PUNIR Y RESARCIR

Palabra Sanción: ver Cotarelo RAE .-.- https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwi41ruo3Yz6AhWAomoFHcJKBd8QFnoECAIQAw&url=https%3A%2F%2Fwww.rae.es%2Fsites%2Fdefault%2Ffiles%2FCotarelo_360_365.pdf&usg=AOvVaw1XhOdB2ZFaR0dePfAh5bHe

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C.,  tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación: 54001 23 31 000 2006 01194 01 (38936). Actor: ALBA MARINA GAMBOA ORDUZ Demandado: MUNICIPIO DE CÚCUTA

Responsabilidad contractual civil: CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015)
Radicación número: 25000-23-31-000-2006-00131-01(37726)
Actor: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION
Demandado: RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA

Presentación

He de confesar que esta es la página que más briega me ha dado en su redacción y ordenamiento, lo que atribuyo a varias causas entre las cuales vale la pena destacar la polisemia del término «responsabilidad»; el hecho de que el EGCAP y genéricamente todo el derecho está permeado por el concepto de la responsabilidad; el hecho de que su tratamiento también es materia de otros conjuntos normativos, disímiles entre sí, y a los cuales es necesario acudir para tener un panorama completo sobre este denso asunto, sin soslayar que la Ley 80 no es muy ordenada al ubicar los artículos que se refieren al tema.

Las dificultades que conlleva el estudio de la responsabilidad en la contratación estatal, me han llevado a modificar el plan de trabajo sobre esta materia en el siguiente sentido: Toda la temática correspondiente a la responsabilidad debe ser -y será- tratada en esta página, dejando algunas anotaciones muy marginales para las páginas de análisis de los artículos que integran los capítulos  Quinto y Séptimo de la Ley 80, y aun omitiendo cualquier contenido en ellos, salvo el de dejar un enlace para que el lector sea devuelto a la presente página.

En consecuencia, en esta página se agotará no solo la materia correspondiente al artículo 26, sino además a los Capítulos Quinto y Séptimo de la Ley 80, dejando esbozados desde ya, los temas que abordan cada una de esas tres unidades normativas:

Artículo 26:             Se refiere al principio de responsabilidad.

Capítulo Quinto:    Se refiere a las consecuencias que se derivan para quienes infirngen el principio de responsabilidad.

Capítulo Séptimo: Se refiere a la manera en que los Órganos de Control vigilan la ejecución contractual.

Antes de entrar en el examen puntual de cada una de esas áreas, haremos una aproximación al significado de la palabra «responsabilidad» y sus derivadas.

Eso ha sido reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-028 de 2006, con ponencia del Dr. Sierra Porto, providencia en la cual dijo respecto al artículo citado: “Entre dichas normas se destaca en primera medida el artículo 6 de la Carta Fundamental, contentivo del principio de legalidad, el cual establece que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Con ello, como bien lo puso de presente el Ministerio Público, no se hizo cosa distinta que establecer una cláusula de responsabilidad, que otorga sustento a los diferentes controles (disciplinario, penal, fiscal, etc.) que se instituyen para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones públicas, es decir, el constituyente señaló expresamente que quienes lleven a cabo dichas funciones responderán por el cumplimiento efectivo de las mismas, en concordancia con lo estipulado por la Constitución y la ley.”

¿Qué exige el principio de responsabilidad en el ámbito de la Administración Pública? Isabel Lifante Vidal Universidad de Alicante (España) https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/view/10890/11878

Etimología

«La palabra responsabilidad, formada con el sufijo -idad de cualidad y el sufijo latino -bilis (que puede, que es capaz de, que es posible) se forma en efecto a partir del supino responsum del verbo latino respondere (dar correspondencia a lo prometido, responder). Pero cabe añadir que este se forma con el prefijo re- (reiteración, vuelta al punto de partida, idea de vuelta atrás) sobre el verbo latino spondere (prometer, obligarse y comprometerse a algo), por eso la responsabilidad es la cualidad de aquel que es capaz de responder a sus compromisos.» (dechile.net)

«El sustantivo abstracto responsabilidad no aparece hasta el siglo XIX. El adjetivo responsable aparece en el siglo XVIII. Los dos vocablos corresponden al verbo latino respondere ‘prometer’, ‘merecer’, ‘pagar’. El responsalis es el que risponde, ‘el fiador’. El responsum es ‘el obligado a responder de algo o de alguien’.

El verbo latino respondere se encuentra estrechamente relacionado con spondere ‘prometer solemnemente’, ‘jurar’, ‘asumir una obligación’. Así sponsio es la palabra más antigua para designar obligación. Sponsare significa ‘prometer en matrimonio’, ‘comprometerse con otra persona’, los sponsi son los ‘prometidos’. 

Respondere y spondere son verbos usuales en la vida jurídica romana. Respondere se entendía como ‘defender una cosa en un juicio o justificar una acción’. Pero en su origen estos verbos proceden de la esfera de la religión. La raíz de los dos verbos se halla en el verbo griego spéndo (σπένδω) ‘practicar la libación’, ‘hacer una libación’ o ‘concertar un pacto’, ‘acordar algo’ y en el sustantivo griego spondé (σπονδή), ‘el ofrecimiento de una libación’ o ‘la acción por ella santificada’. La libatio romana era una ceremonia religiosa que consistía en derramar vino u otro licor en honor de los dioses como ofrenda en sacrificio. Spóndeo, spondé, spondophóros son vocablos griegos relacionados  con la libación, con el vino y otras bebidas que se derraman durante el rito de un sacrificio, libación sacrificial consagrada al dios. Spondé vino así a significar toda clase de alianza, tratado de paz o armisticio; el juramento se prestaba tras el rito de la libación.

El verbo spóndeo se usaba en las fórmulas jurídicas con el significado de ‘prometer solemnemente en favor de alguien’, ‘constituirse en fiador’, ‘dar garantía o caución en favor de alguien’, ‘obligarse’, ‘comprometerse’:

spondere fidem alicui – ‘prometer ser fiel a alguien’

spondere pacem – ‘comprometerse a firmar un tratado de paz’

De ‘fe jurada’, ‘convención’, ‘alianza’, ‘tratado de paz’ pasó a ser el ‘documento escrito’, el ‘documento diplomático’ que sella el compromiso de forma simbólica (sýmbolon ‘marca’, ‘contraseña’). El spondóforo es el heraldo que porta las proposiciones de paz o alianza.

Respondere pasó al lenguaje corriente y al jurídico, con el significado genérico de ‘responder’, ‘contestar’. De su participio pretérito sustantivado responsum (‘respuesta’, ‘satisfacción a la pregunta’, ‘el  obligado a responder de algo o de alguien’) se formó en Francia el derivado culto responsable, literalmente (‘el que puede dar satisfacción’), de donde también derivó el castellano responsable y responsabilidad (fr. responsabilité, it. responsabilitá, port. responsabilidade, ingl. liability y alemán Verantwortung, Verantwortlichkeit.

En términos jurídicos, el individuo es responsable cuando de acuerdo con el orden jurídico, es susceptible de ser sancionado.

Este concepto que viene del mundo y del derecho romano fue adaptado luego al mundo de la fe y de la ética cristianas. En el siglo XVIII, aparece con el interés de los juristas por calibrar la reparación por los daños ocasionados y le indemnización por daños y perjuicios. Con la redacción del Código Civil posterior, la responsabilidad se extiende a todos los ciudadanos y es lo que garantiza los derechos de cada uno. Hay derechos y deberes de los que hay que dar cuenta, de los que se es responsable, es decir, de los que se puede exigir siempre cuenta.» (hispanoteca.eu)

Definición – Polisemia

Responsabilidad, como virtud de quien cumple, de quien atiende sus compromisos. Responsabilidad como valor, como cualidad sujeta a estimación por parte del conglomerado social que ve como positivas y deseables las conductas propias de la observancia de los deberes u obligaciones. Las dos anteriores acepciones de la palabra son las que primero vienen a la cabeza cuando se intenta desentrañar el significado de la palabra.

Sin embargo ‘responsabilidad’, ‘responsabilidades’, ‘responder’, ‘responsable’, terminan siendo palabras con diferentes significados y diversas connotaciones, según sea el contexto dentro del cual se ubique la expresión lingüística. 

Véase el ejemplo más sencillo: cuando se dice que Fulano es «responsable», se puede estar manifestando que él posee la virtud de la responsabilidad, así como se puede estar diciendo que se apartó de sus responsabilidades y por ello resulta «responsable» por la comisión de una infracción. Y existe una tercera posibilidad, que sea «responsable» de ejecutar algunas tareas o misiones. 

Con «responsabilidad» sucede lo mismo. Así como podemos referirnos al concepto abstracto de la virtud o valor que la palabra encarna, también podemos referirnos a ella como el deber o compromiso que una persona por encontrarse en determinada situación o estatus. Y aun más, como el predicado de alguien que no ha cumplido sus deberes y por ello se dice que Fulano tiene la responsabilidad por un entuerto.

Un buen ejemplo de la polisemia que caracteriza al término, lo podemos encontrar en el siguiente párrafo:

«Smith siempre había sido una persona sumamente responsable, y como capitán de su barco era responsable por la seguridad de sus pasajeros y su tripulación. Pero en su último viaje, bebió hasta emborracharse, y así fue responsable por la pérdida de su barco, así como de muchas vidas. El abogado de Smith argumentó que tanto el alcohol como la depresión transitoria de Smith fueron los responsables por la mala conducta de Smith, pero en el juicio los expertos médicos confirmaron que Smith era completamente responsable cuando comenzó a beber, pues no padecía de depresión en ese momento. Smith debería asumir la responsabilidad por las víctimas que perecieron en el accidente, pero su empleador es quien probablemente será hecho responsable por ellos, ya que Smith es insolvente y no está asegurado» _{(Vincent, N.A. (2011). A Structured Taxonomy of Responsibility Concepts p. 16, citada por Julián Elizondo Reyes en Revisión crítica de la teoría de la responsabilidad de Iris Mario Young…, Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, junio de 2.020)}

En la materia que estamos analizando, interesan los siguientes elementos ligados a la diversidad semántica de la palabra:

      1.- La responsabilidad, como valor y virtud de las personas que cumplen sus compromisos o promesas y que dada su relevancia para el buen funcionamiento de la vida social se convierte en paradigma digno de ser trasladado al ámbito jurídico como principio.

      2.- Las responsabilidades, que son un conjunto de deberes o competencias que deben ser adelantadas para la buena marcha de una gestión, en este caso la contractual pública, así como para el logro de unas finalidades, que para nuestro caso, son las descritas por el Art. 4 de la Ley 80 de 1.993. 

      3.- Unos responsables, que son las personas encargadas de gestionar y lograr la realización de las responsabilidades que se le han diferido.

      4.- Cuando los responsables, a que hemos hecho alusión en el numeral anterior, no observan o no atienden debidamente sus responsabilidades, resultarán responsables, por infringir el principio de responsabilidad, y se ubican en la posición de afrontar consecuencias que afectan la esfera personal y/o patrimonial de conformidad con los diversos regímenes de responsabilidad que se establecen para los actores de la contratación.

     5.- Para que una persona pueda resultar señalado como responsable de actuaciones u omisiones que desconozcan o atenten contra el principio de responsabilidad, debe desempeñar un rol dentro de un determinado contexto, por ejemplo, el de padre de familia, el de deudor, el de acreedor, el de patrono, el de trabajador, etc; en nuestro caso, el de entidad, de jefe, de servidor público o de contratista. Tan solo el desempeño de un rol dará lugar a que alguien se tenga por responsable.

    6.- El rol o papel o estatus puede surgir de la declaración de voluntad o de un hecho al que la ley asigna consecuencias de naturaleza jurídica. Así, los cocontratantes son responsables en virtud de sus recíprocos compromisos, el padre de familia por el hecho de haber engendrado; el que ha atropellado por el hecho de haber causado daño o el empleado público por haberse posesionado como tal, ya que este acto -el de posesión- le impone obligaciones derivadas de la constitución, de las leyes y de los manuales internos de la entidad.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=284002  -: Encinar

Responsabilidad y obligación

Luego de leer los anteriores párrafos, resulta casi ineludible caer en la tentación de identificar la idea de «responsabilidad» con la de «obligación», y para verificar este aserto, no es sino ver la definición de Don Joaquín Escriche en su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, escrito hacia 1.840, en el que definía responsabilidad como: la obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro cualquier pérdida o daño que se hubiere causado a un tercero. 

Y hoy la situación no ha cambiado mucho, pues al examinar importantes y sólidas piezas jurisprudenciales y doctrinarias se observa el uso indistinto y sinonímico de uno y otro término para referirse a situaciones idénticas con connotaciones idénticas, por lo que resulta perfectamente normal expresar o leer que Fulano es responsable de contestar observaciones o expresar lo mismo diciendo que Fulano está obligado a contestar observaciones.

Esta posibilidad de intercambio entre las dos palabras se debe a que el objeto referido por ambas son conductas, que, por lo tanto corresponden a verbos: ir, volver, contestar, entregar, recibir, pagar, revisar, etc. Además tanto en la obligación como en la responsabilidad, las conductas conllevan un ingrediente imperativo que puede ser condensado en la palabra deber y así los verbos mencionados, sea en materia de obligaciones o de responsabilidad, se convierten en la expresiones deber ir, deber volver, deber contestar, deber entregar, deber recibir, deber pagar, deber revisar, etc.

Y aun más, cuando analicemos el concepto de responsabilidades, veremos que todas ellas consisten igualmente en dar, hacer o no hacer algo y que esas conductas están ligadas a determinadas personas que ocupan un estatus que las hace responsables por la observancia de esas conductas, en forma similar, si no idéntica, a como acontece en el escenario de las obligaciones en que necesariamente existen los estatus de deudor y de acreedor: Fulano está en la posición de deber a alguien o Fulano está en la posición de responder ante alguien.

Por lo que podemos decir decir que tanto responsabilidad como obligación aluden a un vínculo jurídico en virtud del cual se presenta la necesidad de ejecutar una conducta. Y, cuando nos hallamos en el campo de las obligaciones, ese vínculo se observa como la relación entre personas, al paso que en la responsabilidad se observa como relación entre la persona y la norma o, dicho en otras palabras en la obligación se le debe a otra persona y en la responsabilidad se le debe a la norma. Entonces, cuando se cumple una obligación, se le cumple a la persona que acree, mientras que la responsabilidad es un compromiso con la norma y, por lo tanto se le cumple o incumple al ordenamiento jurídico.

Atribución de responsabilidad

El término «responsabilidad», tal como se ha podido ver, adquiere diversos significados según el contexto en que se utilice, por lo cual resulta valioso hacer referencia a ella cuando se habla de «atribución de responsabilidad», pues la expresión puede tener dos significaciones bien diferentes: una cuando se atribuyen o asignan deberes o prohibiciones a una persona, entendidos estos como el listado de tareas que debe acometer y el listado de conductas que no debe desplegar y, dos, cuando se atribuye a esa persona responsabilidad por la inobservancia de los deberes o prohibiciones que se le habían asignado previamente. 

Al respecto nos dice la profesora Isabel Lifante Vidal: «… podemos considerar que el «sujeto responsable» es el que se hace cargo o responde de algo, y lo hace desde una doble perspectiva: ex ante, es el que tiene la capacidad o el poder (y/o deber) de dar lugar a un determinado estado de cosas (o de evitar su producción); y ex post, es el que asume o debe asumir las consecuencias de la producción de algún estado de cosas (bien sea en términos de sanción o de reparación). En este sentido, hace ya algunos años, Garzón Valdés distinguió dos posibles usos de los juicios de atribución de responsabilidad a los sujetos (juicios con la estructura: «X es responsable de Y»), cada uno de los cuales sería formulado desde una distinta perspectiva temporal respecto a los estados de cosas a valorar y a los que propuso llamar enunciados de responsabilidad personales «prospectivos» y «retrospectivos». Los primeros serían los que se refieren a un estado de cosas futuro y en ese sentido se formulan desde una perspectiva ex ante respecto a dicho estado de cosas; mientras que los segundos se refieren a un estado de cosas pasado y en ese sentido se formulan desde una perspectiva ex post respecto al mismo. Ahora bien, conviene percatarse de que hay una asimetría en el contenido que suele dársele (al menos en el ámbito jurídico) a la «Y» en los casos en los que se refiere al pasado y en los que lo hace al futuro. En la responsabilidad prospectiva se trata de un fin u objetivo a perseguir, y en ese sentido la Y representa necesariamente un estado de cosas valorado positivamente por el sistema normativo de referencia («el profesor es el responsable del aprendizaje de los alumnos», «los padres son los responsables del bienestar de los hijos»). Mientras que, en la responsabilidad retrospectiva, la Y representa un estado de cosas valorado negativamente por la práctica normativa de referencia y que normalmente se traduce en la producción de un daño o la lesión de un bien digno de protección según dicha práctica («Fulano es responsable del asesinato de Mengano», «el gerente de la Universidad es el responsable del desfalco en ella cometido»).

En los juicios prospectivos de atribución de responsabilidad estaríamos usando el término «responsabilidad» para relacionar a un sujeto con un determinado fin u objetivo (un estado de cosas futuro), atribuyéndole deberes relacionados con la persecución de dicho fin, como por ejemplo cuando decimos que «el ingeniero es el responsable del buen mantenimiento de la red de carreteras bajo su cargo». Pero es importante darse cuenta de que estos juicios no sólo tienen una dimensión deóntica (de atribución de deberes), sino también está presente en ellos una importante dimensión constitutiva, de atribución de ciertos status en el marco de la institución.

La mayoría de análisis jurídicos sobre la responsabilidad personal de los empleados públicos suelen realizarse desde una perspectiva ex post o retrospectiva; se preocupan por determinar cuándo un funcionario o un cargo público –en el ejercicio de sus competencias– puede ser sancionado, o cuándo puede exigírsele (a él o a la institución a la que pertenece) que se haga cargo de la indemnización o reparación de determinados daños11. Encontramos así, por ejemplo, muchos trabajos sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración o de los funcionarios; o análisis sobre las peculiaridades de los delitos cometidos por los funcionarios, o sobre su régimen disciplinario. Sin embargo, y como ya he indicado, en este trabajo pretendo poner el foco de atención en lo que podemos considerar como una perspectiva ex ante: qué es lo que exige el correcto desempeño de una «responsabilidad» pública. Creo que esta perspectiva resulta fundamental incluso para una buena comprensión de las responsabilidades retrospectivas que, al fin y al cabo, han de estar diseñadas para conseguir maximizar la responsabilidad de los empleados públicos; entendiendo ahora el término «responsabilidad» en un sentido valorativo, como la virtud del buen desempeño de las funciones públicas…» (Lifante Vidal, I. (2021). ¿Qué exige el principio de responsabilidad en el ámbito de la Administración Pública?. Documentación Administrativa, (7), 33–48. https://doi.org/10.24965/da.i7.10890)

La responsabilidad en el EGCAP

Siguiendo el hilo de lo ya expuesto, el Estatuto maneja la polisemia del término responsabilidad de la siguiente manera:

Responsabilidad como principio

El Artículo 23 de la Ley 80 presenta «la responsabilidad» como un principio, empleando la palabra en su sentido más usual e inteligible, esto es como un valor, como una virtud, como un ideal que debe ser protegido y promovido por las leyes, a tiempo que debe ser observado y aplicado por quienes intervienen en los procesos contractuales.

Para desarrollar el principio, el Artículo 26 mezcla -desordenadamente, valga decirlo- reglas sobre asignación de responsabilidades con advertencias sobre quiénes y porqué motivos  responderán ante la inobservancia de ellas.   

Responsabilidad como deber

La RAE nos dice que «deber» es estar obligado a algo por la ley, donde la noción de obligación conlleva el mandato de desplegar cierta conducta positiva o negativa y, además que, su inobservancia conlleva la asunción de consecuencias gravosas predeterminadas por el marco jurídico que regula ese mandato.

Cada persona está sujeta a un cúmulo de deberes que corresponde a su estatus, por lo que es acertado afirmar que cada persona debe cumplir deberes en atención a su rol y que de no atenderlos, deberá afrontar consecuencias. En este sentido, el término «responsabilidades» se emplea como sinónimo de deberes, obligaciones, cargas o funciones, todos ellos comportamientos-exigidos que son la materia prima del derecho en todas sus categorías. 

El Estatuto General de Contratación está colmado de normas que asignan «responsabilidades» a los actores de la contratación. Por ejemplo, el artículo cuarto, sobre finalidades, atribuye a «las entidades» la responsabilidad de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; el numeral primero del Art. 11 determina que el jefe de la entidad tiene la responsabilidad ordenar y dirigir la celebración de licitaciones; el Art. 5 determina que una de las responsabilidades del contratista consiste en colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla.

Las responsabilidades o deberes nacen de las fuentes formales del derecho, por lo tanto, de la constitución, de las leyes, de los reglamentos, de los manuales de funciones o de contratación y además de los negocios jurídicos, entre ellos y para nuestro caso, de los contratos, de tal manera que son esas fuentes del derecho las que establecen las responsabilidades que deben ser cumplidas por todas y cada una de las personas que participan en la actividad contractual.

De la lectura de los párrafos anteriores se puede concluir que existe una íntima relación entre responsabilidad, deber y obligación. De donde surge la pregunta, ¿se puede considerar que los tres términos significan lo mismo o al menos se pueden emplear como sinónimos?

La primera respuesta es que no significan lo mismo pues, como ya se vio, responsabilidad es polisémica y solo uno de sus varios significados se puede asimilar a «deber» y esto sucede cuando a responsabilidad se le da el sentido de «responsabilidades» como listado de las conductas que una persona tiene que desplegar para conseguir una determinada finalidad y en este sentido, las responsabilidades que se asignan a una persona se traducen en los deberes que esta debe cumplir. 

También podemos decir que «deberes» y «responsabilidades» tienen una connotación que se acerca más a la ética y a la moralidad, es decir a la observancia de comportamientos virtuosos, pundonorosos, honrados, que se consideran útiles para la sana vida social y del individuo; al paso que «obligación«, posee una connotación estrictamente jurídica, que envuelve la existencia de un vínculo jurídico que ata a un daudor con un acreedor.

En todo caso, las tres palabras se refieren a comportamientos que se esperan de las personas, a débitos o compromisos cuyo cumplimiento interesa no solo a la persona que se beneficia directamente de su satisfacción o pago, sino, en general, a todo el conglomerado social.

En los espacios de la ética y moral, las responsabilidades y deberes quedan al resorte de la conciencia del deudor, que puede satisfacerlas o no, y en este último caso queda para él -se supone- una «cargo de conciencia» o «sentimiento de culpa», que junto con el desprecio o apartamiento social será su sanción o castigo. No sucede lo mismo en los espacios del derecho, ya que cuando los deberes y las responsabilidades se positivizan, es decir entran a formar parte del derecho vigente, pasan a gozar del atributo de la coactividad que ejerce el Estado, que por medio de su poder y fuerza legitimada, impone su observancia y cumplimiento.

Por lo tanto, a través de los preceptos impuestos por el Estado, llámense estos constitución, leyes o reglamentos, los «deberes» y «las responsabilidades» pasan a convertirse en derecho positivo, lo que significa que se convierten en obligaciones, es decir, conductas cuya observancia exige el Estado y cuyo desobedecimiento sanciona él mismo.

Responsabilidad como consecuencia

La Ley 80 dedica un capítulo completo -el Quinto- a la «responsabilidad contractual«, entendida en este contexto como el cúmulo de consecuencias que pueden derivar de las actuaciones u omisiones de los actores de la contratación que vayan en contravía de los deberes que les atañen de conformidad con sus competencias o sus estatus frente a la actividad contractual. Esta responsabilidad tiene diversas facetas, cada una de ellas con diferentes alcances y consecuencias: civiles, fiscales, disciplinarias y penales.

En esta acepción del termino, se entiende que, dentro de ciertas circunstancias, se pone en entredicho la conducta de los actores de la contratación, se les investiga, se les denuncia, se les imputan cargos y eventualmente se les declara responsables, teniendo por cierto que cuando suceda esto último, la declaración lleva aparejada una condena, entendida no solo como censura, desaprobación o reproche, sino además como un paquete de consecuencias -sanciones- que pueden ir desde la pérdida de la libertad hasta el pago de sumas de dinero.

Determinación de los estatus

Como se vio arriba, la gestión o cumplimiento de las responsabilidades están a cargo de las personas en atención al estatus que detentan o rol que desempeñan dentro de un contexto determinado.

Nuestro contexto general se refiere a las actividades necesarias para gestionar un contrato en tres fases, la primera denominada precontractual y que corresponde a la planeación del contrato y a la escogencia del contratista, la segunda, contractual, que se refiere a la celebración y ejecución del contrato y la tercera a la liquidación del contrato y vigilancia sobre eventuales vicios ocultos del bien o servicio entregado.

De conformidad con el artículo 26, en la contratación estatal los estatus que quienes fungen como actores de la contratación, son los siguientes:

• el de servidor público,
• el de entidad,
• el de jefe o representante legal de entidad, y
• el de contratista. 

Pareciese que dentro del artículo faltó relacionar a los supervisores, interventores, asesores o consultores  externos y a las compañías aseguradoras, pues también conforman el reparto de actores que están dentro del estatus apropiado para responder en el escenario de la contratación pública. Sin embargo, ante esta afirmación bien podría contestarse que los supervisores son servidores públicos y que los interventores, asesores o consultores externos son contratistas, por lo cual unos y otros ya se encuentran incorporados dentro del listado del Art. 26. A más de lo anterior, el artículo 53 de la misma ley 80, señala régimen de responsabilidad especialpara consultores, interventores y asesores.

Asignación de deberes según el estatus

El numeral 1 del Art. 26 determina que los servidores públicos están en la obligación de:

• buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
• vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, y
• proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

El numeral 4 señala que los servidores públicos deben ajustar sus conductas: 

• a las reglas sobre administración de bienes ajenos, y
• a los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

El numeral 5 radica las responsabilidades más destacadas, en cabeza del jefe o representante legal de la entidad contratante:

• Le corresponde la dirección y manejo de la actividad contractual en general y de los procesos de selección en particular y, 
• le prohíbe trasladar esa dirección y ese manejo a juntas o consejos directivos de la entidad o a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, o a los organismos de control y vigilancia de la misma.

Respecto de los contratistas, la norma -en su numeral 8– tan solo señala que tienen responsabilidades respecto de la calidad del objeto contratado, regla esta que es concordante con el numeral 4 del Art. 5 de la misma ley que señala que uno de los deberes de ellos consiste en garantizar «la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello«. El artículo no se refiere a más responsabilidades que deban observar los contratistas, por lo cual es legítimo suponer que sus deberes se identifican con aquellos que deben ser observadas por cualquier contratante que funja como tal dentro del escenario del derecho privado, es decir, atender sus obligaciones; cumplir con el objeto contractual o programa trazado, lo que implica hacer realidad el pacta sunt servanda dentro de los linderos de la buena fe, tal como lo exigen los artículos 1602 y 1603 del Código Civil. 

A la entidad, el mismo numeral 8, le atribuye responsabilidades para velar por la buena calidad del objeto contratado. Siendo de anotar, que el numeral 4 del Artículo 4 de la misma ley, atribuye esta tarea a los servidores públicos, de quienes predica como uno de sus deberes: adelantar «revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.»

Otras normas que atribuyen responsabilidades

Dada su naturaleza y objeto, el Estatuto asigna responsabilidades por doquier. Sin embargo traemos a colación algunas de las normas que resultan señeras para transitar por estos caminos de la responsabilidad.

Las normas sobre deberes

El Artículo 4 de la Ley 80 deposita en las entidades las siguientes responsabilidades:

1°. Exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.

2°. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

3°. Solicitar las actualización o la revisión de los precios.

4°. Adelantarán revisiones periódicas sobre la ejecución de los contratos.

5°. Exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias.

6°. Adelantar acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

7°. Adelantar acciones de repetición a acudir al llamamiento en garantía.

8°. Adoptar medidas necesarias para mantener el equilibrio financiero del contrato.

9°. Respetar el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas.

El Artículo 5 de la Ley 80 deposita en los contratistas las siguientes responsabilidades:

1°. Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad

2°. Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato las entidades les impartan

3°. Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.

4°. Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello.

5°. No acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

La norma genérica sobre principios

El artícul0 23 de la Ley 80 establece un deber de primer orden para quienes intervengan en la contratación estatal, el que consiste en actuar con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Como se puede observar, el solo hecho de atribuir este deber, supone la asunción de las responsabilidades que implica llevar a la praxis cada uno de esos principios: la planeación, la publicidad, el dar lugar a la contradicción, seleccionar de manera objetiva, etc. Estas a su vez llevan a la observancia de otros deberes más detallados, reglas tales como estudiar los precios del mercado, subir datos a SECOP, responder observaciones o evaluar ofertas, por lo que viene la imagen de una cebolla o de una matriozka: diversas envolturas de responsabilidades correspondiendo las envolturas internas a las más genéricas o «principialísticas», al paso que las externas corresponden a deberes o tareas más minuciosas, pero que en todo caso son las que construyen cada principio como una realidad de cada proceso.

Normas sobre perfeccionamiento de instrumentos contractuales

El artículo 41 de la Ley 80 se refiere al perfeccionamiento del contrato del cual predica dos requisitos: que haya acuerdo y que este se eleve a escrito. Aunque la norma no dice a quién corresponde esta responsabilidad, resulta obvio señalar que atañe al jefe de la entidad pues es su representante legal y por lo tanto es quien puede comprometer a nombre de aquella, salvo que exista acto de delegación. 

De esta responsabilidades surgen los deberes de: i) verificar la existencia y completitud del proceso de selección que da origen al acuerdo de voluntades y, ii) cumplir con la solemnidad que demanda la ley, esto es, que el contrato se reduzca a un documento escrito que debe ser firmado por las partes.

Luego de perfeccionado el contrato y ya en la etapa de ejecución es usual que se presenten vicisitudes que hacen necesario llegar a acuerdos que modifican el trato inicial, en materias como tiempo, magnitudes, precios, identidad de la parte contratista, entre otras. Estas modificaciones también están bajo la responsabilidad del jefe de la entidad, quien, al igual que al perfeccionar el trato inicial, debe verificar que se reúnan las condiciones de hecho y de derecho que posibilitan la modificación para luego proceder a cumplir con la solemnidad del escrito y firma.

Normas sobre la ejecución del contrato

El artículo 14 determina que corresponde a las entidades estatales la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

Para lo cual, asumen ciertos deberes: 1°. Al celebrar el contrato, deben pactar cláusulas excepcionales al derecho común. 2°. En la etapa de ejecución y cuando las circunstancias lo ameriten, deben ejercer las potestades excepcionales que derivan de esas cláusulas por medio de actos administrativos debidamente motivados.

En este punto vale decir que la Ley 80 se ocupó más de los asuntos de la escogencia del contratista que de los de la ejecución del contrato y por ello quedaron grandes vacíos respecto de la vigilancia del contrato de que trata el Art. 14. Por ello fue necesario que la Ley 1474 de 2.011 introdujera una normativa adecuada para colmar las lagunas normativas que se habían generado al respecto. Es así como en el Art. 83 de esta ley, se concreta otra responsabilidad para las entidades: 3°. … están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. 

Advertencias sobre responsabilidad

El artículo 26 advierte que los actores de la contratación responderán, lo que significa que habrá consecuencias gravosas para aquellos que no cumplan debidamente con sus responsabilidades:

Los numerales 2 y 3 advierten que los servidores públicos, dentro de los cuales está el jefe de la entidad:

• responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas, y
• deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
• responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.
• Cuando suceden las circunstancias que se acaban de transcribir -defectos en la etapa precontractual-, la responsabilidad se extiende a la misma entidad estatal contratante, lo que debe ser entendido en el sentido de que esta también se expone a las sanciones propias de la responsabilidad civil -de contenido estrictamente patrimonial-. 

En cuanto a los contratistas, los numerales 6, 7 y 8, advierten que ellos serán responsables: 

• cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.
• por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.
• por la buena calidad del objeto contratado.

En este punto es necesario tener en cuenta que el legislador omitió decir o dio por sobreentendido que los contratistas responden civilmente en los mismos términos y extensión que los cocontrantes que actúan bajo el régimen de derecho privado.

Los destinatarios de las responsabilidades y de la responsabilidad

Entidad

Como ya se dijo, el EGCAP contiene multitud de normas conforme a las cuales «las entidades» debe cumplir con ciertas responsabilidades. Veamos tres de ellas contenidas tan solo en el artículo cuarto de la Ley 80: i) Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; ii) Solicitarán las actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato; iii) Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas…

Pero, ¿qué es entidad? A primera vista, la respuesta es sencilla y ya se encuentra en este libro en el punto 1 de la página en que se hizo el análisis del Art. 2 de la Ley 80: Entidad es todo órgano del Estado con capacidad para contratar, tenga o no personería jurídica, y así, son entidades los municipios, departamentos, entes descentralizados, personerías, etcétera.

También dijimos en el punto 3.1.1. de esa misma página que entidad, por muy importante y connotada que suene la palabra, es tan solo un colectivo de personas, muchas o pocas, pero al fin y al cabo, tan solo un conjunto de personas reunidas o concertadas para un fin. (RAE)

Atribuir una o varias responsabilidades a un conjunto de personas lleva usualmente a resultados nefastos, pues como dice el aforismo «lo que es responsabilidad de todos, es responsabilidad de nadie» que es una variación de aquel que dice que «lo que es culpa de todos, es culpa de nadie«

“¿Quién mató al comendador?, Fuente Ovejuna, señor”. Esta frase de la obra de Lope de Vega ha sido utilizada innumerables veces para resaltar la fuerza de la responsabilidad compartida. La unión por un propósito común y sobre todo la asunción de las tareas y las consecuencias correspondientes por parte de cada uno de los miembros de un grupo indudablemente lleva a resultados significativos. Pero cuando sólo se adopta la forma y no el fondo, el resultado es totalmente opuesto. Conduce a la inmovilidad y a la dependencia basada en el supuesto que alguien más hará el trabajo.» (fuente)

En este sentido, la atribución de responsabilidades a un colectivo de humanos, en este caso denominado entidad, produce un efecto sicológico y social conocido como difusión de la responsabilidad o «efecto espectador«, conforme al cual, cuantas más personas hay en escena, se atenúa y difunde la responsabilidad entre cada uno de los miembros. Cuando esto ocurre, la persona en cuestión se siente menos implicada con lo que está ocurriendo. Por ende, menos motivada a actuar.

Por lo tanto, atribuir responsabilidades a las «entidades» no es una buena idea. Sin embargo, como ya se dijo al analizar el artículo segundo, el legislador no tiene salida diferente a la de señalar que estos colectivos de personas denominados entidades son destinatarios de las tareas o deberes que aquí llamamos «responsabilidades» 

Dada esta situación, entonces lo razonable, es que se acuda a los métodos usuales de la administración de empresas, conforme a los cuales, dentro de cada colectivo se establece una estructura jerárquica y se definen los roles que corresponden a cada uno de sus integrantes, pasando a entenderse el colectivo o la entidad como una organización.

Es por ello que en los terrenos de la administración pública existen dos herramientas muy valiosas a la hora de convertir en concretas las responsabilidades que de manera impersonal y abstracta el legislador atribuye a las «entidades». Tales son los manual de funciones y de contratación de cada entidad.

Manual de funciones

El artículo 122 de la Constitución Política, en relación con el concepto de asignación de funciones, establece que, «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. »

Por su parte, la Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», determina en su Art. 19 que, «El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.«. Además que, «El diseño de cada empleo debe contener la descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular.«

Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, expresa que «En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.» (Concepto con radicación 20206000041841)

Manual de contratación

No existe norma de rango legal que se refiera a los manuales de contratación; tan solo existe un mandato de carácter reglamentario, el Artículo 2.2.1.2.5.3. del decreto 1082 de 2.015, que prescribe: «Las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente.»

Por su parte, la Agencia CCE, en desarrollo de la orden emanada del reglamento, emitió el documento denominado «Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación» en el que se encuentra el instructivo para que las entidades estatales elaboren y adopten estos manuales. Ver

Dentro de estos lineamientos se encuentran los correspondientes a la asignación de responsabilidades a los funcionarios de la entidad, de la siguiente manera:

«… El Manual de Contratación debe contener:

(…)

El área encargada y el cargo responsable de las actividades de cada etapa del Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe definir las funciones y las responsabilidades de quien realiza:

• El estudio de las necesidades de la Entidad Estatal.
• Los estudios de sector y estudios de mercado.
• La estimación y cobertura de los Riesgos.
• La definición de los requisitos habilitantes.
• La definición de los criterios de evaluación de propuestas.
• La selección de contratistas.
• El Manejo de los Documentos del Proceso, incluyendo su elaboración, expedición, publicación, archivo, mantenimiento y demás actividades de gestión documental.
• La supervisión y seguimiento a la ejecución de los contratos.
• La comunicación con los oferentes y contratistas.
• Los procedimientos presupuestales, financieros y de pago.
• El seguimiento a las actividades posteriores a la liquidación de los contratos.
• El trámite de procesos sancionatorios contra contratistas.
• El manejo de las controversias y la solución de conflictos derivados de los Procesos de Contratación…»

¿Y el respeto al contratista?

Al observar el menú de responsabilidades que atañen a las entidades y servidores públicos, se echa de menos una que mencione de manera clara y precisa que aquellas y estos, por estar ligados a una actividad contractual, deben tener como responsabilidad primaria la de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, obrando de buena fe frente al contratista.

Al punto, se puede observar que las responsabilidades que se asignan a la parte pública guardan relación con controlar al contratista y vigilar la correcta ejecución de lo contratado, lo cual no está mal y debe ser así. Pero a mi parecer falta una norma que recuerde a los funcionarios que además, deben procurar la correcta ejecución en lo que que atañe al debido y oportuno cumplimiento de las obligaciones que el Estado asume como consecuencia de los contratos que celebra.

En la praxis se observa como las entidades incumplen impunemente y como los contratistas deben soportar demoras, carencias de información, ausencia de colaboración de las entidades y como deben guardar silencio, temerosos ante las retaliaciones que se puedan tomar en su contra a la hora de las supervisiones o de los pagos.

En este sentido, los órganos de control actúan con rigor ante las desatenciones de los funcionarios a sus deberes de control, pero resultan más laxos en las ocasiones en que el mismo estado es el que da lugar a las demoras y fracasos originados en su propia conducta, siendo que la irresponsabilidades del Estado son iguales de graves y peligrosas que las de los contratistas, quienes en no pocas ocasiones resultan arruinados por la desidia del Estado a la hora de cumplir con sus obligaciones.

Lo anterior para decir que en futura reforma no sobraría adicionar la norma que señale de manera clara y concisa que una de las responsabilidades de la entidad estatal consiste en realizar todas las actividades necesarias para el debido cumplimiento de las obligaciones a su cargo y derivadas del contrato, atendiendo el principio de la buena fe, brindando al contratista colaboración e información veraz y suficiente de manera oportuna. 

Organización > servidores públicos

La Entidad es depositaria de responsabilidades en cuanto es una organización, un colectivo dentro del cual se han distribuido las tareas, deberes y responsabilidades, o, en términos generales, las funciones que corresponden a todos y cada uno de sus integrantes.

El criterio de organización convierte las responsabilidades del colectivo en responsabilidades individuales o con nombre propio, lo cual se logra a través de la juiciosa elaboración de los manuales de funciones y de contratación que, por lo tanto, son el lugar adecuado para detectar cuáles de las funciones asignadas a la entidad, corresponden a cada uno de los integrantes de la organización.

Así las cosas, cuando la Ley habla de responsabilidades de la entidad, hace referencia a responsabilidades de la organización, la que a través de los manuales, las asigna a personas en particular, quienes son, en últimas y en realidad, los encargados de cumplirlas. Ellos son los servidores públicos, que al posesionarse prometen cumplir con las responsabilidades que el cargo les impone.

Lo anterior en cuanto a responsabilidades o deberes.

En cuanto a responsabilidad, tenemos que los funcionarios resultarán siendo señalados como responsables por no atender debidamente sus responsabilidades y por ello podrán ser imputados y sancionados como responsables en materia civil, disciplinaria, fiscal o penal. 

La entidad también podrá ser señalada como responsable, pero tan solo en materia civil, es decir, tan solo podrá sufrir consecuencias de orden económico, lo que se traduce en resarcir o indemnizar. Siendo obvio que nunca podrá ser responsable en materias penales o disciplinarias.

Entonces, las imputaciones y sanciones disciplinarias o penales están reservadas para los humanos; mientras que los resarcimientos económicos se pueden imponer tanto a las personas naturales como a las entidades. (que en todo caso quedan con el derecho a repetir en contra de la persona que ha ocasionado la sanción)

Servidores públicos

Sobre este tema, ver lo dicho en punto 3 del capítulo referente al Art. 2 de la Ley 80. A lo que se debe agregar lo siguiente: 

Como se ha visto en esta página, las responsabilidades relacionadas con la contratación estatal, recaen en cada servidor público a través de los manuales que deben elaborar las entidades, por lo que no se puede perder de vista que el de contratación, es el instrumento por excelencia de la desconcentración de la actividad contractual, por lo cual resulta útil ver también el punto 2.3. de la página dedicada a delegación y desconcentración, en el cual se puede observar que de acuerdo con la Corte Constitucional, al desconcentrar, la autoridad administrativa que transfiere la competencia conserva la responsabilidad respecto del ejercicio de las funciones atribuidas. (C-259-2008)

Se debe acotar, que las responsabilidades en cabeza de un servidor público, también pueden originarse en los actos de delegación de que trata el Art. 12 de la Ley 80, conforme a los cuales las responsabilidades se desplazan de un funcionario de mayor a otro de inferior jerarquía, sin olvidar que «…el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada…» tal como ya se puso de presente en el punto 2.2. de la página de este tesauro. 

