pacífica de la jurisprudencia sobre la posibilidad de entender como renuncia tácita al pacto arbitral el silencio de las partes[7] sobre su existencia, en el curso del juicio; ello por cuanto una postura contraria podría atentar contra el referido derecho de acceso a la administración de justicia[8].

Vale la pena referir lo que al respecto ha señalado, en particular, esta Subsección, al expresar[9]:

La Sección Tercera del Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la aplicación temporal de los cambios del precedente judicial en asuntos contractuales, aunque en algunas decisiones recientes se ha sostenido que deben operar hacia futuro[10]. Para fundamentar esta tesis, se aduce que las buenas razones que impulsan el progreso de la jurisprudencia no justifican el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que ordenaba el antiguo precedente.

Inclusive, en las providencias en las que se ha sostenido que los cambios deben operar de forma inmediata para evitar que la congestión judicial comprometa su eficacia, se admiten hipótesis de aplicación prospectiva, basadas en las condiciones específicas de cada caso. Esto ocurre cuando la conducta de una parte se ejerció con arreglo a un criterio jurisprudencial pacífico o cuando la aplicación retroactiva de esa nueva posición incidiría grave y negativamente en el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia[11].

Tratándose de la aplicación en el tiempo de la regla jurisprudencial sobre la renuncia tácita a los efectos de la cláusula compromisoria, existen pronunciamientos de la Sección Tercera que se han decantado por no aplicarlo de manera retroactiva. Ello porque, en esos casos, al momento de la presentación de la demanda, existía una posición reiterada y pacífica en la jurisprudencia sobre la posibilidad de renunciar tácitamente a los efectos del pacto[12] y en consideración a la necesidad de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia.

Atendidas las particularidades de este caso, especialmente que ninguna de las partes hizo manifestación alguna en el proceso en el sentido de oponerse a la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, la Subsección aplicará la posición jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda del INVIAS, esto es, la que permitía la renuncia tácita de los efectos de la cláusula compromisoria, por las siguientes razones:

En primer lugar, las partes, al no oponerse expresamente a la competencia del Tribunal Administrativo del Valle, obraron movidas por el entendimiento de que este acto implicaba una renuncia al pacto arbitral porque así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Si se les aplicara la nueva posición jurisprudencial de forma retroactiva, ello comportaría defraudar la confianza legítima que tenían al momento de no oponerse a la competencia[13].

En segundo lugar, el derecho al acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez de la causa, sino también la garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable[14]. Las circunstancias de este caso aconsejan aquella interpretación de las normas que le permiten adoptar una decisión de fondo en este momento y no diferir el asunto para que retome su trámite desde sus orígenes. No se trata en este caso de introducir una regla que abogue por la prórroga de jurisdicción, pues no se está validando un actuar irregular o no autorizado del juez contencioso.

Finalmente, una determinación como la indicada, no se opone a la regla de unificación arriba indicada, que fue carente en su definición de la sub-regla de aplicación temporal, de cara la especificidad de los casos que hubieren llegado al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

Tales criterios resultan pertinentes en el caso concreto, por lo que se concluye que, conforme con lo hasta aquí expuesto, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2014, en los términos del artículo 82 del C.C.A. y del artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($283’350.000[15]) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía de la demanda fue tasada en la suma de $329’642.664, como valor de los sobrecostos reclamados por la parte actora.

1.2. Oportunidad para demandar

De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998[16], en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.

En el presente juicio se pretende el restablecimiento del supuesto desequilibrio económico causado en la ejecución del contrato de interventoría 00349 de 2006, cuya liquidación fue suscrita de mutuo acuerdo por las partes el 5 de enero de 2010 (fl. 40).

Teniendo en cuenta lo anterior, el plazo de caducidad debía expirar, en principio, el 6 de enero de 2012; sin embargo, el término fue interrumpido con la solicitud de conciliación prejudicial presentada por los demandantes el 19 de diciembre de 2011, como lo certificó el Procurador 123 Judicial II Administrativo. Dado que la petición se presentó cuando faltaban 19 días para que operara la caducidad, tal era el tiempo con el que contaba la parte actora para acudir a la vía judicial, a partir de la fecha de la audiencia respectiva, esto es, 8 de marzo de 2012, al declararse fallido el trámite conciliatorio; en esa medida, el último plazo para presentar la demanda vencía el 27 de marzo de esa misma anualidad. Dado que la acción que dio curso al presente juicio fue incoada el 26 de marzo de 2012, hay lugar a concluir que la demanda fue interpuesta oportunamente.