Existen otros actos administrativos de la actividad contractual, por medio de los cuales se asignan responsabilidades temporales, tales como aquellos en que se designan los integrantes de los comités de evaluación de propuestas. Al respecto, ver punto 1.4.12. de página, donde quedó señalado que …»El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada…»

Es por lo anterior que no resulta extraño que cuando se trata de la imputación de responsabilidad, sea esta civil, fiscal, disciplinaria o penal, los órganos de control, solicitan, prima facie, las copias de los manuales y de los eventuales actos administrativos de delegación o de designación de comités, pues con estos insumos pueden determinar a cargo de quién se encontraban las tareas o actividades que no se cumplieron debidamente. 

El jefe de la entidad

El jefe o representante legal es el servidor público que se encuentra en la cúspide de la escala jerárquica dentro cada entidad del estado y, dada su posición, le corresponde el mayor cúmulo de responsabilidades. Así, el ministro, el gobernador, el alcalde, el gerente, tienen dentro de sus deberes funcionales los de dirigir los procesos de selección (11-1); la dirección y manejo de la actividad contractual (26-5); la adjudicación del contrato (30-10); el saneamiento de vicios procedimentales (49), entre otros.

La mera responsabilidad de la «dirección y manejo» de la actividad contractual, por sí sola implica una enorme carga, pues conlleva el estar atento a todos los sucesos de la actividad contractual, los cuales se pueden presentar por decenas al día: convocatorias, respuestas a observaciones, evaluaciones, liquidaciones, incumplimientos, prórrogas, suspensiones, informes a entes de control, y un extenso etcétera.

El rol de jefe, además implica la atención de las responsabilidades que la ley atribuye a la entidad, para lo cual, debe emplear la técnica de la desconcentración por medio de la distribución adecuada del trabajo, que, como ya se vio, se logra por medio de los manuales de funciones y de contratación.

En consecuencia, al jefe corresponden dos compromisos básicos frente al principio de la responsabilidad:

1.- Por una parte adelantar directamente o por medio de delegado las funciones que le corresponden en tanto jefe de la entidad.

2.- Por otra, desconcentrar debidamente las funciones que corresponden a la entidad, por medio de la distribución adecuada de las mismas, lo que equivale a organizar sus equipos de trabajo, de tal manera que tanto entidad como jefe puedan atender debidamente la actividad contractual, lo que nos vuelve a llevar a la necesidad de contar con juiciosos manuales que determinen claramente los cometidos de cada empleo. 

Ahora bien, la gran pregunta: ¿dado su carácter de director y mánager, el jefe debe responder por todos los hechos u omisiones antijurídicos que se susciten al interior de la entidad en materia contractual? (…)

Sobre este interrogante, no puede existir respuesta genérica, y por lo tanto esta tan solo podrá surgir al analizar caso por caso. Pero, para todo caso, podemos establecer  la existencia de dos reglas: 

1.- El jefe debe responder por la observancia de los principios y las reglas que rigen los procesos de selección.

El artículo 11 de la Ley 80, determina que «la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad«, mandato sobre el cual se insiste en el numeral quinto del Art. 26. Por lo tanto, es  deber del jefe el velar porque se cumplan las etapas y se apliquen las reglas del debido proceso que corresponden a cada procedimiento administrativo de escogencia de contratista.

Insisto: de la lectura del Estatuto, queda claro que el jefe es el gran responsable frente a la observancia y cumplimiento de los principios y de las reglas que rigen los procesos de selección de los contratistas; en esa medida las fallas que se presenten durante el trámite de la selección no pueden ser excusadas en las falencias de otros actores, lo que implica que todo jefe de entidad debe ser experto en el trámite de todos y cada uno de esos procesos, debe velar por el debido agotamiento de cada etapa y por lo tanto estar al tanto del cronograma, del contenido de los pliegos, de las observaciones, de las respuestas, de las fechas, de los resultados de la evaluación, etc.

Así, en caso de que se omita un requisito o un paso, como por ejemplo, no contar con estudios previos u omitir la respuesta a observaciones, el jefe no podrá manifestar que no sabía que tales condicionamientos eran necesarios o que se le pasó por alto responderlas, o que su asesor no le advirtió que, por ejemplo, era necesario adjudicar en medio de audiencia. Esto debido a que la ley le ha atribuido estas responsabilidades de manera directa, al señalarlo como el competente para ordenar y dirigir los procesos de escogencia. 

El estatuto tan solo atribuye directamente al jefe otras dos responsabilidades relacionadas con la nulidad de los contratos: Dar por terminado el contrato en cierto casos de nulidad (L80-45 Inc.2) y sanear vicios de procedimiento L80-(49).

2.-El jefe debe responder por la «dirección y manejo» de la actividad contractual.

El diccionario de la RAE nos presenta diez acepciones del verbo dirigir y seis del verbo manejar, por lo que de ellas se han de buscar las más apropiadas para la materia que nos ocupa.

En cuanto a dirigir, tenemos que los significados más adecuados son: i) Enderezar, llevar rectamente algo hacia un término o lugar señalado. ii) Encaminar la intención y las operaciones a determinado fin. iii) Gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión. iv) Orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo. Sobre manejar, solo aparece una adecuada que corresponde a Gobernar o dirigir.

Pues bien, con fundamento en estos elementos semánticos podemos decir provisionalmente que dirigir y manejar se utilizan dentro de la norma como sinónimos que llevan a la idea central de enderezar, orientar o encaminar la actividad contractual. Sin embargo, resulta preciso tener en cuenta que los caminos, guías u orientaciones que determinan tales actividades ya están establecidos por la ley y por los reglamentos a través de principios y reglas y es por ello que las acepciones sobre la dirección y manejo en el contexto del Estatuto, guardan más relación con las conductas de gobernar y regir. 

Entonces el jefe gobierna y rige la actividad contractual. Pero el término gobernar en su sentido práctico no se refiere a la guianza de cosas, hechos ni actuaciones; se refiere más bien a la acción de encaminar u orientar la conducta de las personas, por lo cual resulta necesario precisar para nuestro análisis, que el jefe ejerce gobierno y regencia sobre los servidores públicos ligados a la actividad contractual y sobre personas particulares que han adquirido la condición de contratistas.

Sin embargo, una mirada a la dirección y manejo como mera actividad de orientar, guiar o mandar sobre otras personas hace perder la perspectiva del trabajo conjunto y termina presentando a los demás actores como subordinados o simples elementos reactivos ante las órdenes del jefe, lo cual desfigura la técnica de la desconcentración y dejaría al contratista en el papel de subalterno y no en el de colaborador de la administración.

Por ello, nos parece más útil y adecuado acudir al término «gestión» dentro del cual encuadran los conceptos de dirección y manejo y que según la RAE, consiste en ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo.

Vistas así las cosas, el jefe es el responsable de la gestión contractual; de administrar, organizar y hacer funcionar la contratación encaminando su conducta por los senderos previamente trazados por la legislación y además velando porque los otros actores, es decir los servidores públicos sujetos a su orientación y los contratistas, obren dentro del ethos trazado por el EGCAP. 

Decíamos en el acápite anterior que la responsabilidad en lo concerniente a los procesos de escogencia es ineludible e inexcusable para el jefe de la entidad. ¿Podremos decir lo mismo de las responsabilidad de la gestión de la actividad contractual?

Esta pregunta es de gran interés, pues puede pensarse que en su condición de mánager, el jefe puede resultar imputado como responsable por cualquier acción u omisión antijuridica que se pueda presentar dentro la organización frente a la celebración, ejecución o liquidación de un determinado contrato.

A mi juicio, dicha perspectiva es errónea y debe erradicarse de la mentalidad de muchos funcionarios de los órganos de control que interpretan que toda irregularidad ha de ser atribuida al jefe por el mero hecho de ser este el director y manejador de la actividad contractual.

Con esta aseveración no se niega el hecho de que en muchas ocasiones el jefe resultará responsable por no tener organizado su equipo, por descuidado, por negligente, por imperito y, claro está, por obrar de mala fe; pero entre el hecho de ser gestor y la presencia de la conducta antijurídica no existe relación necesaria de causa y efecto, por lo cual siempre se deberá analizar su conducta y posibilidades de actuación bajo la lupa de diversos criterios, como, por ejemplo:

1.- Autoría: La responsabilidad se imputa por los hechos propios no por los hechos ajenos, salvo en algunos asuntos concernientes a la responsabilidad civil derivada de hechos protagonizados por los dependientes.

2.- Visibilidad: Pueden existir irregularidades que por su exigua dimensión no resultan visibles para el jefe de la entidad, mientras que otras resultan tan de bulto que resulta imposible no percibirlas.

3.- Experticia: Pueden existir irregularidades que resultan perceptibles y detectables para quien cuenta con formación profesional o técnica en cierta profesión u oficio, pero que al mismo tiempo resultan imperceptibles para quien es ajeno a esas disciplinas.  

4.- Advertencias: El hecho de que el jefe sea advertido de la existencia de irregularidades y haga caso omiso de las alarmas, hace presumir que ha fallado en su gestión.

5.- Organización: Pueden existir irregularidades que se presentan por la franca ausencia de organización de la actividad contractual, lo que lleva a establecer que el jefe ha desatendido sus responsabilidades de dirección y manejo. 

Existen otros variados criterios para establecer cuándo el jefe puede ser señalado como responsable por actuaciones que no le están atribuidas directamente sino indirectamente en su condición de director de la entidad, mas lo que hemos querido poner de presente es que no toda ni cualquier actuación u omisión antijurídica se le puede atribuir por la sola circunstancia de fungir como titular de la dirección y manejo de la actividad contractual. 

Sobre la responsabilidad del jefe de la entidad, resulta de interés la lectura del siguiente apartado del Artículo de la profesora Lifante Vidal ¿Qué exige el principio de responsabilidad en el ámbitode la Administración Pública?:

«… Por ello, las responsabilidades exigen deliberación 14: es necesario «pensar sobre ellas y hacer serios esfuerzos para satisfacerlas» (Hart, 1968: 213). Y eso es así porque pretenden la consecución de ciertos estados de cosas, y no la mera realización de acciones determinadas a priori. Nos encontramos ante situaciones que podríamos definir con el siguiente esquema «X debe procurar que se produzca Y». Ahora bien, lo más normal es que Y sea un estado de cosas que no esté completamente bajo el control del agente X. Puede ocurrir que requiera la actuación de un agente distinto al que tiene la responsabilidad de que se produzca ese resultado. Así, por ejemplo, podemos decir que «los padres son los responsables de que sus hijos vayan a la escuela». Estas serían las llamadas por Goodin «responsabilidades de supervisión». Pero también suele ocurrir que se atribuya a un sujeto la responsabilidad de que se produzca un estado de cosas que no sea directamente el resultado de la acción de nadie en particular, aunque sí la consecuencia de una combinación de factores, entre los cuales podemos encontrar acciones de sujetos y hechos naturales (como el ejemplo del buen estado de la red de carreteras al que hacíamos referencia antes).

En este sentido, la atribución de responsabilidades prospectivas suele ir acompañada de una regulación de la conducta de una manera peculiar que consiste en no determinar de antemano la acción o acciones a realizar, sino en atribuir al destinatario (al sujeto responsable) el poder –y deber– de determinar la concreta acción a realizar para la persecución del fin o consecución del resultado a obtener. Se trata por tanto de una regulación a través de un tipo específico de normas, a las que podemos considerar –siguiendo la ca-racterización que realizan Atienza y Ruiz Manero (1996)– como «normas de fin» y que se contrapondrían a las «normas de acción». Mientras que estas últimas califican deónticamente (como obligatoria, prohibida o permitida) una acción, las normas de fin obligan a perseguir un determinado fin, delegando en el destinatario el poder discrecional o la «responsabilidad» de seleccionar el medio óptimo para ello (aquella medida que, a la luz de las circunstancias del caso concreto y atendiendo a las posibilidades fácticas y deónticas, maximiza el fin con el menor coste posible en términos de lesión de bienes y valores protegidos). Por supuesto, el su-jeto al que se le atribuye la responsabilidad y el poder discrecional a ella ligado para determinar la concreta acción a realizar, también se verá sometido a muchas otras normas que sí le impongan o prohíban acciones determinadas, y en ese sentido limiten el ámbito de su discrecionalidad…» (Lifante Vidal, I. (2021). ¿Qué exige el principio de responsabilidad en el ámbito de la Administración Pública?. Documentación Administrativa, (7), 33–48. https://doi.org/10.24965/da.i7.10890)

Jefe y ordenador de gasto

Una última acotación que vale la pena introducir en este punto, es la relativa a si la condición de jefe de entidad, se identifica con la ordenador del gasto. Y se hace este comentario debido a que en la plataforma SECOP II, las diligencias que legalmente corresponden al jefe de la entidad, aparecen asignadas a un  denominado ordenador del gasto, figura esta que no es típica de la contratación estatal, sino de las disciplinas propias del manejo presupuestal, tanto así que al escanear la Ley 80, tan solo se encuentra una alusión marginal al término ordenador, contenida en un inciso adicionado por la Ley 1150 al numeral quinto del Art. 32 de la Ley 80.

Según la Corte Constitucional, «… el concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado – limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto...» (C-101-1.996)

Por lo regular, la persona que actúa como jefe de la entidad en materia contractual, es el mismo ordenador del gasto. Sin embargo, existen situaciones en que ello no es así, como ocurre cuando el jefe ha delegado las responsabilidades de la actividad contractual: Véase que en este caso, el jefe de la entidad en materia contractual no es el mismo ordenador del gasto, pues el delegante conserva las facultades de ordenación, ya que, no obstante haber delegado las facultades propias de jefe de la entidad en el ámbito de la contratación, continúa, en materia presupuestal, definiendo cuándo, cuánto y en qué se invertirán los recursos de la respectiva entidad, sin que haya transferencia de competencias de «ordenación de gasto» al delegado para lo contractual.

Es mi opinión que la plataforma SECOP II incurre en imprecisión cuando denomina al jefe de la entidad ordenador del gasto, pues la competencia de ordenación del gasto puede radicar en persona diferente a aquella que actúa como jefe de la entidad y a más de ello, la figura de la ordenación del gasto corresponde a la disciplina presupuestal y resulta ajena a las normas del estatuto de contratación.

Y hablo de este asunto pues lo experimenté personalmente: Actuando como delegado del alcalde, suscribí toda suerte de documentos propios de la contratación dentro de la plataforma, como «ordenador del gasto» y ello nunca fue cierto, pues quien determinaba los gastos y solicitaba la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal que acompañaban los estudios previos seguía siendo el alcalde. Por lo tanto, en mi condición de delegado para asuntos contractuales, nunca actué como ordenador del gasto y, sin embargo, tal era mi rol dentro de la plataforma. 

Marco general de conducta de los servidores públicos

Ética y justicia

El Artículo 26 establece un marco de moralidad, para la actuación de los servidores públicos en materia de contratación, quienes no pueden conformarse con el desarrollo mecánico o irreflexivo de las actividades enlistadas en los manuales que determinan sus funciones, sino que además, deben actuar guiados por los valores y principios que inspiran el estado social de derecho y la sana y armoniosa vida en sociedad. La referencia a la moralidad resulta supremamente interesante, ya que, por principio, el Estado Social de Derecho no regula ni busca regular la moral de los individuos, tal como dice FERRAJOLI, «… De ello proviene la licitud de los actos internos, de aquellos contra sí mismo o contra la religión y, en general, de los comportamientos no lesivos, que entran todos en la esfera de libertad de todos y cada uno. De ello proviene el derecho de todos a cultivar pensamientos malvados y de realizar actos (considerados por algunos) inmorales, siempre que éstos no generen daños a terceros, sin que la cuestión interese en ningún modo a las instituciones jurídicas y muchísimo menos a las instituciones penales. Es esta neutralidad moral, ideológica y cultural del Derecho la que garantiza la laicidad de las instituciones públicas y la que, al mismo tiempo, permite fundar la autenticidad de la ética laica…» (El principio de lesividad como garantía penal, en Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 79, julio-diciembre 2012, pp. 100-114, Universidad EAFIT)

No obstante lo anterior, en escenarios como el de la contratación estatal, el legislador hace de los mandatos de la moral, normas del derecho positivo, de tal manera que está prhibida la realización de actos inmorales, por mucho que estos no resulten en la generación de daños a terceros; por lo cual en esta actividad contractual sí son de interés los actos inmorales, cuyo desplieque da lugar a la respuesta sancionatoria del Estado.

Al respecto la norma nos dice que las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

Lo ético, de conformidad con la RAE es lo que esta conforme a la moral. Por su parte, y de acuerdo con la misma Real Academia, la moral es la doctrina del obrar humano que pretende regular el comportamiento individual y colectivo en relación con el bien y el mal y los deberes que implican.

Profundizar sobre el concepto de moral y sus imbricaciones con el mundo de lo jurídico y de la administración pública, consumiría gran cantidad de tiempo y espacio que rebasaría las finalidades de este texto, por lo cual, por el momento baste decir que en el Artículo 3-5 del CAPCA aparece una guía de lo moral en la administración publica: «En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.»

Cuando la ética, la rectitud, la lealtad y la honestidad se llevan al texto de la ley, se dice que se positivizan los dictados de la moralidad y por lo tanto, como ya se esbozó supra, estos pasan a convertirse en obligaciones y, por lo tanto su observancia no queda simplemente como dictados de la conciencia, sino como mandatos coercibles y sancionables por el Estado en caso de su inobservancia.   

Ya que resulta imposible entrar en los laberintos de la conciencia para conocer si una persona obró animada por impulsos morales, inmorales o amorales, los órganos de control analizan los hechos, actuaciones y resultados, para, a partir de ellos, analizar y concluir si el servidor público obró conforme a la ética y, si no lo hizo, para establecer, si su separamiento de estos dictados se debió a la intención de apartarse de ellos (dolo) o al simple actuar atolondrado (culpa). 

La justicia es otro principio moral. Sobre ella dice la definición de la RAE, que es «principio moral que lleva a determinar que todos deben vivir honestamente«. 

Sin embargo, al filtrar la palabra desde el tamiz de la juridicidad, nos lleva a la idea o virtud de «dar a cada cual lo que corresponde» y por ahí a la idea y principio de «proporcionalidad«. Lo anterior sin perder de vista que hacer justicia consiste también en la oportuna y correcta aplicación del derecho. 

Administración de bienes ajenos

El Art. 26 prescribe que las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos. Esto significa que dichas reglas son una guía o marco de referencia para el ejercicio de las funciones relacionadas con la contratación pública.

En materia jurídica, las reglas sobre administración de bienes ajenos se encuentran contenidas, principalmente, en las normas del derecho privado sobre el contrato de mandato y en aquellas relativas a la administración de sociedades comerciales. 

La administración de bienes ajenos se ejerce, in genere, a través del contrato de mandato, conforme al cual «una persona confía la gestión de uno a o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.» (2142 del Código Civil). Para la ejecución del contrato de mandato, el artículo 2155 del Código Civil, establece que el mandatario, es decir la persona que gestiona el negocio ajeno, «responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo» y que esa responsabilidad es más rigurosa o estricta cuando la gestión se adelanta a cambio de una remuneración. 

Por otra parte, el Art. 63 ibídem «distingue tres clases de culpa»: la grave, la leve y la levísima, y al referirse a la segunda, expresa que «Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.»

De la lectura del del Art. 26 en concordancia con las citadas normas del código civil, se establece lo siguiente:

• Que en la actividad contractual los servidores públicos actúan como administradores de bienes ajenos.
• Que por lo tanto actúan con las mismas responsabilidades que competen al mandatario.  
• Que en consecuencia, en su actuación responden hasta de la culpa leve. (por lo tanto responde por sus culpas graves y leves).
• Que por lo tanto, los servidores públicos deben actuar con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, administrando como lo haría un buen padre de familia. (*)

Dentro de las reglas de administración de bienes ajenos, bien vale la pena traer a colación otras regulaciones que sobre mandato nos trae el Código Civil: «El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato» (2157); «La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.» (2160) «El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.» (2175); «El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.» (2181)

Sobre las reglas de la administración de negocios ajenos, también resulta útil tener en cuenta el Art. 200 del Código de comercio, que determina: «Responsabilidad de administradores.-  Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. (…) Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.»

(*) Advertimiento sobre el grado de culpa: Por medio de la Sentencia C-619 de 2.002, la Corte Constitucional declaró que no aplica el grado de culpa leve como criterio de imputación dentro del contexto de la responsabilidad fiscal, y que, por lo tanto, tales imputaciones tan solo se pueden atribuir a título de culpa grave o dolo. Por ello y en consecuencia, declaró inexequible el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, que decía: «El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.»

Cláusula de buena administración

Con ponencia del consejero JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, el Consejo de Estado, en el año 2016 profirió sentencia que resulta de gran interés para el análisis y aplicación del principio de responsabilidad en función de los roles que desempeñan los servidores públicos en el ámbito de la contratación:

«… 8.- La cláusula de Buena Administración.- 8.1.- Por averiguado se tiene que la Administración está sujeta al cumplimiento de los preceptos constitucionales establecidos en el preámbulo de la Constitución Política y los principios fundamentales del artículo 1°, esto es, que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República (…) fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” y el artículo 2° a cuyo tenor se lee que “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

8.2.- Pero además, existe una cláusula de competencia especial para la Administración que deriva de las funciones que le asignó el constituyente en el artículo 209 constitucional, siendo estas: i) Estar al servicio de los intereses generales, por oposición a los partidistas, gremiales u otros que no representen el bien común; ii) Ceñirse a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, iii) Ejercer estas funciones mediante los instrumentos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de ellas. Así, de la lectura de dichos principios es claro que se derivan en el ordenamiento jurídico – en materia de contratación pública – otros tales como el de planeación del negocio, legalidad, economía de mercado, llamados a gobernar la acción de la Administración.

8.3.- Resulta claro, entonces, que en el orden jurídico colombiano existe una especificidad constitucional a favor de la administración pública, comoquiera que, además de encontrarse sujeta a los principios y valores del preámbulo y los artículos 1º, 2º y 3º,  el artículo 209 le asigna un especial rol funcional, como lo es el de estar al servicio de los intereses generales, observando unos particulares principios de acción.

8.4.- Por lo anterior, se tiene que a partir de una juiciosa lectura de tales principios y valores es que se encuentra que las actuaciones de la Administración no constituyen un rito ciego a la forma por la forma, la magnificación de lo adjetivo sobre lo material o de mero ejecutor formal de la Ley; contrario a ello, resulta que en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho los procedimientos que ésta tiene a su cargo tienen un derrotero específico, cual es concretar la “profunda vocación protectora y garantizadora de los derechos e intereses tanto individuales como colectivos en relación con la actividad de la Administración, predeterminando para ella senderos forzosos de actuación, y marcos sustanciales de contención a la arbitrariedad.”

8.5.- Súmese a lo dicho que el concepto del principio de legalidad, inmanente al derecho administrativo, ha de ser entendido no como una mera correspondencia con las formales legales, sin más, sino que necesariamente se encuentra nutrido de los principios y valores del ordenamiento constitucional y convencional, por vía del bloque de convencionalidad y constitucionalidad. Es por ello que le es exigible a la administración concretar dichos principios y valores supralegales y supraconstitucionales en la toma de sus decisiones, teniendo como eje paradigmático la garantía plena y efectiva de los derechos humanos fundamentales.

8.6.- Cuanto precede permite ver, entonces, que el ordenamiento constitucional fija los principios y valores fundamentales para la acción administrativa la cual, no tiene otra finalidad que la de realizar, en cada actuación, los postulados convencionales y constitucionales que dan sentido a la organización estatal.

8.7.- Tal cuestión encuentra un pertinente desarrollo legal en preceptos tales como el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 3° de la Ley 1437 de 2011, lo cual permite afirmar que a este entramado normativo subyace el principio jurídico de la Buena Administración, entendido este como un postulado normativo que ordena, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, que la Administración garantice los derechos de los administrados cuando entran en interacción con ella y ejecute de buena fe y bajo el estándar de la debida diligencia los deberes funcionales que el ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal le ha confiado.

8.8.- Así afirmado, resulta que no se trata de un enunciado meramente programático o aspiracional, pues el mismo trata, antes que nada, de la adscripción de un verdadero derecho fundamental a la Buena Administración o, lo que es lo mismo, la manifestación de una suerte de posiciones jurídicas, protegidas por el ordenamiento, de defensa, prestación positiva e igualdad cuya titularidad recae sobre los administrados.

8.9.- Así, los contornos de este derecho no implican cosa diferente a la garantía material o efectiva de ejercer una función administrativa volcada, de manera decidida, hacía la satisfacción de los derechos e intereses de los administrados, a la concreción de los principios convencionales y constitucionales en el proceder de la administración acorde al estándar de la debida diligencia, en la revaloración del principio de legalidad comprendido éste desde una perspectiva sustancial y garantística por oposición a estrechas lecturas formalistas, en la ponderada y suficiente motivación de las decisiones que se adopten, en el despliegue de una gestión oportuna y eficaz, en la realización del principio de economía como criterio rector de la acción administrativa, en la transparencia de su obrar y todas aquellas otras circunstancia que se tornan esenciales para satisfacer un postulado básico y axial en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho cual es el de reconocer el empoderamiento de los ciudadanos como titulares de derechos y, por consiguiente, merecedores de una gestión administrativa de calidad.

8.10.- Para el caso en cuestión, la materia contractual, se encuentra que este derecho a la buena Administración presenta una configuración bifronte por cuanto, de un lado, presenta un cariz enderezado a la debida, ponderada y planeada configuración del objeto del contrato estatal, en sujeción irrestricta al principio de legalidad; pero, además, otro flanco de acción de este principio hace obligada presencia en los procedimientos de selección, ejecución y liquidación de los contratos estatales, esto es, transversalmente desde la etapa precontractual, pasando por aquella propiamente de ejecución y liquidación del contrato e, inclusive, respecto de las que sean posteriores a tal acto.

8.11.- Tal cosa encuentra asidero jurídico suficiente cuando se toma en cuenta, considerando puntualmente la normativa contractual, que i) la contratación estatal es precisamente uno de los instrumentos con que cuenta la Administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado, ii) dada la prominente y sustantiva misión que tiene a cuestas dicho instrumento resulta apenas lógico que se reitere, en el artículo  23 de la Ley 80 de 1993, la presencia y observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad como rectores de la contratación estatal, iii) que el legislador, con especial cuidado, se ocupó de decantar concretos deberes que en virtud de cada principio se imponen a la Entidad o a los contratistas, en tanto colaboradores de la administración, iv) que en el marco de este desarrollo se destaca que en virtud del principio de responsabilidad el legislador prescribió que “1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y la proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”, “2º Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas” y “4º las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, y, finalmente, ello guarda plena correspondencia con el artículo 40 inciso 3º de la misma ley cuando enseña: “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración”.

8.12.- Resulta palmario, entonces, que a partir de los mencionados preceptos de la Ley 80 de 1993 se decanta esa presencia singular del principio de la Buena Administración en el ámbito de la delineación del objeto contractual – en tanto que allí deben ser consideradas las cláusulas necesarias para la buena administración – así como transversalmente a lo largo de todas las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la contratación estatal – tal como se deriva del deber de los funcionarios de velar por la correcta ejecución del contrato, de la asunción de su responsabilidad personal por los daños que lleguen a causar y por la exigencia de una conducta ajustada a la ética y la justicia –, razón por la cual refulge la necesaria observancia de los postulados de este principio en cada una de estas circunstancias puntuales…» (Rad.11001-03-26-000-2015-00165-00 (55813)

Contratistas

Cabe primero advertir que los contratistas NO se encuentran dentro de la categoría de servidores públicos, ya que,

«… su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente  material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc…» (Corte Constitucional, Sentencia 563/1.998)

Dicho lo anterior, resulta oportuno manifestar que los contratistas asumen, básicamente, las mismas responsabilidades que asume cualquier persona que celebra un contrato bajo las reglas del derecho privado, lo que consiste fundamentalmente en cumplir con las obligaciones que derivan del acuerdo de voluntades.

Al igual que se debe predicar de las entidades, el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista debe desplegarse dentro del marco de la buena fe, asumiendo las cargas que este principio impone, tales como la sinceridad, la colaboración, el deber de información, entre otras.

Para analizar el «cumplimiento» o la «mora«, las «responsabilidades» de las partes, o la «responsabilidad» de ellas en el marco estrictamente contractual, resulta necesario acudir a la normatividad y doctrina oceánica que existe sobre la materia en las fuentes del derecho privado, que el Consejo de Estado ha acogido por medio de sus pronunciamientos jurisprudenciales a través de los años, sin que resulte raro encontrar sentencias en que los jueces de lo contencioso administrativo se pronuncian de manera más clara y certera que sus pares de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los mismos asuntos propios de la materia de obligaciones y contratos reguladas por los códigos civil y de comercio.

Atrás hemos dicho que los contratistas asumen las mismas responsabilidades que cualquier contratante asume en el marco del derecho privado, habiendo agregado «básicamente». Y se ha agregado este término porque, en el marco del derecho público, aparte de las básicas o comunes, se les asignan otras especiales:

• Declarar con sinceridad respecto de su posición personal frente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (26-7),
• Ofrecer precios acordes con las realidades del mercado (26-6),
• Abstenerse de hacer tratos con grupos al margen de la ley (Artículo 90, Ley 418 de 1.997)
• Observar sus deberes de pago frente al régimen de seguridad social y asuntos parafiscales (Ley 1150 de 2.007. Art. 23),
• Constituir garantías contractuales y mantenerlas vigentes (Ley 1150 de 2.007. Art. 7),
• Concurrir a la liquidación del contrato,
• Suministrar informaciones ajustadas a la verdad (26-7), deber que no resulta ajeno a la contratación entre particulares ,
• El Estatuto insiste en la responsabilidad del contratista frente a la calidad del objeto contratado; sin embargo, esta responsabilidad es común a todo contrato, sin importar que este sea de derecho público o privado.

De la definición de las responsabilidades a la atribución de responsabilidad

Como se ha visto, en el escenario polisémico de la palabra, el Art. 26 regula el principio de responsabilidad, asignando responsabilidades a quienes participan en la actividad contractual y advirtiéndoles a estos que «responderán».

De esta última expresión, ‘responderán, surgen las siguientes preguntas: i) ¿Que es responder?; ii) ¿Quiénes son aquellos que deben responder?, iii) ¿De qué deben responder?; iv) ¿Ante quien deben responder?.

A paso seguido, vamos a procurar responder los interrogantes planteados:

¿Que es responder?

En términos generales, ‘responder’ consiste en asumir las consecuencias que se derivan de nuestras actuaciones.

«Responder» de manera similar a como sucede con «responsabilidad» es término polisémico cuyo significado depende  del contexto en que se ubique y por ello, algunas veces evoca la idea de cumplir una obligación, como por ejemplo pagar la mercancía comprada o pagar el impuesto al estado, mientras que en otras ocasiones evoca la ocurrencia de una infracción como sucede al decir que se responde por pasar el semáforo en rojo, por lesionar a otro o por no haber pagado la deuda.

El matiz que hace la diferencia radica en que pagar el precio de la mercancía es una consecuencia del que se ha puesto en la situación de deudor, lo que carece de cualquier connotación negativa ya que es lícito el obligarse; mientras que «responder por la infracción«, así no se diga más, describe una situación marcada por el desvalor, entendiéndose que en este caso se asumirán consecuencias por un actuar incorrecto. Si digo que Fulano debe responder por el pago de una deuda, hago una afirmación axiológicamente neutra, que no conlleva aprobación ni reproche, pues simplemente estoy comunicando que esta persona tiene el estatus de deudor de una obligación civil. Pero si digo que Fulano debe responder porque no pagó la deuda, ya estoy en un escenario en que el verbo y la conducta están cargados de desvalor pues Fulano no se condujo como debería haberlo hecho y por ello deberé acudir al Estado, que dotado de las facultades de coerción y coacción, ha de forzarle al pago por medio de unos agentes suyos llamados jueces.

Al revisar el diccionario de la RAE, se observa que dentro de las 16 acepciones de «responder» tan solo existe una aplicable al mundo de la responsabilidad como materia de lo jurídico: «dicho de una persona, estar obligada u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida.«. Véase que esta acepción de la palabra tiene claras referencia al desvalor, pues allí aparece las palabras «pena», «daño» y «culpa», que revelan que algo «malo», perjudicial o, al menos irregular ha acontecido para estar en el trance de responder.

Al hablar en términos jurídicos, es necesario agregar que los comportamientos que dan lugar a asumir consecuencias, implican el quebrantamiento de un mandato jurídico, pues solo se responde por desplegar acciones u omisiones que previamente hayan sido catalogadas como contrarias al orden jurídico, lo que corresponde al núcleo del principio de legalidad al que nos referiremos más adelante.  

Al leer los numerales 2, 3, 6, 7 y 8 del Artículo 26 de la Ley 80, es pertinente concluir que el legislador, al redactarlos, asumió respecto del verbo responder el mismo sentido que al término le otorga la RAE, con su connotación de demérito, ya que la norma expresa que: (…) Responderán: Las entidades y servidores públicos cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los pliegos…, o cuando estos hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa… (…)  Los contratistas cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones artificialmente bajas, o por haber ocultado, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa o cuando la calidad del objeto contratado no corresponda a los estándares técnicos.

Véase que la norma es consistente al establecer que los actores responderán cuando incurren en actuaciones irregulares o dañinas: «no elaboren lo que han debido elaborar»; actúen de  forma «incompleta, ambigua o confusa»; «oculten», «falseen»…

En consecuencia, y como corolario, responder, dentro del contexto del principio de responsabilidad contractual estatal, significa asumir consecuencias por las actuaciones que contravienen el ordenamiento jurídico de la contratación estatal, es decir consecuencias por incurrir en «infracción», que según el diccionario de la RAE, es «Transgresión, quebrantamiento de una ley…»

¿Quiénes responden?

En el marco de la contratación estatal responden las entidades, los servidores públicos y los contratistas, cada uno de acuerdo a su catálogo de responsabilidades u obligaciones.

Consecuencias => sanciones

Las consecuencias derivadas de las infracciones se agrupan bajo la nominación de sanciones, donde «sanción«, como lo dijo el gran maestro Eduardo García Maynez significa: «consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado «. fuente

En los regímenes de responsabilidad civil y disciplinario, la consecuencia es una pena o castigo que puede consistir en prisión, inhabilitación, multa o destitución, entre otras. En los regímenes de responsabilidad civil, la sanción se traduce en el resarcimiento o indemnización por el daño causado. 

Aquí vale la pena aclarar que, el hecho de que la consecuencia de la responsabilidad consista siempre en la determinación de una «sanción» no puede llevar a concluir que la actividad de determinar responsabilidad jurídica por parte de los órganos del Estado, equivalga a lo que se conoce como la actividad sancionatoria del Estado, pues esta es una especie de aquella, caracterizándose esta última por adelantarse de oficio y con fines punitivos: «El derecho sancionador es una categoría jurídica amplia y compleja, por la cual el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos…» (Corte Constitucional, C-699-2015)

De conformidad con lo anterior podemos manifestar que todos los juicios de responsabilidad tienen naturaleza sancionatoria y, sin embargo, dados los usos del lenguaje se ha entendido que lo sancionatorio siempre conlleva la consecuencia de la pena o castigo; pero ello no es así, pues la sanción así como puede tener consecuencias punitivas, también puede tener consecuencia meramente resarcitorias. 

Al punto, el Art. Sexto del Código Civil, determina que: «La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.»

Y consecuente con ello, el Art. 58 de la Ley 80 se refiere a las sanciones como un género que así como incluye castigos tales como la destitución, la prisión o la inhabilidad, también incluye indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente.

Según lo señala la Corte Constitucional, «…  para definir la naturaleza jurídica de una sanción, la teoría y la práctica jurídicas han desarrollado algunos criterios relevantes para la definición. Así, han considerado que la sanción puede definirse con base en el tipo de derecho afectado, por lo que, a guisa de ejemplo, será en general sanción penal si afecta la libertad. En otros casos, es posible mirar un criterio orgánico, esto es, la naturaleza de la sanción depende del ente que la impone. Así por ejemplo, una sanción impuesta por un alcalde tiende a configurarse como una medida administrativa. En otros eventos, es pertinente observar la ratio de la sanción y el tipo de bien jurídico que busca proteger. Por ende, será sanción disciplinaria aquella que pretende garantizar la imparcialidad y buen funcionamiento de la administración y, finalmente, deberá tenerse en cuenta el comportamiento sancionado, esto es el tipo de órbita que interviene el Estado, pues si lo hace reprochando un comportamiento público, la sanción generalmente corresponderá al derecho público. Por ello, sin pretender elaborar criterios rígidos y exhaustivos, la Corte considera que la naturaleza jurídica de una sanción podría definirse si se tienen en cuenta cuatro elementos: a) el titular de la sanción, o criterio orgánico. b) la finalidad de la medida o la ratio. c) el tipo de conducta sancionada y, d) el tipo de derecho afectado, esto es, la órbita en la que interviene el Estado…» (C-484-2000)

Sea castigo o sea resarcimiento, no se puede soslayar que ambas sanciones afectan al sujeto al que se le han impuesto, le generan aflicción, en el primer caso porque se establecen limitaciones a los derechos fundamentales del sancionado y en el segundo porque se impone la obligación de un desembolso económico contra su voluntad.

Es pertinente tener en cuenta que la doctrina considera que en el resarcimiento no hay pena, pues se trata tan solo del restablecimiento de un equilibrio que ha sido roto a partir de un daño, por lo que la suma que se impone pagar equivale al valor de los perjuicios probados. También resulta útil considerar que existen corrientes del derecho que propugnan porque en ciertos eventos de responsabilidad civil en los que la incuria o la mala fe sea muy notable, además del resarcimiento se imponga el pago de sumas adicionales de dinero ya no como resarcimiento, sino como castigo, tema sobre el que trata este interesante artículo.

En cuanto a la responsabilidad fiscal, se puede predicar de ella que es resarcitoria pues la consecuencia de la responsabilidad es el pago de una suma de dinero por cuenta del daño causado; sin embargo, no se puede perder de vista su viso punitivo en la media que allí se contemplan el dolo y la culpa como criterios de imputación y condena.

¿Ante quien se responde?

La responsabilidad de hacer responder, concierne al actor omnipresente que se denomina Estado, el que a través de sus jueces y «órganos de control» se ocupa de que quienes se han puesto en la posición de «responder», efectivamente «respondan», es decir, que asuman las consecuencias. Además en ello radica uno de los fundamentos del derecho, en la coercibilidad. En la existencia de ese ente superior que vela por el cumplimiento de las responsabilidades atribuidas por el ordenamiento jurídico a las personas en atención a los estatus que ocupan dentro de cierto espacio y tiempo de la vida social. Y que no solo vigila, sino que además ha de reaccionar ante aquellos que de cualquier manera inobservan o desconocen sus responsabilidades, haciendo recaer sobre estos, como se dice popularmente, «el peso de la ley«.

Específicamente se responde ante los órganos de control del Estado, los cuales deben hacer responder a los infractores , haciendo efectivas las consecuencias previo agotamiento de un debido proceso que posee rasgos particulares según sea el régimen de responsabilidad bajo el cual se analice la conducta.

Órganos de control del Estado para efectos de la contratación estatal son aquellos que se enlistan en el capítulo séptimo de la Ley 80, a saber, Fiscalía, Contralorías y Procuraduría; aunque en ese listado faltarían: la entidad estatal contratante cuando adelanta su facultad sancionatoria administrativa contractual en los términos del Art. 86 de la Ley 14724 de 2.011 y los jueces de lo contencioso administrativo cuando adelantan los medios de control denominados «controversias contractuales» previsto por el Art. 141 del CPACA y «reparación directa» de que trata el Art. 140 ibídem.

También se podrá decir que los actores de la contratación responderán ante la prensa, ante la comunidad o ante la sociedad; sin embargo en este texto no se analiza esta posibilidad, debido a que estos colectivos carecen de facultad sancionatoria entendida en términos estrictamente jurídicos.

Las fuentes formales de la responsabilidad en la contratación estatal

La tarea de deducir responsabilidad por la comisión de una infracción requiere de un «marco jurídico» que permita establecer asuntos tales como la ilicitud de la conducta, el estatus del autor, el menú de sus deberes, el órgano de control competente para sancionar, la clase de responsabilidad que se juzga, entre otros muchos factores de derecho. 

Al efecto se debe tener en cuenta que el Art. 23 de la Ley 80 impone la observancia de los principios de la contratación pública; que el 26 define el principio de responsabilidad; que el Capítulo Quinto «de la responsabilidad contractual» alude a los tipos de responsabilidad  en que pueden incurrir las entidades, servidores públicos y contratistas y, más adelante, dedica las disposiciones del Capítulo Séptimo al «ejercicio del control a la gestión contractual», apartado en el cual determina el papel que desempeñan la Procuraduría, la Fiscalía, las Contralorías y la ciudadanía misma frente a la vigilancia de la contratación pública.

Se debe señalar además que el estudio de la responsabilidad dentro del EGCAP, abre las puertas al examen de las codificaciones que regulan su contenido y seterminan los procedimientos para hacerla efectiva:

• El  Código Penal y el de procedimiento ídem,
• el Código Disciplinario Único (Ley 1952 de 2.019),
• la Ley sobre responsabilidad fiscal (610 de 2.000), 
• las normas sobre Acción de Repetición (Ley 678 de 2.001),
• La parte primera del CPACA
• El Art. 141 del CPACA sobre el medio de control denominado «acción de controversias contractuales».
• las normas de los códigos civil y de comercio sobre obligaciones, contratos y responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual.
• El Art. 86 de la Ley 1474 de 2.011.

Por lo expuesto en este acápite es claro que la completitud en el estudio del principio de responsabilidad, es labor que debe ser acometida desde la lectura de los artículos 23 y  26 de la Ley 80, pasando posteriormente al análisis de los capítulos quinto y séptimo ibídem, para luego desembocar en cada una de las normativas que se acaban de mencionar.

Y más allá de lo dicho, el análisis de la responsabilidad para cada caso en particular exige conocer el marco normativo que regula la conducta que se presume transgresora, lo que supone verificar si el comportamiento está previsto y si ello es así, entonces constatar si está permitido, ordenado o prohibido, para lo cual es preciso consultar múltiples fuentes formales del derecho, dentro de las cuales las más importante es el EGCAP, sin poerder de vista que existirán cientos de casos en los que resulta necesario consultar otras normativas como los códigos de derecho privado o las leyes y decretos sobre medio ambiente, urbanismo, salud pública, relaciones exteriores, normativas técnicas de bienes y servicios y un largo etcétera.

Estructura general del juicio de responsabilidad

En este apartado expondremos y explicaremos de manera genérica y sucinta los métodos comunes a toda categoría de juicio sobre la responsabilidad y buscaremos demostrar que, sin importar la clase de sanción, punitiva o resarcitoria, todos los juicios de esta naturaleza comparten elementos comunes.

En términos de la lógica, el juicio es una facultad del pensamiento que permite discernir y valorar y, al hacer uso de esa facultad, se emiten proposiciones, opiniones o apreciaciones sobre la realidad que se denominan juicios.

El emitir juicios no es una actividad reservada para el derecho; muy por el contrario, toda ciencia se construye con base en ellos, así, expresar que es de noche o es de día, son juicios o proposiciones que describen la realidad y por ello se llaman juicios de realidad o proposiciones fácticas, descriptivas. Esta clase de juicios requiere un juicio anterior que es apofántico o de existencia, pues para predicar algo de algo, primero debo determinar que ese algo existe: «presenta una verdad (o la niega), limitándose a describir el hecho, sin argumentar o interrogarse acerca de sus fundamentos.»

Por ejemplo diré que un detrimento patrimonial del Estado o un documento existen o no existen. Si el juicio es positivo, es decir, si es «sí existe», entonces es posible describirlo y así decir, «el detrimento tiene una extensión que medida en moneda, llega a 100 millones de pesos» o, «el documento existe y aparece firmado por alguien que bajo su firma ha escrito jefe de contratos». Ahora bien, en caso de que no exista el detrimento o no exista el documento, será imposible describirlo y por lo tanto, la conclusión final en el mundo del juicio descriptivo será «No existe».

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Ontológico – naturaleza del ser en cuanto ser, y busca determinar las categorías fundamentales de la existencia y la realidad –

La axiología es una rama de la Filosofía que estudia los valores. La axiología se aplica también a otros ámbitos como el Derecho y la Pedagogía

.-.En este sentido, como valor se puede designar la cualidad o virtud atribuidas a una persona

Empírico.- En virtud de lo anterior, podemos afirmar que existen tres tipos de método empírico: la observación, la experimentación y la medición.

• Observación. Consiste en la observación directa del objeto de estudio en sus condiciones naturales o habituales, a fin de registrar su comportamiento, describirlo y analizarlo. Un modelo clásico de observación es el trabajo de campo.
• Experimentación. Consiste en la creación, adaptación o intervención de un escenario para observar el comportamiento del objeto de estudio en condiciones controladas por el investigador. Una forma concreta de esta metodología son los experimentos científicos.
• Medición. Consiste en obtener información numérica sobre las propiedades del objeto de estudio, tomando en cuenta magnitudes cuantificables. La medición se basa en la estadística. Por ende, acude con frecuencia a instrumentos como encuestas, tabulación de datos, etc.

Estos métodos no se excluyen, sino que pueden complementarse entre sí de acuerdo a las necesidades de la investigación.

Conocimiento empírico, o conocimiento no científico, es un tipo de conocimiento que se obtiene a través de la observación y experimentación de un fenómeno particular. Es decir, es lo que aprendemos después de percibir o interactuar con otros seres vivos, objetos o fenómenos.

El conocimiento empírico se diferencia del científico, en que es el resultado de la investigación y la experimentación con métodos verificables y cuantificables.

El conocimiento científico es el conjunto ordenado, comprobado y sistematizado de saberes obtenidos de forma metódica y sistemática a partir del estudio, la observación, la experimentación y el análisis de fenómenos o hechos. Para ello se vale de una serie de rigurosos procedimientos que dotan de validez, objetividad y universalidad a los datos y las conclusiones obtenidas.

Se alcanza por medio del método científico, un conjunto de normas y procedimientos, respaldados por una comunidad científica, que permiten obtener conclusiones y resultados válidos y verificables.

Este sistema de conocimientos interrelacionados es ordenado, coherente, preciso, objetivo y universal, y nos permite comprender y explicar la realidad y los fenómenos de la naturaleza.

La investigación es un proceso intelectual y experimental que comprende un conjunto de métodos aplicados de modo sistemático, con la finalidad de indagar sobre un asunto o tema, así como de ampliar o desarrollar su conocimiento, sea este de interés científico, humanístico, social o tecnológico.

Por investigación también designa acción y efecto de investigar.

La investigación puede tener varios objetivos como buscar soluciones a problemas puntuales, desentrañar las causas de una problemática social, desarrollar un nuevo componente de uso industrial, obtener datos, entre otros.

Por tanto, se trata de un trabajo que se lleva a cabo mediante un proceso metódico, que debe ser desarrollado de forma organizada y objetiva a fin de que los resultados obtenidos representen o reflejen la realidad tanto como sea posible.

No obstante, su finalidad es dar a conocer la realidad, descubrir algo, entender un proceso, encontrar un resultado, incentivar la actividad intelectual, así como la lectura y el pensamiento crítico.

El marco teórico es la recopilación de antecedentes, investigaciones previas y consideraciones teóricas en las que se sustenta un proyecto de investigación, análisis, hipótesis o experimento.

El marco teórico, también llamado marco de referencia, es el soporte teórico, contextual o legal de los conceptos que se utilizaron para el planteamiento del problema en la investigación.

Con esta recopilación de información, también se intenta demostrar cuál es el aporte novedoso que el proyecto de investigación va a hacer en su área de conocimiento respectiva.

El marco teórico también se caracteriza por definir la disciplina a la cual pertenece el objeto de estudio escogido, los conceptos relevantes y el fenómeno en que se quiere profundizar o que se pretende estudiar.

Su importancia radica en que permite justificar, demostrar, apoyar e interpretar las hipótesis y los resultados de una investigación de forma ordenada y coherente. Además, el marco teórico nos ayuda a formular de una forma confiable las conclusiones de un proyecto o, en su defecto, replantear las preguntas con mayor profundidad.

Una hipótesis es la suposición de algo que podría, o no, ser posible. En este sentido, la hipótesis es una idea o un supuesto a partir del cual nos preguntamos el porqué de una cosa, bien sea un fenómeno, un hecho o un proceso.

Como tal, las hipótesis permiten dar inicio al proceso de pensamiento, mediante el cual se accederá a determinados conocimientos.

La hipótesis es una herramienta fundamental del pensamiento científico y filosófico, que sirve de base para los modelos y proposiciones teóricas, y que funciona como piedra angular para la búsqueda y construcción de respuestas en la generación de conocimiento.

González Castro, José Arnoldo
Teoría del Delito / José Arnoldo González
Castro. – 1a. ed. – San José, C.R. Poder Judicial, 2008.

1.2. FUNCIÓN PROTECTORA DE BIENES JURÍDICOS
Se afirma que la función primordial del derecho penal, estriba en la
protección de bienes jurídicos e intereses con relevancia constitucional. Tal
afirmación debe ser entendida en el sentido de que a través de las normas de
naturaleza penal, lo que se pretende es proteger valores e intereses que, en
lo interno de una sociedad, se consideran esenciales a efectos de lograr una
convivencia pacífica de todos los miembros que la componen.

¿Qué es bien jurídico? Si aceptamos que los seres humanos
somos el centro del quehacer social –en tanto el postulado
principal de la república es, precisamente, el ser humano–,
podría decirse que los bienes jurídicos representan intereses
relevantes de las personas en tanto sujetos sociales. La vida
en sociedad requiere la protección de ciertas zonas e intereses individuales y de ciertos límites de relación entre sujetos
y de relación entre el poder estatal y los sujetos (en el tanto la
colectividad y no un grupo específico sean los beneficiarios).
Desde este punto de vista, el bien jurídico no es patrimonio
sólo del derecho represivo, sino del derecho, como regulador
de relaciones interpersonales y sociales11.

Como se indica en la cita anterior, la vida en sociedad requiere la
protección de ciertas zonas e intereses individuales que, precisamente por
representar un interés primordial, se opta por brindarles protección jurídica.
Por lo cual, la forma óptima de hacer efectiva tal protección, es establecer, en
forma expresa, que su vulneración acarreará una sanción de naturaleza penal.

Este principio de lesividad o de ofensividad, como se le llama también en doctrina43, se revela como uno de los fundamentos sobre los cuales,
se sustenta el ejercicio del derecho penal, pero sobre todo, la efectividad de su
carácter punitivo o sancionatorio. La naturaleza de este principio está directamente relacionada con la finalidad de protección de bienes jurídicos fundamentales, que se persigue a través del derecho penal y que puede resumirse en
pocas palabras, pues para identificarlo basta con señalar que no existe delito
sin daño y que su intervención solo será legítima, cuando se constate la afectación o lesión de un bien jurídico de naturaleza fundamental, ya que cuando
no se produzca tal afectación jurídica, el derecho penal no debe intervenir y,
si lo hace, su actuación devendría en irracional y desproporcional.

El tema de la lesividad, entendida como afectación o producción de
un daño de un bien jurídico fundamental que ha tenido su origen en el despliegue de una conducta ilícita, se convierte en un aspecto trascendental en el
derecho penal. No basta con acreditar la subsunción de la conducta investigada en el tipo penal, pues se requiere además la efectiva afectación del bien
jurídico al que se brinda dicha protección. Sólo de esta forma, se facultan
la intervención de la actividad punitiva estatal, realizada por el Ministerio
Público, y la imposición de una pena, una vez acreditada la culpabilidad del
procesado.

2.3. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA
Otro principio fundamental donde se sustenta el proceso penal en un
Estado constitucional de derecho, como lo es el costarricense, es el principio
de inocencia. La doctrina nacional lo ha identificado de la siguiente forma:
Según el cual ninguna persona puede ser tratada ni considerada como culpable hasta el momento en que se dicte en
su contra una sentencia condenatoria firme, la cual debe ser
dictada por un juez legalmente nombrado –principio de juez
natural- luego del debido, correcto y amplio ejercicio del
derecho de defensa, con lo cual se llegue a destruir aquella
presunción. De todo ello, deviene que el sujeto sometido a
proceso penal no debe demostrar su inocencia ante la instancia judicial, muy por el contrario, es su acusador quien tiene
la obligación de demostrar su culpabilidad, si ello no sucede
así, deberá respetarse la inocencia del imputado y absolvérsele de toda pena y responsabilidad, según las garantías y
derechos que brinda nuestro moderno sistema de justicia penal47

El principio de inocencia se manifiesta como uno de los grandes pilares, sobre los cuales se sostiene el proceso penal, aunque el mismo parece desnaturalizarse, cuando se imponen medidas cautelares como la prisión
preventiva, las cuales se sustentan entre otros elementos, en la existencia de
indicios comprobados, en cuanto a la comisión del delito. En este sentido, se
refiere el artículo 239 inciso a) del Código Procesal Penal. Además, parece
que la existencia de este requisito para el dictado de la prisión preventiva,
vulnera dicha presunción de inocencia.
Si por una parte se afirma, en forma categórica, la existencia del principio de inocencia y, que a lo largo de todo el proceso, cubre al procesado y,
paralelo a ello, se impone una medida tan gravosa, como lo es la prisión preventiva y la que se sostiene en la medida que existan indicios comprobados
de la comisión del delito, parece que este requisito que posibilita la prisión
preventiva, vulnera dicha presunción de inocencia.

El principio in dubio pro reo tiene su fuente de origen en el
principio de inocencia y es una regla específica que obliga a
absolver en caso de dudas razonables insuperables, pues la
condena solo puede basarse en la certeza -necesaria demostración de culpabilidad, numeral 39 de la Constitución Política-. Sin embargo, la certeza puede no alcanzarse por la existencia de una duda, o por insuficiencia de pruebas. Ambos
estadios del conocimiento conducen indefectiblemente a la
absolutoria, pero sólo la que se fundamenta en la duda absoluta da lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo. El
tema no es pacífico en la doctrina, pues existe una posición
respetablemente mayoritaria que considera que cualquier estado del conocimiento por debajo de la certeza positiva, conduce a la aplicación del principio in dubio pro reo, lo que genera una identificación del principio de inocencia e in dubio
pro reo: “Su contenido, al menos para el Derecho procesal
penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena
y, por ende, la aplicación de una pena sólo puede ser fundada
en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia del
hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta
de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir
la situación de inocencia, construida por la ley (presunción),
que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la
absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la
verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena
y desembocan en la absolución

Culpa noción

2.6. PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL MÍNIMO61
Por las graves implicaciones que acarrea la aplicación de las consecuencias del proceso penal, como lo es la imposición de una pena, se dispone
que el derecho penal solo debe intervenir en aquellas oportunidades para las
cuales, han fracasado otras medidas o medios menos gravosos, a través de
los cuales se ha pretendido solucionar el conflicto. Por ello, se indica que el
derecho penal es la última ratio, es decir, que debe recurrirse a este en última
instancia, por ser precisamente materia gravosa, a través de la cual, se restringen derechos tan fundamentales, como lo es la libertad de las personas.
Por la naturaleza del derecho penal, a través del mismo el Estado
pone en práctica su capacidad de punir o sancionar aquellas conductas que
han afectado bienes jurídicos considerados fundamentales. Se afirma que esta
potestad punitiva estatal, se traduce en el ejercicio de violencia legitimada, y
que debe y puede actuar, bajo circunstancias muy calificadas. Por estos motivos, si es posible dar solución al conflicto social generado a través de otras
vías menos gravosas que el derecho penal, se deberán aplicar las mismas.
En relación con este efecto limitador de la actividad punitiva estatal,
en doctrina se indica:
Aunque es un principio más que todo dirigido al legislador
a quien tiene el poder de definición de lo prohibido penalmente, ampliando o reduciendo de esa manera el campo de
lo criminalizalizado, existen implicaciones del principio en
la aplicación e interpretación del derecho penal. Aquel poder
de definición, sin embargo no es absoluto. El legislador no
puede criminalizar conductas inocuas o de daño insignificante. 

La teoría del delito, al establecer en forma anticipada, cuáles son los
parámetros que se van a analizar en toda conducta señalada como delictiva,
genera seguridad jurídica –principio fundamental de un Estado constitucional
de derecho en la medida de si no se cumple con tales requisitos señalados en
estos parámetros, se estará ante una conducta que no es ilícita. De ahí la importancia de la labor que debe realizar la Defensa Pública en tal sentido. Por
una parte, si se impone una sentencia condenatoria, la conducta debe cumplir
con tales requisitos. Caso contrario, si no se cumple con los mismos, se impone el dictado de una sentencia absolutoria.
La función de la teoría del delito, como garantía para el encartado,
queda clara en dos sentidos: por una parte actúa como presupuesto de una
sentencia justa y logra a la vez generar seguridad jurídica

Existen dos posibilidades al iniciar la estructura del delito.
Por una parte, la dogmática puede prescindir de la construcción de un especial concepto de acción y de empezar directamente con la tipicidad, por entender que no es posible una
definición general de acción, previa a las categorías jurídicas,
o por lo menos, que aún siendo posible, carecería de todo valor sistemático por su excesiva generalidad. Por otra parte, la
ciencia puede también intentar dilucidar con carácter general,
y antes de discutir los propios elementos del delito, qué deba
entenderse por acción en Derecho Penal. El camino correcto
sigue siendo el segundo, pues, aun cuando deba admitirse que
sólo en el tipo, en la antijuricidad y en la culpabilidad se decide la suerte de la dogmática jurídico-penal , es necesario un
concepto de acción al que puedan referirse estos elementos
como características suyas y ello no sólo por razones gramático-constructivas…

Cuando hablamos de conducta nos referimos a la acción
humana voluntaria, es decir, a la manifestación real, en un
hombre de esa facultad llamada voluntad que implica conocimiento […] El conocimiento tiene que versar sobre lo que
se quiere realizar, así la voluntad siempre acarrea o trae consigo una finalidad, quien actúa siempre se propone un fin, no
importa si ese fin está tomado en cuenta por la Ley, pero también mentalmente todos nosotros seleccionamos de alguna
manera los mejores medios para llevar a cabo nuestra acción
y de alguna manera tomamos o no tomamos en cuentas efectos concomitantes de esa acción79.

En este concepto esgrimido por la jurisprudencia, se indica que en la
acción, se persigue una finalidad y se da la presencia de dos elementos: uno
volitivo y otro cognitivo que se entienden en el sentido de que toda conducta
humana, siempre persigue una finalidad determinada. Por tanto, se necesita
querer y conocer lo que se hace, en razón de que es imposible querer algo
que se desconoce. Bajo la misma óptica, también con respecto al concepto de
acción, a nivel de la jurisprudencia nacional, se ha indicado:
Efectivamente, como ya lo ha señalado con antelación la jurisprudencia de casación (ver voto 101-F, de las 9 hrs. del 3
de marzo de 1995), si se parte de que la acción es un movimiento corporal presidido por una finalidad, es decir la exteriorización de esa finalidad, debe estarse a la constatación de
ambos aspectos para determinar la existencia de una o más
acciones. Si la proximidad funcional y fenoménica (temporal
y espacial) del hecho evidencian una sola finalidad, se tratará
de una sola acción8

Desde la óptica de la teoría causalista de la acción, se deben destacar
tres elementos fundamentales: Primero, la manifestación de voluntad, donde
carece de interés el contenido de la voluntad, es decir, lo que se ha querido.
Además, la manifestación de la voluntad debe ser consciente, espontánea y
exteriorizada, ya que por ejemplo no constituyen acción, los hechos realizados en sueños o por movimientos meramente reflejos, y menos aun aquellos
que se realizan, cuando el sujeto se encuentra constreñido por una fuerza
irresistible, por ejemplo, la persona que es obligada a redactar un documento
falso. Segundo: El resultado puede consistir en una modificación o cambio
del mundo exterior, como consecuencia de la manifestación de voluntad, o
bien en el mantenimiento de ese mundo exterior, a causa de que no se realice
una acción esperada y exigible. Tercero: Debe existir una relación de causalidad, consistente en una precisa relación entre los dos elementos anteriores:
manifestación de voluntad y resultado.

2. TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN
A contrario sensu de lo que sucede con la teoría causalista, la finalista
parte de otros presupuestos. En ella se define la acción de la siguiente forma:
Según la teoría final de la acción, la acción humana no sólo
es un curso causal llevado por la voluntad, sino, de acuerdo con su esencia, ejercicio de actividad final. La finalidad
descansa en la capacidad del hombre para prever, dentro de
ciertos límites, las consecuencias de su intervención causal
y, conforme a un plan y mediante la aplicación de sus recursos, dirigir el proceso hacia la meta deseada. La voluntad
que guía el acaecer causal es por ello la espina dorsal de la
acción final , el factor de dirección que sobredetermina el
acaecer causal externo . La dirección final de la acción se
realiza en tres fases: comienza con el adelantamiento mental de la meta, sigue con la elección de los medios precisos
para alcanzarla y termina con la realización de la voluntad de
acción en el mundo del acaecer real. Ejemplo: En el supuesto de un disparo mortal, primero el autor elige a la víctima,
luego selecciona el arma, apunta con ella y a continuación,
apretando el gatillo, realiza su voluntad homicida85.

El delito omisivo se caracteriza por la existencia del incumplimiento
de un mandato de acción; por ejemplo, el incumplimiento de dar auxilio a la
persona que lo necesita, en virtud de las circunstancias en donde se encuentra.
Enrique Bacigalupo analiza, en forma muy clara, los requisitos que
deben concurrir a efectos de afirmar la existencia de un delito de omisión.
Para ello indica que se trata de delitos tipificados expresamente en el Código
Penal y que se agotan en el incumplimiento del mandato de acción, y refiere
varios elementos para ello. Señala además que la tipicidad de una omisión,
depende de que se haya dado una situación en donde se genere el deber de
actuar, que el obligado a actuar no haya cumplido con esta obligación, y que
haya tenido capacidad para hacerlo184.

Luego señala Enrique Bacigalupo, en forma concreta, cada uno de
los requisitos que deben concurrir para estar frente a un delito de omisión.
Refiere, en primera instancia, la situación generadora del deber de obrar. Esta
situación típica está descrita en la ley como presupuesto del deber de actuar y,
es por ello, el primer elemento del tipo de los delitos de omisión.
Como segundo requisito, Bacigalupo indica la no realización de la acción mandada, es decir, la verificación de que la acción mandada y generadora
del deber, haya sido incumplida. Precisamente de ahí surge el carácter o la
naturaleza de delito de omisión. Lo anterior se verifica comparando la acción
realizada por el obligado con la acción que le era impuesta en la situación generadora del deber. Si ambas no coinciden, se habrá cumplido con el segundo
elemento de la tipicidad de los delitos propios de omisión. Y como tercer elemento, refiere el poder de hecho para realizar la acción mandada. Por ello se
indica que la tipicidad de la omisión, depende de que el omitente haya tenido la
capacidad para realizar la acción mandada, lo que presupone el conocimiento
de la situación generadora del deber y el conocimiento de los medios para llevar a cabo la acción, así como del conocimiento del fin de la acción185.

Sobre el delito de omisión propia, anteriormente se establecieron sus
rasgos fundamentales. No obstante, se puede señalar de conformidad con lo
indicado que Se llaman omisiones propias o tipos de omisión propia a
aquéllos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica189

Además, Zaffaroni indica que estos tipos penales se caracterizan,
porque no tienen un tipo activo equivalente, y que vienen a ser todos aquellos
tipos penales, en donde el legislador impone una sanción ante la inobservancia de una conducta determinada; por ejemplo, el delito de omisión de auxilio, al que ya se hizo referencia anteriormente. Sobre este tipo de omisión,
también se ha señalado:
Existe un primer grupo de disposiciones en las cuales se sanciona la infracción de un deber de actuar, seguido o no de un
resultado, son los llamados tipos de omisión propia o pura u
originales; así denominados por su consagración expresa en
la ley, en los cuales, como se vio, se castiga la simple infracción de un deber de actuar: un ejemplo lo tenemos en el Nº
144 del c.p.190.
Este primer tipo de omisión al que se denomina omisión pura o propia, surge cuando la ley penal castiga la simple infracción del deber de actuar.
Ejemplos de este tipo de delito omisivo son, la omisión de auxilio y la omisión de prestar alimentos. La tarea dogmática en este ámbito, consiste en establecer, bajo qué condiciones, si no se evita el resultado de un tipo prohibitivo,
es punible de la misma manera que su realización activa.

Se llaman omisiones impropias o tipos de omisión impropia
a aquéllos en que el autor sólo puede ser quien se encuentra
dentro de un limitado círculo […] que hace que la situación
típica de la omisión equivalga a un tipo activo. Los tipos de
omisión impropia tienen un equivalente y la posición en que
debe hallarse el autor se denomina posición de garante192.
Varios aspectos se deben destacar de la anterior cita. En primer lugar,
la acción omisiva tiene su equivalente en la existencia de un tipo penal activo;pero se da una circunstancia particular y es que solamente puede ser autor,
quien se encuentre dentro de un limitado círculo. Tal situación surge por la
calidad especial que debe presentar o poseer el autor de dicho ilícito. En este
caso en particular, debe tener la calidad de garante. Con ello se quiere señalar
que dicha persona tiene la obligación de evitar el resultado.
Se ha cuestionado al respecto que la ley debe indicar cuáles son esas
fuentes que otorgan o generan la obligación de garante, como una forma de
poner a salvo el principio de legalidad y, por ende, no crear tipos penales que
por su conformación, serían inconstitucionales. En tal sentido, algunas legislaciones han optado por señalar en forma concreta, cuáles son esas fuentes
que generan la obligación de garante. Así el Código Penal Colombiano del
2000 establece:

Ya hemos puesto de manifiesto que las leyes penales no sólo
incriminan como delito hechos en los que la finalidad del autor
se dirige a la realización del tipo (delitos dolosos). Junto a estos delitos se encuentran otros en los que la finalidad del autor
no se dirige a la realización del tipo, pero éste se cumple como
consecuencia de la negligencia, es decir, la falta de cuidado
observada por el autor. Estos últimos son los delitos culposos.
Por lo tanto, no sólo la dirección de la voluntad a la realización de un hecho prohibido es presupuesto de la aplicación
de una pena; también la expresión de desprecio por los bienes jurídicos ajenos, manifestada en un comportamiento descuidado (negligente) es constitutivo del delito. Mientras en
el delito doloso el disvalor de la acción está constituido por
la voluntad de realizar el tipo, el disvalor de acción del delito
culposo proviene del descuido del autor y la correspondiente manifestación de menosprecio por los bienes jurídicos de
otros o de la comunidad202.

La naturaleza del delito culposo se fundamenta en que su aparición
se da precisamente, al concretarse una falta al deber de cuidado, al que todos
estamos obligados en las diversas actividades que a diario realizamos. En
este sentido, se debe tener presente que la multiplicidad de actividades que
realizamos, están sometidas a un riesgo.
No obstante, se habla de la existencia de un riesgo normal o, más precisamente enunciado, como un riesgo permitido. Desde esta perspectiva, la
conducta culposa nace a la vida jurídica, al momento de que se despliega una
actividad cualquiera. Pero se sobrepasa ese riesgo normal o permitido y se
genera un resultado que afecta un bien jurídico tutelado por el ordenamiento
jurídico. Es aquí cuando se afirma que dicha conducta se generó, faltando al
deber objetivo de cuidado al que estaba obligado.

Para los efectos pertinentes, lo que debe estar claro es que configuran
delitos culposos, todas aquellas conductas que se realizan, faltando al deber
de cuidado al que se está obligado. Precisamente, atendiendo la naturaleza de
este tipo de delitos, es imposible pretender que exista un Código Penal que
refiera todas estas faltas del deber de cuidado, como constitutivas del delito
culposo. Tal tarea ha sido realizada por la doctrina y la jurisprudencia, las
cuales han ido depurando tal concepto, de tal forma que no exista afectación
del principio de legalidad.
El tema del deber objetivo de cuidado, no es un concepto tan novedoso como puede pensarse. En este sentido, se afirma:
El concepto de deber objetivo de cuidado, sin embargo, no es
nuevo, ya que, Engisch, en 1930, incluyó la necesidad de su
presencia en el tipo de injusto del delito imprudente204.
Otro aspecto importante por resaltar, es que el Código Penal, por lo
general, regula delitos de naturaleza dolosa. Pero cuando se trata de regular
uno de índole culposa, expresamente lo señala, de tal manera que solo pueden
constituir delito culposo, aquellos que expresamente están referidos así en el
código sustantivo. Se entienden aquellos en donde:

Asimismo, debe tenerse claro que el delito culposo, no se encuentra
determinado con precisión en la ley, pues le corresponde al juez determinar en
cada caso en particular, el contenido de esa acción que faltó al deber objetivo
de cuidado. Por ello se afirma que el delito culposo, es un tipo penal abierto,
en consideración a que en cada caso en particular, debe el juzgador determinar cuál era el deber de cuidado que debía cumplir el agente. En este sentido,
el juez debe poseer un punto de referencia para llevar a cabo la comparación,
entre la acción realizada y la acción que se consideraba, era la que debía
realizarse, con el fin de establecer, si la acción fue realizada faltando al deber
objetivo de cuidado. Por esto se afirma que
El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste,
por tanto, en la divergencia entre la acción, realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observar206.
En igual sentido, sobre el deber de cuidado se ha indicado:
Para efectos de establecer ese deber de cuidado se han construido diversas herramientas dogmáticas, resalta, por ejemplo, la medición de cuidado de acuerdo al ciudadano medio
cuidadoso, en este caso se examina la diligencia que hubiera
puesto ese ciudadano promedio. En este criterio, dice Bacigalupo, habría que aceptar también los conocimientos especiales, fuera del promedio que pueda tener el ciudadano,
como sería el caso del cuidado del químico al manejar las
sustancias radioactivas (conocimiento superior al promedio
por los estudios y la experiencia) o el del conductor experimentado (conocimiento de conducción superior al promedio), etc.207

Estos dos criterios pueden ayudar al juzgador a determinar cuál era el
deber objetivo de cuidado al que estaba obligado el agente. Por una parte, el
criterio del ciudadano medio que se fundamenta o es equivalente al buen padre
de familia del que hace referencia la ley civil, de lo que trata es de examinar
la situación concreta a la luz de la actuación que hubiera llevado a cabo un
hombre prudente y diligente, ubicado en la misma situación, en donde estuvo
el autor.
El segundo criterio, hace referencia más bien al análisis de las características personales del agente. En este sentido, el deber de cuidado será
mayor para quien ante las circunstancias concretas, se encontraba en mejores
condiciones, que para aquel que no contaba con ellas. Por ejemplo, ante una
situación de posible ahogamiento en el mar de una persona, el deber de cuidado exigido, será mayor para el experto nadador que se encuentra en condiciones físicas adecuadas para realizar el rescate, que para la persona que apenas
ha iniciado las clases con la finalidad de aprender a nadar209.
No puede obviarse que se presentan en la práctica diaria, situaciones en donde se establece lo que se denomina culpa concurrente o concurrencia de culpas, que ocurre o se da cuando se logra acreditar que, en forma
simultánea, varias personas faltan al deber objetivo de cuidado al que están
obligadas, con lo cual contribuyen, en igual forma, a la producción del resultado final.
En este caso en particular, la responsabilidad penal es de ambas personas, pero sí tiene que ver con la responsabilidad civil, ya que en tal esfera,
cada autor carga individualmente con la culpa que le corresponde, por lo que
muchas veces, el establecimiento de la culpa concurrente, puede representar un gran beneficio para la parte que se representa, pues sirve para liberar
del pago de acciones civiles resarcitorias210. En la jurisprudencia nacional,
el tema de la concurrencia de culpas ha sido analizado bajo las siguientes
circunstancias:

Otro aspecto al que se refiere la resolución antes citada, es lo concerniente al análisis del riesgo, al que se debe dar especial énfasis en esta categoría de delitos, a efectos de establecer, si efectivamente estamos en presencia
de una acción delictiva o no. En este sentido, se refirió:
Si por lo general, una gran mayoría de los acontecimientos
del hombre en su vida de relación con los demás son prácticamente previsibles y evitables, de donde se colige que sería
imposible el desarrollo social a menos que se admita -como
en efecto se hace- un riesgo en actividades como la navegación aérea, el transporte automotor, tráfico ferroviario,
cirugía, etc. Este tipo de actividades, y se podrían enumerar muchas más, son apreciadas por el derecho como socialmente adecuadas y no son calificables de culposas. «Estas
consideraciones muestran dos cosas: primero, que deben ser
aceptados determinados riesgos que, a pesar de un gran despliegue de reglas de cuidado, son imposibles de domeñar por entero; segundo, que igualmente hay que aceptar acciones
descuidadas si es que no se pretende paralizar en gran parte
la vida social.» (GOESSEL: Óp. cit- p. 28.) De consiguiente,
si hay un riesgo permitido, dentro de lo que se denomina
acción socialmente adecuada, es claro que la culpa penal es
una acción que excede la permisión del riesgo, por lo que
se trata de una acción socialmente inadecuada. En el caso
de autos, se describe la acción del imputado García Vargas
quien, por conducir un vehículo a «exceso de velocidad» por
una vía debidamente demarcada, no pudo evitar la invasión
del carril contrario a aquel por donde circulaba, chocando
de frente contra una motocicleta que estaba detenida cediéndole el paso y produciendo las lesiones a B. A. y J. G. (v. fl.
162 ft. y vt.). La permisión de transitar por las vías públicas
a velocidades que hacen posible la causación de resultados
lesivos a bienes jurídicos no es ilimitada, y llega no solo a
las autorizaciones que la ley o los dispositivos fijos de tránsito establecen, sino que se reduce (el permiso) de acuerdo
a las circunstancias de tiempo y lugar como por ejemplo un
accidente en carretera, la presencia de operarios en la vía o
de niños atravesando la calzada, lluvia, neblina, derrumbes,
etc. En el presente caso, tiene acreditado el a quo la conducción de un automotor a una velocidad tal que hizo imposible
su maniobrabilidad, lo que se constituyó en causa directa de
las lesiones de los ofendidos. Es muy claro que se excedió el
riesgo permitido y, en términos generales, la falta al deber de
mantenerse dentro de los límites de la permisión es configurativa de la culpa penal212Se parte de aceptar que la vida moderna, impone la necesidad de realizar acciones que, por su naturaleza, implican un riesgo por sí mismas. Pero
tal riesgo se encuentra dentro de lo previsible e, incluso, dentro de lo permitido para efectos de lograr que la vida social transcurra con normalidad, y
además, en forma cada día más fácil. Por ejemplo, la puesta en práctica de un
sistema moderno de trenes eléctricos, con la finalidad de movilizar un mayor
grupo de personas y a una distancia mayor, en menor tiempo, es una actividad
que implica riesgos, pero dicho riesgo se encuentra dentro de lo permisible y
lo que se denomina socialmente adecuado. No obstante, si se falta al deber de cuidado, cuando no se le da el
mantenimiento que requiere dicha maquinaria, razón por la cual se produce
un grave accidente con pérdidas humanas, es un riesgo que sale de lo permitido y lo socialmente adecuado. En estas circunstancias concretas, es dable
afirmar que se creó un riesgo que va más allá del riesgo permitido, y que
como tal, es configurativo del delito de homicidio culposo.
Igual sucede con el que maneja un vehículo, a sabiendas de que el
mismo se encuentra con las llantas (o gomas) sumamente gastadas y con los
frenos dañados, y resulta que el conductor pierde el control del mismo y atropella a una persona que se encuentra ubicada en la acera, ya que el percance
ocurrió, debido al mal estado de las llantas y los frenos, razón por la cual el
conductor no pudo controlar dicho vehículo. 

EL RESULTADO EN EL DELITO CULPOSO
Otro aspecto de importancia esencial en el delito culposo, es lo atinente al resultado. Sobre el particular se ha mencionado:
Como ya se ha dicho, las acciones imprudentes solo son castigadas por imperativo del principio de intervención mínima
del derecho penal, en la medida en que producen determinados resultados. El desvalor de la acción (la acción imprudente)
no es, por sí, suficiente para determinar una sanción penal, es
preciso, además, que se conecte con el desvalor del resultado
(la producción de un resultado prohibido). La producción del
resultado es el componente de azar de los delitos imprudentes, porque solo cuando existe pueden ser estos castigados,
por más que la acción imprudente sea la misma, se produzca
o no produzca el resultado. Pero esto no quiere decir que el
resultado sea una pura condición objetiva de penalidad y que
basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que
la acción imprudente sea ya punible. El resultado para ser
imputado al autor de la acción imprudente, debe estar en una
determinada relación con esta y ser la consecuencia lógica
del peligro inherente o creado por la acción misma220.

1. CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD
La antijuricidad constituye el segundo gran estadio de la teoría del
delito; pero a ella se accede una vez que se ha comprobado que el hecho
acusado, efectivamente se subsume en el tipo penal. Con ello se pretende
establecer, si el hecho puede producir responsabilidad penal, y, por ende, si
es antijurídico, lo cual se debe entender desde el punto de vista de que si el
hecho es contrario a derecho, injusto o ilícito. Sobre tal concepto se expresa
en doctrina:
El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. A
diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría
del delito, la antijuricidad no es un concepto específico del
derecho penal sino un concepto unitario, válido para todo el
ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas
en cada rama del mismo232.Es antijurídica toda aquella conducta que contradiga el ordenamiento
jurídico, salvo que se esté en presencia de una situación, en donde el mismo
ordenamiento jurídico, faculta para actuar en contra de dicha norma. Pero
tiene que concurrir en la especie, una causa de justificación que expresado en
palabras sencillas, es una autorización que el mismo ordenamiento jurídico,
da para actuar de tal forma que se afecta un bien jurídico considerado fundamental, permiso que como tal excluye la antijuricidad de la conducta. P

A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento
jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no
se agota, sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material
reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere
proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material. Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo
fenómeno234.
De la anterior cita se desprende que la antijuricidad formal, surge por
la contrariedad que se da entre una acción y el ordenamiento jurídico. Pero
para que surja la antijuricidad material, se requiere que dicha acción efectivamente, afecte un bien jurídico protegido. Asimismo, se da entre ambos tipos
de antijuricidad, una relación de género a especie, en donde la antijuricidad
material es fundamental para efectos de que se realice una interpretación restrictiva de los tipos penales, por cuanto la misma implica que un hecho es
materialmente antijurídico. Cuando es lesivo para bienes jurídicos, se habla
entonces de la dañosidad social del hecho.

Mediante esta distinción se examina el mismo hecho antijurídico desde dos perspectivas distintas: por un lado en cuanto
comportamiento contrario a las disposiciones del ordenamiento jurídico; por otro en cuanto acto jurídicamente desvalorado por su contenido.

Como se ha evidenciado entre antijuricidad formal y la material, se
da una relación directa que en realidad lo que hacen es complementarse entre
sí. No obstante, lo que prevalece es la constatación de la efectiva afectación
del bien jurídico tutelado, pues de nada sirve una acción que contradiga el
ordenamiento jurídico, si la misma no afecta en forma efectiva, un bien jurídico en particular, pues al fin y al cabo es lo que debe considerarse. En este
sentido, se afirma:
…la mera subsunción formal de la acción en el tipo no alcanza para afirmar la tipicidad; es necesaria, además, la concreta
afectación del bien jurídico y que la acción caiga dentro del
ámbito de prohibición de la norma237.
De esta manera, se visualiza la antijuricidad formal como la contradicción entre la acción y la norma, mientras que la antijuricidad material, se
refiere al menoscabo que sufre el bien jurídico protegido por la correspondiente norma. A su vez, la antijuricidad material es la que establece por qué
razones el legislador ha conminado con pena, un determinado comportamiento que implica el menoscabo de un bien jurídico considerado esencial dentro
del grupo social. De tal forma, con la lesión del bien jurídico, se afecta o se
produce un daño a la comunidad.

El autor alemán, Hans-Heinrich Jeschek, con respecto al tema de la
antijuridicidad material, hace un planteamiento importante y dentro de sus
afirmaciones, refiere: a) La antijuricidad material es por de pronto la guía del legislador para establecer los tipos penales, así como la
idea rectora de los órganos dedicados a la persecución
penal, si tienen que buscar el precepto penal aplicable
en el caso concreto. El punto de vista de la antijuricidad
material permite, además, escalonar el injusto según su
gravedad y expresar las diferencias graduales en la medición de la pena. La contemplación material posibilita
también la interpretación de los tipos atendiendo a los
fines y representaciones valorativas que les sirven de
base.
b) Una importante consecuencia de la consideración material de la antijuricidad es, además, la posibilidad de estimar una causa de justificación aun cuando, guardando
silencio, la ley, la ponderación de bienes e intereses conforme a la misma revela que los fines y representaciones valorativas que subyacen en la norma jurídica deben
ceder ante los bienes de superior rango y los intereses
legítimos a los que sirve cada acción238.3. LA AFECTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Pero siempre dentro del análisis de la antijuricidad, se hace necesario investigar la existencia de otro elemento que forma parte de esta, y es la
afectación del bien jurídico tutelado. Este tema es sumamente polémico y ha
despertado criterios a favor y en contra, por lo que aquí no se puede ignorar,
por cuanto un manejo adecuado del mismo, puede representar el dictado de
una sentencia absolutoria.
En realidad se trata de un tópico que representa una importancia fundamental, cuando se analiza la antijuricidad, al cual se le conoce como la
afectación al bien jurídico tutelado. Pero también se le conoce en la doctrina,
como insignificancia, ofensividad o lesividad, ya que con todos estos conceptos manejan la misma idea. Seguidamente, se va ahondar un poco en el tema,
para una mayor comprensión del mismo y su efecto en la antijuricidad.

Se destaca del aporte de Birnbaum, su afirmación del hecho de que
la acción delictiva no lesiona derechos, sino bienes y se distingue de Feuerbach, en que su posición no se fundamentó en ninguna concepción filosófica
del Estado, sino que dio por aceptada, la necesidad de que exista el Estado
para garantizar suficientemente los bienes de la sociedad; es decir, aquellos
que por naturaleza, se hayan dado a los hombres y los que sean resultado del
desarrollo de la sociedad, como unión burguesa. Además, Se le criticó que no
logra precisar el contenido del bien, sobre la base del cual pretende construir
una teoría material del delito, y bajo estas circunstancias, el criterio de que
un objeto sea merecedor de protección penal, dependerá en última instancia,
de una decisión política que inutiliza el concepto de bien jurídico, como valla limitadora del ius puniendi. Aunque se reconoce que su contribución fue
permitir la distinción entre lesión y puesta en peligro; por otro lado, coadyuva
a facilitar la clara diferenciación entre tentativa y consumación y, a su vez,
al hablar de bien, se relaciona con una persona, por lo que permitió una objetivación de lo que antes estaba situado en la esfera puramente espiritual (el
derecho subjetivo)241.