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a reconocer a favor de los demandantes el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 00349 de 2006, para lo cual se deberá determinar: i) si la circunstancia de no haberse suscrito salvedad alguna en las actas de suspensión del contrato constituye impedimento para examinar en el juicio la ocurrencia del desequilibrio y, ii) si la parte actora demostró la aducida ruptura de la ecuación contractual.

2.1 Hechos probados en la actuación

Las pruebas documentales que obran en el proceso fueron aportadas en legal forma y permiten tener por acreditados los siguientes hechos:

-. El 18 de octubre de 2006, el departamento del Cesar celebró con el consorcio CAR 2006 –integrado por los aquí demandantes- el contrato 00349, con el objeto de hacer interventoría técnica, administrativa y contable, a la obra de “mejoramiento y/o pavimentación de la vía secundaria desde el corregimiento de La Mata hasta el municipio de La Gloria, en el departamento del Cesar”.

El valor del contrato se pactó en $108’201.426, pagaderos bajo la modalidad de precios unitarios “sin ajustes”, mediante abonos mensuales que se harían constar en actas parciales, previo informe de los órganos competentes sobre el estado de cumplimiento del contrato.

A su vez, el término de duración del contrato sería de 165 días contados desde la fecha del acta de inicio de actividades.

-.El 23 de noviembre de 2006, las partes suscribieron el acta de “iniciación de interventoría”. No obstante, el 27 de noviembre del mismo año firmaron el Acta de Suspensión N° 1,  medida que se hacía forzosa, según los firmantes, porque el invierno que azotaba a la región había obligado a interrumpir la obra pública objeto de interventoría (fl. 16, c.2).

El contrato fue reanudado el 29 de enero de 2007 por haber desaparecido las causas de su paralización (fl. 18, c.2). Con todo, el 27 de abril siguiente se suscribió el Acta de Suspensión N° 2, en la que se expusieron las mismas razones del primer cese, es decir, el impedimento para continuar con la obra pública por razón del invierno. La interventoría volvió a reanudarse el 17 de septiembre de 2007.

Las siguientes suspensiones tuvieron lugar en los siguientes lapsos:

  • Del 24 de octubre de 2007 al 18 de enero de 2008 (acta N° 3);
  • del 22 de febrero de 2008 al 1 de julio del mismo año (acta N° 4);
  • del 25 de julio al 19 de agosto de 2008 (acta N° 5) ;
  • del 30 de septiembre al 3 de diciembre de 2008 (acta N° 6).

De conformidad con el Acta de Suspensión N° 4, la razón de la medida adoptada en esa oportunidad consistió en el vencimiento próximo del contrato y la necesidad de legalizar “su ampliación” (fls. 28-29, c.2), en tanto que la suspensión acordada en el Acta N° 6 obedeció a la inminencia de la expiración del contrato de obra 281-2006 -sujeto a la interventoría- y a los trámites para su prolongación. Las restantes actas de suspensión (3 y 5) se suscribieron por causa del invierno, el que, según las partes, afectó la normal ejecución de la obra pública.

-. De acuerdo con las indicadas circunstancias, el contrato fue suspendido por un total de 511 días (42.5 meses), y aunque la fecha de su terminación sería inicialmente el 8 de mayo de 2007, las aludidas suspensiones postergaron tal finalización hasta el 2 de febrero de 2009, como se señaló en el acta de liquidación respectiva.

En esa misma medida, se tiene que los períodos de ejecución efectiva del contrato de interventoría fueron los siguientes:

  • Del 23-27 de noviembre de 2006 (5 días);
  • Del 29 de enero al 26 de abril de 2007 (88 días);
  • Del 17 de septiembre al 23 de octubre de 2007 (37 días);
  • Del 19 de enero al 21 de febrero de 2008 (34 días);
  • Del 2 al 24 de julio de 2008 (25 días);
  • Del 20 de agosto al 29 de septiembre de 2008 (39 días);
  • Del 4 de diciembre de 2008 al 2 de febrero de 2009 (61 días).
  • Total, días ejecutados: 289

-.  Durante la ejecución y vigencia del contrato, el consorcio CAR 2006 dirigió varios oficios al departamento del Cesar, con el fin de hacer recomendaciones y solicitudes relacionadas con el objeto pactado. En particular, el 28 de febrero de 2008, el contratista presentó un informe de interventoría correspondiente a los períodos transcurridos entre el 16 y el 24 de octubre de 2007 y entre el 18 y el 31 de enero de 2008.

No obstante, en ninguno de tales oficios se hicieron reclamaciones por sobrecostos causados durante la suspensión del contrato.