Se hablará, entonces de la vigencia penal del principio de
ofensividad o lesividad u ofensión, para expresar el dogma
nullun crimen sine injuria, esto es, que todo delito comporta,
necesariamente, un daño u ofensa a un bien jurídico determinado, y no es imaginable un delio que no la realice. El delito,
pues, conlleva la exteriorización y materialidad de un hecho
y, al mismo tiempo, que con tal hecho se dañe un bien jurídico protegido.- se va a diferenciar así el delito de las simples
actitudes interiores, de un lado y, de otro, de los hechos materiales no lesivos de bien alguno253.

¿Qué es bien jurídico? Si aceptamos que los seres humanos
somos el centro del quehacer social -en tanto el postulado
principal de la república es, precisamente, el ser humano-,
podría decirse que los bienes jurídicos representan intereses
relevantes de las personas en tanto sujetos sociales. La vida
en sociedad requiere la protección de ciertas zonas e intereses individuales y de ciertos límites de relación entre sujetos
y de relación entre el poder estatal y los sujetos (en el tanto la
colectividad y no un grupo específico sean los beneficiarios).
Desde este punto de vista, el bien jurídico no es patrimonio
sólo del derecho represivo, sino del derecho, como regulador
de relaciones interpersonales y sociales256.

En la jurisprudencia nacional también la afectación del bien jurídico
tutelado, ha sido objeto de análisis, en diversas resoluciones de los diferentes
tribunales, así en una de ellas se ha señalado:
El principio de insignificancia tiene aplicación cuando se
aprecia que existe una adecuación formal de la conducta verificada en el mundo de la vida con lo descrito por el tipo
penal, y, cuando analizada la lesión al bien jurídico en esta
sede de la tipicidad, resulta que su lesión o puesta en peligro
es poco significativa o importante. El papel del bien jurídico
como herramienta de análisis típico ha sido subrayado claramente por nuestra Sala Constitucional en su jurisprudencia,
camino iniciado con el fallo 525-93 seguido por otras igualmente importantes resoluciones como los Votos 6410-96;
5373-96; 2030-98, en donde se manifiesta con claridad que
no se puede estar únicamente a la mera adecuación formal
de la conducta para tener por afirmado el juicio de tipicidad,
sino que aún es necesario constatar la lesión al bien jurídico.
El principio de insignificancia indica que cuando se constata
que esa lesión del bien jurídico es poco significativa o importante, entonces la conducta es atípica. Este principio fue
adoptado por Claus Roxin, importante jurista alemán, quien
ya en los años setenta consideró, con razón, que una actividad estatal de persecución en estos supuestos es totalmente
desproporcionada. Es por ello que se ha dicho en nuestro medio que… el derecho a castigar no puede implicar en modo
alguno el castigo absoluto y definitivo de todos los hechos,
incluso de aquellos que de manera nimia y poco importante
lesionan o ponen en peligro el bien jurídico penalmente tutelado. Solo podrán castigarse aquellas conductas que afecten
significativamente la relación de disponibilidad que revela
el ente que ha sido elevado al nivel de bien jurídico. Lo que
en este examen resulte nimio, poco importante o insignificante en relación con la entidad del bien jurídico penalmente
tutelado habrá de quedar fuera y descartado de la actividad
del sistema de justicia penal, en la medida que el sistema penal sea consecuente con este objetivo, podrá alcanzar alguna
cuota de justificación a su operación en el marco del Estado
de Derecho.

Por el contrario, la teoría normativa (Frank, 1907) no considera la relación psicológica como decisiva, sino a la reprochabilidad del autor. La teoría psicológica no pudo superar la
contradicción que le significaba tener que excluir la culpabilidad donde se daba sin embargo dolo (p.ej, en los casos de
coacción), afirmarla donde no se daba relación psicológica
alguna, como en el caso de la culpa inconsciente, en el que el
autor ni siquiera se representó la posible realización del tipo.
Para la teoría normativa la reprochabilidad, y por lo tanto la
culpabilidad, dependía de a) que el autor hubiera sido capaz
de culpabilidad; b) que hubiera actuado dolosa o culposamente; c) que el comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exigible. (es decir, que no hubiera estado amparado a una causa de inculpabilidad).322
En términos sencillos, la teoría psicológica se distingue, porque el
agente es culpable, cuando está psicológicamente relacionado con el hecho
cometido, lo que se presenta en dos modalidades: en forma dolosa, cuando
tuvo el propósito de causar el resultado, y culposa, cuando infringe un deber
de cuidado. Bajo estas circunstancias, el contenido de la culpabilidad se agota
en el plano psicológico, es decir, en la esfera íntima y no visible del autor. En
tanto que la teoría normativa, parte de señalar que la mera relación psicológica con el hecho cometido, no es lo que permite elaborar el concepto jurídico
de culpabilidad, sino más bien el análisis de las circunstancias del hecho y la
capacidad de imputación. Por ello se indica que una conducta culpable, es una
conducta reprochable.

Actualmente la culpabilidad está compuesta por (a) la imputabilidad del
agente. (b) el conocimiento de la ilicitud y (c) el poder actuar
conforme a derecho (exigibilidad). De acuerdo a ello la culpabilidad se define «… como el juicio de reproche personal
que se dirige al sujeto por la razón de que, no obstante poder
cumplir las normas jurídicas, llevó a cabo una acción constitutiva de un tipo penal; es decir, en atención a que realizó
una conducta prevista como delito pese a que estaba en situación de actuar de modo distinto…» (CORDOBA RODA,
JUAN: Culpabilidad y pena. BOSCH, Casa Editorial, S.A.,
Barcelona, 1977, p. 16.). La culpabilidad normativa obliga al
juzgador a apreciar las circunstancias que rodean al agente
al momento del hecho, para establecer si el ordenamiento jurídico podía -bajo las circunstancias concretas- requerir con
mayor o menor severidad una acción ajustada a derecho, y
así cuanto más exigible más reprochable y por el contrario
cuanto menos exigible menos reprochable. La culpabilidad
no es sino el reproche por actuar con conciencia clara de la
ilicitud del hecho que se realiza, junto al incumplimiento con
el derecho y con la sociedad -sin riesgo físico y sin presión
psíquica insuperables- en circunstancias idóneas para actuar
correctamente. Se trata de una opción realizada consciente,
donde el sujeto se inclina por la violación de la norma no
obstante haber podido actuar conforme a derecho323.

Además, se indica que la teoría normativa de la culpabilidad, permitió el desplazamiento del dolo y la culpa, fuera de la culpabilidad, lo que bajo
la influencia de la teoría finalista de la acción, la reprochabilidad presupone
la capacidad de motivarse por la norma. Por tanto, quien realiza un hecho
típico y antijurídico, será culpable, si podía motivarse por la norma, es decir,
si podía obrar de otra manera. Consecuencia de ello, es que el dolo y la culpa
que inicialmente se ubicaron de conformidad con la teoría psicológica en la
culpabilidad, ahora pasan a la tipicidad, en tanto que la culpabilidad se llena
por el análisis de la reprochabilidad.

La comprobación de la realización de una acción típica, antijurídica y atribuible no es suficiente para responsabilizar
penalmente a su autor. La responsabilidad penal o responsabilidad criminal depende de que el autor haya obrado culpablemente.
La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica,
antijurídica y atribuible sea criminalmente responsable de la
misma.326 Se puede conceptualizar la culpabilidad como:
La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad
de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por
la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que
la integran la capacidad en la que se funda la culpabilidad
son: a) la capacidad de conocimiento de la desaprobación
jurídico-penal del acto y b) la posibilidad de motivarse de
acuerdo con ese conocimiento (capacidad de motivación en
sentido estricto). Dicho de otra manera: una persona es capaz
de motivarse por el derecho si pudo conocer la desaprobación jurídico-penal y si además pudo motivarse de acuerdo
con ese conocimiento327

La culpabilidad se constituye en una categoría, cuya función consiste,
precisamente, en acoger aquellos elementos que, sin pertenecer al injusto, determinan la imposición de una pena. Por ello la importancia de verificar en el
caso concreto, todos estos requisitos que hacen factible la imposición de una
pena. Sin embargo, su análisis también funciona en sentido contrario, es decir,
ante la ausencia de estos requisitos que la conforman, surge la imposibilidad
de imponer la pena. El fundamento de la culpabilidad se sustenta en señalar
que actúa culpablemente, quien comete un acto antijurídico, pudiendo actuar
de un modo distinto, es decir, conforme a derecho. No obstante, aun hoy día
el tema de la culpabilidad, es controversial. En este sentido se indica:
Según la concepción tradicional, actúa culpablemente el que
pudo proceder de otra manera. Esta definición refleja claramente el concepto tradicional de culpabilidad que se encuentra en cualquier manual o tratado de derecho penal. Pero esta
concepción, cuyas raíces ideológicas e históricas no vienen
ahora a cuento, es científicamente insostenible, ya que se
basa en argumentos racionalmente indemostrables: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente
se hizo; algo en lo que se puede creer, pero que no se puede
demostrar.

Como decía Engish, aunque, el hombre poseyera esta capacidad de actuar de un modo distinto a como realmente lo hizo,
sería imposible demostrar en el caso concreto si uso de su
capacidad, porque, aunque se repitiera exactamente la misma
situación en que actuó, habría siempre otros datos, nuevas
circunstancias, etc., que la harían distinta. La capacidad de
poder actuar de un modo diferente a como se actuó, es por
consiguiente indemostrable328.
La dogmática penal sustenta el concepto de culpabilidad, en el criterio de que la persona pudo actuar en forma distinta a como lo hizo, es decir,
optando por la no comisión de la conducta delictiva. No obstante, a pesar de
los ataques que se le formulan a este criterio, tampoco los detractores, como
Muñoz Conde, según la cita anterior, dan una solución que parezca más acorde con las circunstancias y que explique en forma coherente, cuál debe ser el
fundamento de la culpabilidad.
Se dice que es indemostrable el criterio de que la persona pudo actuar
de forma diversa a como lo hizo; pero tal criterio encuentra sustento real, cuando se analiza dentro de la misma culpabilidad, la existencia de los diversos elementos o requisitos que la conforman.
Bajo esta óptica se puede entonces constatar si la persona pudo o estaba en condiciones de actuar en forma diversa a como lo hizo; por ejemplo,
si actuó bajo coacción o amenaza, sin posibilidad alguna de actuar en forma
diversa a como lo hizo, etc.

1. LA IMPUTABILIDAD
A la imputabilidad también se le conoce como la capacidad de culpabilidad y, a través de ella, se lleva a cabo el reproche o desaprobación personal por la realización del injusto penal. En doctrina se define de la siguiente
forma:
Bajo este término se incluyen aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para
motivarse (edad, enfermedad mental, etc.). Es evidente que
si no se tienen las facultades psíquicas suficientes, para poder ser motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad
[…]331.
Cuando se analiza el tema de la culpabilidad, se alude a la necesidad
de que la persona al momento de la realización del hecho señalado como delictivo, posea la capacidad psicológica que le permita comprender la desaprobación jurídico-penal del acto que realiza y para dirigir su comportamiento de
acuerdo con esa comprensión. En igual sentido, se señala:

EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD
1. ASPECTOS GENERALES
El conocimiento de la antijuricidad constituye un segundo elemento
de la culpabilidad, y deviene fundamental para establecer, si sobre la persona
acusada, se debe realizar el juicio de reprochabilidad. En este sentido, se entiende que la norma penal, solo puede motivar al individuo, en la medida en
que este pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones.
Si el sujeto desconoce que su actuar está prohibido, no tiene razón para abstenerse de su realización. La norma no lo motiva, y su infracción, si bien es
típica y antijurídica, no puede atribuírsele a título de culpabilidad371.
En el sentido anterior, se indica:
La posibilidad de comprender la antijuricidad del hecho es
una condición esencial de la existencia del delito: ello se desprende del principio de culpabilidad penal. Quien no tiene la
posibilidad de saber que su conducta está prohibida no puede
motivarse en la norma. Por esa razón, la imposibilidad de conocer la ilicitud elimina la culpabilidad y consecuentemente,
el delito372.
El conocimiento de la antijuricidad se establece como un elemento
fundamental de la culpabilidad, pues la ausencia de tal requisito, obliga a decretar la ausencia del reproche y, por ende, la no responsabilidad penal.
Sobre la conciencia de la antijuricidad, se ha indicado:
Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye un elemento de la culpabilidad el conocimiento de la
antijuricidad. Quien realiza dolosamente un tipo penal actúa,
por regla general, con conocimiento de la ilicitud de su hacer. Así como decíamos antes que la tipicidad es un indicio
de la antijuricidad, podemos decir ahora que la realización
dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañada de la
conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más cuanto
el bien jurídico protegido en el tipo en cuestión sea uno de los fundamentales para la convivencia y en cuya protección
tiene razón de ser el derecho penal. De ahí que, en la práctica,
el conocimiento de la antijuricidad no plantee demasiados
problemas y se parta de su existencia en el autor de un hecho
típico, no justificado, que sea imputable.
No obstante, el conocimiento de la antijuricidad no es un
elemento superfluo de la culpabilidad sino, al contrario, un
elemento principal y el que le da razón de ser. Lógicamente,
la atribución que supone la culpabilidad sólo tiene sentido
frente a quien conoce que su hacer está prohibido. La función
motivadora de la norma penal solo puede ejercer su eficacia a
nivel individual si el individuo en cuestión, autor de un hecho
prohibido por la ley penal (por tanto típica y antijurídica), tenía conciencia de la prohibición, pues, de lo contrario, este
no tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.

Para ingresar al tema del error de prohibición, se debe inicialmente
tener en primera instancia, claridad sobre lo que constituye en términos generales el error, para lo cual se ha indicado:
En general, existe error cuando una persona tiene una falsa representación de la realidad. El hombre requiere a cada
instante formarse una idea de las cosas, de las personas y
del mundo circundante, para tomar las decisiones en las que
fundamenta su actuar. La posibilidad de error acompaña al
hombre en cualquier actividad, errare humanum est-, de tal
modo que el error no es una excepción, sino una nota común
del conocimiento humano376.

Sobre el error de prohibición, se indica:
El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad
ni se vincula con ella, sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibición al que recae sobre
la comprensión de la antijuricidad de la conducta. Cuando
es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el
sujeto no hubiese podido comprender la antijuricidad de su
injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa
que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo
el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede
disminuirse hasta donde la ley lo autoriza.377
Se enmarcan dentro del error de prohibición, aquellos acontecimientos que afectan la comprensión de la antijuricidad de la conducta y que se
manifiestan bajo tres formas diversas. Cada una de ellas como se verá presenta consecuencias diversas. Estas formas son: error de prohibición vencible,
el invencible y el error culturalmente condicionado, los cuales en breve se
analizarán.
El error de prohibición también ha sido definido así:
Es éste el error que recae sobre la comprensión de la antijuricidad y por ende es un problema de culpabilidad. Cuando es
invencible siempre impide la comprensión de la antijuricidad,
pero también impide esta comprensión ya sea porque afecta
el conocimiento; o, en otros casos, dicho conocimiento existe
pero no puede exigirse la comprensión de la antijuricidad.
Este último, es el error de comprensión y es aquel que impide
la internalización o introyección de la norma.
Error Directo; recae sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (no le quitarás el terreno a otro ciudadano).
Error Indirecto: Falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga. Justificación Putativa.
Error de comprensión; afecta la comprensión de la antijuricidad378.
Asimismo, el error de prohibición se regula en los artículos 34 párrafo final y el artículo 35, ambos del Código Penal:
Error de hecho:
Artículo 34: Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien
supone erróneamente la concurrencia de circunstancias que
justificarían el hecho realizado.Error de derecho:
Artículo 35: No es culpable, el que por error invencible cree
que el hecho que realiza no está sujeto a pena.
Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho
podrá ser atenuada, de acuerdo a lo que establece el artículo
79.
En la jurisprudencia nacional sobre el error de prohibición, se ha indicado:

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA CONFORME
A DERECHO
Cuando se analiza el tema de la exigibilidad de la conducta conforme
a derecho, el cual constituye el tercer gran elemento de la culpabilidad, lo que
se pretende es analizar, si bajo las circunstancias en las que el agente actuó, le
era exigible actuar conforme a derecho.
Se debe recordar que el reproche personal se articula sobre la base de
que el autor se ha comportado de modo contrario al deber. Es decir se parte
del presupuesto de que la persona acusada, debió adecuar su conducta de conformidad con los lineamientos que la vida en sociedad le impone, salvo que
surjan circunstancias que hagan imposible que el autor se comporte, de acuerdo con lo que el ordenamiento jurídico espera. Es por ello que se afirma:
En la culpabilidad, dicha idea obliga a comprobar, antes de
formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que
con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuricidad de su hacer realizó un hecho típico y antijurídico,
se encontraba en alguna situación tan extrema que no fuera
aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena,
imponerle una sanción penal394.
El análisis de la no exigibilidad de la conducta conforme a derecho,395
se ubica en forma estricta en la culpabilidad. No se tiene que revisar si la conducta fue dolosa, culposa o preterintencional, pues estas circunstancias no
interesan; lo que ocupa la atención es revisar si se dio alguna de las circunstancias de las que enuncia la propia ley, las cuales tienen como efecto eliminar
el reproche jurídico penal. Tal y como se afirma:
Hay casos que dan lugar a hipótesis de inexigibilidad de otra
conducta porque el autor obró bajo los efectos de una fuerte
presión psíquica, en la que no es posible esperar un comportamiento adecuado a derecho. En cada caso en particular, se
debe producir la prueba del alto poder coactivo del estímulo
exterior, y el grado de resistencia al mismo del individuo396.Es importante tener presente que el alegato de la existencia de cualquier causa exculpatoria, obliga a su demostración, lo cual solo se puede
lograr, mediante la presentación de los elementos probatorios adecuados. Y
refiero adecuados por cuanto de lo que se trata, es demostrar que bajo las
circunstancias concretas, el agente no podía actuar como el ordenamiento
jurídico esperaba, y, más bien tuvo que actuar en forma ilícita.
Sobre esta temática, también se ha indicado:
El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber
que se puede exigir, en principio, a todos los ciudadanos. Los
niveles de exigencia varían según el comportamiento exigido, las circunstancias en que se realice, los intereses en juego, etc. En principio, el ordenamiento jurídico marca unos
niveles de exigencia mínimos, que pueden ser cumplidos por
cualquier persona. Se habla en estos casos de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, el ordenamiento jurídico no puede imponer el
cumplimiento de sus mandatos… Junto a esta no exigibilidad
objetiva, existe una no exigibilidad sujetiva o individual, que
se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no
se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, por ello comportaría un
excesivo sacrificio para él.
El derecho no puede exigir comportamientos heroicos o, en
todo caso, no puede imponer una pena cuando en situaciones
extremas alguien prefiere realizar un hecho prohibido por la
ley penal, antes que sacrificar su propia vida o su integridad
física. En este caso, la no exigibilidad de un comportamiento
distinto en esas situaciones no excluye la antijuricidad (el
hecho no es justificado por el ordenamiento jurídico) sino
la culpabilidad (el hecho sigue siendo antijurídico, pero su
autor no es culpable397.
De lo anterior se deduce que, una vez que el agente tiene conciencia
de la antijuricidad del acto, debe adecuar su conducta acorde con dicha comprensión, precisamente para conducirse conforme al mandato que impone la
norma penal. No obstante, en ocasiones a pesar de que se verifique dicha
comprensión, no puede esperarse que la persona actúe según lo esperado,
en razón de que se reduce su ámbito de autodeterminación, cuando aparecen

1. CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
COSTARRICENSE
Interesa ahora conocer en la brevedad de este trabajo, las circunstancias que posibilitan a la persona acusada, actuar en forma contraria a la
exigibilidad de la conducta, conforme a derecho, es decir, otorga la potestad
de actuar en forma contraria a lo esperado por el ordenamiento jurídico, en
razón de que la persona pierde o ve reducido su ámbito de autodeterminación, cuando aparecen determinadas circunstancias. La no exigibilidad es un
principio que como tal, permea todo el ordenamiento jurídico, es decir, no es
exclusivo del derecho penal.
Sobre este tema en particular, se indica:
Las Causas de exculpación que excluyen el elemento de la
exigibilidad de la conducta conforme a derecho, que aparecen formalmente en nuestro Código son la obediencia debida
(artículo 36 del Código Penal) y la coacción o amenaza, que
se ha considerado es el llamado estado de necesidad exculpante399.

En el mundo de la responsabilidad, la realidad produce consecuencias, que se deducen a partir de la comparación de ella con un marco normativo que señala qué realidades son las que se ajustan a ese marco y cuales no. En el ejemplo que traemos es claro que un detrimento patrimonial estatal es un hecho que es indeseable para el marco normativo y que no se ajusta a él y en caso del documento, si se trata, por ejemplo de la liquidación de un contrato, se tiene que su inexistencia no se ajusta a ese marco. Axiológico – 

En consecuencia, al confrontar la realidad con el marco normativo, tenemos la posibilidad de emitir juicios que ya no son descriptivos sino valorativos tales como: «el detrimento patrimonial del estado es contrario a las siguientes normas»… o la ausencia del documento de acta de liquidación infringe el artículo 60 de la Ley 80 de 1.990.

A partir de estos juicios básicos, se van a desatar otra serie de subjuicios sobre elementos tales como la relación de causalidad, la atribución, la imputabilidad, la culpa, la gravedad, la punibilidad, sobre los cuales se profundizará a lo largo de este texto. 

Por el momento, prosigo manifestando que es de interés tener en cuenta que la palabra «juicio» tiene su origen en el mundo del derecho, y se asocia con veredicto o dictamen, toda vez que deriva del latín iudicium que significa «decir sobre el derecho» (ius/derecho + dīcere/señalar, decir) 

El juicio de responsabilidad es un proceso que se refiere a las conductas desplegadas por seres humanos a la luz de un marco jurídico, por cuyo medio se busca establecer si una persona debe responder por una conducta calificada como infracción, por lo que se puede decir que en este juicio se discierne y valora sobre comportamientos contrarios al derecho. Aunque desde ya se debe decir que de esta regla escapan los juicios cuyo objeto recae sobre la denominada responsabilidad civil objetiva, en los cuales, el centro de análisis no es la conducta sino el daño.  

Todo juicio de responsabilidad tiene como fin último el decidir sobre la imposición de una sanción, sea esta una pena o un resarcimiento, asunto sobre el cual vale la pena recordar que no toda sanción es una pena, tal como se expresa en el Art. 6° del Código Civil: «La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.»

Y hago la anterior aclaración por cuanto dentro de los juicios de responsabilidad se suele acudir a una diferenciación entre juicios resarcitorios y otros sancionatorios, según la cual, mientras en los primeros la consecuencia es patrimonial-indemnizatoria, en los segundos es una limitación de libertades individuales o el pago de un dinero pero no a título indemnizatorio sino de multa. En consecuencia, se suelen tildar a los regímenes de responsabilidad penal y disciplinaria como sancionatorios y a los regímenes de la responsabilidad fiscal como resarcitorios.

No comparto la anterior posición por extendida que esté, pues a mi juicio, todo proceso de responsabilidad es sancionatorio y admite la distinción entre dos especies: unos punitivos y otros resarcitorios y ello es así porque, como bien lo dicen el Código Civil o García Meynez, la sanción es simplemente la consecuencia que produce una acción relevante para el mundo del derecho y, por lo tanto la sanción admite diversas modalidades que, in extremis, van hasta la recompensa. Mas sin embargo, como estamos en el mundo de la responsabilidad, en el que se analiza la conducta que infringe el marco jurídico debemos desechar cualquier posibilidad de premio para quedarnos solo, o con el castigo a la persona, o con el resarcimiento económico de una persona a otra.

De tal manera, no es cierto que en el ámbito de la responsabilidad exista un derecho sancionatorio y otro que no lo es, ya que la apreciación correcta es que el llamado derecho sancionatorio, es decir el penal y el disciplinario imponen sanciones denominadas penas o castigos mientras en derecho civil y de responsabilidad fiscal se imponen sanciones denominadas resarcimientos o indemnizaciones. Por ello sería más apropiado entender a todo el derecho de la responsabilidad como derecho sancionatorio, donde una clase es punitiva y la otra resarcitoria. 

En términos de lógica deóntica, podemos trazar la estructura básica de cualquier juicio de responsabilidad:

El marco normativo establece la necesidad de cumplir el deber A

El marco normativo establece la consecuencia S por la inexistencia o defecto de A

Del marco normativo se induce que A debe ser cumplido por X

La circunstancia fáctica evidencia que A no existe o existe de manera deficiente

El marco normativo evidencia que X es responsable y por lo tanto se le debe imponer S.

A la anterior estructura, usualmente se le ha de agregar el examen de V, donde V es la voluntad de X que se estima en términos de culpa o dolo, de tal modo que en la mayor parte de regímenes de responsabilidad se aplica S sí y solo si hay lugar a reprochar V.

Los juicios en que es necesario examinar V corresponden a regímenes de responsabilidad subjetiva; en los que no es necesario su análisis pertenecen a la responsabilidad objetiva.

Los regímenes en los cuales la sanción es una pena, son subjetivos, mientras que en aquellos cuya sanción es un resarcimiento son, algunos subjetivos como sucede en la responsabilidad fiscal y otros objetivos como acontece en los juicios civiles referentes a las actividades peligrosas.

Es de anotar que A puede referirse a una acción o a una prohibición, por lo tanto, puede expresarse como [A = Hacer esto] o como [~A = No hacer esto]

Por regla general, todo juicio de responsabilidad termina con una conclusión que nos dirá si X es (o no es) responsable por no haber cumplido con A. 

Pero, también habrá juicios de responsabilidad en los cuales se pueda concluir que, no obstante las apariencias, A fue cumplida, y por lo tanto no había lugar a dudar de la conducta de X.

Estos juicios se adelantan dentro del marco general del debido proceso previsto por el Art. 29 de la Constitución Política y dentro de marcos particulares de procedimiento previstos para cada tipo de responsabilidad, existiendo, por tanto, un procedimiento especial para la responsabilidad disciplinaria, otro para la fiscal, otro para la civil y otro para la penal. Cada uno de esos procedimientos tiene su propio conjunto de fases, métodos  y ritualidades y se gestionan a la luz de diversos marcos conceptuales, dentro de los cuales palabras tales como antijuridicidad, atribución, resultado, culpa o sanción, si bien mantienen significaciones comunes, presentan, sin embargo, diversos matices y alcances.

El Común denominador más destacado para todo juicio de responsabilidad es el principio de legalidad, al cual se refiere la Corte Constitucional en los siguientes términos:

«… La consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Su posición central en la configuración del Estado de derecho como principio rector del ejercicio del poder y como principio rector del uso de las facultades tanto para legislar -definir lo permitido y lo prohibido- como para establecer las sanciones y las condiciones de su imposición, hacen del principio de legalidad una institución jurídica compleja conforme a la variedad de asuntos que adquieren relevancia jurídica y a la multiplicidad de formas de control que genera la institucionalidad.

Si bien todas las conductas no son objeto de reglamentación y mucho menos objeto de sanciones sino sólo aquellas en las que se identifican actos u omisiones que atentan gravemente contra los derechos de las personas, la respuesta jurídica no es la misma. La graduación de las formas de coerción o administración de la fuerza atienden al daño causado y al impacto del mismo en la sociedad.

Esta Corporación tiene bien establecido que si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatis mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Y es que la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29). (subrayas de la corte)

(…) Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa. Además, es claro que el principio de legalidad implica también que la sanción debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo había señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir «también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas» (…) Frente al punto el artículo 29 de la Constitución resulta claro y expreso: Nadie podrá ser juzgado sino frente a leyes preexistententes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Del principio de legalidad se infiere que los límites impuestos al legislador por parte del constituyente hacen referencia a un contenido material de las garantías fundamentales que deben respetarse para poder legítimamente aplicar sanciones: Nullum crimen sine lege No existe delito sin ley, Nulla poena sine praevia lege no existe pena sin ley previa, Nemo iudex sine lege la persona sólo puede ser juzgada por sus actos por el juez previamente establecido y Nemo damnetur nisi per legale indicum nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal, con el pleno respeto de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa, la controversia probatoria, la asistencia técnica y a las formas propias del juicio…» (C-710 de 2.001)

En el estudio que vamos a desarrollar a continuación, buscaré demostrar que todos los juicios de responsabilidad, sin importar su tipo, comparten una metodología conforme a la cual es necesario emitir seis subjuicios:

1.- Un juicio sobre la existencia de la conducta – apofántico

la Fiscalía General de la Nación únicamente está obligada adelantar el ejercicio de la misma por “hechos que revistan las características de un delito” (Art. 250, Const. Pol.), y tan solo son delitos las conductas punibles típicas, antijurídicas y culpables (Arts. 9 y 19, C.P.).

2.- Un juicio sobre su tipicidad

3.- Un juicio sobre su antijuridicidad

3.1.- Un juicio sobre el daño

4.- Un juicio sobre atribución

» Ubicación sistemática de la ‘ausencia de lesividad de la conducta» Guzmán Díaz, Carlos Andrés pág 51 …. Al interior de las corrientes doctrinales enunciadas se vivieron fuertes luchas frente a temas tan variados como la ubicación del dolo dentro del esquema o la definición de los elementos estructuradores de la “imprudencia o culpa”. Sin embargo, sólo a partir de los años 60 fue que surgió un nuevo tema cuya importancia central radicaba en que con la clarificación de éste se hacía posible definir los contornos de lo atribuible o no a nivel jurídico-penal. Desde tal óptica, la causalidad, por sí sola y como criterio naturalístico de imputación, ya no resultó suficiente para responder a la pregunta sobre qué comportamiento puede ser atribuido a su autor, por lo que pasó a requerirse entonces de algo más que el simple nexo causal y ese “algo más” pues terminó siendo la imputación objetiva del comportamiento que venía a producirse si el sujeto activo creaba un riesgo jurídicamente desaprobado y éste posteriormente se concretaba en el resultado. En consecuencia, frente a las preguntas ¿cómo saber que un resultado le pertenece a una conducta? y ¿cómo determinar si una conducta le pertenece a quien se le predica como su autor? se han elaborado dos tipos de respuestas: una naturalística que responde con las diversas teorías del nexo causal o causalidad y una normativa que busca dar una respuesta más elaborada y jurídica cuyo desarrollo lo encontramos en las diversas elaboraciones de la teoría de la imputación objetiva (ideada en su forma moderna por Claus Roxin).

5.- Un juicio sobre la culpabilidad del autor

6.- Un juicio sobre la dosimetría de la sanción

En este trabajo pretendo demostrar que los principios y reglas fundamentales del derecho penal  se aplican a cualquier clase de juicio en que se pretenda deducir responsabilidad, entendiendo y asumiendo desde ya, que esos principios y reglas se aplican con menos intensidad y menor rigurosidad en los escenarios diferentes a la responsabilidad penal. En consecuencia, los elementos de la conducta denominados tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son útiles y legítimos no solo para deducir las responsabilidades penales y disciplinarias, sino también para deducir responsabilidad fiscal y responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual.

Sobre lo anterior es necesario hacer la siguiente precisión: en los ámbitos del derecho punitivo el centro de gravedad del juicio se encuentra en la conducta del sujeto, al paso que los espacios de la responsabilidad con efectos resarcitorios, se encuentra en el daño. Por lo que se puede decir que el examen sobre la existencia y extensión del daño es imperativo y esencial en los juicios resarcitorios, mientras que en los punitivos no siempre es necesario.

En los procesos de responsabilidad punitiva estos seis subjuicios se presentan en orden cronológico, de tal forma que se deben agotar uno a uno y en orden sucesivo, de tal forma que si el anterior presenta un resultado de negación, carece de sentido continuar con el siguiente, entonces si, por ejemplo, se dictamina que no hay tipicidad, deviene necio el pretender examinar la antijuridicidad de la conducta o la intensidad de la sanción. En cambio en los juicios de naturaleza resarcitoria este orden puede alterarse, dado que se preferirá establecer primero la real existencia del daño, para luego dar paso a las demás evaluaciones.

Para finalizar, no sobra insistir en que los juicios de responsabilidad tienen en su punto de mira las actuaciones de las personas y no las personas en sí mismas consideradas, asunto sobre el cual, bien vale la pena traer a colación el siguiente iluminante pasaje de FERRAJOLI: «… De hecho, la lesión de un bien así no puede provenir sino de un comportamiento; es decir, de un hecho que se encuentre en una relación de causalidad con tal lesión, la cual consiste en un daño o en un peligro materialmente identificable.

De esto se deriva un principio fundamental del garantismo penal: el principio de la inderogabilidad del hecho, expresando por la máxima nulla poena sine crimine, en virtud de la cual no se puede ser castigado por lo que se es, sino solamente por lo que se hace. La “libertad”, dice el art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, “consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás”. Por ello, se pueden configurar como delictivas, en garantía al mismo tiempo de las libertades y de la igual dignidad de las personas, solamente las acciones nocivas y no los sujetos nocivos. Y se pueden prohibir y castigar, en virtud de los principios de ofensividad y de estricta legalidad, únicamente los comportamientos lesivos y jamás las identidades o las condiciones personales, no siendo admitidas las identidades de por sí lesivas, o ilícitas, o a-normales, o desviadas, o extrañas, como en distintos modos lo plantean las distintas antropologías de la desigualdad…» (El principio de lesividad como garantía penal, en Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 79, julio-diciembre 2012, pp. 100-114, Universidad EAFIT)

Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en los juicios de responsabilidad

Estos tres elementos no son un invento sino un descubrimiento.

Como es sabido, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son los tres elementos esenciales o constitutivos del delito, lo que dicho en otras palabras significa que, para que exista conducta que admita ser calificada como sancionable, es necesaria la concurrencia de aquellos tres elementos, los que también deben concurrir para la configuración de las faltas disciplinarias, y en general para todo juicio cuya sanción sea una pena. 

Afirmo que también deben concurrir para estructurar tanto la responsabilidad fiscal como la civil, salvo cuando en esta última aplique el régimen de responsabilidad objetiva y por lo tanto no se analice el criterio de culpa.

Sobre estas afirmaciones, es necesario tener en cuenta que los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad ya existían antes de la elaboración de la dogmática penal y que por lo tanto, esta no los creó, sino que los adoptó y adaptó a partir de antiguas tradiciones del derecho y que, por lo tanto, son criterios que de antaño han sido tenidos en cuenta en todos los juicios de responsabilidad sean civiles o penales

En cuanto a la tipicidad, es preciso manifestar que este concepto sí tiene clara raigambre penal pues surgió de y para esta clase derecho en la medida que establece un límite al poder del Estado, según el cual tan solo se pueden punir aquellas conductas que previamente se hayan descrito como infractoras, sin que sobre la marcha aquel pueda ir señalando a capricho y acomodo cuáles comportamientos se le antojan dignos de castigo. Ver sobre historia de la tipicidad

Pero la tipicidad también aplica en los juicios cuya sanción no es la pena sino el resarcimiento, pues para que este pueda imponerse también resulta necesario que el imputado haya transgredido un deber previamente descrito por el derecho positivo, que para el caso de la responsabilidad civil contractual está conformado por la ley y el respectivo contrato que constituyen el marco jurídico dentro del cual se describen conductas y señalan las consecuencias de su transgresión, como se verá más adelante.

Yendo más allá, y teniendo en cuenta que lo jurídico versa sobre las conductas y sus consecuencias, no resulta aventurado afirmar que el derecho está colmado de tipicidad ya que toda sanción punitiva o económica responde a un esquema de adecuación de comportamientos a tipos previamente establecidos, existiendo sin embargo, unas exigencias de mayor precisión y explicitud para los regímenes de derecho punitivo, pues en ellos están en juego derechos fundamentales de los asociados, desde la honra hasta la libertad y en algunos países, la vida misma.

Aunque no me dedico al derecho penal, al investigar y escribir el actual texto, he podido pecibir que es esta rama la que ofrece el método más perfeccionado para emitir juicios de responsabilidad y que no existe obstáculo alguno para aplicar sus dogmas y categorías en todo proceso cuya finalidad consista en la aplicación de una sanción, sea esta punitiva o resarcitoria. Lo anterior, debido a que en todo juicio de reponsabilidad se examinará la presencia de estos tres elementos: i) la prescripción normativa previa de la conducta y su consecuencia; ii) el obrar ajustado o no al orden jurídico y iii) el estado de la voluntad del sujeto al momento de la actuación. Como ya se dijo, tan solo sale de este esquema el elemento de la voluntad en aquellos juicios de responsabilidad civil de carácter objetivo, ya que en ellos no se analiza la culpabilidad. 

Este tema me ha llevado a examinar la dogmática como una categoría de toda clase de derecho. Al punto

Principio consititucional de lesividad — https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-070-96.htm: Es debido a la lesividad (real o potencial) de los bienes jurídicos tutelados, que el legislador erige en delito una determinada conducta humana. Según la doctrina jurídico penal, este principio de antijuridicidad material se deduce del artículo 29 de la Constitución. Adicionalmente, entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, ya que la mayor o menor gravedad de las penas depende de la gravedad o levedad de la infracción.

Tipicidad

En los siguientes apartados se intentará una explicación breve pero suficiente sobre la tipicidad en materia penal y más adelante se analizará su existencia en las demás clases de responsabilidad existentes en materia de contratación.

Para iniciar, resulta conveniente, desde ya, llamar la atención sobre la significación y alcances de las palabras tipicidad, tipificación y adecuación.

En cuanto a la tipicidad, nos dice la RAE que es el principio jurídico en virtud del cual en materia penal o sancionatoria no se pueden imponer penas o sanciones sino a conductas previamente definidas por la ley. Sin embargo, la palabra admite otra acepción de igual peso y validez que no alude al principio sino a cada comportamiento en particular, por lo que es acertado afirmar que hay tipicidad en la conducta que se ajusta al modelo descrito por el tipo. Entonces en el contexto de la responsabilidad, la tipicidad en unas ocasiones se menciona como principio y en otras como el calificativo de la conducta que se puede adecuar a un tipo.

Sobre la tipicidad como principio existen innumerables pronunciamientos de las altas cortes que la describen y explican, de los cuales hemos escogido el siguiente:

«… Como parte integral del principio de legalidad se encuentra el principio de tipicidad o taxatividad, en virtud del cual, “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones”. Así, para que un comportamiento jurídicamente reprochable se considere ajustado al principio de tipicidad y, por tanto, al debido proceso, se requiere que su texto sea “preciso”, lo cual significa que en él se incluya y determine con detalle, tanto la conducta como el castigo a imponer, de manera tal que no se presente duda sobre cuál es el hecho generador de reproche y cuál su respectiva sanción…» (Corte Constitucional, Sentencia C-393-2006)

La tipificación, es la actividad conforme a la cual se elaboran tipos y, por lo tanto, con ella se construye la tipicidad: Tipificar consiste en el ajuste o adaptación de varias cosas semejantes al patrón de un modelo o norma común, sobre lo cual resulta conveniente comentar que no es actividad que se desarrolle tan solo en el ámbito del derecho, ya que la misma es también método utilizado en las ciencias naturales, espacio dentro del cual se tipifican hechos,cosas y fenómenos, véase por ejemplo en un asunto de la biología: Dentro de todos los seres de la naturaleza, habrá una categoría de seres inanimados y otra de seres vivos; a su vez, dentro de esta última, habrá la de los no móviles y la de los sí móviles; dentro de estos habrá algunos que nacen de la madre y otros de un huevo, y de estos unos que nadan, otros que reptan y otros que vuelan. 

Lo que se ha descrito es una categorización, que aun no alcanza el rango de tipificación, pues para concluir esta es necesario un etiquetado que sirve para nominar cada categoría y evocar su significancia. Por ello, y prosiguiendo con el ejemplo anterior, se ha de decir que dentro de los seres vivos habrá unos vegetales y otros animales, dentro de estos, unos vivíparos y otros ovíparos y dentro de estos unos peces, otros reptiles y otros aves. Después de categorizar y etiquetar ha quedado como producto un modelo útil para analizar la naturaleza, de tal manera que en adelante diremos que: las cosas que se mueven, nacen de huevos y nadan se tipifican como peces. Esto que parece tan sencillo es, sin embargo, un marco teórico y empírico construido con mucho esfuerzo a lo largo de siglos, que hace compresible y entendible el funcionamiento del mundo.

La adecuación es labor no diferente pero sí inversa a la de tipificación, pues al adecuar, no se observan todas las cosas semejantes para establecer un patrón y un etiquetado, sino que se analiza  tan solo un ser, fenómeno o espécimen, el que bajo un razonamiento trata de ajustarse a la tipología que ya se ha establecido por medio de la tipificación. Entonces, en esta fase, se observa una cosa que se mueve, nace de huevos y nada y, por lo tanto, se podrá decir que la tipicidad del fenómeno encuadra en el tipo pez.

En el ámbito del derecho, la tipificación concierne al legislador que analiza unas cosas llamadas conductas, las asemeja, las evalúa, las matiza, las agrupa y las clasifica para, a partir de sus semejanzas, convertirlas en tipos; entonces, en forma similar a como sucede en las ciencias naturales, elabora unas categorías -que denomina bienes jurídicos protegidos-  dentro de las cuales ubica los tipos.

Desde el punto de vista de la teoría de la responsabilidad jurídica, existen dos categorías fundamentales: las conductas justas y la injustas, donde lo justo es lo valorado y lo injusto lo desvalorado. Lo justo corresponde a las conductas que se adaptan a los valores o ideales del conglomerado social tales como la paz, la libertad, la empatía, la solidaridad, la diligencia, la colaboración, la transparencia o la previsión. Por el contrario, lo injusto está referido a las conductas que se apartan de esos paradigmas, tales como la violencia, la esclavización, la discriminación, la coacción, la negligencia, la imprudencia, la opacidad, el derroche, la ofensa o el abuso.