-. El 4 de febrero de 2009, las partes firmaron el “Acta de interventoría N° 11 y final”, instrumento en el que se indicó que, en el período transcurrido entre el 3 de diciembre de 2008 y el 2 de febrero de 2009, los costos de personal ascendieron a los $7’545.200,50, mientras que los “costos directos” fueron de $2’465.576,74, incluidos el IVA y el rubro correspondiente a administración.

El acta mencionada también reveló las “condiciones contractuales modificadas vigentes”, en las que se expuso que el costo de personal reconocido por la totalidad del contrato fue de $116’624.592,50, mientras que el valor de los costos directos fue de $41’637.766,40, de suerte que el valor final de la interventoría fue de $183´584.336,33, incluido el IVA.

-. El 5 de enero de 2010, se suscribió por mutuo acuerdo el acta de liquidación del contrato de interventoría 00349 de 2006, y en ella indicaron las partes que si bien, el valor inicial del negocio jurídico fue de $108’201.426,40, su valor final era de $183’584.337,80, por cuanto en vigencia del acuerdo de voluntades se pactó un “valor adicional 1” por $49’182.467 y un “valor adicional 2” equivalente a $26’200.444,40.

Se relacionaron las cuantías de las 10 actas de cobro parcial presentadas por el interventor, así como el acta final, constatándose que se le había pagado al consorcio CAR 2006 la totalidad del valor definitivo del contrato, de manera que no quedaron saldos a favor ni en contra de ninguna de las partes.

Sin embargo, se incluyó en la liquidación un acápite de salvedades del contratista al corte de cuentas, en el que se planteó:

Los costos del personal profesional y técnico; los costos indirectos correspondientes a gastos de organización, correspondientes a la mayor permanencia en obra, ocasionada por las suspensiones del contrato por causas ajenas a la voluntad del contratista, y por tanto no imputables a él, tal como quedó plasmado en la reclamación por desequilibrio económico presentad[a] por el derecho de petición (sic) de fecha 16 de febrero de 2009; el consorcio CAR 2006 se reserva el derecho de ejercer las acciones contractuales a efecto de obtener el reconocimiento de las salvedades anteriores.

2.2. Análisis de la Sala

2.2.1. El equilibrio económico del contrato

En lo que atañe a la figura del equilibrio económico del contrato, su primaria regulación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que lo establece como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder a su restablecimiento[17].

Esta noción ha sido abordada por la jurisprudencia, en los siguientes términos:

[S]i bien es cierto que (…) en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato, se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada.[18].

Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones[19]-.

En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina[20] las han clasificado en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.

Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico[21], o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades, o bien, al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.

Sobre tales materias, ha señalado la jurisprudencia[22]:

[E]l fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se [edifica] sobre la base del equilibrio, de la igualdad o de la equivalencia proporcional y objetiva entre las prestaciones asumidas por las partes, lo cual comporta la exigencia consistente en que las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato se preserven durante su ejecución e, incluso, como en su liquidación, manteniéndose a lo largo de esas etapas las obligaciones y derechos originalmente convenidos, así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, con lo cual en caso de evidenciarse circunstancias o vicisitudes que afecten el equilibrio que garantiza el Legislador, este deba restablecerse para que no se vean afectados los mencionados propósitos que justifican la actividad contractual del Estado.

Empero, lo anterior no necesariamente significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él, pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja patrimonial tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico; así pues, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera del negocio tienen vocación para constituirse en el fundamento de la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del vínculo obligacional, pues si las anotadas condiciones de recuperación de la ecuación financiera del negocio no se exigiesen, se vería menoscabado el interés público que debe prohijarse con ocasión de la contratación estatal. Lo expuesto fuerza la conclusión de acuerdo con la cual en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente, en realidad, es el interés general que se persigue satisfacer con la celebración y cabal ejecución del contrato estatal.

2.2.2 Caso concreto

-. Como punto central de censura contra la sentencia apelada, la parte actora manifestó que la ausencia de salvedades en las actas de suspensión del contrato no implicaba una renuncia a reclamaciones por desequilibrio contractual, y que en todo caso, de acuerdo con la jurisprudencia, era suficiente la formulación de los reparos respectivos en el acta de liquidación bilateral, para poder solicitar judicialmente el pago de los perjuicios supuestamente causados por ese concepto.

Ciertamente, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recalcado que cuando el juicio recae sobre aspectos económicos de un contrato liquidado de manera bilateral, es preciso que la parte interesada haya dejado expresas en dicho instrumento de liquidación, sus inconformidades sobre los conceptos que considera que no le fueron cubiertos y que finalmente reclama por la vía judicial. Ello porque la liquidación bilateral, constituyendo en sí misma un acuerdo de voluntades, reúne los elementos del contrato y se erige, por consiguiente, en ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, de suerte que no le es dable a quien expresamente acepta y asume determinadas obligaciones y situaciones jurídicas frente a la otra parte, pretender desconocerlas en el juicio.

En efecto, se ha dicho[1]:

[L]a acción contractual que se promueva en relación con diferencias surgidas de un negocio jurídico que previamente ha sido objeto de liquidación bilateral o voluntaria, por acuerdo entre las partes, en principio, únicamente puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la respectiva liquidación final del contrato (…).

[S]i dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad, pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella (…).

Así pues, las salvedades que se consignen en el acta de liquidación tendrán como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de aquellas obligaciones que a su juicio hubieren quedado pendientes o impagadas durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas.

Con todo, debe advertirse que esa previsión de que las salvedades expuestas en la liquidación bilateral del contrato habilitan el estudio posterior de la reclamación judicial que se le imputa al negocio jurídico, obedece justamente a la necesidad de que las partes no desconozcan lo que ellas mismas pactaron expresamente, sino que en esa medida obren bajo el principio de buena fe y atendiendo, se reitera, a la regla de que el contrato es ley para quienes lo suscriben[2].

Este llamado del ordenamiento y de la jurisprudencia a observar lo convenido y proceder con arreglo a la buena fe impone a los sujetos del contrato una conducta leal, no solo con miras a un eventual juicio, sino también, y sobre todo, de cara al desarrollo mismo del negocio jurídico, por lo cual no siempre la manifestación de salvedades en la liquidación bilateral del contrato es suficiente para tener por cumplidos tales deberes, si con ello se están desconociendo medidas previas adoptadas por mutuo acuerdo o se revelan en el último momento circunstancias que debieron ser comunicadas a la otra parte con anterioridad, es decir, durante la fase de ejecución del contrato.

En otras palabras, el deber de obrar de buena fe y bajo las reglas pactadas en el acuerdo de voluntades no necesariamente se agota con la expresión de objeciones o salvedades en la liquidación bilateral del contrato, ya que ello debe guardar coherencia con la conducta desplegada por el interesado durante la vigencia de la relación contractual. Así, la liquidación bilateral debe entenderse como la última instancia o el momento definitivo en el que se pueden objetar las cuentas del contrato por no haberse incluido en ellas conceptos que se consideren causados a favor de una de las partes[3], pero los reparos que en ella se formulen no impiden que se examine en cada caso el silencio guardado por la parte interesada durante todo el término de ejecución del contrato, y su incidencia en la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, si como en otras oportunidades lo ha señalado la Sala[4], la ausencia de salvedades en los acuerdos de prórroga o modificación del contrato no es óbice para examinar la procedencia de las reclamaciones económicas del contratista o la ocurrencia del desequilibrio contractual, es igualmente cierto que esa omisión bien puede ser revisada por el juzgador, aun cuando existan expresas inconformidades en el acta de liquidación bilateral del contrato, pues el desconocimiento de los actos propios, de la ley del contrato o del principio de la buena fe, puede acarrear determinadas consecuencias, aun al margen de que se hayan manifestado reparos en el balance final del contrato[5].

En el presente caso, está demostrado que el consorcio CAR 2006, al suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría, indicó expresamente que se reservaba el derecho a reclamar ante esta jurisdicción el restablecimiento del equilibrio contractual, cuya ruptura, según su dicho, acarreó costos de personal y “gastos de organización”, debido a las suspensiones del contrato y a la subsiguiente prolongación de su plazo, por causas no imputables al contratista.

Sin embargo, el acta misma de liquidación dio cuenta del reconocimiento de dos adiciones al valor del contrato, una por $49’182.467 y otra por $26’200.444,40, las cuales también se señalaron en el “Acta de interventoría N° 11 y final”, suscrita el 4 de febrero de 2009, lo que era indicativo de que el consorcio había aceptado tales adiciones sin reparo alguno, al menos un año antes de liquidarse el negocio jurídico, por lo que se evidencia que en el indicado instrumento, el contratista hizo una manifestación con efectos jurídicos relevantes, en tanto aceptó que, para ese momento -4 de febrero de 2009-, cuando ya había finalizado el contrato, el valor total del mismo ascendía a las sumas allí reportadas.