En este punto resulta imperioso considerar que, en el ámbito de las responsabilidades jurídicas se tipifica lo que implica desvalor y no lo que envuelve valor, lo que es fácil de concluir cuando se observa que existe un código penal para castigar sin que, a la par, exista un código premial para recompensar a quienes observan y aplican las conductas ajustadas a derecho. Mas lo que se acaba de manifestar no puede hacer perder de vista que al tipificar lo desvalorado, al mismo tiempo, se está tipificando o, al menos, evocando lo deseable y valorado, por lo que se puede decir que cuando se tipifica el homicidio, de manera tácita se está tipificando el valor de la vida o que, cuando se tipifica el hurto, se está tipificando el derecho a la propiedad privada; que cuando se tipifica el incumplimiento se tipifica también su contrario que es el cumplimiento en cuanto valor del derecho.

La tipificación en su aspecto práctico consiste en describir una conducta injusta, etiquetarla y asignarle una consecuencia para aquel que la despliegue. De esta labor surgen tipos, de los que se encuentran por centenas en el derecho penal, verbo y gracia: «injuria», «secuestro» «abuso de confianza», «prevaricato, peculado», «contrato sin cumplimiento de requisitos legales», etc. La finalidad inmediata del tipo es “la descripción específica y precisa de una conducta considerada infractora del ordenamiento jurídico, realizada mediante una norma jurídica que establece como consecuencia de dicha conducta infractora, la imposición de una sanción” (Corte Constitucional, Sentencia C-948, 2002).

En el derecho, al igual que en la ciencia natural, la adecuación es el proceso inverso a la tipificación, que en nuestro campo consiste en el intento de ajustar una conducta en particular a uno de aquellos modelos de comportamiento desvalorado que se han descrito en el tipo. En el evento en que haya ajuste, entonces se dirá que la conducta es típica; en caso de que no haya ese ajuste, se dirá que la conducta es atípica.

A modo de conclusión, me permito parafrasear el siguiente texto muy ilustrativo y completo sobre la materia, en el cual, con el debido respeto por el autor, cambiaré la palabra «delito» por la palabra «infracción» y eliminaré el término «penal», con el fin de poder referir el texto a cualquier clase de responsabilidad y no solo a la penal: ‘[La tipicidad] tiene el foco de análisis puesto en la conducta realizada por el sujeto. Lo que se analiza es si la conducta realizada se adecua a la ley. A esta adecuación de la conducta a la ley se le denomina “juicio de tipicidad”. Si la conducta se subsume en la ley, entonces hablaremos de una conducta típica; en cambio, si la conducta no encaja en la ley, diremos que es una conducta atípica (…) En el plano de la conducta, se establece que esta puede ser por acción o por omisión, es decir la conducta se puede realizar haciendo o dejando de hacer. Cuando la conducta es por acción, se trata de una conducta en la que se realiza o ejecuta una determinada actividad por el sujeto (por ejemplo, matar a una persona). Cuando la conducta es por omisión, se trata de una conducta en la que de deja se hacer algo o no se actúa (por ejemplo, no prestar auxilio). De acuerdo con esto, las infracciones se pueden clasificar en infracciones de simple o mera actividad, o en infracciones  simples y compuestas. Las infracciones de mera actividad son aquellas en los que se requiere la conducta en sí misma para que se configure el la infracción, es decir, la simple conducta, sin importar el resultado que se produzca, ya es infracción (por ejemplo, conducir en estado de ebriedad). Las infracciones de resultado, en cambio, son aquellas en las que además de la conducta se requiere que se produzca el resultado para su configuración, es decir, estos se perfeccionan cuando además de la conducta se produce el resultado previsto en la ley. (por ejemplo, matar a una persona). fuente

Cuando el juicio sobre la tipicidad lleva al dictamen de que la conducta es típica, es procedente continuar con análisis subsecuentes sobre antijuridicidad y culpabilidad; cuando, por el contrario, resulta atípica, muere el juicio, pues la conducta no-típica carece de interés para el mundo de la responsabilidad.

Clases de tipos

La doctrina y la jurisprudencia consideran la existencia de diversas clases de tipos: “… los tipos [penales] se clasifican en distintos grupos, por ejemplo: según su estructura son básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser monosubjetivos, plurisubjetivos, de sujeto indeterminado o de sujeto cualificado, En cuanto al bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y cerrados…” (Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1999)

De los diversos tipos mencionados por la doctrina, nos interesa aludir a tres categorías de ellos: i) cerrados >< completos, ii) en blanco >< abiertos y, iii) de mera conducta><de resultado:

Tipo cerrado o completo, «… [es aquel] en el que el acto prohibido aparece legalmente determinado en todas sus características, mediante la descripción completa de sus rasgos fácticos reales, sin dejar al intérprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de verificar la correspondencia entre la conducta y la descripción típica , así como la inexistencia de causas de justificación, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita nítida y exactamente, con la precisión posible, mediante el empleo de cláusulas descriptivas de contenido concretamente determinado.

Ejemplo de tipo cerrado lo constituye el delito de homicidio previsto en el artículo 261 Código Penal. Aquí la descripción de la conducta típica (matar a otro) no exige del intérprete u operador jurídico la complementación del tipo a través de un juicio de valor propio, del auxilio del conocimiento teórico o recurriendo a la sensibilidad interna o externa, pues no se requiere de otra tarea que la de comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la descripción típica. Las diferentes formas en que una persona pudiera ocasionarle la muerte a otra se incluirían sin dificultad alguna dentro de esta figura delictiva que para decidir su aplicación, el tribunal sólo tendría que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos datos fácticos.

Y subrayamos ut supra la idea con la ‘precisión posible’, porque si bien esto fuera lo ideal, expresión de un irrestricto respeto del principio de legalidad, no siempre puede lograrse bajo el interés del principio de la protección de bienes jurídicos penales. El legislador siempre no puede describir con toda exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondría una exasperación del mencionado principio de legalidad, que llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo abrumador que de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal. …» (Legalidad versus tipos penales abiertos en el Código Penal cubano, Liuver Camilo Momblanc. Ver fuente) 

Valga la pena anotar que hemos traído a contexto la anterior cita del profesor cubano, no solo porque en la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se encuentra una definición puntual de esta clase de tipos, sino además por lo certero y concreto de su razonamiento. En cambio, sí existen importantes decisiones de la Corte Constitucional en las que se definen los tipos en blanco y los tipos abiertos, tal como sucede con la sentencia C-121 de 2012, que de la que se transcriben los siguientes apartados:

«… Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado.

También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía, denominada remisión propia e impropia, según el caso, para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”

En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales…»

«… Una segunda cuestión son los doctrinalmente denominados tipos penales abiertos. La Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido: “La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece: «La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca».

“Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental «nullum crimen, nulla poena sine lege», es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

“No obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse.  De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de moneda-, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta  descrita -«otro acto erótico sexual»-, es necesaria,  pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que pueden conducir a ello.

“Estos dos tipos penales que se han tomado como ejemplo,  desde el Código Penal de 1.837 responden a una clasificación como «tipos abiertos», por lo que se demuestra que  en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad«…»

Acto seguido, dentro de la misma sentencia, la Corte hace un parangón entre tipos cerrados, en blanco y abiertos para concluir:

«… Desde la sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos. Este criterio fue recientemente reiterado y precisado en la sentencia C-442 de 2011: “Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina todo tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados, hay tipos más cerrados y tipos más abiertos.

La apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también desconoce el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito, sino la voluntad posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente el principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones demandadas.

(…) En conclusión, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente…»

De lo expuesto, podemos concluir: Por regla general los tipos penales son cerrados y es deseable que así sea; sin embargo se admite la construcción de tipos abiertos y de tipos en blanco, los primeros caracterizados porque en ellos no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse y los segundos, porque para su interpretación y aplicación existe una remisión a normas diferentes al derecho penal.

En cuanto a los tipos de simple conducta o de resultado,

El tipo en la responsabilidad disciplinaria

Sea lo primero anotar que el Código Disciplinario Único, a diferencia del Penal, no contiene un artículo dedicado a la tipicidad, pero lo suple con el contenido del Cuarto, dedicado al Principio de Legalidad, que dice: «Los destinatarios de este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. La preexistencia también se predica de las normas complementarias. La labor de adecuación típica se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad.»

Dicho lo anterior, no existe duda alguna sobre el hecho de que en los procesos disciplinarios, aplica el principio de tipicidad pero con menor rigor, ya que la gran mayoría de conductas infractoras -consideradas graves o leves- se encuentran ajustadas a un solo tipo en blanco y abierto en grado sumo y las demás conductas, las que se consideran gravísimas encuadran en 97 tipos que tienen las mismas característica pero en menor grado.

Para exponer inicialmente sobre tipicidad en en la responsabilidad disciplinaria, seguiremos apartados de la Sentencia de la Corte Constitucional C-030 de 2.012:

1.- La tipicidad es necesaria en el derecho disciplinario, pero se aplica con menor rigurosidad:

«… resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, “la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras”. (…) con base en este principio “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones.”

(…) De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). Si el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permite definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, resulta inconstitucional.

No obstante y como ya se mencionó, si bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito. Lo anterior, por cuanto “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad”. Para la Corte, la razón fundamental de esta característica del derecho disciplinario se origina en la naturaleza misma de las normas disciplinarias, toda vez que éstas suelen carecer de completud y autonomía, ya que es necesario remitirse a otras preceptivas en donde se encuentren regulados en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos, teniendo en cuenta los cargos y ramas del poder público a los que pertenezcan…»

2.- Por lo general, los tipos disciplinarios son en blanco:

«… en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente “en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras«

(…) para la Corte no cabe duda alguna de que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar estos principios, esta Corporación ha sostenido que para el Legislador constituye un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso…»

3.- También son abiertos:

«… En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados.

El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria»

En relación con la diferencia entre la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, y en los del ordenamiento disciplinario, que admite la existencia de tipos abiertos, la jurisprudencia de esta corporación ha expresado: “Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario (…) “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.”

(…) En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria, hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta, que por tanto requiere de un complemento normativo para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas normas que consagren en concreto los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones para los diferentes servidores públicos. Respecto de los llamados tipos en blanco, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente. Así, en principio es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad.

Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior. En este sentido, esta Corporación ha reconocido que “se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”, y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”…»

4.- En la tipificación de lo disciplinario se suelen utilizar los conceptos jurídicos indeterminados, los cuales deben definirse y aplicarse con la mayor prudencia:

«… Por otra parte, la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados” se refiere a “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas”. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurídicos indeterminados, lejos de permitir al operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto “el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión”, y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se refieren.

Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativas.

Acerca de este tema, esta Corporación ha expresado que “el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.  Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos”…» (Sobre la problemática que se genera alrededor los conceptos jurídicos indeterminados, ver en revista jurídica Derecho, México)

5.- Mayor amplitud en la tarea interpretativa a la hora de adecuar la conducta:

«…  la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones…»

Luego de observar la opinión actual y usual sobre la tipicidad en la responsabilidad disciplinaria, queda la impresión de que existen cientos o miles de tipos disciplinarios todos ellos caracterizados por su «textura abierta», lo cual, como se verá, no corresponde a la realidad.

Imaginemos el ejercicio de discernimiento para conocer sobre la inexistencia o inexistencia de un tipo disciplinario ligado a la actividad contractual. Hablemos, por el ejemplo de la siguiente conducta: «responder las observaciones presentadas por los oferentes relativas al informe de evaluación de las ofertas«. Lo primero que se puede predicar de ella es que, responder tales observaciones es un deber, el cual puede ser infringido en todos los eventos en los que no se brinden esas respuestas. Pero observamos también que no existe una norma que exprese que «El servidor público que no responda las observaciones formuladas al informe de evaluación, incurrirá en x sanción...» El hecho de que no exista una norma de este tenor, significa, a primera vista, que no hay tipo, debido a que el legislador no ha tipificado esa conducta.

Entonces, el malabarismo que se presenta para manifestar que existe multitud de tipos disciplinarios y hacerlos realidad, consiste en que la aparente diversidad de tipos se establece a partir de la adecuación de cada conducta y no a partir de su tipificación, en otras palabras el tipo se establece a partir de cada comportamiento que se evidencia en la realidad y no a partir de una norma general que lo haya tipificado. Volviendo al ejemplo: Se conoce un fenómeno consistente en que dentro de un proceso de selección de contratista no se respondieron las observaciones formuladas al informe de evaluación. Verificada la existencia del fenómeno, el agente acudirá al marco normativo, que en términos generales le informa:  “La entidad publicará el proyecto de pliego, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido.” (Art. de la Ley 1150) Además que: los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliegos de condiciones a partir de la fecha de publicación de los mismos: (a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública; y (b) durante un término de cinco (5) días hábiles en la selección abreviada y el concurso de méritos. (Arts. 2.2.1.1.2.1.4. y 2.2.1.2.1.5.2.-6 del Dec. 1082/2015) y, también que: existe el deber de responder, tal como lo dice el mismo artículo: Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.

De tal manera, el sujeto de conocimiento, posiblemente un agente de control, hace la siguiente inferencia: Tengo bajo mi conocimiento el hecho verificado consistente en que en la licitación pública No. xxx se presentaron observaciones al informe de evaluación y además es cierto que tales observaciones no fueron respondidas…

->para determinar la tipicidad de esta conducta he acudido al marco normativo que me informa que en los casos en que se presenten observaciones al informe de evaluación, es necesario responder esas observaciones…

->>dado que esa respuesta es necesaria y no discrecional, tengo por cierto que existe una conducta conforme a la cual se inobservó un deber inherente al proceso de selección de contratista, cual es el de responder observaciones…

->>Paso seguido acudo al Código Disciplinario Único, cuyo artículo 26 me informa que constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley…

->>>Luego leo el artículo 38 del mismo código, que determina que es es deber de todo servidor público cumplir (…) los deberes contenidos en (…) las leyes…

->>>>Por lo tanto y en atención al fenómeno y su ubicación dentro del marco normativo, encuentro que existe una falta disciplinaria por incumplimiento de deberes que consiste en no responder las observaciones presentadas al informe de evaluación.

Como se puede observar, no es que de manera previa a la conducta haya existido un tipo que la describiese; lo que ha sucedido es que la presencia de la conducta y su adecuación al marco normativo son los supuestos que han dado lugar a la existencia del tipo cuya descripción de conducta es «no responder las observaciones presentadas«. Sin embargo, el tipo «el que no responda observaciones será sancionado…«, no existe, pues el no responder observaciones es simplemente una conducta particular que se adecuó al único tipo existente, denominado falta disciplinaria, en el apartado que se refiere al incumplimiento de deberes.

Por lo tanto, queda claro -por el momento- que el único tipo disciplinario es «incurrir en conducta que conlleve i) incumplimiento de deberes, ii) extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, iii) prohibiciones y iv) violacion del regimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.«

Sin embargo, lo anterior resulta cierto tan solo para las conductas que el CDU rotula en su Art. 46 como faltas graves y leves, lo que significa que el predicamento del párrafo anterior no aplica para las conductas que se se consideran gravísimas, pues cuando la codificación hace referencia a las estas, sí describe conductas, sí construye tipos y a ello dedica el capítulo I del título único del libro II del Código Disciplinario: a la tipificación de las conductas que se consideran como faltas gravísimas.

Véase por ejemplo el tipo del numeral 1 del artículo 54 que nos dice que una de ellas es: «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.«, como podemos observar al golpe, esta norma describe un modelo de conducta general construido por el legislador al cual se le puede adecuar un comportamiento particular. 

Vamos ahora al numeral 3 del mismo artículo: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” En este caso, es claro que es un tipo en que se describen dos conductas, una de las cuales es participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley. Sin duda es otro tipo que, al rompe, puede ser calificado como blanco y abierto, además abierto en exceso pues los principios a que alude son tan solo metas o ideales que normativamente se dinamizan a través de cientos de reglas contenidas en una decena de leyes y un extenso decreto reglamentario, por lo que puede llegar a considerarse que la inobservancia de cualquiera de los cientos de reglas propias de la etapa precontractual implica desconocimiento de los principios de transparencia y economía, por lo que entonces, cualquier inobservancia de esas reglas podrá ser considerada como falta gravísima, lo que se presta para arbitrariedades y excesos de los órganos de control. 

Para concluir sobre tipología del derecho disciplinario, tenemos que:

1.- Existen un solo tipo que describe todas las conductas que se consideran graves y leves y que corresponde al Artículo 26 del CDU que tipifica cuatro conductas: i) Incumplir deberes, ii) Extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones, iii) Incurrir en prohibiciones y iv) Violar el el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

2.- De conformidad con el Artículo 47 del CDU, «las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en la ley«. Es por ello que existen 97 tipos que describen las conductas que se consideran como faltas gravísimas, todos ellos innominados y que están contenidos en los artículos 52 a 64 de esa codificación.

El tipo en las responsabilidades fiscal y civil

Cuando se trata de la responsabilidad fiscal, existe tan solo una conducta tipificada a la cual referirse, que está inscrita en el Artículo primero de la Ley 610 de 2.00o y que consiste en causar un daño patrimonial al Estado.

En efecto, el artículo dice que: «El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.»

De la lectura completa de la citada norma se puede establecer que tan solo hay un tipo en la responsabilidad fiscal, cuya redacción implícita sería del siguiente tenor: El servidor público o el particular, que en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, con culpa o con dolo, cause daño al patrimonio del Estado…, luego al leer el Artículo 4° ibídem podemos completar el tipo agregando la consecuencia de la conducta, así: … será condenado a resarcir los daños ocasionados mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

En consecuencia, en la responsabilidad fiscal no es necesario averiguar por diversos tipos para adecuar la conducta a uno de ellos, ya que siempre que se encuentre un detrimento del patrimonio del Estado, y se averigüe sobre su causante, de antemano se sabe que la única adecuación posible de la conducta se refiere al tipo que arriba se ha redactado en negrilla, el cual se puede etiquetar con el nomen «detrimento patrimonial con alcance fiscal» sin que en este ámbito exista otro tipo posible.

Algo similar sucede con la responsabilidad civil contractual, para la cual, desde el punto de vista de la responsabilidad, existen dos conductas relevantes: cumplir o incumplir, donde la conducta desvalorada es el incumplimiento que, por lo tanto es la que se tipifica, llevando por etiqueta «incumplimiento«. Ahora bien, no se puede perder de vista que la responsabilidad derivada del incumplimiento no deviene del mero acto de «incumplir» sino que además debe llevar aparejada la prueba de la existencia de daño ocasionado por esa conducta desvalorada, por lo cual se debe agregar que el responsable en materia civil responde por los daños causados por su incumplimiento y, aún más que responde por medio del resarcimiento. 

Ya que en términos generales pero certeros, el incumplimiento se traduce en la inobservancia de las obligaciones, el tipo implícito sería el siguiente: Incumplimiento: El que cause daño derivado de la inobservancia de las obligaciones que ha asumido en razón de un contrato, será condenado a resarcirlo. 

El tipo que se ha descrito, nace de la lectura e interpretación conjunta de las normas del código civil relativas al efecto de las obligaciones contenidas en los artículos 1603, 1604, 1607, 1608, 1610, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 de Código Civil. «… concepto de incumplimiento que abarca tanto la no realización de lo convenido, como su ejecución o cumplimiento imperfecto. Estos, a su vez, tienen cabida en situaciones de cumplimiento parcial, tardío o que presente anomalías, ya sea de carácter material o jurídico, lo cual requiere una comparación entre lo acordado (objeto ideal), y lo ejecutado (objeto real), de tal manera que, si el segundo no coincide con el primero, hay incumplimiento. Además, este concepto no solo comprende el hecho del deudor, sino también el de sus auxiliares o, en general, de las personas empleadas por este para su cumplimiento…» (El concepto unitario de incumplimiento, en Revista Javeriana, Jorge Oviedo Albán, Ver artículo)

En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, tan solo existe una conducta posible: «el dañar«. Por lo tanto en esta clase de responsabilidad solo existe un tipo posible, que se describiría así: Daño extracontractual: El que, sin mediar contrato, cause daño a otro será condenado a resarcirlo. El tipo así descrito, guarda gran similitud con el Artículo 2341 del Código Civil que determina que «El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.» Daño y ley aquiliana

Vale la pena aclarar desde ya, que los juicios en materia de responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, no son adelantados por los Órganos de Control del Estado, sino dirigidos por un Juez de la República, que actúa en virtud de petición de parte interesada, por medio de una demanda y en ejercicio del derecho de acción que corresponde a todo ciudadano.

Para cerrar este acápite, cito el siguiente texto que resalta la importancia de la tipicidad y de su anversa adecuación dentro del marco de cualquier juicio de responsabilidad: «… La tipicidad concebida como descripción objetiva y mero indicio de antijuricidad tiene gran valor en el Derecho Procesal, en el período de instrucción del proceso. De acuerdo a los principios liberales, el Juez no podrá actuar sino cuando el hecho sea presumiblemente típico; en su tarea de averiguarlo no podrá valorar de entrada si el hecho es antijurídico o no, culpable o no y se limitará a comprobar que el hecho es típico. En general el auto de procesamiento se limitará «prima facie» a dar por probada la adecuación del hecho al tipo…» fuente

Antijuridicidad

La antijuridicidad es la condición de lo que es contrario al derecho.

Hallándonos en los espacios de la responsabilidad, debemos precisar que esa contrariedad con el derecho se predica, no de hechos ni de personas, sino de conductas del ser humano que, luego del razonamiento de adecuación, se han considerado típicas. Esto último significa que si entramos a analizar la antijuridicidad de un comportamiento, es porque previamente habíamos concluido que este es típico. Por ello se dice que: el primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal. Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto en la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, etc. El segundo requisito de la antijuridicidad penal es la ausencia de causas de justificación. El hecho de realizar un tipo penal no es antijurídico cuando se efectúa bajo el amparo de una causa de justificación. Ver Fuente

Sobre el concepto de antijuridicidad es estrictamente necesario anunciar que ella se presenta en dos modalidades, una que se refiere a la conducta en sí misma considerada y otra que se refiere a los efectos de la conducta.

La primera es la antijuridicidad formal, conforme a la cual el mero despliegue de la conducta tipificada significa que existe un comportamiento contrario al derecho, reprochable y digno de sanción. La segunda es la antijuridicidad material, que tiene en cuenta, no solo el hecho de la existencia de la conducta típica, sino además y especialmente, los efectos que ella produce, los que se pueden denominar lesión, daño, afectación o detrimento, entre otras expresiones que traen a la mente el efecto de perjuicio o menoscabo. 

Por regla general, todo régimen de responsabilidad requiere de la antijuridicidad en el segundo sentido, es decir la material, de tal modo que exista un juicio de constatación sobre la existencia de efectos dañosos sobre bienes valorados por la sociedad y por el estado, que pueden asumir denominaciones tales como bien jurídico protegido, deber funcional, patrimonio público, patrimonio privado, integridad y funcionalidad personal, entro otros. 

Así las cosas, la antijuridicidad surge, no solo del despliegue de la conducta prohibida, sino en especial de su carácter dañino, lesivo o disfuncional, lo que lleva a concluir forsozamente que pueden exitir conductas que se presenten como antijurídicamente formales pero que no conllevan antijuridicidad material por no haber producido afectaciones.

La antijuridicidad representa un juicio de desvalor frente a la conducta, pero no frente al sujeto que la despliega, pues él, el autor será sujeto de juicio al momento de examinar su voluntad a través del subjuicio de culpabilidad.

Antijuridicidad en el régimen de responsabilidad penal

El Código Penal, en su artículo 11, señala que, para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por vía penal.

Al contrastar esta proposición normativa, con la que establece la tipicidad surge la pregunta sobre si la antijuridicidad representa o no un dispositivo redundante. Lo anterior porque si se ha desplegado una conducta que se considera típica, ello significa que cuando esta fue tipificada por el legislador, este la consideró contraria al derecho; o más exactamente, aquel la tipificó porque consideró que esta lesiona o pone efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado pues, de lo contrario, no la hubiese convertido en tipo. Lo anterior significa que a primera vista resulta inútil examinar sobre si una conducta típica es antijurídica, toda vez que esta antijuricidad queda en evidencia en el mero hecho de haberse calificado como típica.

Por ejemplo, el legislador tipifica la conducta «el que matare a otro» con el fin de proteger el bien jurídico tutelado de la vida, lo que significa ni más ni menos que el que efectivamente mate a otro, está lesionando ese bien jurídico, lo que llevaría a que esté de más el examen sobre la antijuridicidad de la conducta ya tipificada.  

Lo anteriormente dicho se puede expresar en otros términos: Decir que una conducta típica es antijurídica, resulta siendo una obviedad. Entonces, ¿para que se se analiza la antijuridicidad de una conducta, cuando ya se sabe que esta es contraria a derecho pues se pudo adecuar a un tipo?

>La primera respuesta se encuentra en que en la dogmática penal, la antijuridicidad conlleva la existencia la denominada «antijuridicidad material«, de acuerdo con la cual es necesario que la conducta típica «efectivamente lesione o ponga en peligro un bien jurídicamente tutelado por la ley penal», por lo que, si una conducta no lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente tutelado, entonces carece de relevancia jurídico penal. Sobre ello dice Luigi Ferrajoli en su texto ‘El principio de lesividad como garantía penal’, “Nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional” y “Nadie puede ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto, al bien por este protegido ningún daño o peligro”.

En este punto resulta oportuno aludir al concepto de «bienes jurídicos protegidos» (o «tutelados»), que consisten en valores, finalidades o ideales reconocidos constitucionalmente, los que en nuestro Código Penal se identifican con cada uno de los Títulos de la Parte Especial, por ejemplo, «vida e integridad personal«, «patrimonio económico, «salud pública» o «administración pública«. Esos bienes son objeto de protección a través de los tipos penales, ya que estos establecen la prohibición de adelantar comportamientos que lesionen o pongan en peligro esos bienes.

Habiendo aludido a la antijuridicidad material, resulta necesario referirnos a la formal, conforme a la cual lo antijurídico se encuentra simplemente en la actuación contraria al derecho sin necesidad de que se haya lesionado o puesto en peligro el bien jurídico, sobre lo que se debe señalar que en nuestro derecho penal, la antijuridicidad obedece al criterio material y no al formal, lo cual significa que no basta con el despliegue de la conducta típica, sino que además es necesario que esta haya lesionado o puesto en peligro el bien jurídico protegido.

De lo anteriormente expuesto surge un dogma: en el derecho penal no basta con el juicio de antijuridicidad formal, pues resulta necesario el juicio de antijuridicidad material para determinar si la conducta típica lesionó o pudo en peligro el bien jurídico protegido.

>La segunda respuesta se encuentra en la expresión «sin justa causa» del artículo Art. 11, pues en ocasiones una conducta típica que ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico, no se considera antijurídica debido a que concurren ciertas circunstancias que la permiten o justifican.

De donde surge el siguiente dogma: El hecho de ejecutar un comportamiento típico que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido, no se considera antijurídico cuando su autor actúa al amparo de una causal de justificación. «… debemos tener en cuenta que no toda conducta típica es antijurídica, por lo que aunque en la mayoría de los casos las conductas típicas son también antijurídicas, encontramos situaciones donde causas de justificación, nos ponen delante casos, donde una conducta es típica (…) pero no antijurídica, porque aunque típicas son consideradas lícitas conforme a derecho...» Ver fuente

«… La teoría de la antijuridicidad es un juicio sobre el acto, y no sobre el autor, por lo cual es necesario no perder de vista que: i) Es un juicio del suceso no de la personalidad ii) El acto puede ser aprobado si es justificado por el ordenamiento jurídico o reprobado si es calificado como contrario a derecho. iii) El autor que obre amparado por una causa de justificación tendrá derecho a un actuar típico…» Ver fuente

En nuestro código penal, el artículo 32, denominado «ausencia de responsabilidad» se refiere a las causales de justificación de una conducta típica, de las cuales traigo a colación y por vía de ejemplo: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente… 8. Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica…  11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta…

Entonces, podemos decir que el calificativo de antijurídica de una conducta típica, requiere dos condiciones: Que se hayan lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado que busca proteger el tipo y además que, esa conducta no se encuentre justificada.

Sobre antijuridicidad orienta la Sala Penal de la CSJ, «[…] la antijuridicidad de la conducta es un elemento estructurante del delito. La afectación del bien jurídico debe ser material y no solo formal, es decir, no es suficiente la simple desarmonía de la conducta con el ordenamiento legal. […] lo ha dicho la Sala, “se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.” […] Debe, entonces, examinarse en cada caso si la conducta vulneró derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro del bien jurídico como presupuesto para considerar, en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado…». (M.P. Acuña Viscaya. Rad. SP 1419-2016)

Ahora bien, siendo claro el concepto y alcances del juicio de antijuridicidad en el derecho penal, viene la pregunta sobre sí resulta válido y útil para los demás regímenes de responsabilidad, ante lo cual la respuesta es que, sí es así, tal como se podrá concluir, luego de los siguientes análisis:

Antijuridicidad en la responsabilidad disciplinaria

Así como se abstiene de referirse directamente a la tipicidad, el CDU también elude la expresión antijuridicidad y prefiere aludir a la denominada ilicitud sustancial, que ha sido incorporada en la Ley de la siguiente manera:

Art. 5 de la Ley 734 de 2.002.- ilicitud sustancial.- «La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificacion alguna» (derogado)

Art. 9 de la Ley 1952 de 2.019.- Ilicitud sustancial. «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.» (vigente a partir de marzo de 2.022) 

Al transcribir las dos sucesivas regulaciones, vale la pena acotar lo siguiente: 

1.- En la norma derogada, si bien no se alude a la antijuridicidad como uno de los elementos estructurantes de la infracción disciplinaria, sí la utiliza como significado de la expresión ilicitud sustancial (IS), toda vez que, como implícitamente dice la norma: La IS es la antijuridicidad cuando esta afecta sustancialmente el deber funcional sin justificación.

Lo anterior significa que en el anterior CDU, la ilicitud sustancial equivalía a la antijuridicidad calificada como afectadora del deber sin mediar justificación. Sobre esto último es necesario convenir desde ya que el uso del verbo afectar que emplea la norma, corresponde a la quinta acepción de la palabra en el diccionario RAE, que dice: Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente, por lo cual resulta válido entender que la IS se tenía como conducta contraria a derecho que había de menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente en el desempeño del deber funcional.  

2.- En la norma nueva, no se alude a la expresión antijuridicidad ni siquiera como significante de la IS, la que pasa de significar antijuridicidad, a significar ‘conducta ilícita‘, también calificada como afectante del deber sin que medie justificación. Lo anterior significa que ahora la ilicitud sustancial equivale a conducta ilícita calificada como sustancialmente afectadora del deber.

El artículo nuevo que pretende informar qué es la ilicitud sustancial, resulta por lo menos desafortunado ya que conlleva una definición o explicación circular, en la cual la evidencia acerca de la variable que utilizamos para definir o explicar un efecto, proviene del mismo efecto que se pretende explicar, y ello es así en esta norma, por cuanto ilicitud sustancial se pretende definir como conducta ilícita, siendo que la ilicitud ya forma parte de la expresión que se pretende explicar, lo que es tanto como decir que la ilicitud es lo ilícito. Lo mismo sucede con sustancial, palabra que se repite tanto en el significante como el significado y entonces llegamos a que la ilicitud sustancial es la conducta ilícita que afecta sustancialmente. Lo que es lo mismo que intentar definir la buena fe exenta de culpa, como la buena fe en la cual no hay actuar culposo. Fuente 1 – Fuente 2

Tal vez por injustificado afán de separar lo disciplinario de lo penal, el legislador ha eliminado el concepto de antijuridicidad como referente de la ilicitud sustancial y lo ha sustituido por el de ‘conducta ilícita que afecta sustancialmente’, lo cual resulta artificioso, como se demostrará más adelante. 

3.- En la norma derogada el sujeto gramatical de la definición de la IS es La falta, al paso que en la nueva es La conducta.

Se entiende a primera vista que en el anterior régimen la ilicitud sustancial se predica de una falta, es decir de una conducta ya adecuada al tipo, mientras que en el nuevo, se predica de la conducta que aun no se puede considerar como falta por no haber pasado por el tamiz de la adecuación. Este cambio tal vez derive de la intención de modificar el método utilizado por el derecho penal para analizar la conducta, según el cual existen las tres etapas sucesivas y preclusivas, Tipicidad > Antijuridicidad > Culpabilidad, por uno nuevo que, al parecer implica un análisis simultáneo, agrupado o conjunto de los tres factores.      

Las tres anteriores acotaciones nos llevan a explorar los senderos recorridos por el derecho disciplinario en su propósito de lograr independencia de lo penal y en su afán por desprenderse de las categorías análiticas y metodólogicas que le son propias a esta clase de responsabilidad. En el momento de escribir estas líneas, aun no se a qué conclusión llegaré; es decir no se si estos propósitos de los cultores del derecho disciplinario, están conduciendo a una nueva dogmática, sólida, razonable y garantista o, si por el contrario, están llevando a nuevos métodos y conceptos que no gozan de los tres atributos que acabo de de mencionar.

Por el momento es válido argumentar que la orientación genérica de la Corte Constitucional sobre la materia han consistido en que en el derecho disciplinario (punitivo en general) se aplica la dogmática del derecho penal, pero con menor rigor; sin que aquella haya expresado o sugerido que no se deba aplicar. Empero, al parecer, el derecho disciplinario está tomando un curso que no está conduciendo a la aplicación de los dogmas y métodos del derecho penal de manera menos rigurosa, sino a la sustitución de ellos por otros nuevos y diferentes, motivo por el cual, en los siguientes párrafos intentaré responder los siguientes interrogantes:

• ¿En el ejercicio de la deducción de responsabilidad es posible soslayar la antijuridicidad de la conducta? 
• ¿En el derecho disciplinario hay bien jurídico protegido? 
• ¿Es diferente el razonamiento sobre ilicitud sustancial al razonamiento sobre antijuridicidad?
• ¿El hecho de introducir la categoría de ilicitud sustancial, implica la desaparición del subjuicio de antijuridicidad del campo disciplinario?
• ¿La estructura del CDU implica la desaparición del triple juicio de la dogmática penal sobre la conducta, que inicia con la tipicidad, pasa a la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad? (A>T>C) y, ¿es ello posible?

Vamos a ello:

1.- El objeto del derecho disciplinario:

La sentencia C-341/96, señala:

«… El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Por consiguiente, el sistema normativo que configura dicho derecho regula:a) Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria». «b) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral». «c) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria…»

2.- El vínculo de sujeción: 

Al respecto nos ilustra la sentencia de la Corte constitucional 252-2003:

«… Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado (…) servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (…) En ese marco, las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.  Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad y de allí que, de acuerdo con el artículo 6° Superior, ellas respondan por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Esto es entendible:  La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado.

Es por ello que el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.  Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria:  La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades.  Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.  Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales.  Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas.

Así, el derecho disciplinario es uno de los ámbitos del derecho sancionador del Estado cuyo ejercicio no compromete la libertad personal de los sujetos disciplinados; que tiene un espacio de aplicación restringido en cuanto tan sólo recae sobre quienes se hallan bajo el efecto vinculante de deberes especiales de sujeción; que formula una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y en el que se aplican los principios que regulan el derecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad y non bis in ídem, entre otros, pero, desde luego, con las matizaciones impuestas por su específica naturaleza…»

2.- La autonomía del derecho disciplinario:

Nos dice la Sentencia C-769-1998, que

«… el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías propios del derecho penal. No obstante, mientras el derecho disciplinario no termine el proceso de construcción de las reglas y principios que le son propios las remisiones a los principios, garantías e instituciones penales serán inevitables; aunque no debe llegarse a la situación de extremar la aplicación de éstas en desmedro de las reglas especiales que gobiernan el sistema disciplinario (…) Indudablemente, existen principios, que son comunes tanto al derecho penal como al derecho disciplinario, v.gr. los de legalidad, tipicidad, derecho de defensa, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, non bis in idem, etc…»

Más adelante, la sentencia  C-948-2002, orientó: «… 4.2.1.2 La especificidad del derecho disciplinario.- De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de  consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones en las que se ha referido particularmente  a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son  (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad  disciplinaria  y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.  

Al respecto cabe recordar en efecto que esta Corporación en relación con la imposibilidad de asimilar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario ha señalado que: “La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.” 

Y en otra ocasión, la Corte expresó: “Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes.  Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico.

La autonomía a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que  los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son distintos a los que pretende el régimen penal. Pero, la construcción del sistema disciplinario no puede llevar a que se sustituyan las reglas y principios del derecho penal por otras que resulten inanes o simplemente sean la repetición de aquellas, solo que bajo otros nombres, pues ello lo que hace es desordenar el sistema de derecho punitivo.

3.- La finalidad del derecho disciplinario:

Al respecto, la sentencia C-280/96, dice que,

«… busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (CP arts. 2º y 209). Por ello el derecho disciplinario «está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones» ya que los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP. art. 6º)».

(…) «La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad»…»

Sobre el mismo subtema, nos dice la sentencia C-948 de 2002: «… La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123).

En ese contexto la Corte ha precisado que  el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”, cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional. 

La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.

En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos…»

4.- Identidad entre ‘afectación al deber funcional’ y ‘antijuridicidad’:

Al punto se ha referido la sentencia C-452/16, así:

«… Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado. (…) la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley…»

Por su parte, el Consejo de Estado en el año 2.018: «… La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo, que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son materia de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión. Así, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna (…) Otro requisito que debe cumplirse para que exista antijuridicidad de la conducta, consiste en que la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es menester que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en la Ley 734 de 2002…» (Rad. 110010325000201300296 00 (0644-2013))

5.- Antijuridicidad material en el derecho disciplinario:

Sobre este tema, refiriéndose al ámbito de lo penal, la Corte Constitucional, señala en Sentencia C-181-2016:

«… en el país se acepta una concepción dual de la antijuridicidad (formal-material), porque para que la conducta típica sea antijurídica se requiere que i) sea contraria a derecho, y además, ii) lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido por la norma penal.

Conforme a lo anterior, la responsabilidad de los particulares por la infracción a las leyes, especialmente las penales, requiere la verificación de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no la simple valoración de una intención que se juzga lesiva, solo esta última condición justifica la restricción de los derechos y libertades, que gozan igualmente de protección constitucional. En síntesis, aunque la antijuridicidad no tiene rango de principio constitucional, guarda una estrecha relación con el principio de proporcionalidad, puesto que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de derechos fundamentales como la libertad personal…»

El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia C-948- de 2002, al estudiar la constitucionalidad del Art. 5° de la Ley 734 de 2.002, manifestó:

«… Para el actor el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 debe ser declarado exequible pero bajo el entendido que la afectación del deber material  a que alude la norma debe ser  material y no formal. Petición que la vista fiscal considera improcedente por cuanto la norma no hace otra cosa que desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario basada en el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas con el objeto de que se cumplan los fines del Estado,  por lo que en su concepto el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber  es el que origina la antijuricidad de la conducta.

Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal. Cabe recordar en efecto que en el proyecto inicial presentado a consideración del Congreso el artículo quinto acusado era de un tenor sustancialmente diferente del que ahora se examina. Dicho artículo señalaba lo siguiente: Artículo 5°. Lesividad. La falta del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas solo dará lugar a responsabilidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro la función pública.

La exposición de motivos sustentaba dicho texto basada en las siguientes consideraciones: ««Otra de las innovaciones en materia de principios rectores con contenido garantista la constituye la consagración expresa del principio de lesividad, refiriéndolo específicamente a la función pública, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro amerita reproche disciplinario. Debido a la falta de claridad de la legislación vigente sobre este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina plantearon tesis encontradas que el proyecto pretende resolver mediante una regulación expresa e inequívoca, en aras de la seguridad jurídica. El principio de lesividad se estructura como una garantía adicional en favor de los destinatarios de la ley disciplinaria, pero en el caso de este proyecto, claramente diferenciado del principio de lesividad o de antijuridicidad material que se desarrolla en la legislación penal vigente; el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro.»»

Este texto  no fue acogido por el Congreso, que  adoptó finalmente el texto  que ahora se examina por la Corte. Para sustentar el abandono del texto inicial en la Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002 se hicieron las siguientes consideraciones:

««“La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla.

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado. 

Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste. En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”.

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. (Pero fue cambiada por afectación)

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales. (especulación)

Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta»»

Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos  un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal,  las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes  cumplen funciones públicas mediante la  imposición de deberes  con el objeto de lograr  el cumplimiento  de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección  del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien  tiene a su cargo una función pública. 

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada,  es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. 

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas  que cuestionan  la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben  como tampoco es posible consagrar  cláusulas de responsabilidad disciplinaria  que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta  disciplinaria. 

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera  el correcto funcionamiento del  Estado y la consecución de sus fines…»

Posteriormente, también en referencia a la antijuridicidad en derecho disciplinario, la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2.003:

«… [El] fundamento constitucional de la imputación disciplinaria ha sido tomado por el legislador como uno de los cimientos sobre los cuales se concibió el régimen disciplinario consagrado por la Ley 734 de 2002.  En efecto, este estatuto, en el artículo 5°, declarado exequible por esta Corporación mediante Sentencia C-948-02, apoya la antijuridicidad del ilícito disciplinario en la afección, sin justificación alguna, del deber funcional.

Finalmente, en la Sentencia C-819 de 2.006, orientó sobre la misma materia, así:

“… La primera objeción estructura una violación al principio de legalidad en materia sancionatoria en su dimensión de necesidad de ley previa, estricta y precisa, en tanto que la segunda objeción, configura una trasgresión al principio de lesividad o ilicitud sustancial (capacidad de afectación de la función pública) que debe orientar las conminaciones disciplinarias. Una y otra se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la hipótesis normativa. Una y otra se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la hipótesis normativa.