Más allá de que el contratista se hubiera abstenido de reclamar ante el departamento del Cesar el restablecimiento de la ecuación contractual cuando se dieron las condiciones alegadas como causas de su ruptura –es decir, concretamente, cuando se pactaron las suspensiones – y en todo caso, durante la ejecución y vigencia del contrato, es palmario que en su momento, según lo expresado por las partes en las actas mencionadas, hubo convenio entre el contratista y el departamento del Cesar sobre la adición del valor de la interventoría, sin que aquel objetara las sumas así reconocidas o alegara su insuficiencia para cubrir los sobrecostos supuestamente causados.

Tal silencio del consorcio fue reprochado por el a quo en razón a que el mismo le impidió a la entidad estatal tener conocimiento de las inconformidades del contratista en cuanto a la remuneración del contrato varias veces suspendido. En criterio de la Sala, dicha censura del Tribunal se justifica, además, porque al formular en la liquidación las comentadas salvedades, el consorcio obró de espaldas a lo que de acuerdo con sus propias alegaciones aconteció durante la vigencia del contrato, esto es: que las múltiples suspensiones fueron ocasionando los pretendidos sobrecostos, pese a lo cual el interventor se abstuvo de manifestar dicha circunstancia para evitar el rompimiento de la ecuación contractual; y sin embargo, como se infiere del material probatorio, se convino introducir las dos adiciones anteriormente aludidas con la venia  del consorcio, que guardó silencio sobre las mismas tanto durante la vigencia del contrato como en el proceso –por cuanto no probó haber manifestado reparos o salvedades sobre el desequilibrio en tales adiciones-, y solo vino a mencionar la ocurrencia de los gastos extraordinarios cuando el plazo contractual había finalizado, pese a haber aceptado los valores establecidos en el “Acta de interventoría N° 11 y final”, del 4 de febrero de 2009.

En suma, se reconoce una vez más lo sostenido hasta ahora por la jurisprudencia, en cuanto a que la manifestación de salvedades en la liquidación bilateral del contrato constituye la puerta de entrada para que en la instancia jurisdiccional se examine la prosperidad de las solicitudes o reclamaciones económicas del contratista, relacionada con los sobrecostos y/o demás conceptos que considera no reconocidos en el balance final del negocio pero causados durante su ejecución, hasta el punto de afectar el equilibrio económico del contrato. Sin embargo, tales salvedades, atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, pueden no ser suficientes para que el juez disponga el restablecimiento solicitado por el demandante, pues, además de que se mantiene en cabeza del actor la carga de demostrar la ocurrencia del desequilibrio, es igualmente incólume la exigencia para las partes, de obrar conforme al principio de la buena fe y sin desconocimiento de los actos propios, particularmente lo pactado durante la vigencia de la relación contractual y no solo en el momento de su liquidación.

Por ello, en el asunto sub judice no es posible acoger el argumento del apelante sobre la alegada “suficiencia” de las reservas expresadas al finiquitar las cuentas del contrato, cuando ese mismo instrumento liquidatorio evidenció que durante el desarrollo de la interventoría se pactaron dos adiciones al valor de la misma, sin que el consorcio objetara oportunamente las sumas así reconocidas por el departamento del Cesar ni señalara, en ese mismo término, la ocurrencia de los sobrecostos aducidos en esta causa judicial, ni aun al suscribir el “Acta de interventoría N° 11 y final”, de fecha 4 de febrero de 2009, aceptando como definitivos los valores allí señalados, incluyendo los de las dos adiciones del contrato. En este punto, se le precisa al apelante que el llamado –referido en el fallo de primer grado- no era a negarse a suscribir las actas de suspensión –como se alegó en la impugnación-, pues es claro que se trató de una medida cuya necesidad fue evaluada y constatada por ambas partes; y tampoco se interpretó la firma de tales actas sin salvedades como una renuncia a reclamar por el desequilibrio contractual sobreviniente, sino que en el juicio se puso en evidencia que durante toda la vigencia del contrato, junto con sus períodos de suspensión, el consorcio no solo guardó total silencio sobre los pretendidos gastos y sobrecostos que tales interrupciones le estaban causando, sino que además aceptó dos adiciones sin alegar detrimento patrimonial alguno ni manifestar la insuficiencia de tales medidas para cubrir el desequilibrio alegado.

Los mecanismos para el restablecimiento del equilibrio contractual están instituidos en la ley para ser utilizados primordialmente durante la vigencia del contrato[6], porque si bien se trata de salvaguardar los derechos de las partes –no solo del contratista-, el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato también se encamina a que no se ponga en riesgo el fin perseguido con este ni el servicio al que está destinado, en el cual el contratista colabora asumiendo responsabilidades. Por ello no es acertado asumir como totalmente legítima la conducta de la parte que, sufriendo afectación patrimonial por la ruptura del equilibrio contractual y contando con los elementos para alegarla oportunamente, opte por esperar a la finalización del contrato para que solo en sede de juicio se restablezca lo que pudo y debió salvarse desde la vigencia del negocio jurídico y especialmente, desde el momento en que se evidenciaron las consecuencias del desequilibrio.