Las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad”, la imagen”, la credibilidad , el respeto y el prestigio” referidas a la institución policial, dado su grado de indeterminación, crean la posibilidad de que se sancionen conductas inocuas, es decir carentes de idoneidad para afectar la eficacia, eficiencia y la corrección de la función pública, y en particular los fines de la actividad policial. Así mismo despoja la falta disciplinaria de los atributos de precisión y taxatividad que la deben caracterizar…»

Sobre este punto, el Consejo de Estado en sentencia de 2.021, orienta así: 

«… En el campo del derecho disciplinario la antijuridicidad está relacionada con el concepto de la ilicitud sustancial; en ese sentido, “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. De modo que, a diferencia del derecho penal, en el derecho disciplinario no se alude a la antijuridicidad material, pues no tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos, sino que implica el desconocimiento de un deber funcional; así lo ha explicado la jurisprudencia:

“[…] En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración que su fin no es la protección de bienes jurídicos, por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, sino el grado de afectación a los deberes funcionales, es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial” para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos […]”.

(…) Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad en el derecho disciplinario debe indicarse que esta, al igual que en el derecho penal, no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Aunque coinciden el derecho disciplinario y el derecho penal en esta apreciación, no es así cuando se trata de analizar el otro componente de la antijuridicidad que sí contempla el segundo, denominado «antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado:  

«[…] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, es decir, este elemento a diferencia del derecho penal al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber,que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público […]»…» (C.P. Giraldo López. Rad. 05001-23-33-000-2020-00302-01)

Esta sentencia merece un punto especial en conclusiones …es contradictoia y peligrosa

Sobre esta sentencia es del caso la siguiente anotación: No es cierto que en el derecho disciplinario no se alude a la antijuridicidad material, pues no tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos El derecho disciplinario si tiene un bien jurídico por proteger, citado en multitud de oportunidades por Corte Constitucional y Consejo de Estado, cual es la Función Pública.

No se alude a Antij material, sino que implica el desconocimiento de un deber funcional, No, el desconocimiento del deber funcional es el tipo en sí mismo considerado, que busca proteger la función pública

En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración que su fin no es la protección de bienes jurídicos, — El DD sí protege el bien de la administración pública y este sí es un bien jurídico, lo que pasa es que unitario, a diferencia del derecho penal

no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, (lo que significa que al hablar de ellos, se dan por existentes) sino el grado de afectación a los deberes funcionales, (Entonces no hay Antmat, sino una graduación de la afectación -pero cuál es la unidad de medida para essa graducciaón, mayor o menor peligro, desde su inexistencia hasta una lesión con graves consecuencias ????Menoscabar, perjudicar más o menos menoscabo, má o menos perjuicio ¿al deber funcional ?? o ¿a la adminisración-fuinción pública?)  es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial” para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos […]”. Pero aquí la conclusión no corresponde a la premisa. pues primero se dice que la antmate es una graduación de afectación y luego se pasa a decir que se conecta con afectación de deberes, lo cual es otro argumento circular.

Dice que no se juzga solo la conducta tipificada, lo que corresponde a la Antiformal y que comprte conclusién entre DD y DP .-. OBVIO 

 «antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado: Pero, entonces a qué corresponde la graduación de la afectación ??? sino es al perjuicio o menoscabo que puede ocasionar la conducta adecuada al tipo – sigue la pregunta – entonces: Qué berracos es el quebrantamiento sustancial ????

cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, (Entonces, el tema de la graducación, que???) motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad. ( Entonces la ilicitud sustancia se configura con el la mera tipificación de la conducta !!!!! ya que no se gradúa y solo se justifica con una de las causlales de exclusión!!)

la antijuridicidad en  el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público […] ( Y entonxces qué …..¿¿??

Parece que no quietan la antijuridicidad, le cambiaron de de nombre que en todo caso continará apareciendo como un fantasma del cual no se podrá librar …. Elllo poruqe siguu siendo así, sino que se debate entre dos aguas – formal- material- — el grado de lesión. Pero es que la lesión no ha desaparecido. ,.–

6.- Bien jurídico protegido por el derecho disciplinario:

Dado el contenido de las sentencias que se acaban de citar, resulta necesario conocer la significación de la expresión «bien jurídico» para lo cual citaré: «… Ihering y Binding lo analizan sobre la base de lo que “pueda servir al interés del Estado” o lo que” tiene valor a los ojos del legislador”. El bien jurídico, desde una función utilitarista, se identifica con la validez de la norma. Desde esa perspectiva, el bien jurídico es entendido como “un valor de la persona humana de carácter universal, material o ideal, pero real, y que se lo describe como la relación de disponibilidad de un sujeto para con un objeto”.

Para Jescheck, el bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad… a partir de lo que hoy conocemos como principio de lesividad u ofensividad, no tiene razón de existir un Derecho penal que no lesione o al menos ponga en peligro bienes jurídicos. (…) El profesor Roxin considera que “el bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable solo dañando los respectivos objetos individuales de la acción”, el penalista alemán lo considera como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. Para declarar una conducta como delito, no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos…” (Leyva Estupiñán, M.A. y Lugo Arteaga, L. 2015. El bien jurídico y las funciones del Derecho penal. Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia. 36, 100 (jun. 2015), 63–74. Ver Fuente

Luego de la anterior aproximación a la idea de qué es un bien jurídico protegido, es preciso señalar que el derecho penal contempla varios de ellos como «la vida y la integridad» o «la libertad individual» o la «la administración pública»; al paso que en el derecho disciplinario tan solo existe uno, tal como lo dice la Corte Constitucional en Sentencia C-720 de 2.006, «…  mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública...»

7.- La sustancialidad:

Sobre este ingrediente de la ilicitud sustancial, nos dice la sentencia C-452/16:

“… no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. (…) Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional … esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. «[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público.(…) El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.”

Sobre el mismo tema, dijo el Consejo de Estado en 2.018: «… Debe señalarse además que, para que se configure una falta disciplinaria, la conducta debe ser antijurídica lo cual supone, no solamente el incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea «sustancial», esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 al estudiar la constitucionalidad del referido artículo 5 de la Ley 734 de 2002, sostuvo lo siguiente: […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […]

Así las cosas, no es suficiente que el servidor público falte a sus deberes funcionales para que exista la falta disciplinaria, en tanto es necesario que la actuación conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud no fue «sustancial» no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria. (Subraya y negrilla de la Sala)…» (Rad. 110010325000201300296 00 (0644-2013))

8.- El deber funcional:

Sobre el punto, la Corte Constitucional en la sentencia C181 de 2002, dijo lo siguiente:

“… El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia…»

Más adelante, la misma Corte señaló en la sentencia C- 948 de 2.002: «… las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.  Así  mismo cabe concluir que  la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que  el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas…»

Por su parte, la sentencia C-452/16  señala: «…En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. (…) Por ende, este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria.  En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional…» 

Los puntos de acuerdo:

Oteado el panorama jurisprudencial que se ha expuesto, se pueden establecer las siguientes conclusiones, sobre las cuales, por lo menos a mi juicio, no existen discusiones, o, que si estas existen no son de la suficiente entidad para invalidar aquellas:   

1.- El derecho disciplinario (DD) tiene por objeto el buen funcionamiento de los servicios a cargo del Estado.

2.- El espacio de aplicación del DD está caracterizado por la existencia del vínculo de sujeción que existe entre los servidores públicos y el Estado al cual sirven. Ese vínculo no es un concepto abstracto, sino que se concreta para cada servidor público en los deberes que le corresponde atender de conformidad con las normas que crean y regulan su cargo público y que juró observar diligentemente desde el momento de su posesión. Por ello los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

3.- El derecho disciplinario tradicionalmente se ha regido por los mismo dogmas y métodos a los que se somete el derecho penal, pero con menor rigor e intensidad. El DD debe aplicar la dogmática del derecho penal, a no ser que encuentre categorías propias -específicas y suficientes- que permitan establecer una dogmática de lo disciplinario siempre y cuando respete el principio y mandato del debido proceso, no solo como defensa de la función pública, sino también como garantía para los servidores públicos que sean enjuiciados.

4.- La evolución del DD hacia una autonomía plena, no es un ideal constitucional ni una finalidad del estado social de derecho, mucho menos una obligación impuesta al legislador ni a quienes son sus operadores. Sobre este asunto también se debe anotar que no se puede perder de vista que ambas ramas del derecho comparten su condición de métodos para deducir responsabilidad a partir de infracciones, también su carácter punitivo, por lo cual necesaria y forzosamente comparten y compartirán muchos de sus principios, reglas y técnicas.

5.- La finalidad del derecho disciplinario consiste en garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro y por ello está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En un segundo enfoque, orientado a la conducta del servidor público, la finalidad consiste en la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. De acuerdo con lo anterior, podemos establecer dos finalidades: una general y abstracta referida a la administración pública, y otra particular y concreta referida al comportamiento de sus servidores.  

Los puntos polémicos:

A partir de este punto expongo los conceptos -y mi punto de vista sobre ellos- respecto de los cuales ha existido gran debate en cuanto a su significado, alcances y aplicación, que, lamentablemente el legislador de 2.019 no tuvo ni la voluntad ni la capacidad de zanjar, y que generan justificada preocupación, ya que representan, por una parte ausencia de garantías jurídicas para los servidores públicos y, por la otra poder desbordado de la Procuraduría General de la Nación, que podrá usar tales conceptos tanto para favorecer a allegados como para agredir a contradictores.

6.- El deber funcional es un concepto de gran importancia en la dogmática del derecho disciplinario ya que en su afectación-sustancial se fundamenta la ilicitud o antijuridicidad de la falta disciplinaria, lo que en otras palabras significa que la existencia de antijuridicidad solo es posible en los casos que la conducta adecuada al tipo afecte al deber funcional.

El concepto de deber funcional refiere a dos situaciones, una genérica y otra específica; según la primera el deber funcional es el conjunto de obligaciones, principios y valores que corresponde observar a todos los servidores públicos, al paso que la segunda consiste en el conjunto de obligaciones y principios que corresponde observar a cada servidor público en particular en atención a las funciones atribuidas al cargo que desempeña.

Por lo tanto, para conocer cuál es el deber funcional que corresponde a un servidor público es necesario consultar un catálogo de dos partes, la general que está dada para todo aquel que tenga la condición de funcionario y la particular que está dada para el cargo singular que aquel desempeña.

Dentro del contenido de la primera parte del catálogo se deben consultar las normas de orden constitucional que aplican a todos los servidores públicos, de las cuales las más representativas son el Art. 6° constitucional que, nos dice que los  particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y el artículo y el Art. 122° ibídem, conforme al cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad… A esta parte general del catálogo también pertenecen los artículos del Código Disciplinario que refieren a deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades.

Para conocer el contenido de la segunda parte, es preciso acudir a las normas internas de la entidad, tales como el manual de funciones, el de contratación o similares, pero además a las normas que regulan el deber que se considera infringido, por lo que en el escenario de la contratación estatal resultará necesario el examen de la normativa del EGCAP con el fin de establecer cuales son las responsabilidades que este impone para cada principio, para cada fase del contrato, para cada circunstancia del proceso contractual.

A partir del examen del catálogo completo se abre la posibilidad de identificar el o los deberes funcionales presuntamente afectados con la conducta.

El deber funcional, funge como aquello que sufre menoscabo por la ejecución de la conducta antijurídica, por lo que bien puede ser considerado como el bien jurídico protegido por el derecho disciplinario, pues es aquello que es perjudicado por la ilicitud sustancial y en este sentido, el deber funcional no es solo el marco normativo que regula la conducta del servidor público, sino además el valor ideal que es protegido a través del derecho disciplinario y que termina sustituyendo a «la buena marcha de la administración pública» como el punto de referencia al hora de emitir el subjuicio de antijuridicidad.

7.- El bien jurídico es un «valor ideal» que el ordenamiento jurídico «protege«, lo que según RAE significa que, lo resguarda de perjuicio o peligro, poniéndole algo encima, rodeándolo. En el derecho de la responsabilidad esa protección se realiza por medio de la tipificación de conductas cuyo despliegue se considera lesivo o peligroso para la integridad de cada valor ideal.

8.-  Resulta natural suponer que el simple hecho de ejecutar la conducta prohibida conlleva la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, idea esta que corresponde al concepto de antijuridicidad formal. Sin embargo ello no es así, pues para deducir responsabilidad, es indispensable la existencia de la antijuridicidad material, la que implica la necesidad de acreditar que el comportamiento lesionó o puso en peligro el valor ideal protegido. 

A este aserto se llegó en la sentencia de constitucionalidad C-948- de 2002 conforme a la cual declaró exequible el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, …»pero bajo el entendido que la afectación del deber material  a que alude la norma debe ser material y no formal« agregando que «… El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se  reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber  el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada,  es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta…»

9.- Es claro que en el espacio del derecho penal existe multiplicidad de bienes jurídicos protegidos (BJP), de los que cuento 18 en el código colombiano.

Al observar los pronunciamientos que fungen como premisa de estas argumentaciones, se observa que hay sinuoisidad al dictaminar sobre la existencia o inexistencia de uno o varios bienes jurídicamente protegidos en el derecho disciplinario. En algunas sentencias queda claro que sí lo hay, en otras se elude el tema. 

Sin embargo, no puede quedar duda de que el concepto de bien jurídico protegido sí existe en el DD y, que se trata de uno solo, que admite diversas nominaciones, todas sinónimas entre sí: La administración pública, la buena marcha de la administración pública, la función pública o la recta función pública, como se le quiera llamar, pero que indudablemente corresponde al mismo valor ideal, tal como los definen Jescheck o Roxin y la inmensa mayoría de doctrinantes.

Por lo tanto, en régimen de derecho disciplinario tan sólo existe un bien jurídico protegido (BJP) que según la sentencia de constitucionalidad 720 de 2.006, corresponde a: «la buena marcha de la administración pública«. Pero que, como dije arriba, también puede ser el «deber funcional», toda vez que, de conformidad con el CDU, este es el receptor del impacto que proviene de la ilictitud sustancial de la conducta.  

10. Ahora bien, la importancia del concepto de bien jurídico protegido, radica en que este es el punto de referencia para establecer si de una conducta típica se puede predicar la antijuridicidad material, pues para que esta exista, es necesario establecer que aquel haya sido lesionado o al menos puesto en peligro. Entonces, si se conviene que el BJP es la buena marcha de la administración pública, el examen de antijuridicidad material conllevaría un juicio sobre si la conducta tipificada (falta), lesionó o puso en peligro el mencionado bien. Pero la realidad normativa pues el CDU determina que la conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional.

Entonces, si se tiene que la noción de BJP corresponde al valor ideal que busca ser protegido por medio de un régimen de responsabilidad, forzoso deviene concluir que en el disciplinario, este no es otro que el deber funcional.

11. Por otra parte, en lugar del examen sobre antijuridicidad material que se utiliza en el derecho penal, el legislador del disciplinario requiere un examen sobre la «ilicitud sustancial» de la conducta. Como ya se mencionó arriba, en la ley derogada, la IS se refería expresamente a la antijuridicidad, mientras que en la ley ahora vigente, se pasa por alto o se esconde esta palabra, que pasó a ser sustituida por «ilicitud».

Al revisar el significado de esta expresión, nos dice el diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE, que la «ilicitud» es la condición de aquello que no es lícito, sino contrario al ordenamiento y, luego, cuando consultamos el significado de «antijurídico», nos dice: que es contrario a derecho.

Lo anterior denota, ni más ni menos, que en la nueva Ley, continúa vivo el principio de la antijuridicidad, solo que con otro nombre, pues, al fin y al cabo ambas expresiones del castellano significan lo mismo: lo contrario al derecho. Por lo tanto, en este sentido no existe modificación de los alcances de la norma, sino tan solo un juego de sustitución de palabras, en el que antijuridicidad ha sido reemplazado por ilicitud sustancial.

12.- Seguimos con la antijuridicidad para afirmar que cuando es la formal, no aplica ni en el derecho penal ni en el disciplinario. Pero que cuando se trata de la material, aplica, no solo en esas dos ramas del derecho, sino además en todo el derecho que se refiera a la responsabilidad, ya que nunca es aceptado que alguien deba responder por el mero hecho de haber desplegado la conducta típica, pues siempre se debe:

i) Examinar y graduar el menoscabo generado por la conducta típica al BJP, en este caso al deber funcional, por lo cual la llamada antijuridicidad material no es en manera alguna ajena al derecho disciplinario, y la única diferencia es que en este se utiliza el verbo afectar, mientras que en el derecho penal se acude al verbo lesionar, que, sin duda, cumplen la misma función en ambas ramas del derecho ya que aluden al análisis de la antijuridicidad material.

ii) Analizar si la consumación del comportamiento estuvo rodeado de circunstancias que lo justifiquen en orden a negar su antijuridicidad o ilicitud. 

13.- Tanto en la ley anterior como en la nueva, se ha hablado de la afectación al deber funcional, y cuando buscamos el significado de «afectar«, encontramos el siguiente: Menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente. (RAE, quinta acepción). Y que cuando hacemos lo propio con «lesionar«, nos encontramos con causar lesión, donde «lesión» es daño, perjuicio o detrimento, lo que nos lleva  la necesaria conclusión de que afectar y lesionar tienen en común la acción de perjudicar.

En consecuencia, los verbos afectar y lesionar en el contexto de la responsabilidad evocan lo mismo: la causación de efectos negativos sobre algo y, entonces, cuando hacemos un paralelo entre derechos penal y disciplinario, las únicas diferencias que existen, resultan siendo que, en el primero se pueden  perjudicar dieciocho bienes jurídicos protegidos, mientras que en el segundo se afecta el BJP denominado «deber funcional» y, que mientras en penal se llama lesión, en disciplinario se llama afectación, palabras estas que al ser anlizadas desde el punto de vista semántico, terminan significando lo mismo en el campo de la responsabilidad.

14.- Aquí resulta necesario volver a referirnos a «deber funcional», ya que resulta claro que, tanto en la ley derogada como en la vigente, la afectación o lesión no se predica del BJP buena marcha de la administración pública, sino del «deber funcional«, que luego de la lectura de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales se puede entender de la siguiente manera: Se trata de un concepto que no corresponde al valor ideal que caracteriza al BJP, ya que mientras este goza de tal estatus, aquel, el deber funcional, está caracterizado por la concreción y especificidad, ya que se refiere al ámbito de las responsabilidades diferidas a cada funcionario en particular, de tal forma que es diferente el «deber funcional» de un alcalde al de un gobernador y el de este al de un inspector de policía; y entonces, respecto de cada funcionario sometido a juicio disciplinario, será preciso escudriñar sobre su deber funcional traducido en el menú de las obligaciones que juró y prometió cumplir fiel y lealmente desde el momento de su posesión.

En tal sentido, si el agente de control pretende averiguar por el «deber funcional», existirán más motivos de reflexión sobre el catálogo de obligaciones del servidor que sobre las finalidades del Estado o sobre su correcta manera de marchar.

En consecuencia, la estimación de la lesión o de la afectación no se aplica al BJP «buena marcha de la administración pública» sino al deber funcional a que está sujeto cada funcionario, según el marco normativo que regule su función. 

15.– Tanto en la ley anterior como en la que ha entrado en vigor, se hace relación a la sustancialidad. Al punto, la nueva norma nos dice sobre la ilicitud sustancial que, «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional…»

Lo anterior significa que la conducta es contraria a derecho -antijurídica- si y solo si perjudica, menoscaba, lesiona o deteriora de manera sustancial el deber funcional, por lo que conviene averiguar por el significado de la expresión sustancial. Al punto, desde su incorporación en la ley 734, este concepto ha sido objeto de múltiples interpretaciones tal como se puede inducir a partir de algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales arriba citados; véase que tal solo en la sentencia C-181-2003, existen dos entendimientos de la expresión: i) el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público y ii) la ausencia de  corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado [que se revela] en la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. Por otra parte en en la C-452 de 2.016, se dice que se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de las siguientes dimensiones: (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales.

En mi opinión y, dado que la nueva ley no ha brindado elementos de juicio para zanjar los debates suscitados en torno a la sustancialidad, y en aras de la garantía de seguridad jurídica bien vale la pena elaborar un examen semántico que permita determinar con certeza qué es lo sustancial de la afectación. Al hacerlo, vemos que la RAE, nos informa que lo sustancial corresponde a lo importante o esencial, de lo cual podemos extractar la siguiente conclusión: que no cualquier ilicitud se considera lesiva del deber funcional o, también, que en materia disciplinaria se exige un examen de antijuridicidad material que revele y acredite la trascendencia, importancia o impacto de la conducta ilícita sobre el deber funcional.

En este punto es del caso analizar que al formular este subjuicio sobre afectación sustancial existe la tentación de referirse al BJP. Es decir, habrá tendencia natural para concluir que cierta conducta afecta sustancialmente la buena marcha de la administración pública. Sin embargo dentro de la dogmática que se está analizando, no resulta acertado ni legítimo llegar a tal aserto, pues de acuerdo con el artículo bajo estudio, esa afectación se ha de predicar del deber funcional, que como ya se ha afirmado, es dentro del derecho disciplinario el BJP.

Ahora bien, si se llegare a manifestar que una conducta afecta sustancialmente la buena marcha de la administración pública, ello revelaría la construcción de un argumento errado, pues la ley es muy clara al afirmar que la afectación se predica del deber funcional  y no la «buena marcha de la administración», sobre lo cual se debe tener en cuenta que la observancia del deber funcional presupone la buena marcha administración, pero que no son lo mismo y que además, lo que sufre afectación es aquel y no esta.

16.- Otro punto de vista para examinar la sustancialidad surge de la siguiente visión: en el derecho penal lo antijurídico es lo socialmente dañino, mientras que en el derecho disciplinario es lo administrativamente dañino. De aquí nace la siguiente digresión:

El conocimiento de existencia o inexistencia de la afectación sustancial, surge del siguiente interrogante: ¿Este comportamiento, del cual ya tengo la seguridad que encaja en un tipo, tiene la entidad, trascendencia, sustancialidad o impacto suficiente para ser considerado como ilícito, antijurídico o contrario a derecho?

Tal interrogante no es exclusivo del derecho disciplinario; por el contrario, es común a todo derecho punitivo, tal como se evidencia en la preocupación que en el ámbito del derecho penal surge alrededor de los denominados delitos de bagatela, por ejemplo, en esta sentencia del Tribunal Superior de Bogotá:

«… El delito de bagatela: (…) el que resulta intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido. (…) Se suele identificar como bagatelares las lesiones personales leves, los hurtos simples, las pequeñas estafas, entre otros. Se proponen por la doctrina como ejemplos concretos no dar vueltas o cambio por moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado de un confite, tomar agua en fuente ajena, la momentánea privación de la libertad por cierre de las puertas del banco, la invitación aceptada por un funcionario judicial que le hace el litigante a tomar un refresco. Se trata de que no constituyen lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como dice ZAFFARONI. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por sinónimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la Corte Suprema de Justicia a la antijuridicidad material. Sobre el particular la doctrina señala que las lesiones insignificantes al bien jurídico resultan atípicas, pues según el derecho penal debe existir relación de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y la respuesta punitiva, por lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta adecuado el principio de responsabilidad…» (Rad. 11001600013201317538019)

De lo anterior deviene sólido argumentar que en cuanto a antijuridicidad o ilicitud, en todo proceso tendiente a deducir responsabilidad se tiene en cuenta la sustancialidad como sinónimo de trascendencia y como antónimo de insignificancia, pues es regla común que se pase por alto la conducta típica pero insustancial, por lo cual es legítimo afirmar que en el derecho disciplinario también existe una categoría de lo ilícito insustancial que bien puede puede denominarse «la falta bagatelar«, la que, al igual que en el régimen penal, debe ser desestimada como materialmente antijurídica debido a su insignificancia.

A lo dicho no sobra agregar -insistiendo- que el dilema sustancialidad / insignificancia tienen sujetos diferentes en uno y otro régimen, pues mientras en el penal es el grado de lesión o peligro al que ha sido sometido el BJP, en el disciplinario es el grado de afectación al que ha sido sometido el deber funcional.

17.- En la Ley 734 la antijuridicidad o ilicitud se presenta como una característica de «la falta«, mientras que en la Ley 1592, lo es de la «conducta del disciplinable«. ¿qué puede significar esta modificación?

La respuesta puede darse a partir de la aplicación del principio metodológico de la navaja de Ockham según el cual, en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la más probable, y en consecuencia manifestar que, cuando el legislador, se refiere a conducta del disciplinable, se refiere a la falta, ya que la categoría de «sujeto disciplinable» únicamente puede corresponder al servidor que ha desplegado una conducta típica. Abundando: si no media un comportamiento tipificado, entonces no puede existir un disciplinable. De donde surgiría la pregunta siguiente: ¿Si se trata de lo mismo, entonces, para qué el legislador se tomó el trabajo de sustituir la palabra falta por la expresión conducta del disciplinable?

La primera respuesta sería que el asunto se trata de simple cosmética y afán de mostrar cambios y evoluciones en el derecho disciplinario. La segunda, que la modificación sí goza de un propósito trascendente, el cual se puede plantear así: «la falta» es una conducta que ya está adecuada al tipo, al paso que la conducta del disciplinable, no se considera falta, pues carece de esa adecuación, lo que sugiere un juicio de antijuridicidad sobre una conducta que aun no ha superado el juicio de tipicidad y que conduce a que el examen sobre tipicidad no sea el paso previo para examinar la antijuridicidad o, en el mejor de los casos, que los dos juicios sean simultáneos y conjuntos, lo que genera un desbarajuste en la dogmática con base en la cual se maneja el derecho punitivo.

Al respecto se debe tener en cuenta que el dogma penal nos dice que la antijuridicidad se predica de la conducta típica para que esta pueda ser considerada como punible y que, en cambio, el nuevo dogma disciplinario nos puede estar señalando que la antijuridicidad se predica de la conducta no-típica y con ello se estarían menoscabando las garantías de los disciplinables que pueden ver como se dictamine antijuridicidad de conductas no tipificadas, por el mero hecho de que el disciplinante las encuentre afectantes del deber funcional. Entonces, si lo que quiere significar la norma es que el juicio de antijuridicidad no requiere el previo de tipicidad, lo que con ello se logra es derribar el muro de contención que esta última representa, promoviendo la arbitrariedad del poder estatal.

Ahora bien, puede existir una tercera apreciación, que al escribirla, termino considerándola como la más probable: que la ley 1952 está corrigiendo a la Ley 734, ya que esta predicaba antijuridicidad de la falta, cuando lo correcto y adecuado a la dogmática del derecho punitivo es predicar la antijuridicidad de la conducta. Es decir, que así como no se puede predicar antijuridicidad del delito, tampoco se puede predicar antijuridicidad de la falta, y ello por la elemental razón de que al momento de estar examinando la existencia de antijuridicidad, aun no se han estructurado ni el delito ni la falta.

Después del recorrido hecho, podemos responder los interrogante planteados de la siguiente manera:

• ¿En el ejercicio de la deducción de responsabilidad es posible soslayar la antijuridicidad de la conducta? 

No, no es posible, la antijuridicidad forma parte de los subjuicios que se deben afrontar dentro del proceso disciplinario; lo que sucede es que con el ánimo de mostrase autónomo e independiente del régimen penal, el disciplinario ha sustituido unas palabras por otras, que, sin embargo, significan lo mismo. Así, lo que en el mundo del derecho -tanto penal como civil- se ha conocido como antijuridicidad material, ahora se le ha motejado como ilicitud sustancial.

• ¿En el derecho disciplinario hay bien jurídico protegido?

Sí, es solo uno y se denomina deber funcional.

• ¿Es diferente el razonamiento sobre ilicitud sustancial al razonamiento sobre antijuridicidad?

No, es igual, pues en ambos se evalúa sobre la existencia del menoscabo a un bien jurídico protegido que en el derecho penal colombiano son 18 y en el derecho disciplinario es tan solo uno. Además, que el mencionado menoscabo se denomina «lesión» en derecho penal y «afectación» en disciplinario.

• ¿El hecho de introducir la categoría de ilicitud sustancial, implica la desaparición del subjuicio de antijuridicidad del campo disciplinario?

No, simplemente que en derecho disciplinario se ha dado el mote de ilicitud sustancial a la tradicionalmente conocida como antijuridicidad material.

• ¿La estructura del CDU implica la desaparición del triple juicio de la dogmática penal sobre la conducta, que inicia con la tipicidad, pasa a la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad? (A>T>C) y, ¿es ello posible?

No, en el derecho disciplinario, al igual que en el penal, existen esos tres subjuicios sucesivos y preclusivos. La única diferencia, a la cual se aludirá más adelante radica en que en disciplinario existe un subjuicio adicional sobre la gravedad de la conducta.

Antijuridicidad en las responsabilidades fiscal y civil

Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad o nexo causal debe decirse que a la par que exige una causalidad física de la conducta antijurídica frente al daño imputado, requiere de una causalidad jurídica, derivada de la exigibilidad personal, funcional o contractual producto de las normas generales y específicas. Implica que entre la conducta desplegada por el gestor fiscal, o entre la acción relevante omitida y el daño producido, debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de la cual solo puede predicarse una ruptura cuando entra en escena la llamada causa extraña que puede operar bajo la denominada fuerza mayor o el caso fortuito […]» (Destacado es nuestro).

SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloría.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.  

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

(…)

En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición, caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos.

Por lo anterior, para establecer si la conducta del servidor público encaja dentro del concepto de gestión fiscal es necesario analizar las funciones asignadas a su cargo para determinar si estaban relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos.

En el caso sub iudice, el daño patrimonial causado al Departamento del Meta fue con ocasión de la inversión de los excedentes de liquidez en un patrimonio autónomo; por lo tanto, es necesario determinar cuál era el funcionario encargado de llevar a cabo tal operación para determinar si fungía como su gestor fiscal.

Gestión fiscal C-840 2“[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.  Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

“La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.  Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución.  En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

“Y la Sala reitera:  la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.  Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.  Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.  Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]”. (Subrayas fuera de texto).

Al igual que acontece con la tipicidad, la Ley 610 de 2.000 no menciona la antijuridicidad como elemento de los juicios de responsabilidad fiscal. Ello se debe a que esta clase de juicio parte de un primer veredicto sin el cual no hay lugar a continuar con el juicio.

Ese juicio primario revela que existe un daño, esto es, que existe un detrimento al patrimonio del estado, el que por su mera existencia revela a su vez la lesión o afectación del bien jurídico que se protege por medio de esta clase de enjuiciamientos, al efecto el Art. 23 de la Ley 610 exoge que «la certeza del daño patrimonial»

En otras palabras: si no existe daño, entonces no existe responsabilidad. Y al existir daño, este ya anuncia que la conducta de una o varias personas ha perjudicado el bien protegido, por lo que deviene innecesario examinar la antijuridicidad material, ya que desde el inicio se conoce que su afectación existe, tanto así, que es la que ha dado lugar a la existencia del juicio de responsabilidad.

Para profundizar en el tema resulta necesario tener en cuenta que el Art. 6° de la mencionada ley, señala que «… se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (…) Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público…»

Al leer detenidamente el texto anterior, queda en evidencia que la antijuridicidad de la conducta se pone de manifiesto en el desempeño del rol que corresponde la gestión fiscal si, y solo si, esta se puede calificar como antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, siendo estos caracteres los que revelan que la conducta es contraria al derecho. Y ello es así, porque la mera existencia de un daño carece de la potencia para revelar la antijuridicidad de una conducta. Al respecto es necesario entender que un daño, en sí mismo considerado, no puede dar noticias sobre la antijuridicidad de las conductas que le precedieron, por lo cual considero errada cualquier alusión a «daño antijurídico», no solo por lo dicho, sino además porque para que pudiese existir tal categoría, entonces debiese existir otra que se pudiera denominar «daño jurídico» o daño lícito o ajustado a la ley, que evidentemente no existe, pues sería absurdo considerar que el padecimiento de un perjuicio pueda ser ajustado a derecho, salvo en aquellos casos en que el detrimento que se sufre deviene de una sanción impuesta a través de un juicio de responsabilidad.

Se debe aclarar que la ley de responsabilidad fiscal no se refiere a «daño antijurídico» sino a «daño patrimonial» o «lesión del patrimonio público», pero en piezas de la doctrina y la jurisprudencia se incorpora erróneamente ese concepto, tal como se puede apreciar en la sentencia C-338 de 2.014, al decir que uno de los elementos axiológicos de la responsabilidad fiscal es «el daño antijurídico sufrido por el Estado», expresión esta que considero inapropiada dentro del marco de la responsabilidad fiscal, ya que ese concepto tan solo es aplicable a los daños que son generados a terceros  por el Estado, según se desprende del Art. 90 de la Consticución que señala que «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.«, de tal manera es tan solo ese artículo el que da pie para que se pueda calificar un daño como antijurídico.

Dicho lo anterior, es pertinente formular esta pregunta: ¿en el juicio de responsabilidad fiscal es necesario un examen de antijuridicidad? … Para responder esta pregunta, es necesario formular y responder otra que le anteceda: ¿En esta clase juicios, una persona puede ser declarada responsable por caausa de una actuación ajustada a derecho, lícita y, por lo tanto, no antijurídica?

Al respecto se debe tener en cuenta que si bien estos juicios giran alrededor del daño patrimonial, no es menos cierto que en ellos se examinan los comportamientos, toda vez que además de que se busca establecer el nexo causal entre el daño y la conducta de una persona, también esta ha de ser objeto de examen desde el punto de vista de la culpabilidad.Por lo tanto, la conducta sí es objeto de examen.

Como ya vimos, la conducta debe ser adecuada al tipo que describe el artículo primero de la ley 610 que consiste en causar por acción u omisión un daño al patrimonio del Estado.

Sucede que analizar este tipo, se observa que viene elaborado con la antijuridicidad incluida; que es típicamente antijurídico debido a que, para adecuar la conducta, el actuar, exactamente «el causar» se refiere a la lesión misma del bien jurídico -el patrimonio estatal- de tal forma que si no existe esa lesión, entonces no existe conducta típica.

En otras palabras, lo anterior significa que en la tipicidad va envuelta la antijuridicidad, de tal manera que de no existir la lesión al bien jurídico protegido, no es posible que exista el tipo y es por ello que el primer objeto de examen en la responsabilidad fiscal, por encima de la conducta, recae sobre la existencia del daño, la lesión al bien jurídico, pues sin su presencia no existe ni tipicidad ni antijuridicidad.

También es de gran interés tener en cuenta en cuenta que el verbo rector, «causar», contiene un prejuicio en el sentido de que al expresarlo, se supone que de manera previa se llegó a la conclusión que el detrimento fue causado por alguien y, por lo tanto ya se sabe este no fue fruto del azar ni de un hecho de la naturaleza …

Siin embargo, no se puede olvidar que la anturidicidad se refiere a una conducta contraria a derecho, y que existirán ocasiones en que el agente cause lesión el patrimonio público por medio de una actuación de la que no se puede predicar su contrariedad con el derecho

¿en el juicio de responsabilidad fiscal es necesario un examen de antijuridicidad? … Para responder esta pregunta, es necesario formular y responder otra que le anteceda: ¿En esta clase juicios, una persona puede ser declarada responsable por caausa de una actuación ajustada a derecho, lícita y, por lo tanto, no antijurídica?

El servidor público o el particular, que en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, con culpa o con dolo, cause daño al patrimonio del Estado…, luego al leer el Artículo 4° ibídem podemos completar el tipo agregando la consecuencia de la conducta, así: … será condenado a resarcir los daños ocasionados mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

De lo anterior se infiere que la existencia de un detrimento patrimonial del estado, visto a la luz de la responsabilidad fiscal, necesariamente debe provenir de una conducta, que esta consiste en la gestión fiscal y que esta conducta posee un desvalor representado en antieconía, ineficaciacia, ineficiencia o inoportunidad y que a contrario sensu

n principio se debe responder que sí, pues no solo se requiere de la constatación de existencia del daño, sino adem

Por lo lo tanto, insisto en que el espacio de la responsabilidad fiscal no contiene el elemento denominado daño antijurídico, pero si debe contener el análisis de la antijuridicidad de la conducta que dio lugar al daño y que esa antijuridicidad se revela en su aspecto formal en el comportamiento de gestionar de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna y que el aspecto material se revela en la existencia del daño mismo.

Es por ello que, por ejemplo, se puede perder un caudal de recursos por causa de un accidente de tránsito en que se ve envuelto un vehículo cuya gestión fiscal está a cargo de uno varios funcionarios, digamos del jefe de recursos físicos y del conductor. Ese accidente produce daños en el vehículo, en el bien de un tercero y en una persona que resulta atropellada-

el filtor de antijuridicidad de la ley 80

Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza resarcitoria y no sancionatoria es innegable que de todos modos, en la practica, conlleva por lo menos una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la presente lo mejor es proceder con cautela. CONCEPTO 80112 EE15354 – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Bogotá D.C., 13 de marzo de 2006

Ojo revista UPTC .. dogmática https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiYsKPJj-D3AhVPVzABHXCuDZwQFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Frevistas.uptc.edu.co%2Findex.php%2Fderecho_realidad%2Farticle%2Fdownload%2F4948%2F4016%2F10993&usg=AOvVaw0ZSsAeNciABc__VqOSfv0r

EL PROBLEMA RADICA EN QUE EL CÓDIGO LO HIZO MAYA Y LO APLICÓ ORDOÑEZ

eL CÓDIGO IBA A SER ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y EL NIVEL DE AFECTACIÓN SE REVISABA EN LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA NO EN L ANTIJURIDICIDAD MISMA !!!

AL ANALIZAR EN DD LA ANTIJ MATERIAL, SE HACE UN PREJUICIO SOBRE LA GRAVEDD DE LA CONDUCTA, LO QUE NO ESTÁ BIEN.

EN EL DERECHO PENAL NO EXISTE EL DISPOSITIVO DE ANÁLISIS DENOMINADO «GRAVEDAD», entonces allí ahí trilogía y aqeuí tetralogía 

ES AQEUPI DONDE SE ENTIENDE LO DE LO TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICO = ANTIJURIDICIDAD FORMAL.

https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/12272

(C-181-2016) OJO Ver en esta también sobre culpabilidad

SUJECIÓN

Sea lo primero decir “ (…) el concepto
de relación especial de sujeción como categoría dogmática del derecho público, de
origen constitucional y aplicable al ámbito de la función pública, es la especial posición
jurídica que tiene un servidor público frente al Estado, del cual surgen obligaciones y
deberes reforzados de exigencias en el resorte de la conducta oficial, en búsqueda de su
configuración y encauzamiento en el ámbito de una ética de lo público, que prefiguran
de una manera sui generi la estructura de la responsabilidad disciplinaria en el marco
del respeto de los derechos fundamentales”
25
.

Atenuantes y Agravantes https://www.palladinopellonabogados.com/antijuridicidad-y-delito/

De no identificarse claramente causas de justificación, la conducta típica es determinada como antijurídica y por tanto ilícita, siendo el paso siguiente del análisis del delito el determinar la gravedad de ese hecho antijurídico, al verificar la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes del hecho injusto.

Conjuntamente con la culpabilidad y la punibilidad, las circunstancias atenuantes o agravantes cumplen el rol de modular la pena que será impuesta finalmente. La concurrencia y valoración de la tipicidad y la antijuridicidad determinan la gravedad material de la conducta y del resultado de esta conducta.

Ejemplos de circunstancias atenuantes son la reparación del daño o la adicción a sustancias al momento de la comisión de los hechos y de agravantes son la ejecución del hecho con el uso de un disfraz o la reincidencia, entre otros…

https://contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=5424&module=newsmodule&src=%40random6117e16c9d429

Sobre la antijuridicidad como requisito para la responsabilidad de la Administración por daño extracontractual

http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2413-28102016000200009&lng=es&nrm=iso : El problema de los conceptos juridicos indeterminados.

Yo resarso solo si me he robado la plata, de ahí en adelante es sanción -no mucho-

Sin ambargo

Finalmente, valga decir que cuando al evaluar una conducta, se observe que esta no-es-típica o que carece-de-tipicidad, deviene absurdo el análisis de antijuridicidad o culpa, debido a que el mero hecho la atipicidad, implica de suyo la ausencia de materia para intentar establecer la responsabilidad.

Relevancia de la tipicidad en la responsabilidad no-penal

El fenómeno y la notitia

Juicio enunciativo sobre el fenómeno > la realidad

https://es.wikipedia.org/wiki/Experimento_mental

El ente y el ser

deóntica ver c: 2022

Jurídico, antijurídico y ajurídico

Apofántico  +

El principio de identidad afirma que toda cosa es igual a sí misma. A es A. De P siempre se infiere P.

Según el principio de no-contradicción ninguna cosa puede ser y no ser. A no puede ser B y al mismo tiempo no ser B. Dos proposiciones contradictorias (P y –P) no pueden ser las dos verdaderas.

Al principio del tercero excluido la lógica tradicional lo formuló así: o A es B o A no es B. Ahora lo leemos del siguiente modo: o bien P es verdadera, o bien su negación (-P) lo es. Entre dos proposiciones contradictorias no hay una tercera posibilidad, la tercera está excluida.

En la praxis de la responsabilidad, el primer objeto de análisis es simple y llanamente un fenómeno entendido en el sentido usual de la palabra, que, de acuerdo con la RAE, es: «Toda manifestación que se hace presente en la conciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción.«

Lo que se manifiesta, según la RAE, es algo que se pone a la vista y lo que se pone a la vista del investigador es un hecho, visto simplemente como «cosa que sucede», definición esta que corresponde a la quinta acepción que la RAE confiere a la palabra ‘hecho’.