-. Ahora, la parte actora también alegó en la apelación que, tal como se reconoció en el fallo impugnado, las suspensiones del contrato de interventoría obedecieron a causas imprevisibles para el consorcio y no imputables a este, por lo que debió reconocerse, en su sentir, el desequilibrio económico del contrato, bajo los elementos de la teoría de la imprevisión. Sin embargo, ese carácter imprevisible del hecho alegado no era suficiente para tener por configurada la ruptura de la ecuación contractual, y tampoco bastaba con demostrar la simple causación de sobrecostos, pues como lo indica la jurisprudencia antes reseñada, no cualquier desventaja patrimonial sufrida por el contratista es constitutiva de desequilibrio contractual, sino aquella que altere gravemente la ecuación financiera del negocio jurídico.

Con miras a sustentar sus pretensiones, los demandantes allegaron al proceso varios comprobantes de egreso en los que se refirieron pagos laborales, así como recibos de aportes realizados por el consorcio CAR 2006 al Sistema General de Seguridad Social (fls. 90-130, c.1). No obstante, varias falencias que presentan los indicados documentos, así como la imposibilidad de contrastarlos con las actas parciales del contrato de interventoría y sus adiciones, impiden tener por demostrado el rompimiento del equilibrio, que se alegó en la demanda.

Así, v.gr., aunque en el proceso figuran 32 comprobantes de egreso suscritos por el señor Wilson Gutiérrez –gerente de interventoría, según el contrato aportado al proceso, celebrado entre dicho ciudadano y el consorcio-, no todos señalan erogaciones laborales sino que refieren préstamos, y algunos corresponden a conceptos causados en fechas no comprendidas en los períodos de suspensión del contrato materia de controversia, mientras que otros no indican en cuál mensualidad se causaron los rubros allí cubiertos. Los comprobantes que prueban gastos laborales cubiertos durante la suspensión de la interventoría son 15 y suman un total de $9’999.567.

Igualmente, obran dos comprobantes de egreso con firma de recibido del señor Alfonso Guerrero Franco, pero solo en uno de tales formatos se dice quién es el pagador, fue suscrito el 8 de mayo de 2009 –fecha posterior a la terminación del contrato- y no se señala que el rubro allí pagado se haya causado durante la vigencia de la interventoría (fl 178).

En cuanto a los dos comprobantes firmados a nombre del señor Vicenso Puchini, no se tiene noticia de su vinculación con el consorcio y en todo caso, uno de los instrumentos aparece sin fecha e imputado a la “interventoría Ecce Homo”, mientras que el otro, además de no mencionar dato alguno que identifique el contrato estatal respectivo, refiere un rubro causado por fuera de los períodos de suspensión del negocio jurídico sometido a juicio.

De 12 comprobantes de egreso firmados por Yusef D’Amire –cuya relación laboral con el consorcio CAR 2006 se infiere por los comprobantes de cotización al Sistema General de Seguridad Social y por la liquidación laboral de fecha 30 de junio de 2007-, seis corresponden a conceptos laborales de fechas ajenas a los períodos de suspensión del contrato. Los seis comprobantes restantes refieren rubros por la suma de $1’326.604.

En cuanto a los tres comprobantes de egreso a nombre de Iván Darío López, en uno  de ellos se indica que su vinculación inició el 5 de diciembre de 2006, es decir, cuando el contrato de interventoría estaba suspendido, mientras que el segundo comprobante imputa el pago allí registrado a la interventoría “Ecce Homo” y corresponde, al igual que el tercer comprobante, a conceptos causados durante períodos de ejecución efectiva del contrato.

Otros 10 comprobantes de egreso figuran en el expediente, suscritos a nombre del señor David Ortega. Sin embargo, no es posible imputar al contrato materia del presente juicio los pagos allí referidos, puesto que solo uno de ellos indica que el concepto laboral reconocido corresponde a la interventoría “La Mata – La Gloria” y corresponde a un período de ejecución efectiva del contrato, mientras que entre los restantes recibos, varios mencionan pagos imputados a otras interventorías, o bien, no mencionan de qué trabajo o contrato se trata.

Como último ejemplo se toman los 42 comprobantes de pago de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, por parte del consorcio CAR 2006 como empleador. De tales documentos, 14 corresponden a períodos de ejecución efectiva del contrato y otros 10, a mensualidades que cubrieron solo parcialmente las épocas de suspensión. Por consiguiente, tomando solo los pagos que cobijaron de manera total o parcial los lapsos de interrupción del contrato, se tiene que estos alcanzaron la suma de $3’736.885,50.