«El término hecho está relacionado con los sucesos que ocurren por efecto de la naturaleza o por la acción del hombre. En el contexto científico, el hecho se define como una observación que el científico puede verificar y que será el inicio para la formulación de su teoría.» fuente

Entonces deberíamos hablar de hecho y no de fenómeno, pero preferimos la palabra fenómeno por sobre la palabra hecho, debido a que esta última posee una connotación jurídica derivada del derecho de las obligaciones, según la cual el hecho se contrapone al acto, lo cual nada tiene que ver con lo que estamos analizando. Por lo tanto, para evitar equívocos, aludimos a fenómeno y no a hecho. Tampoco sobra aclarar que el fenómeno, entendido como lo primero que se analiza en un juicio de responsabilidad, no es la conducta, sino el resultado de ella, y aun más: es fundamental verificar si el fenómeno proviene de una conducta.

Ello se debe a una obviedad que consiste en que los agentes de los órganos de control, no van por ahí observando el comportamiento de los actores de la contratación, sino que observan los hechos o realidades que se manifiestan a partir del comportamiento de aquellos. Así, por ejemplo, cuando al revisar el expediente de un contrato, el agente de control, observa que no-aparece-acta-de-liquidación de un contrato, el fenómeno que está percibiendo es esa inexistencia en si misma percibida y no el accionar de aquel que no elaboró el acta. Por lo tanto, en este ejemplo, el no-aparecer-el acta es el fenómeno que se manifiesta ante el investigador y por lo tanto, necesariamente es su primer objeto de examen.

Dentro de este inicial contexto, el «fenómeno» está desprovisto de cualquier clase de valoración, por lo tanto, en esta fase no se considera bueno o malo, ni acertado o errado, ni  justo o injusto; es tan solo una manifestación de la actividad contractual que está siendo percibida por un alguien. 

Por lo tanto, cuando ese alguien, normalmente un agente de control, confronta el fenómeno, la finalidad de su primer examen consiste en hacer un mero juicio descriptivo o enunciativo sobre la realidad , sin que entre en juego valoración alguna.

La cosa es o no es; y, si es, es así. Punto. Esta es la clase de juicio que se formula desde el punto de vista científico, por ejemplo «la tierra está rodeada de un campo electromagnético» y, «su magnitud en la superficie de la Tierra varía de 25 a 65 µT (microteslas) o (0,25-0,65 G) siendo mayor en los polos y menor en el ecuador magnético.»… De lo descrito no se opina que sea bueno o malo; justo o injusto. Simplemente, es, y es así. 

Para efectos metodológicos, con el fin de poder ejemplificar con fenómenos pertenecientes a la actividad contractual del estado, en adelante voy a referirme insistentemente a dos manifestaciones propias de la actividad contractual: la primera, un acta de liquidación y la segunda, una obra pública en la calle de un municipio.

En la línea discursiva que traemos, el acta de liquidación de un contrato, es fenómeno en cuanto existe o no existe; de percibirse su existencia, el juicio enunciativo será: existe-acta-de-liquidación, descripción de la realidad a la cual se pueden adjuntar otras de la misma categoría, verbigracia: aparecen firmas o no aparecen, consta de cinco páginas, se observa un balance contable o no se observa, etc. En cuanto a la calle, también diremos primeramente si existe o no existe y podremos agregar que mide 1.000 metros cuadrados, que se percibe un pavimento o que no se percibe. Que si se percibe el pavimento, este es de adoquín o es de asfalto; que se ven hoyos o no se ven, etc.

Ahora bien, ¿cómo llega el fenómeno a ser objeto de este juicio de realidad por parte del órgano de control?

La respuesta es: a través de una noticia, palabra que en nuestro ámbito tiene un entendimiento que echa raíces en la terminología del derecho penal cuando este refiere a la notitia criminis, que según enseña el distinguido exmagistrado de la Corte Constitucional JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, es el «término genérico que comprende las distintas vías por las cuales la autoridad encargada de adelantar las indagaciones iniciales tiene conocimiento acerca de la posible ocurrencia de hechos o situaciones que pueden configurar la comisión de delitos o dar a entender, con cierta credibilidad, que los delitos se cometieron y  sobre ellos no ha habido investigación…» No está de más aclarar que se trae esta cita a colación bajo la convicción de que el concepto de la notitia en materia penal es de similar naturaleza y funcionalidad para los demás tipos de responsabilidad, toda vez que, para cualquiera de ellos, es el medio a través del cual un fenómeno se pone al conocimiento de una autoridad de control, dando origen al inicio de las investigaciones.

En materia de responsabilidad civil, no existe la denuncia, sino, técnicamente, una demanda por medio de la cual se ejerce la acción que corresponda ante el poder judicial, previo agotamiento de los trámites propios de la conciliación. Sin embargo, no se puede perder de vista que la responsabilidad civil también se ventila a través del proceso administrativo sancionatorio contractual, caso en el cual son los supervisores o interventores quienes presentan la notitia al jefe de la entidad. (Art. 86, L. 1474 de 2.011)

Como se puede percibir al leer el texto citado sobre notitia, esta se refiere a hechos o situaciones, los cuales no son el fenómeno al que venimos refiriéndonos, pero si lo contienen. Ello porque la notitia llega cargada de una serie de valoraciones y atribuciones que no son el fenómeno que se somete al juicio enunciativo y, por ello, corresponde al agente de control del estado, al hacer su primer examen, identificar dentro de la notitia cuál es el fenómeno y formular sobre el un juicio de realidad.

Sobre lo que acabo de decir, es necesario poner de presente que en muchas ocasiones el juicio de realidad que en esta primera fase se adelanta sobre sobre el fenómeno es provisorio y, por lo tanto sujeto a modificación posterior, lo que puede suceder en el caso de que en pesquisas preliminares se dé por sentado que «el acta de liquidación no existe», pero que más tarde, cuando llegue el momento de las defensas, se aporte ese documento y sea necesario hacer una nueva descripción de la realidad, expresando: «el acta existe». De esta novedad, que se puede describir como «el acta apareció» se podrán derivar decenas de dudas, variadas hipótesis sobre negligencias o falsedades, pero tales aconteceres no son, por el momento, nuestra materia de examen, pues tan solo se tendrá que enunciar que el acta existe.

También existirán ocasiones en que el juicio de realidad es irremediablemente definitivo, lo que sucede con nuestro ejemplo referido a la calle de un municipio en el evento de que en la pesquisa inicial, el agente de control inspecciona y encuentra que «hoy en tal fecha, en el municipio Tal, sí existe calle X, la que no está pavimentada». Véase que este juicio de realidad no podrá ser revocado posteriormente respecto del espacio y tiempo en el que este se emitió, pues dicha realidad, la de ese momento, no podrá variar. Abundo: la calle podrá ser pavimentada en fecha posterior a la de la inspección, pero ello no podrá modificar la realidad que se describió respecto de la fecha de la obserbación del fenómeno.

Insisto en que debe tener en cuenta que este juicio inicial, así como no contiene valoración alguna, tampoco se refiere a un marco normativo ni a la conducta de alguien en particular. Esos esfuerzos vienen más adelante.

El juicio valorativo del fenómeno > tipicidad del fenómeno

Principio de razón suficiente

«Nada acontece sin razón» Leibniz

Ya tenemos un juicio de realidad sobre un fenómeno, digamos, por ejemplo, el-acta de-liquidación-no existe.

La pregunta que surge es la siguiente, ¿ese fenómeno en sí mismo considerado puede ser valorado?. Al respecto, es necesario decir que la valoración consiste «en el proceso mediante el cual un individuo evalúa la significación de las cualidades de objetos, procesos o fenómenos«, por lo que la respuesta es un contundente sí y que además todo puede ser valorado, no solo las conductas, sino tambien las cosas. Ahora bien, en nuestro ámbito nos interesa evaluar la significación de las cualidades del fenómeno desde un punto de vista jurídico, por lo cual esta tendrá que darse dentro de los extremos de lo justo a lo injusto, de lo lícito a lo ilícito, de lo legal a lo ilegal. 

La evaluación depende del escenario y contexto en que aparezca el fenómeno. En este sentido, si el fenómeno de no-existir-acta-de-liquidación se presenta dentro del marco de un contrato de derecho privado, no habrá una significación jurídica digna de evaluación, pues dentro de esta ramificación del derecho la existencia de tal acta carece de relevancia pues no es ni mandato ni prohibición. Sin embargo, si el marco es el del contrato estatal, entonces sí habra una significancia juridica, toda vez que algunos apartados del derecho positivo informan que todo contrato del estado, salvo cierta excepción, debe estar sucedido por un acta de liquidación.

Vámonos un ejemplo ajeno al contrato estatal, pero muy gráfico y diciente: el sujeto de conocimiento, que venimos denominando investigador, se halla ante el fenómeno de la muerte, el que en sí mismo considerado no es un hecho de interés para el derecho, ya que lo natural es que toda persona muera. Este fenómeno puede tener significancia de interés para la evaluación de la ciencia de la medicina, pero no para el investigador de responsabilidades jurídicas. Sin embargo, si al analizar la escena en que se encuentra el fallecido, percibe que este presenta una herida de bala, en tal  momento surge un signo que indica que el fenómeno debe ser valorado desde la disciplina y con los instrumentos del derecho, debido a que la escena muestra que seguramente alguien mato a otro y esto es prohibido por la ley.

En cualquiera de los dos escenarios, en el del acta o en el del fallecido, ya existe una valoración del fenómeno, pues al confrontar el hecho con el derecho se encuentra que aquel no se corresponde con el mandato jurídico, toda vez que en el primer caso se desconoció un mandato de hacer y en el segundo un mandato de no hacer. Y es por ello, por la comparación del contexto del hecho con el contexto normativo, que el fenómeno como tal, sí puede ser valorado a través del prisma normativo que hace ver cualquiera de los dos hechos como no-ajustado-a-la-normativa-vigente.

Y nótese lo interesante que resulta que, dado que nuestro marco es el normativo, cuando analizamos el simple fenómeno, estamos ya pensando en la conducta de un alguien, cuya identificación concentrará los esfuerzos posteriores a la constatación del fenomeno y su desavalor. 

Vamos a referirnos ahora a la tipicidad del fenómeno.

4. Como se ha dicho, para valorar la aportación de Beling es preciso comprender el significado que posee la expresión «Tatbestand». El propio autor reconoce que a la denominación se debe en
parte que su propuesta no lograra aceptarse del todo (29). Y él mismo evolucionó en su planteamiento, pasando de una inicial asimilación de tipo y «Tatbestand» a una progresiva diferenciación (30). Literalmente «Tatbestand» significa «estado del hecho», «supuesto de hecho», y en la época en que Beling escribe su Lehre vom Verbrechen indicaba el conjunto de elementos del delito (cfr. supra, párr. 2), concepto que viene a desplazar al antiguo de corpus delicti, en cuanto objeto del delito. Sin embargo, «Tatbestand» expresa algo más: tanto lo fáctico de un suceso (esto es, el sustrato sobre el que aplicar una norma), como lo normativo (es decir, esos mismos elementos en la descripción legal abstracta) (31). Plasma así los elementos del suceso (es supuesto de hecho), como también los aspectos del hecho descritos en la ley como condición de la consecuencia jurídica (es el presupuesto fáctico al que se refiere la ley). Por así decir, «Tatbestand» sería un concepto instrumental que permite pasar de lo sucedido (el hecho, lo histórico) a la norma (general y abstracta que se aplica, el tipo), o viceversa. Ya por estos motivos, «Tatbestand» no puede entenderse como mero hecho, suceso o delito; resulta más técnico referirse a «supuesto de hecho», aunque no nos parece en castellano suficientemente significativo. Se suscita así, junto a la cuestión de la denominación alemana, la de su traducción.

5. En efecto, a la cuestión de la denominación se une la de su traducción, la de cómo verter al castellano la expresión alemana (32). La traducción castellana habitual como «tipo» (y de ahí, «tipicidad») no es del todo adecuada, puesto que Beling más adelante se empeñó en diferenciar uno y otro, «Tatbestand» y «Typus» (33). La traducción como «tipo» puede pasar por alto el sentido de supuesto, esto es, base subyacente, materia, presupuesto, lo que ha pasado…, y que sirve de referencia para aplicarle la ley. «Tatbestand» es en su propuesta algo más que lo sucedido o evento histórico acaecido (diríamos: el supuesto fáctico), como también algo distinto de una descripción legal de la conducta objeto de prohibición (digamos: la clase de delito descrito en la Parte Especial). El sentido y uso técnico de la expresión «tipo» que se ha generalizado en español (34) me parece plasmar el significado de la idea de «Tatbestand» que propuso Beling. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la expresión designa al menos dos significados (el de «Tatbestand» y el de «Typus») que el autor se esforzó en distinguir. En estas páginas he preferido mantener la expresión alemana. (La herencia de un clásico: Beling y la doctrina del «Tatbestand» PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ, Universidad de Navarra Ver)

La pregunta que sigue, es entonces la siguiente: ¿la tipificación y por lo tanto la adecuación, son necesarias en los entornos de las responsabilidades civil, fiscal y disciplinaria? y aun más, ¿existen tipos en estos regímenes diferentes al penal?

Lo primero que se advierte al entrar en las averiguaciones sobre el punto es que en las normativas que regulan los regímenes de responsabilidades diferentes al penal, no existen

En el de la responsabilidad civil solo

Es claro que en el derecho penal…

En la penal podemos proseguir con

; así las conductas cuya semejanza consiste en el despojo de los bienes materiales se tipifica como hurto y la conducta de no-cumplir con las obligaciones contractuales, se tipifica como incumplimiento.

de la cultura que se consideran útiles y necesarios para la armonía social y para el correcto funcionamiento de la vida en común y claro está del Estado, obrándose bajo la suposición de que la observancia de los valores hará mejor, menos difícil y más próspera la vida de los individuos; por el contrario, lo injusto corresponde a antivalores o desvalores que originan lo contrario, esto es, discordancia, incorrección, infelicidad e ineficacia.  

En la praxis de la categoría de lo justo, se encuentran, por lo tanto, el cumplimiento, el cuidado para con los demás, la solidaridad, la transparencia, el ahorro, la previsión, la sinceridad, la tolerancia, el respeto, la libertad, la colaboración…, mientras que en la categoría de lo injusto, están el incumplimiento, el daño, la falsedad, la decidia, al opacidad, el derroche, la negligencia, la ofensa, la coacción, la violencia, el engaño, el abuso, la imprudencia…

“ARTÍCULO 6º.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Subraya fuera de texto)

Al referirnos a la praxis de lo justo o de lo injusto, nos referimos a la conducta humana, la cual se convierte en objeto de mandatos por medio del marco normativo que elabora el legislador, en el cual las conductas que no atienden a la categoría de lo justo se tipifican a través de normas

, unas que ordenan realizar la conducta X y otras que prohíben realizar la conducta Y, de tal manera que la persona que realiza la conducta X, así como aquella que se abstiene de realizar la conducta Y, obran con justicia, actúan jurídicamente. Por el contrario el que no hace lo ordenado o hace lo prohibido actúa de manera antijurídica. En esta línea argumentativa es oportuno manifestar que es un deber de todo integrante del conglomerado social acatar las órdenes y prohíbiciones que impone el marco normativo.

En el marco normativo de la responsabilidad existen dos clases de normas, unas que señalan cuáles son los deberes, otras que señalan las consecuencias por la inobservancioa de los deberes y otras que señalan los procedimientos para hacer efectivas esas consecuencias.

Las normas que señalan deberes pueden ser expresas o tácitas, siendo lo cierto que en su mayoría son de la primera condición. El ejemplo por excelencia del mandato de deber tácito se encuentra en código penal, donde no se menciona, como sí sucede en los mandamientos del Éxodo, que, no se debe matar o que está prohibido matar a otro ser humano sino que se comunica que aquel que mate a su semejante será responsable por haber desplegado esa conducta.

Antes de cerrar este apartado, sea del caso insistir en que cada tipo, a través de la descripción de una conducta, refiere a fenpomeno con desvalor

Al parecer sí, porque si confronto el fenomeno con el marco normativo, este ultimo me informará que los contratos ya ejecutados deben ser liquidados salvo raras excepciones y he encontrado que el expediente contractual se refiere a uno los contratos que no forman parte de esas excepciones y que por lo tanto, dado que el contrato ya finalizó, entonces, en el expediente debe aparecer una acta de liquidación.

En el caso bajo ejemplo es claro que se predica un desvalor del fenómeno en sí mismo, pues debiendo existir un acta, la realidad es que ella no existe y por el otro lado, si ella existe, entonces puedo valorar el hecho ajustado o normal. 

¿Pero, será así siempre? Para ello volvamos nuevamente el ejemplo de la calle municipal y en este caso el investagador encuentra la calle destruida, fenomeno ante el cual surge la pregunta sobre si el-pavimento-destruido puede considerarse como relevante ante la responsabilidad contractual

Luego de descrita la realidad, es necesario confrontarla con el marco normativo, lo que significa examinar sobre si el fenómeno se ajusta al mundo del deber ser tal como es descrito por el derecho positivo. Nótese que a esta altura aun no analizamos sobre si una determinada conducta se ajusta al marco normativo, pues en este punto el examen recae sobre el fenómeno y de él se predicará si corresponde o no a lo esperado u ordenado por el derecho.

Antes de proseguir, analicemos el significado y alcance de la palabra tipificar, asunto sobre el cual iniciamos que ella viene de del sustantivo tipo, que significa clase, que, a su vez significa categoría.

Por lo tanto, cuando se habla de tipificar, se alude a la clasificación o categorización de hechos, de cosas, de conductas, de fenómenos, que para esta exposición, llamaremos cosas.

La tipificación consiste en «ajustar varias cosas semejantes a un tipo de norma común» y no se aplica tan solo en el ámbito del derecho; muy por el contrario, es uno de los fundamentos de las ciencias naturales en las quealgunas de sus expresiones más importantes consiste precisamente en la clasificación de las cosas. Por ejemplo, dentro de todos los seres de la naturaleza, habrá una categoría de seres inanimados y otra de seres vivos; a su vez, dentro de esta última, habrá la de los vegetales y la de animales; dentro de estos habrá ovíparos y mamiferos… etc. La tipificación se construye a través de centurias por medio de teorías y de análisis empíricos, que consituyen el marco conceptual al que ya hemos aludido en acápite anterior y que permite la existencia de una tipología o categorización que hace compresible y entendible el funcionamiento del mundo.

La tipificación tiene un espejo o actividad inversa que se denomina adecuación que consiste en la adaptación o acomodación de una cosa en particular dentro de las categorías que ya han sido predefinidas, por lo tanto, en la actividad de adecuar se observa, por ejemplo al elefante y se adecuará a la tipología diciendo de él que es ser>animal>mamifero de cierto género y cierta especie.

Entonces, en el derecho penal, dada la trascencia de las conductas y la gravedad de sus consecuencias, se ha desarrollado una tipología en la cual están inmersos tanto el deber como su consecuencia y por ello, en el mismo texto, artículo o tipo se agrega inmediatamente que el que despliegue la conducta tácitamente prohíbida asumirá la consecuencia de tener que soportar una pena. 

La tipificación guarda relación con las normas que determinan deberes y con las que señalan consecuencias

ara legales normas, unas que establecen lo que es justo, es decir, lo se debe hacer o no hacer y otras que señalan el procedimiento para hacer responder a aquellos que no obraron con justicia, ya que desatendieron

por medio de leyes, mientras que el aplicante o interprete tipifica cada una de las conductas que analiza, lo que quiere decir que el verbo «tipificar» es ambivalente, por lo que sirve tanto para describir la labor del que fabrica los tipos como la labor del que subsume conductas en particular dentro del escaparate de tipos ya fabricados.

Así las cosas, tenemos que cuando el artículo 10 del código penal nos habla de que «la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal», está aludienco al estadio de la tipificación en la cual el legislador genera clases, categorías o tipos, al paso que cuando

Elprimer tipo es saber si una cosa-hecho es legal o ilegal

Una cáscara de banano en el piso es un hecho ilegal ya que revela que alguien falló en su deber de conducta ¿¿???  … tipificar un hecho es inicialmente un condicional… se ve un muerto .. no sabemos si es lícito lícito, toca ver el contexto-

En el marco jurídico existen también centenares de categorías  

Para este análisis es necesario conocer de antemano sobre si un fenómeno es de interés para el derecho y más particularmente sobre si es de interés para el análisis de la responsabilidad como materia del mundo jurídico.

Todo se tipifica – Qué es tipificar

Tipificar es clasificar??

Lo que sucede es cuando hablamos de responsabilidad a esta altura del ensayo, ya no estamos aludiendo a ella como principio, sino como la actividad de hacer-responder, y se pierde el sentido, digamos poético de la expresión, pues estamos en la faena, en el trabajo de campo originado en un notitia por medio de la cual se ha comunicado que algo desvalorado ocurrió y estamos averigüando sobre si ello es cierto y a quien se le atribuirá, por lo que podemos decir que cuando hablamos del principio de responsabilidad estamos vestidos de charol, traje y corbata, y, que cuando hablamos del responder tenemos puestas botas y overol. 

El marco normativo

El marco normativo corresponde al dispositivo epistemológico que en las ciencia naturales se denomina «marco conceptual» o «marco de referencia», que es es el soporte teórico o contextual de los conceptos que se utilizan para el planteamiento del problema en la investigación. Para nuestra disciplina del conocimiento, que se refiere al mundo del deber ser, el marco de referencia está constituido por el derecho positivo vigente, particularmente, aquel que versa sobre la contratación estatal.

Cada ciencia tiene su marco conceptual, en la física está integrado por diferentes leyes naturales y los datos que las componen, por ejemplo la ley de la gravedad, que a su vez envuelve conceptos de masa, distancia, tiempo y aceleración. Ese marco sirve para que, al encontrarse un nuevo objeto de conocimiento, este sea analizado con el prisma de esa ley y de los conceptos que le son propios, de tal manera que si, por ejemplo, se encuentra un nuevo cuerpo celeste, aquel marco permite conocer si tal existe, si se confunde con uno ya visto previamente o es tan solo un espejismo; y, si existe, entonces predicar de él que es una estrella, un planeta o un agujero negro; a que distancia se encuentra, cuál es su brillo, velocidad, etc, todo lo cual permite definir sus características a la luz de los elementos que proporciona el marco de referencia y ubicarlo en una categoría, esto es, tipificarlo.

En el ejemplo anterior el fenómeno es un «cuerpo celeste» que ha sido sometido a conocimiento dentro del marco conceptual de la ciencia denominada física. En nuestro caso el fenómeno es un «acta de liquidación» de la cual inicialmente dudamos sobre si existe o no existe. Digamos inicialmente que nuestro juicio enunciativo es «no existe». Tal es nuestra primera conclusión o primera verdad, que como arriba se dijo no  tienen adjuntos predicados de valoración ni de conducta: Simplemente se revisó el expediente físico, también el electrónico, se hicieron algunas averiguaciones y quedó una verdad similar a la que puede expresarse en una ciencia natural: «No existe acta de liquidación para el contrato #X celebrado por el municipio Tal«.  

Para todos resulta claro que con este juicio de realidad no se agota el conocimiento en materia de responsabilidad. La labor tan solo ha iniciado y en orden lógico debemos pasar evaluar este juicio de realidad teniendo como parámetro nuestro marco conceptual que es, como ya se dijo, un marco normativo, que en relación con el contrato está integrado fundamentalmente por el Estatuto General de Contratación, por la minuta contractual, los estudios previos y por los pliegos de condiciones, si es que los hay; sin perder de vista que el Estatuto nos dirige a la normativa del derecho privado y que la aplicación del principio de responsabilidad nos abre las compuertas hacia las preceptivas de los regímenes disciplinario, fiscal y penal.

Sabido cual es el marco, el paso siguiente consiste en relacionar y comparar el fenómeno que se nos ha manifestado con la preceptiva asociada al hecho ya averiguado de, no-existir-acta-de liquidación. En este ejercicio, en el marco de referencia veremos que el artículo 60 de la Ley 80 exige la liquidación de todos los contratos, salvo aquellos cuyo objeto es la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión (SPAG). El anterior mensaje nos exige ir a otro apartado del mismo marco normativo que es el contrato en sí mismo considerado, donde es necesario revisar las normas de la minuta para saber a qué tipo de contrato corresponde. En este ejercicio encontraremos una de dos posibilidades: i) El tipo contractual es SPAG, o, ii) El tipo no es SPAG.

Si se trata del tipo SPAG, el fenómeno carece de interés para el análisis de responsabilidad, pues este tipo de contratos no debe ser objeto de liquidación, que por ello no existe el más leve síntoma de que se haya violado el marco normativo, por lo cual resulta obvio que nadie estará llamado a responder. Pero, si analizada la minuta se llega a la conclusión de que el contrato no es del tipo SPAG, entonces, el fenómeno adquiere relevancia pues alguien ha incumplido o violado un apartado del marco normativo, que en este caso en particular, determina que los contratos NO-SPAG deben ser liquidados.

Nótese como en la última frase que aparece en negrilla aparecen en nuestro análisis dos referencias nuevas, la primera a un alguien, una persona que aun no se ha identificado, pero cuya presencia y protagonismo ya se vislumbra; la segunda, la aparición de los términos incumplir y violar, los que al ser verbos nos ubican ante el elemento que se denomina conducta.

Para concluir este acápite, véase que inicialmente teníamos tan solo un juicio enunciativo que decía: el acta de liquidación no existe.

Luego de filtrar este juicio de realidad a través del marco normativo, nos encontramos ante una descripción algo más compleja: el acta de liquidación no existe > el marco normativo dice que debería existir > por lo tanto alguien ha incumplido la preceptiva del marco.

El anterior juicio sigue siendo una descripción de la realidad. Sin embargo, por haber pasado por el filtro del marco normativo y por el hecho de contener el verbo «incumplir», ya lleva ínsita una desvaloración de la conducta de una o de varias personas: «alguien (o algunos) no hizo (hicieron) lo que debería(n) haber hecho«

El juicio enunciativo que expresa que «alguien no hizo lo que debería haber hecho» o que, «alguién hizo lo que no debería haber hecho» nos lleva directo al concepto de infracción, palabra que la RAE define como «Transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado…«

Como corolario, entonces diré que: Luego de analizado el fenómeno a la luz del marco juridico, encontraremos si el mismo consiste o no consiste en una infracción. Se no-es-infracción, cesa el analisis de la responsabilidad por carencia de materia. Si, por el contrario, del fenómeno se predica que «es-infracción«, se ha de proseguir con los análisis subsiguientes.

Causalidad / Atribución / Nexo causal

Nos dice Wikipedia: «El principio de causalidad es un principio clásico de la filosofía y la ciencia, que afirma que todo evento tiene una causa y efecto. Las cosas no ocurren de manera aislada, sino que unas están ligadas a otras en un proceso de interacción. Unas cosas suceden a otras, y con frecuencia en el mismo orden. A los primeros sucesos en una relación los llamamos causas, y a los segundos efectos. El principio de causalidad es un principio fundamental de la investigación científica, suponiendo que la mejor forma de entender y explicar es conocer las causas, porque por un lado podemos prevenir y por otro controlar los efectos, en definitiva dominar los sucesos naturales.»

En el ámbito de la responsabilidad jurídica, todo efecto lleva aparejada como causa la conducta de una persona. Esto se explica así: El fin último de la responsabilidad es que una persona responda por un entuerto, por lo que, si el entuerto no ha sido ocasionado por el comportamiento de una persona, entonces no hay a quien atribuir su causa y, por lo tanto no habrá persona que deba responder. Esto sucede con los llamados hechos de la naturaleza y para explicarlo vamos a nuestro ejemplo de la calle municipal, esta vez en una hipótesis según la cual, la notitia informa que el pavimento recién construido se ha destruido. Entonces, se verifica el fenómeno para lo cual se adelanta la inspección y se se emite el siguiente juicio enunciativo: La calle se encuentra destruida. Luego se inquiere sobre la causa del desastre y se establece que el fenómeno fue causado por una poderosa avalancha del río que pasa a su lado, y que, por lo tanto: causa-avalancha ⇒ efecto-destrucción de la vía. Esta descripción científica o naturalística de la realidad nos lleva a concluir que la destrucción de la vía no fue generada por una conducta humana sino por un hecho natural y que, por lo tanto, no es atribuible a persona alguna, por lo que el fenómeno no interesa para el mundo de la responsabilidad. Podrá ser de interés para otras disciplinas del conocimiento humano, pero no para el ámbito jurídico de la responsabilidad contractual.

Cosa diferente es que el pavimento destruido por la avalancha no haya sido protegido debidamente.Veamos esta hipótesis: el contrato para pavimentar la calle tenía como uno de los elementos de la obra la construcción de un dique que sirviera de barrera de contención entre el río y la vía elaborado en material de concreto con resistencia igual o superior a 4.500 PSI. De nuevo en el escenario de la inspección y luego de observado el desastre, el agente de control mide la resistencia del concreto y encuentra que no corresponde a lo acordado, sino que apenas es de 2.500 PSI. De lo que se tiene que la avalancha sí fue causa de la destrucción vial, pero, que también existe de por medio una conducta que no se ajustó a la normativa del contrato, resultando posible que además de la avalancha, la destrucción de la vía esté causada por defectos constructivos, escenario en que el fenómeno sí resulta de interés en el ámbito de la responsabilidad, pues ya podremos barruntar unas conductas que entran a formar parte de la causa de la debacle: incumplimiento del contratista de la obra, inobservancia de los deberes del interventor; falta de vigilancia del supervisor…

Volvamos al ejemplo del acta: habíamos establecido que «alguien» no hizo lo que debía hacer, esto es, no elaboró ni suscribió el acta, afirmación esta que se puede reducir a «alguien no perfeccionó el acta». Sobre esta realidad se deberá buscar la relación de causa y efecto, donde el efecto es la inexistencia de algo que debería existir y la causa es una omisión, que es de «alguien». Pero, y atención con esto: como se trata de «responder», deviene necesario identificar a ese alguien, para que responda.

Para esa identificación es necesario volver al marco normativo, esto es al EGCAP, junto con las minutas contratuales suscritas con el constructor y con el interventor, y, además, con los manuales de funciones y de contratación de la respectiva entidad.

Al revisar la ley veremos que la responsabilidad de liquidar es de las partes; al revisar el contrato celebrado con el constructor veremos que el contrato de obra tenía que ser liquidado con base en el informe final de interventoría; que por su lado, el contrato de interventoría determinó que el interventor debería presentar la cuenta final que sirviese de base para la liquidación de contrato por él vigilado. Prosiguiendo la confrontación de los hechos frente al marco normativo, se encuentra que el manual de funciones señala que dentro de sus tareas, el secretario de obras tiene la de supervisar los contratos de obra pública; por otro lado el manual de contratación determina que corresponde al director de contratación elaborar el proyecto de acta de liquidación para cada contrato. 

En el ejemplo existen cinco, los llamaré, candidatos a responder. De ellos, o de algunos de ellos, se habrá de predicar lo siguiente: que su conducta ha sido la causa de que exista la infracción consistente en no-liquidar-el-contrato. Esto debido a que cada uno de ellos tiene asignadas unas tareas, deberes, responsabilidades u obligaciones, cuya inobservancia puede haber sido la causa del efecto llamado infracción.

El ejemplo se ha presentado a propósito de explicar el acto de atribuir, verbo al cual la RAE asigna la siguiente definición: «Considerar a una persona o cosa como autor o causante de algo, generalmente basándose en conjeturas.». Sobre esta definición nótese que en nuestro mundo de la responsabilidad contractual, esa palabra «algo» se identifica con «infracción» y, además, que contiene la expresión conjetura, que corresponde a un juicio u opinión formado a partir de indicios o datos incompletos o supuestos.»

Dentro de este contexto de precisión lingüística es posible atribuir la infracción a los cinco candidatos mencionados, salvo que ya existan dentro de la pesquisa elementos de juicio sólidos para establecer que uno o algunos de ellos definitivamente no pueden ser sujetos de la atribución, lo que sucedería en el caso de que se encuentre evidenciado que el interventor sí presentó su informe final íntegro y en oportunidad, de lo que se desprende que sería necio atribuirle la infracción.

En la práctica forense esta labor de atribuir, se ve reflejada en expresiones como aquella famosa que dice: «señalar como presunto responsable a…«, donde la expresión presunto corresponde a la palabra conjetura, que forma parte de la definición del verbo atribuir. 

Los diferentes regímenes de responsabilidad nos informan que el atribuir es parte preliminar y vital de las averiguaciones en materia de responsabilidad. Por ello el Art. 211 de la Ley 1952 de 2.019 nos dice que en materia disciplinaria es necesaria la identificación de «posible autor o autores de la falta disciplinaria«; la ley 610, sobre responsabilidad fiscal, expresa en su Art. 39 que una de las finalidades de la investigación es «la determinación de los presuntos responsables» y el 322 del código de procedimiento penal señala que con la investigación se busca «lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.»

En la praxis de la responsabilidad civil contractual, la labor de atribuir es mucho más elemental, pues  la infracción -incumplimiento-, necesariamente se atribuye a uno de los extremos contractuales, identificados desde que se celebró el acuerdo de voluntades. Por su parte la atribución en el contexto de la r.c. extracontractual, puede conllevar más dificultades, lo que sucede, por ejemplo cuando resulta problemático identificar al conductor del vehículo que ha lesionado a la víctima o como cuando esta muere sin conocerse de manera clara si el deceso es efecto directo del acidente de tránsito o del mal desempeño de los galenos que le atendieron o, aun más, del ataque de una superbacteria que medraba en la IPS.

Como corolario #1 de este acápite diré que a esta altura tenemos en nuestro haber: i) un juicio enunciativo sobre un fenómeno; ii) un fenómeno que confrontado con el marco normativo consituye es infracción y iii) una persona a cuya conducta atribuimos la infracción, Por lo tanto, de parte del órgano de control se emite el siguiente mensaje:

1. Existe la siguiente realidad (fenómeno)
2. Hemos revisado tales normas (marco normativo de la realidad)
3. Que nos indican que esa realidad no se ajusta a la normativa vigente (infracción)
4. Hemos verificado su Estatus (servidor público, jefe de la entidad, contratista, interventor)
5. Hemos revisado las normas que regulan las responsabilidades que corresponden a su estatus (marco normativo del sujeto)
6. De acuerdo con esta normativa su funcion con respecto al contrato es hacer-esto /o/ no hacer-esto (mandato de conducta)
7. Sin embargo, al parecer, Usted actuó de manera diferente a la dispuesta por la norma pues Usted hizo-esto /o/ no-hizo esto (conducta real)
8. En consecuencia considero que la infracción
9. que el desajuste de la realidad frente a la norma vigente tiene su causa en que Usted hizo esto / o / dejó de hacer esto

SURGE ESTE PREGUNTA: Cuál es la infracción ¿la #3 – infracción? /o/ la #7 m- conducta???????  O, es que #3 es simplemente un hecho ilícito?????

Veo la siguiente sentencia por encima: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwib8JWZy7H3AhUflWoFHQARAOgQFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.procuraduria.gov.co%2Frelatoria%2Fmedia%2Ffile%2Fflas_juridico%2F2972_CE-RAD-2013-06021-01.pdf&usg=AOvVaw0QIdteQiXNFOjKy5Ewv8pV … En el derecho disciplinario de elude el tema de la causalidad ????

Para mi es evidente que en todos los r´regímenes existe un nexo causal, pero que este es más importante para aqeullos en que existe DAÑO como en la RCIVIL, mientras que en disciplinario poco, poco. ………………………. En el diciplinario la conducta desviada es el mismo efecto??? y cuál es su causa ??? la sicología??? eso ya es entrar en los terrenos de la culpa!!

OJO: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwj1g4rr27H3AhW1kmoFHcoLBMgQFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Frevistas.javeriana.edu.co%2Findex.php%2Fvnijuri%2Farticle%2Fview%2F11949%2F9784&usg=AOvVaw3E-PnaQmKd81Df5-NCHBzc

Ver: La imputación objetiva en el Derecho disciplinario*
Andrés Eduardo Berdugo Angarita**
Manuel José Cadrazco Blanquicet***
Eduardo Corredor Baldeón****
Julio Alberto Duarte Acosta*****
Digna Jimena Mena Martínez*****

Causalidad en derecho penal https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwj1g4rr27H3AhW1kmoFHcoLBMgQFnoECB4QAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.revistajuridicaonline.com%2Fwp-content%2Fuploads%2F1999%2F02%2F13_la_causalidad_en_el_derecho_penal.pdf&usg=AOvVaw27YUu8KJsU_5HXI8jdJ8Tp

ACUSAR: Esta palabra en su etimología proviene del latín «accusāre» y compuesto por «ad» cercanía y de «causāre» frecuentativo de «cūdĕre» forjar.

https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo/administrativo-y-contratacion/los-tres-elementos-que-configuran-la

En consecuencia, consideramos que Usted es el presunto responsable de la realidad no-ajustada a la norma vigente

Según mis investigaciones, pruebas recabadas y conjeturas, Usted, en su condición de actor de la contratación estatal  y de conformidad con lo prescrito por las normas jurídicas XYZ, hizo lo que no debía, O, no hizo lo que debía. y, en consecuencia, a nuestro juicio Usted cometió determinada infracción. Además, como consecuencia de esta atribución le manifiesto que Usted tiene la condición de presunto responsable.

La atribución presupone un análisis del denominado del «nexo causal» en un sentido que se suele llamar «objetivo», lo que en nuestro escenario -genérico por el momento- significa que para atribuir es necesario establecer y acreditar la relación de causa a efecto que existe entre la conducta y la infracción. 

En las ciencias naturales se dira que la causa es el fuego y sus efectos son el calor y la luz; en la ciencia de la economía, que la causa es la menor oferta y el efecto es el mayor precio. Por lo tanto diremos que existe un nexo causal o nexo de causalidad entre el fuego y el calor, así como diremos que existe nexo de causalidad entre la menor oferta y el mayor precio de cualquier bien. Pero estímese por el lector, que para poder establecer estas relaciones tan aparentemente simples, se han tenido que ponderar los hechos, (las posibles causas y sus posibles efectos), dentro dos marcos conceptuales, uno el de la física y el otro el de la economía.

Como ya se había esbozado arriba, en el ámbito de la responsabilidad, para establecer el nexo de causalidad entre una conducta y un hecho, resulta necesario, al igual que en la física y en la economía, contar con un dispositivo que funcione como marco conceptual, que, en nuestro caso, y como ya se dijo, corresponde al marco normativo, gracias al cual, «la atribución de un hecho a un agente se determina a partir de la identificación de las funciones sociales y profesionales que el ordenamiento impone a las personas…» fuente.

Como corolario #2, enunciamos que: para poder atribuir, es necesario establecer y acreditar el nexo causal entre la infracción y la conducta de la persona a la que se atribuye, para lo cual resulta indispensable confrontar la conducta del sujeto atribuido con la normativa que orienta su comportamiento. 

El nexo causal tiene otra arista que resulta necesario visualizar desde ahora, la que consiste en que el nexo causal se puede romper, sobre lo que se suele utilizar la expresión «ruptura del nexo causal». Veamos que significa o puede significar esta frase.

Volvamos a la economía, contexto dentro del cual viene preestablecido el nexo causal entre oferta y precio según el cual, como ya se dijo, entre menor magnitud de la primera, entonces mayor precio del respectivo bien. En consecuencia, cuando se observe un fenómeno de incrementos inusuales en el precio de un artículo, el alza-efecto se atribuirá a la menor oferta-causa. Sin embargo, en determinadas circunstancias, un experto puede demostrar que el mayor precio no es el efecto de la menor oferta, sino que es el efecto de una nueva moda; que el precio ha subido no porque  haya bajado la oferta sino porque el artículo está de moda lo que ha conducido a un incremento de la demanda y es este fenómeno en virtud del cual ha subido el precio. Por lo tanto este fenómeno cultural y coyuntural de una moda rompe el nexo causal que se había establecido.

En el mundo de la responsabilidad, ejemplos habrá por millares, pero volvamos a nuestra acta de liquidación que no existe: El agente de control observa el artículo 60 de la Ley 80 que determina que la responsabilidad de liquidar corresponde a las partes; que la parte estatal estatal está representada por el jefe de la entidad,; que por lo tanto es él quien ha debido concurrir a la liquidación y que, por lo tanto existe nexo causal entre la conducta del jefe y la inexistencia del acta y, en consecuencia se le atribuye la infracción. Sin embargo, ese jefe de entidad puede alegar y demostrar que, si bien la liquidación no existe, ello se debe a que: i) el contrato es del tipo SPAG, o, ii)  que el interventor no presentó informe sobre cuentas finales que sirviese como base para elaborar la liquidación; iii) que aun no ha vencido el plazo para liquidar el contrato. Como se puede observar, cualquiera de estos eventos tienen la potencialidad de romper el nexo causal conforme al cual la conducta del jefe de la entidad es la causante de la inexistencia del acta de liquidación.

Entonces, como corolario #3, se dirá que el nexo causal puede ser roto al demostrar la existencia de un hecho que desvincula la causa del efecto y que, por el contrario hace clara la vinculación del efecto con una causa diferente a la conjeturada inicialmente.

En este cierre de acápite considero necesario recordar que en términos procesales, aun nos encontramos en la investigación preliminar y, que llegado el momento del fallo, el agente de control será el que decida sobre la conducta que causa el efecto-infracción y sobre cuál es el nexo causal que las ata, y, por lo tanto, en su decisión final este deja de ser conjetura para pasar a ser una verdad procesal.