En general, los comprobantes de pago de gastos laborales y administrativos que serían imputables al contrato por demostrarse su relación causal con el mismo y con los plazos de su suspensión, arrojan un total de $43’843.056,50. Sin embargo, las adiciones al valor de la interventoría, reportadas en el acta de liquidación bilateral y en el acta final del contrato, sumaron una cuantía de $40’955.184, por lo que debió demostrarse cuáles fueron los rubros no cobijados con tales adiciones y de qué manera, el monto no cubierto afectó la ecuación contractual, cuestión que no es posible dilucidar, como ya se anotó, por no obrar en el proceso las actas parciales, los acuerdos de adición ni la propuesta del contratista.

En todo caso, además de no haberse demostrado que los costos administrativos y laborales acreditados con los recibos mencionados hubieran afectado el equilibrio económico del contrato de interventoría, se evidencia que la parte demandante desatendió su deber de respetar los actos propios y proceder de buena fe, pues se reitera, aceptó dos adiciones del contrato y dejó que culminara en forma definitiva el período de ejecución, sin reclamar ante la administración los supuestos gastos extraordinarios, todo lo cual hace insuficientes en esta causa, las salvedades expresadas en el acta de liquidación bilateral, para el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda.

3. Conclusiones

A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a reconocer el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de interventoría 00349 de 2006, puesto que no se demostró su rompimiento y, si bien el negocio jurídico fue suspendido en varias oportunidades, fue objeto de dos adiciones sobre las que el contratista interventor guardó silencio, como lo hizo a lo largo de la vigencia del contrato y al suscribir el “Acta de interventoría N° 11 y final”, en la que se señalaron los valores definitivos del negocio jurídico, ya finalizado su plazo y antes de la liquidación bilateral suscrita por las partes. En esos escenarios el contratista se abstuvo de formular salvedades y reclamaciones, pese a tener los elementos y la oportunidad para solicitar oportunamente a la entidad contratante el reconocimiento de los supuestos sobrecostos que le atribuyó a las mencionadas suspensiones.

4. Costas

De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998  –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena en costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERA: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 23 de enero de 2014.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 Firmado electrónicamente                             Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN                     JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Firmado electrónicamente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO


[1] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 26 de septiembre de 2013, exp. N° 25000-23-26-000-1999-01993-01(23517). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

[2] Es por ello que, en la misma sentencia referida en la nota anterior, también se señaló: “[L]as obligaciones contraídas en un negocio jurídico, las partes quedan forzadas a cumplir lo pactado en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes. Lo anterior no tiene por qué variarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones. En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto”.

[3] De acuerdo con la jurisprudencia referida por el mismo apelante: “[P]ara efectos de determinar si tal revisión [de precios del contrato] es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato, o a más tardar, en el momento de su liquidación (destaca la Sala) (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2001, exp. N° 11689. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

[4] Ver, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, el 8 de mayo de 2020, exp. N° 64701. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; el 23 de octubre de 2020 –exp. N° 45190, C.P. José Roberto Sáchica Méndez-; el 7 de mayo de 2021, exp. N° 250002326000200900498 01 (43055) y el 24 de septiembre de 2021, exp. N° 190012331000200800171 01 (52577).

[5] En consonancia con ello, en reciente pronunciamiento señaló la Subsección: “El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603; Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado que ‘no acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes’. Así mismo, ha destacado que ‘la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes’ (…).

En definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.  Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar –expresar reservas o salvedades– pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones –por tratarse, por ejemplo, de un riesgo asumido por ella–” (resaltados fuera de texto) (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2021, exp. N° 76001233100020110171101 (54.004), C.P. José Roberto Sáchica Méndez).

[6] En ese sentido, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”

En armonía con lo anterior, el artículo 4 del mismo estatuto prevé para las entidades estatales, las siguientes obligaciones: Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales (…):

3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (…).

8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.


[1] Cuya vigencia inició el 2 de julio de 2012.

[2] “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Igualmente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de noviembre de 2016, exp. 50.136

[4] Esta normativa aceptó expresamente la renuncia tácita a la cláusula compromisoria para los procesos iniciados con posterioridad a su expedición, en el parágrafo del artículo 21.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 40.953, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2015, exp. 2015-00031, M.P. Susana Buitrago Valencia y del 18 de febrero de 2016, exp. 2015-1962, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

[7] Al respecto, consultar entre otras, la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de estado el 16 de junio de 1997 -exp. N° 10.882-, así como el auto proferido por la misma Sección de 19 de marzo de 1998 –exp. N° 14.097-.

[8] En efecto, indicó la Corporación: “Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de una resolución de su controversia” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Auto del 14 de septiembre de 2018, exp. N° 53.392, C.P. Guillermo Sánchez Luque).

[9] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. N° 76001-23-31-000-2002-01766-01(48746), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

[10] Nota original: “En las sentencias del 4 de septiembre de 2017 (Subsección C, Exp. 57.279, C.P. Jaime Orlando Santofimio) y 2 de marzo de 2020 (Subsección B, Exp. 39.947, C.P Martín Bermúdez Muñoz), se aplicaron los cambios jurisprudenciales con efecto prospectivo. En el primer fallo, la Corporación aplicó la tesis de que la caducidad podía declararse después de vencido el plazo de ejecución del contrato, porque ese era el criterio vigente cuando el acto se expidió. En la segunda providencia, que resolvió en un litigio sobre el enriquecimiento injustificado de la entidad estatal, se concedieron las pretensiones del particular sin aplicar la tesis unificada que se adoptó en el año 2012 sobre los supuestos en los que procede la actio in rem verso”.

[11] Nota original: “Cfr. Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 4 de mayo de 2011 (M.P. Ruth Stella Correa): aplicó prospectivamente el cambio de jurisprudencia que se estableció en 2007 en el sentido de que el reclamo de los auxilios de cesantías se pretende a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque al momento de presentar la demanda, era criterio aceptado que la acción de reparación directa podía ejercerse válidamente con tales propósitos y, además, porque aplicar el cambio de manera retroactiva implicaría una afectación negativa del derecho al acceso a la administración de justicia”.

[12] Nota original: “Ver sentencia del 16 de junio de 1997 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 10.882) y auto de la misma Sección de 19 de marzo de 1998, (exp. 14.097) del que se destaca:se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. […]’”.

[13] Nota textual, transcrita en el fallo referido: “’5.14.- Defraudación de la confianza legítima. En virtud de la confianza legítima, que tiene su fundamento sustantivo en el postulado constitucional de buena fe, el respeto al acto propio y a la seguridad jurídica, se tutelan las expectativas que objetiva y razonablemente fundadas han advertidos los terceros a partir de los actos (hechos, omisiones, decisiones) de las autoridades estatales y que presentan vocación de estabilidad. […]. 5.15.- Así, como a todo sujeto que obra conforme a un precedente le asiste la expectativa de que las consecuencias de tales actos surtidos y su juzgamiento se lleve a cabo conforme al derrotero jurisprudencial vigente para cuando ocurrieron tales, resulta bien entendido que la aplicación de un precedente retroactivo defrauda esa confianza, habida consideración que por esa vía la autoridad juzga los hechos o actos surtidos a partir de un criterio imprevisible e inesperado para quienes, en su momento, obraron conforme a las pautas jurisprudenciales vigentes para entonces’. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio (58.890)”.

[14] Nota original: “Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 8. También: ‘De esta manera, no queda duda que cada uno de los habitantes del territorio nacional tiene derecho constitucional fundamental a que el Estado le garantice no sólo el derecho a acceder a la administración de justicia sino a que ésta adopte las decisiones judiciales como resultado de esa labor, de manera pronta y cumplida, es decir, que en ningún caso el proceso judicial sea afectado por dilaciones injustificadas’ C.E., Sec. Terc., Sentencia del 8 de mayo de 2014, radicación 08001233100020120244501 (2725-2012) citada en C.E., Sec. Terc., sentencia del 29 de octubre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano (Rad. 38.098)”.

[15] El salario mínimo legal mensual que rigió en 2012 era de $533.700 (Decreto 4919 de 2011).

[16] Norma que ya se encontraba vigente para las fechas de expedición de todos los actos administrativos acusados.

[17] Así, el artículo 27 de la citada ley, establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar (…).

[18] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020, exp. N° 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057).

[19] Véase al respecto la sentencia de fecha 31 de agosto de 2011. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación Nº 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080).

[20] Véase, al respecto, la sentencia proferida por esta Subsección el 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Asimismo, la sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. En doctrina, consultar, entre otros, Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454.

[21] Ver, entre otras, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, el 23 de noviembre de 2017, exp. N° 25000-23-26-000-1999-02431-01(36865), el 30 de mayo de 2019, exp. N° 53875 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico) y el 20 de noviembre de 2019, exp. N° 23001-23-31-000-2008-00132-01(41934).

[22] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016, exp. N° 25000-23-26-000-2003-01742-01(34454). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

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