Tipicidad

La tipicidad o principio de tipicidad es un elemento de primer orden y de vital importancia dentro del régimen de la responsablidad penal, pero ¿resulta igual de trascendental o al menos es aplicable en los análisis que corresponden en materia civil, disciplinaria y fiscal?, esta pregunta también se puede formular así: ¿en los contextos discipinario, fiscal y civil, se tiene en cuenta aquello que en derecho penal se denomina la tipicidad?

https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-713-12.htm

Calificación de la conducta / subjetividad – objetividad

En las ciencias naturales

https://www.poderjudicialmichoacan.gob.mx/tribunalm/biblioteca/almadelia/Cap2.htm

Los tres criterios a tomar en cuenta para la configuración de un delito: el análisis de tipicidad

https://www.definicionabc.com/general/tipificar.php

http://www.enciclopedia-juridica.com/d/nexo-causal/nexo-causal.htm

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/admon/files/empresas/ZW1wcmVzYV83Ng==/archivos/1463963379_35d46da65d45c2474dbcfba7e3c39a43.pdf

http://www.enciclopedia-juridica.com/d/tipicidad/tipicidad.htm

Lo anterior quiere

Categorías – tipos

En consecuencia, en esta primera etapa, el que analiza

Juicio descriptivo 1: Fenómeno

Marco normativo

Juicio valorativo objetivo: Fenómeno

Juicio descriptivo 2: Nexo causal – atribución naturalística

Juicio valorativo subjetivo 1: La antijuridicidad de la conducta .- 2: La culpabilidad

Juicio valorativo 3: La imposición de consecuencia

accion por demanda

sin que se pueda perder de vista, que, en tratándose de responsabilidad es necesario integrar las normas del Estatuto con cientos de preceptos que contienen las codificaciones civil, fiscal, disciplinaria y penal, lo cual da lugar que pasemos de análisis del principio de responsabilidad al estudio del régimen de responsabilidad en el ámbito de la contratación.

El conjunto de esa amplia normativa constituye el marco de referencia mental o conjunto de juicios análiticos apriori, el conjunto de verdades o axiomas con base

La dicha actividad contractual se

Agravio

Como ya se ha esbozado, la responsabilidad en materia contractual del estado tiene cuatro manifestaciones, a saber, la penal, la disciplinaria, la fiscal y la civil. 

Cada una de esas modalidades de responsabilidad tiene un acontecimiento central que es objeto de su análisis. Así, la responsabilidad penal se refiere al delito; la disciplinaria se refiere a la falta disciplinaria; la fiscal al daño patrimonial al Estado y la civil, al daño o al incumplimiento.  

Con el fin de presentar este marco general de la responsabilidad contractual en el escenario del EGCAP, considero apropiado resumir esos cuatro fenómenos en una sola palabra que tenga el significado y la fuerza expresiva para agruparlos bajo un nombre común, encontrando que el término ‘agravio‘ resulta apropiado, pues al consultar el diccionario, la RAE, nos presenta dos acepciones que los condensan: 1.- ofensa a la fama o al honor de alguien. 2- perjuicio que se hace a alguien en sus derechos e intereses.

Lo anterior por cuanto la falta disciplinaria y el delito consisten básicamente en la ofensa a un bien jurídico protegido, al paso que la responsabilidad fiscal y civil tienen como punto de partida la existencia de un perjuicio, entendido este en la segunda acepción de la palabra que nos enseña la RAE: «Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa.»

Ahora bien, soy consciente de lo que se acaba de mencionar está sujeto a polémica permanente dentro de los sectores especializados en cada una de las ramas del derecho, y que existen diversas corrientes que aceptan o niegan que el «bien o interés jurídico» sea en realidad el centro de gravedad de lo penal o que se puede decir, con mucha razón, que la base del estudio en la responsabilidad extracontractual no es el perjuicio sino el daño, sin olvidar que para los expertos en materia disciplinaria, el núcleo de su examen está representado en «la afectación a los deberes funcionales» y no exactamente en la ofensa a un «bien jurídico»

No obstante las discrepancias conceptuales que puedan surgir en torno al quid que cada escuela pueda tener sobre el análisis de la responsabilidad, el agravio es una palabra que sintetiza los fenómenos que desatan la atribución de responsabilidad hacia cualquiera de los actores de la contratación. 

Dentro del contexto expuesto, el agravio es el fenómeno que constituye el objeto primario de estudio de la responsabilidad, de tal manera que si este no existe, entonces no hay materia que analizar a su luz.

El agravio en materia de contratación estatal se hace perceptible para los órganos de control a través de quejas o denuncias que presentan los ciudadanos, los oferentes, los contratistas y en ocasiones los servidores públicos. También se detecta a través de las visitas que suele hacer el ministerio público o de los análisis y revisiones que corresponde efectuar a las contralorías. De tales modos, surge la noticia que en el derecho penal se denomina «notitia criminis, que según enseña el distinguido exmagistrado de la Corte Constitucional JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, es el «término genérico que comprende las distintas vías por las cuales la autoridad encargada de adelantar las indagaciones iniciales tiene conocimiento acerca de la posible ocurrencia de hechos o situaciones que pueden configurar la comisión de delitos o dar a entender, con cierta credibilidad, que los delitos se cometieron y  sobre ellos no ha habido investigación.» Ahora bien, se trae esta cita a colación bajo la conviccion de que el concepto de la notitia en materia penal es de similar naturaleza y funcionalidad a aquellas que dan origen al inicio de las pesquisas en los ámbitos disciplinario y fiscal.

En materia de responsabilidad civil, no existe la denuncia, sino, técnicamente, una demanda por medio de la cual se ha de ejercer la acción que corresponda ante el poder judicial, previo agotamiento de los trámites propios de la conciliación. Sin embargo, no se puede perder de vista que la responsabilidad civil también se ventila a través del proceso administrativo sancionatorio contractual, caso en el cual son los supervisores o interventores quienes presentan la notitia al jefe de la entidad.

Ante la noticia, el hecho o situación que se conjetura como agravio, se convierte en la materia del análisis para revisar si en la realidad existió un fenómeno que pueda tenerse como tal, así como para evaluar y ponderar sus circunstancias de tiempo, modo y lugar; la magnitud o gravedad de la ofensa y/o la extensión del daño. Esto significa que el primer trabajo de los agentes de control consiste en verificar que el hecho noticiado sea real y verdadero. 

Si el hecho o situación no existe, no procede análisis en materia de responsabilidad por simple carencia de objeto al cual referirse; pero si se ha comprobado su veracidad, prosigue entonces la labor intelectual tendiente a establecer si el hecho consituye un agravio, esto es, establecer si su existencia implica ofensa o daño.

A esta altura resulta necesario señalar que el «hecho o la situación», así como puede ser simplemente un hecho, también puede ser una conducta. Ello sucede en el derecho penal, disciplina en la cual, en algunas ocasiones los delitos son de resultado y en otras son de conducta. En los primeros, el agravio se consuma con la producción de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma, mientras que en los segundos, se consuma con la mera actividad o conducta. Por ejemplo, el delito de lesiones personales es de resultado, pues para su existencia es preciso que una persona presente lesiones o, dicho de otro modo, sin lesiones no hay o no puede haber agravio; mientras que el delito de conducta se consuma con la simple realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo, tal como sucede con el allanamiento de morada, cuya configuración solo exige penetrar en morada ajena o permanecer en ella.

Lo anterior en el derecho penal, pues en el ámbito del derecho disciplinario se considera que los agravios -faltas-, se consuman con la mera conducta del servidor público, por lo cual para determinar su existencia, no es necesario establecer un resultado o efecto derivado del comportamiento y en ese sentido, el omitir, por ejemplo, las respuestas a los observantes dentro de una licitación, es de por sí un agravio, sin que interese si con ello se echó al traste el procedimiento de escogencia o se perjudicó a uno o varios de los oferentes.

En el ámbito de la responsabilidad fiscal, la materia de estudio es el daño, entendido como un detrimento patrimonial del Estado, por lo que podemos aventurar que este agravio  siempre es de resultado o mejor aun, que el detrimento es el agravio mismo, lo que significa que en primera fase de investigación, el agente de control debe verificar la existencia del perjuicio en sí mismo considerado, por ejemplo, el sobrecosto, el dinero público desembolsado sin contraprestación, el bien recibido que resulta inútil o que se deteriora antes de tiempo, entre otros.

En cuanto a la responsabilidad civil, es necesario manifestar que que existen dos clases de ella; por un lado la contractual y por otro la extracontractual, refiriéndose la primera a aquella que surge entre las partes que han celebrado un contrato y la segunda, la que emana del denominado «hecho juridico» o «encuentro social» del cual surge daño para una persona.

En este punto es necesario señalar que estando en el mundo de la contratación se supondría que no existe motivo para averiguar sobre la responsabilidad extracontractual; sin embargo esta suposición no es válida, toda vez que las labores de ejecución de un contrato pueden desatarla. Al respecto no es sino imaginar un anegamiento de parcelas generado por la construcción de una obra pública o la caída de un puente en construcción sobre una casa, sobre cultivos o sobre personas. Por hipótesis como estas, es que nos resulta de interés la responsabilidad civil en su faceta extracontractual.

Los dos párrafos anteriores para preguntarnos, sobre cuál es el insumo primario que se somete a análisis en tratándose de la responsabilidad civil, sobre lo que se ha de responder que en el aspecto extracontractual, sin duda, es el daño, tal como lo asevera el maestro Fernando Hinestrosa, “… el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar en términos lógicos y cronológicos en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le puede evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada…” (“Responsabilidad extracontractual, antijuridicidad y culpa”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.)

En el entorno de la responsabilidad contractual el primer punto de análisis no es ya el resultado dañoso, sino la conducta del que presuntamente lo ha ocasionado, lo que significa que la primera materia de examen es el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones emanadas del negocio juridico: «… en la llamada «responsabilidad contractual», que sería preferible individualizar como responsabilidad por incumplimiento de una obligación, toda vez que las obligaciones contractuales, al margen de ser las más frecuentes y más complejas, no son las únicas, y que la inejecución de la prestación recibe en todos los casos un tratamiento y tiene unos efectos análogos, con diferenciaciones derivadas ante todo de la índole de la prestación, y poco de la fuente del vínculo, la indagación correspondiente al aserto de insatisfacción del acreedor por inejecución del deudor, una vez establecida la obligación, se inicia por escudriñar el hecho mismo de la ausencia de la colaboración debida y su imputabilidad al deudor, que es el solo sujeto del que se puede predicar incumplimiento y al que se puede asignar obligación indemnizatoria en favor de otro sujeto igualmente determinado de antemano…» (Hinestrosa, obra citada)

Conclusión de este acápite: En orden a establecer responsabilidad para cualquiera de los actores de la contratación, el primer laborío para el órgano de control consiste en establecer que el agravio existe, lo que significa verificar que existe el elemento básico que lo configura, sea este un hecho-resultado o una mera conducta.  

La atribución

Establecida la existencia de un agravio, el paso subsiguiente consiste en atribuirlo a una persona, donde el verbo atribuir, de acuerdo con la RAE, significa, «Aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos a alguien o algo»

Revisemos, por vía de ejemplo, lo que puede suceder en torno a la liquidación de un contrato:

• El artículo 60 de la Ley 80 determina que los contratos estatales deben ser liquidados dentro cierto tiempo.
• En una de las visitas que debe adelantar la procuraduría, esta encontró que en un expediente contractual no se encontraba el acta de liquidación.
• El agente de control adelantó pesquisas que le llevaron a determinar que la ausencia de dicho documento se debe a que no se realizó la liquidación y que además el plazo para este trámite se encuentra vencido.
• El agente encontró también que, de haberse liquidado el contrato, se habría detectado que el contratista sale a deber una suma de dienero a favor de la entidad.

En consecuencia tiene el fundamento suficiente para concluir que existen dos agravios: Uno, la conducta omisiva representada en la carencia de liquidación y dos, el daño o detrimento patrimonial representado en el dinero girado en exceso al contratista.

• Le corresponde entonces, atribuir la conducta omisiva y el daño a uno o algunos de los actores involucrados en el proceso contractual.
• Al revisar la normativa aplicable, encuentra que la liquidación corresponde a las partes y además, que, para que la misma pueda adelantarse, es necesario contar con el informe de interventoría. 

Imaginemos tres de mucha hipótesis fácticas ante las cuales se puede enfrentar el agente de control:

• Escenario uno: El interventor presentó su informe  de manera íntegra y oportuna y el jefe de la entidad ordenó a su secretario la elaboración del acta de liquidación, pero este nunca lo hizo.
• Escenario dos: El interventor nunca presentó su informe, pese a los constantes requerimientos del jefe de la entidad, por lo cual no existió un fundamento para elaborar el acta de liquidación.
• Escenario tres: Existiendo el informe de interventoría, la entidad elaboró el acta y convocó al contratista, pero este nunca compareció a suscribirla.

Con el fin de atribuir, el agente de control verifica las normas que regulan las responsabilidades comprendidas en el asunto y encuentra que:

• De conformidad con el Art. 26-5 de la Ley 80, el jefe de la entidad es el director y mánager de la actividad contractual y que además, de conformidad con el 60 ibídem es el representante legal de una de las partes que debe acudir a suscribir el acta de liquidación.
• En el contrato de interventoría se señaló como una de las obligaciones del interventor la de llevar el control financiero del contrato y, además que el Art. 53 de la misma ley 80 establece responsabilidad para él «incluyendo la etapa de liquidación«.
• En el manual de contratación de la entidad se determina que corresponde al secretario la elaboración de las actas de liquidación.

Le corresponde ahora al agente de control, relacionar el agravio con las circunstancias en que se orginó y con el régimen de responsabilidades, entendidas como deberes, de cada uno de los posibles responsables:

• Escenario uno: Establecido que el jefe sí dio la orden al secretario y que el manual de funciones sí le tenía asignada a este la función de elaborar el acta, deviene indududable que el agravio se le puede atribuir a la conducta de este funcionario; además, se puede atribuir al jefe de la entidad pues este en su condición de director y manejador, omitió deberes de seguimiento frente al desempeño del subordinado.
• Escenario dos: En este caso el agravio se ha de atribuir al interventor por omitir su deber -obligacion- de rendir el informe que sirviera de base para la liquidación. Pero, también se le puede atribuir al jefe de la entidad en su condición de de gestor supremo de la actividad contractual, pues este ha debido obtener los datos de la liquidación de otra fuente diferente al interventor o ha debido acudir al órgano jurisdiccional para deprecar una liquidación judicial en ejercicio de la acción contractual.         
• Escenario tres:                             existiendo el informe de interventoría, la entidad elaboró el acta y convocó al contratista, pero este nunca compareció a suscribirla.

En términos genéricos la conducta se refiere a la forma en que se comporta un ser humano y se refiere a las acciones que desarrolla un sujeto frente a los estímulos que recibe y a los vínculos que establece con su entorno, mas esta no es la óptica

En el acápite anterior dijimos que el primer objeto de análisis es el hecho, que identificamos con el agravio. Para los párrafos que siguen, resulta muy interesante echar mano del concepto de daño, tan profundamente analizado desde la óptica de la responsabilidad civil extracontractual, donde el daño es el elemento sine qua non

Actuaciones u omisiones son ante todo conductas, comportamientos humanos. Se actúa cuando se ejecuta un hecho, cuando se desarrolla una actividad; por el contrario, se omite cuando no se realiza el hecho o la actuación que debía consumarse.

Al respecto, se debe tener en cuenta que los servidores públicos deben actuar dentro de un marco determinado de competencias, dentro de las cuales se inscribe una serie determinada de actividades, funciones o responsabilidades que se deben observar, ejecutar o adelantar para el cumplimiento de las finalidades estatales que dan lugar a la existencia del empleo o cargo público que ocupan.

Por lo tanto, el servidor público debe adecuar sus conductas al listado de comportamientos que se encuentran dentro de las normas que regulan la competencia que le ha sido asignada y, además esos comportamientos deben estar ajustados a las técnicas idóneas o debidos procedimientos para la obtención de los resultados que se esperan de su gestión.

Cuando el servidor público actúa con observancia del marco de competencias, produciendo las actuaciones que le corresponden, con observancia de las reglas del debido proceso y atendiendo los dictados de la ética y la justicia, estaremos ante una actuación regular, adecuada o, dentro del actual contexto, «jurídica«. Caso contrario, si el servidor ha actuado desconociendo sus competencias, con negligencia o incuria, actuando contra las previsiones normativas, desviando su poder o con base en fundamentos ficticios, estaremos ante una actuación antijurídica y digna de reproche.

Sobre esta temática, profundizaremos al analizar los artículos correspondientes a responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los servidores públicos.

nulidad – incumplimiento

y, de ser así, a paso seguido, proceder a la labor intelectual de la tipificación, que consiste en entender si el fenómeno se adecúa a uno de los descriptores que las leyes definen como agravio.

que el mismo tenga la característica de típico, lo que significa que el fenómeno pueda adecuarse a uno de aquellos hechos o conductas que la ley ha predefinido como agravio, asunto este en que se debe mencionar que algunas veces el agravio es un hecho y en otros es una conducta o , lo que el semejante a decir que en algunos casos el agravio es de resultado y en otros es de conducta.

Al hacer esta afirmación no se pretende desconocer que existe otro objeto de análisis de igual importancia que es la conducta, pero, la cual, sin la existencia de agravio, no merece examen alguno.

Veamos un caso sencillo, mi conducta es la conducir un vehículo, asunto que frente al principio de la responsabilidad resulta carente  de interés. Pero si paso un semáforo rojo, en ello habrá agravio contra las normas de tránsito, lo que hace mi conducta se vuelva atrayente para el análisis dentro del contexto de la responsabilidad: ¿Lo hice a propósito?; ¿no conozco la semiótica de los tres colores?; ¿Me estaba persiguiendo una banda delincuencial?… De tal manera, para que la conducta sea digna de análisis desde el punto de vista de la responsabilidad, previamente ha de establecerse la existencia de un agravio.

Accion u omisión

No olvidar responsabilidad en la constitución

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/admon/files/empresas/ZW1wcmVzYV83Ng==/archivos/1463963379_35d46da65d45c2474dbcfba7e3c39a43.pdf

https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/VJ/69%20(2020)/82563265013/#:~:text=Para%20el%20Consejo%20de%20Estado,de%20responsabilidad%20objetiva%20y%20subjetiva.

Hasta aquí podemos llegar en este explicación general, pues en adelante, el análisis del agravio o hecho y su atribución a un sujeto en particular, toma caminos diversos, según sea el régimen de responsabilidad de que se trate.

que da lugar a perjuicios, tal como se puede establecer a partir de la definición del verbo perjudicar: «Ocasionar daño o menoscabo material o moral»

que en palabras de Von Liszt, consiste en un «interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico.»,

Dicho lo anterior afectación a los deberes funcionales – la correcta marcha de la administración pública — que formula una imputación que se basa en la infracción
de deberes funcionale — por ello, el fundamento de la
responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales
del servidor público, .-.- infracción del deber .-.-. el derecho disciplinario no se ocupa de tutelar bienes jurídicos sino de
beres
“profesionales” ,,.,. la tipicidad en de
recho
disciplinario es la descripción de la infracción sustancial de un deber  .-.-. insiste en escindir el ele-mento de la tipicididad de el de la antijuridicidad, para pretender que el análisis
del primero de estos elementos se haga en ausencia del segundo, ignorando
el hecho de que la tipicidad es la descripción de la infracción sustancial
a un deber y que esto último es lo que determina la existencia de ilicitud
sustancial, –no antijuridicidad material–. .-.-. La exigencia de la valoración del nexo psicológico que une a la conducta
objetivamente realizada, con la persona de quien esta se predica.-.-.

Como ya se verá el significado de ofensa se ajusta a los regímenes de las responsabilidades disciplinaria y penal, al paso que perjuicio encaja dentro del examen de las responsabilidades civil y fiscal.

Bien jurídico protegido https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/4482/5125

Disciplinario – falta  Ley 1952 Art. 26

Daño patrimonial Ley 610 Art. 5

En disciplinario la responsabilidad se confunde con la conducta

“En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad
objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado
-entendido este en su dimensión normativa- o por la sola infracción del
deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho
que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de
la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en los
que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la
imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos
superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del
sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado
de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa
responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es
comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita3”. 3 Corte Constitucional, Sent. S.U-901 de 2005, Magistrado Ponente, Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

«… Se ha llegado a afirmar, al amparo de las especiales relaciones de sujeción,
en que se enmarca el vínculo del servidor público con el Estado, que, en
tratándose de la culpabilidad disciplinaria “la idea central del dolo no está
referida únicamente a los aspectos de conocimiento y voluntad, como en el
derecho penal, sino que se resuelve en otras características como la de previsión
efectiva. La previsibilidad se considera si está presente el antecedente
lógico y psicológico de la evitabilidad de un resultado contrario a derecho y
no deseado. La previsibilidad se desarrolla a través de la capacidad intelectual
propia de la gente para asumir situaciones de un hombre de inteligencia
y cultura media en un momento dado con la posibilidad de prever el evento
como consecuencia de su conducta7”.

…. “Al respecto la Corte señala que dado que el principal derrotero que guía la
aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento
de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad
– por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus
servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño
de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento.
Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no
sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las
mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema
disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero
requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad”.
“Obsérvese que se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia
supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española
como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que
puede y debe saberse”. Es decir que se considera como culpa gravísima la
negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de
desempeñar a la labor encomendada decide no hacerlo.”
“Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre
por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde
esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás,
se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts 6 y 123 C.P).”
“Así las cosas lo que el actor considera elementos objetivos externos a las
definiciones de culpa gravísima y de la culpa grave, son pura y simplemente
la aplicación en este campo de la identidad propia del concepto de culpa
en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce fun-ciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia
del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales.” Sentencia C-948 de 2002.

Ver responsabilidad en la constitución

Pero, como quiera que ese superior nivel de exigencia a que se enfrenta el
servidor público, difícilmente podría ampararse en la sola pertenencia de
este a la organización estatal, bajo una concepción ampliada del contrato
social, sabiamente el Constituyente se anticipó a quienes podrían alegar una
violación al principio de igualdad ante la ley, exigiendo que ningún servidor
público entre a ejercer su cargo, sin prestar juramento de cumplir y defender
la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben11.
Así las cosas, la responsabilidad del servidor público y la del particular a
quien le es exigible responsabilidad de carácter disciplinario, trasciende del
ámbito general cuyo único referente de exigibilidad es la pertenencia al grupo
social, para pasar a una esfera mucho más restringida, cuya condición de
validez es la voluntaria aceptación de las cargas que le impone el desempeño
de la función pública encomendada. Pero si, por este aspecto hay diferencia en el derecho penal y en el disciplinario,
en cuanto hace a la forma de deducir la culpabilidad, no hay lugar a
hacer distinciones.
Por lo tanto, para poder comprender qué es la culpabilidad, debemos tener
en cuenta las tres grandes teorías que se han expuesto sobre este tema, a
saber: la psicológica, la psicológica normativa y la normativa o finalista. ,.,. Como se
observa, la culpabilidad es el simple nexo psicológico entre la mente del
agente y el resultado. Estas tres especies de la culpabilidad no son parte de la
conducta, ya que esta es puramente objetiva. Esta teoría recibió severas críticas
en razón a que hay eventos en que se quiere el resultado y sin embargo
no hay dolo y otros, en los que no hay relación psicológica entre el autor y el
hecho y, sin embargo, si hay culpabilidad. El primer evento ocurre cuando
hay una causal de justificación y, especialmente, cuando se presenta el llamado
estado de necesidad, como lo postuló, en 1907, Reinhard Frank en su
obra que tituló “Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad”. El
segundo evento, ocurre en la llamada culpa sin previsión, pues si el agente
no prevé el resultado, no se puede afirmar que hay relación entre él y el
hecho. De aquí se concluyó que la culpabilidad no se agotaba en el simple
vínculo psicológico sino que era necesario, además, que el juez concluyera
que el individuo infringió la ley, es decir, actuó de manera antijurídica, cuando
hubiera podido actuar conforme el derecho se lo exigía. En síntesis, que
la esencia está en el reproche que se le hace al autor porque actuó de manera
ilícita cuando hubiera podido actuar de manera lícita, esto es, que le era
exigible un comportamiento distinto al observado y conforme a la ley. Al tenor de esta teoría, no basta el simple nexo psicológico entre el autor y el
hecho para que haya culpabilidad sino que es necesario el reproche que se le
hace al agente, por serle exigible un comportamiento distinto. Pero como
quiera que al único que se le puede reprochar es a la persona imputable, se
concluye que para que haya culpabilidad se necesita la imputabilidad, el
dolo o la culpa y la exigibilidad, siendo esta última un aspecto normativo.
Así emergió la llamada teoría psicológica normativa o esquema neoclásico o
técnico jurídico de la culpabilidad. La teoría finalista parte de la base de que la acción no es objetiva sino que es
objetiva y subjetiva. Toda acción implica la voluntad y la voluntad siempre
comporta la finalidad.
En otros términos la acción o conducta naturalísticamente considerada no es
simplemente un actuar externo, lo que sería apenas una parte de la acción, sino
que, fatalmente, en toda acción humana existe un aspecto subjetivo, lo que
significa que el dolo y la culpa no son especies de la culpabilidad, como lo
propugnaron los causalistas y los neocausalistas, sino que son parte de la acción,
es decir, modalidades de la conducta. En ese sentido el dolo es simplemente
querer el tipo objetivo. Sin embargo, ese dolo colocado en la acción no implica
el reproche, sino que es simplemente un dolo incoloro o avalorado. Para entender
mejor, para los causalistas el dolo implicaba no solo querer el hecho sino tener
conciencia de su ilicitud, además, era parte de la culpabilidad. Para los finalistas
es solo querer el hecho, y no es parte de la culpabilidad sino de la conducta. La
conciencia de la ilicitud entra a formar parte de la culpabilidad.
Para esta teoría la culpabilidad comprende los siguientes aspectos: en primer
lugar, la imputabilidad; en segundo lugar, la conciencia actual o potencial de
la ilicitud del comportamiento; y en tercer lugar, la exigibilidad de una conducta
diferente a la observada y conforme a derecho. … Ciertamente, en el proceso disciplinario, al igual que en el penal, la culpabilidad
es un predicado de un sujeto: la conducta típica. En consecuencia, también
en la ley disciplinaria, las categorías de dolo y culpa tienen que
corresponder a formas de conducta y no a formas de culpabilidad. Y, dado que en derecho disciplinario, la tipicidad lleva inmersa la
antijuridicidad, al punto que se afirma, no sin razón, que las conductas son
típicamente antijurídicas, el concepto de culpabilidad se predica, entonces,
de las conductas que reúnen las dos características, siempre que sea viable el
reproche al investigado, por estar en posibilidad de actuar de manera diferente
a como lo hizo y conforme a la norma que determina el deber funcional; es decir, por serle exigible la realización de una conducta diferente, atendiendo
a las circunstancias en que se desempeñaba.
Adviértase que en la Ley Disciplinaria, es la conducta el referente de verificación,
para efecto de edificar el reproche: Así se infiere, entre otras disposiciones,
de los artículos 23, 26 y 28 de la Ley 734 de 2002. Surge de ello, el
que a la Ley Disciplinaria le interesa es la conducta de quienes están puestos
bajo su égida (servidores públicos y, excepcionalmente, los particulares) y
no los simples procesos causales desvinculados del elemento volitivo, en
cuanto afecten un deber funcional, sin justificación valedera. Resumiendo lo precedentemente expuesto, podemos afirmar que el dolo y la
culpa se predican de la conducta típica (típicamente antijurídica, en derecho
disciplinario), en tanto conciencia, voluntad y previsibilidad son los presupuestos
de la ocurrencia de aquélla (las conductas humanas, no son fortuitas,
sino que obedecen a la concurrencia de dichas causas).
Así las cosas, el concepto de culpabilidad queda reducido al juicio de reproche,
producto de la imputabilidad y a la posibilidad de exigir otro comportamiento
al sujeto disciplinado.        LA CULPABILIDAD
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Por: FLOR ALBA TORRES*, CÉSAR AUGUSTO AMAYA** y MANUEL DAGOBERTO CARO**

se formularán cargos cuando esté objetivamente
demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad
del investigado.

sentencia C-818 de 2005, en la que se resolvió
declarar exequible dicha expresión, “en el entendido que la conducta
constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y
estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas
legales que desarrollen esos principios”. Así, en principio, en cuanto a dicha
falta se refiere, la tipificación no podrá efectuarse recurriendo, de modo directo,
a normas reglamentarias o, en general, a normas de jerarquía inferior
a la de la ley. En efecto, en dicha providencia se expresó:
(…) De acuerdo con lo expuesto, para convalidar el señalamiento de un
‘principio’ como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra
la debida preservación de la función pública, es necesario acreditar (i) que
la infracción disciplinaria a pesar de tener su origen en un principio, se
desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del
texto superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad
pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin
prohíbe a los congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en
la Contraloría General de la República; (ii) o que a pesar de la, generalidad
del principio, este se puede ‘concretar’ acudiendo a la técnica del tipo en
blanco que les permita a los sujetos disciplinables, conocer de manera clara
e inequívoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporación
o remisión legislativa a una disposición de rango legal. No es posible
acudir a normas de inferior jerarquía, pues se degradaría la garantía esencial
que el principio de reserva de ley entraña, cual es, asegurar que la regulación
de los ámbitos de libertad y de otros derechos fundamentales
reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabajo y al debido
proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
De admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementación
de los principios para la definición de las faltas disciplinarias, llegaríamos
al absurdo que además de la generalidad del principio, y de la ausencia de
ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por reglamentos o
normas de menor entidad. Así las cosas, esta corporación concluye que
solamente en aquellos casos en que sea posible la concreción de un principio
a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de
aplicación directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en
el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario.C-818 de 2005, –aquí tener en cuenta que los manuales de funciones asigna deberes, pero no describe comportamioentos reprochabeles. LAS FALTAS GRAVES

Es posible que, en este acápite, se citen, además de las normas específicas de
contratación que sean aplicables, las disposiciones que tipifican la falta, como
sucederá, por ejemplo, cuando la conducta realizada supone el incumpli
miento
de deberes o la violación de prohibiciones, pues las normas que los
consagran también resultarán violadas.
Así, en el evento en que un servidor público incumple su deber de liquidar
un contrato estatal, además de citarse los artículos 60 y 61 de la ley 80 de
1993, que establecen los términos en que debe ser cumplido aquél, será ne
cesario
indicar, como violados, el artículo 34, numerales 1º y 2º, del CDU,
que se refieren, en su orden, al deber de cumplir las obligaciones previstas
en las leyes, y al de cumplir, con diligencia, eficiencia e imparcialidad, el
servicio encomendado.

Cuando se trata, en cambio, de faltas gravísimas, por lo general, la norma
que las tipifica –que debe citarse, en todo caso, al calificar la falta– no
constituirá una norma violada. En efecto, quien, por ejemplo, declara la
caducidad de un contrato estatal, sin que se presenten las causales previstas
en la ley para ello, no vulnera el artículo 48, numeral 32, del CDU, sino que
incurre en la falta tipificada en él. Las normas violadas serán aquéllas que
regulan la declaración de caducidad del contrato –artículo 18 de la ley 80 de
1993, entre otras–. Por lo demás, en nuestra opinión, nada obsta para que, en
estos casos, se citen, adicionalmente, como violados, los numerales que
resulten pertinentes de los artículos 34 y 35 del mismo código, referidos a
los deberes y las prohibiciones de los servidores públicos.

2.6. Determinación del grado de culpabilidad
Este ejercicio debe efectuarse para determinar si la conducta se realizó dolosa
o culposamente y, en este último caso, para establecer la graduación de la
culpa. Para ello, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo
44 del CDU, según el cual habrá culpa gravísima cuando se incurra en
la falta por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta
de reglas de obligatorio cumplimiento, y culpa grave cuando se incurra en
falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime a sus actuaciones.APUNTES SOBRE LA FORMULACIÓN DE
CARGOS POR FALTAS DISCIPLINARIAS
REFERIDAS A LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Por: MARÍA CECILIA M’CAUSLAND* .-.-.- LECCIONES DE
DERECHO
DISCIPLINARIO PGN

En las providencias de los órganos de control y en las sentencias de las autoridades judiciales se denomina al punto de partida del fenómeno de la responsabilidad contractual con diferentes expresiones, tales como los actos, los hechos, las omisiones, el daño, la conducta, la infracción, el detrimento. Para esta exposición he buscado una expresión que abarque esos sucesos y los explique por sí misma dentro del contexto de la responsabilidad contractual

He encontrado que la palabra agravio cumple con esas expectativas, ya que al consultar su semántica en el diccionario de la RAE, se observa como ella conduce a dos acepciones que resultan lo más apropiadas: la primera, es Ofensa a la fama o al honor de alguien, mientras que la segunda es Perjuicio que se hace a alguien en sus derechos e intereses. Como ya se verá el significado de ofensa se ajusta a los regímenes de las responsabilidades disciplinaria y penal, al paso que perjuicio encaja dentro del examen de las responsabilidades civil y fiscal.

Antijuridicidad

LA LESIVIDAD – LESIÓN

Ver Henao  – DAÑO – pág 30

¿SISTEMA OBJETIVO O SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS?; UNA ÓPTICA PRAGMÁTICA EN COLOMBIA
Por: ANDRÉS FELIPE NAVARRETE BASTO externado

https://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=90958&dt=S

https://www.significados.com/responsabilidad/

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-619-02.htm

3.7.2.4.                 Principio de culpabilidad .-.-  https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-721-15.htm

Actuaciones y omisiones antijurídicas

Daño

Íntimamente asociado al concepto de responsabilidad, se encuentra el de daño, entendido como el estropicio, el dolor, el perjuicio que sufre una persona debido a un hecho que proviene de la naturaleza o de la actividad desplegada por humanos. Obviamente, en este caso nos interesa el hecho que origina el daño en tanto es causado por humanos y más exactamente en tanto es causado por uno de los actores de la contratación, sea este servidor público, contratista o entidad estatal.

Así como el daño puede ser causado a una persona, también puede ser ocasionado a un «bien jurídico tutelado» o «interés legalmente protegido» estos son, por ejemplo, la «vida»,  la «fe pública, la «correcta administración pública», el «patrimonio público». En este sentido, cuando el servidor público ha actuado en contravía a su régimen de responsabilidades, se entiende que ha perjudicado a la comunidad, al conglomerado social, al Estado y por ello ha de ser reprochado y sancionado bajo los regímenes de la responsabilidad disciplinaria y/o penal, siendo de aclarar que en estos casos, más que de daño, se habla de ofensa al bien jurídico tutelado.

En los casos de la responsabilidad civil contractual o de la responsabilidad fiscal, ya no se habrá referencia a la «sanción», sino al resarcimiento o compensación de naturaleza económica derivada del daño que ha sufrido alguien en particular.

En el caso de la responsabilidad fiscal, el daño lo sufre el Estado, o más exactamente, el patrimonio del estado.

En el caso de responsabilidad contractual, el daño deviene fundamentalmente de la mora e incumplimiento de los contratos, por lo cual puede afectar tanto al contratante como al contratista.

indemnización

«El que rompe paga» dice el viejo dicho. Por lo tanto el que ocasiona un daño debe resarcir, compensar o en estricto lenguaje jurídico «indemnizar», lo que se cristaliza en la entrega de un bien -usualmente una suma de dinero- a favor del perjudicado. 

En los juicios de responsabilidad propios de los ámbitos disciplinario y penal, la sanción o castigo que se impone al transgresor puede asimilarse a una especie de compensación que el infractor debe «pagar» al conglomerado social por el hecho de haber ofendido un bien jurídico tutelado; en este sentido, el responsable compensa su ofensa con el sufrimiento o limitaciones que se le imponen.

«… El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe  acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal. Situación parecida se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la naturaleza de la relación contractual…» (Corte Constitucional, Sentencia 563/1.998)

Imputación

Presentado un hecho dañoso, ofensivo o transgresor del ordenamiento, prosigue averiguar sobre su autor, esto es establecer en la conducta de quién o de quiénes se originó el fenómeno.

En el momento en en que el órgano de control, después de una investigación previa, ha establecido con un buen grado de certeza quién o quiénes obraron sin atender debidamente sus responsabilidades, les formulará imputación, lo que significa que les atribuirá la responsabilidad por esos hechos, lo que conlleva el mensaje de que han de responder (responderán dice el Art. 26) asumiendo las consecuencias que prevén las normas.

En términos del debido proceso, la imputación es una fase en la que se imputan cargos, por lo cual se trata de un acto provisional que queda sujeto a la contradicción que tiene derecho a ejercer el imputado. En este sentido, la imputación también se puede entender también como un escrito de acusación o como un pliego de cargos.

Objetividad / Subjetividad

Estos conceptos aplicados a la materia de la responsabilidad, tienen que ver con la necesidad o no, de estimar de la culpa al momento de imputar o de imponer sanciones u obligar a pagar indemnizaciones.

La culpa o culpabilidad es un criterio de valoración frente a la conducta de las personas, por medio del cual se pondera por una parte la intencionalidad y por la otra el grado de cuidado o diligencia que se ha desplegado dentro de un camino de comportamientos que lleva a la existencia de un hecho dañino, ofensivo o contrario a la Ley.

Causalidad

Ingredientes de la responsabilidad: conducta, antijuridicidad, culpabilidad, daño, imputación, consecuencias .-.- https://www.conceptosjuridicos.com/co/responsabilidad-administrativa/ https://encolombia.com/derecho/dhumanos/responsabilidad-administrativa/responsabilidadadministrativa2/   

Priemro hay unas responsabilides

Tipos de responsabilidad

Atribución de responsabilidad

Aspectos genéricos

Infracción de las normas de contratación

Las sanciones

Contenido de los actos sancionatorios

Tipos de responsabilidad

Penal

Disciplinaria

Civil

Fiscal

Contractual

Extracontractual

En materias penal, disciplinaria, fiscal y sancionatoria-administrativa, el debido proceso para determinar si alguien es responsable, genéricamente funciona así: Cuando uno de los actores de la contratación actúa u omite de manera antijurídica, se somete a ser enjuiciado por uno o varios de los órganos de control, que ante conductas de esta naturaleza deben desplegar actuaciones sometidas al debido proceso, conforme a las cuales investigan sobre la ocurrencia de la infracción y su posible autor. Luego de las pesquisas iniciales y, de encontrar mérito, formularán una imputación a través de un pliego de cargos aduciendo las pruebas y argumentos que les han llevado a inferir que existe conducta antijurídica y que esta puede ser atribuida al investigado, dando lugar a que este -ahora imputado- ejerza su derecho a la defensa, presentando también sus pruebas y argumentos, luego de lo cual, el órgano de control dictará una providencia final denominada fallo, en la cual con la motivación necesaria y suficiente hará una declaración sobre si el que ha sido imputado es responsable o no es responsable.

En caso de que el investigado-imputado sea declarado responsable, habrá de asumir las consecuencias, correspondientes al régimen sancionatorio de cada unos de esos regímenes.

Los contratistas asumen responsabilidad civil y penal: «… En relación con la responsabilidad del contratista, es necesario señalar que la ley 80 lo somete a un tratamiento particular, al punto que le atribuye valoraciones diferentes en consideración al papel que juega en la actividad contractual que, desde luego, determina tratamientos diferentes.

En primer término, se designa al contratista como receptor de los atributos predicables de todos los sujetos que concurren a prestar su colaboración al Estado, a través de los diferentes tipos de contratos, pero igualmente,  se le cobija bajo un régimen único de responsabilidad (art. 52).

Luego la ley se refiere en particular a tres tipos de contratistas, los consultores, interventores y asesores externos para señalarles las mismas responsabilidades, es decir, de tipo civil y penal, derivadas de la ejecución de sus obligaciones contractuales (art. 53).

Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos.

La Constitución es portadora de los principios sobre los cuales se asienta la responsabilidad penal y civil por la conducta irregular o delictuosa de las personas, al establecer las reglas superiores que expresamente la sustentan, al señalar en el preámbulo los fundamentos del orden constitucional, y al determinar entre los principios orientadores del Estado los de garantizar la vida de sus integrantes, la convivencia, la justicia y la igualdad, y los derechos y deberes consagrados en la Constitución, y entre estos últimos, los de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

(…) En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la ley 80/93, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, asi como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos «deberán responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, entre otros casos»

Por lo anterior, no encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los artículos 52 y 53 de la ley 80/93, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles.

(…)En el artículo 56 de la ley 80/93, se adiciona la regulación de la responsabilidad en materia penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al asimilarlos a «particulares que cumplen funciones públicas», se les sujeta «a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos».

Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos. 

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.

La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación:

«….a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo«.

Algo más: es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos «en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales.  Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado«.

No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º CN).  La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad…» (Corte Constitucional, Sentencia 563/1.998)

El principio de responsabilidad (Art. 26)

Estatus y responsabilidad

Entidades estatales

Servidores públicos

Contratistas

Consultores, interventores y asesores

Atribución de responsabilidad

Aspectos genéricos

Infracción de las normas de contratación

Las sanciones

Contenido de los actos sancionatorios

Tipos de responsabilidad

Penal

Disciplinaria

Civil

Fiscal

Contractual

Extracontractual

Debido proceso para imputar y declarar responsables

Proceso penal

Proceso disciplinario

Proceso de responsabilidad fiscal

La acción de repetición y el llamamiento en garantía

Proceso administrativo sancionatorio contractual

Acción contractual

Los órganos de control en materia contractual

La fiscalía

La procuraduría

Las contralorías

Los jueces

La SIC

La ciudadanía

Cuerpos consultivos del gobierno

Otros asuntos

La prescripción

Responsabilidad penal de particulares

IN CONTRAHENDO: Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D. C, cinco (05) de julio de dosmil dieciocho (2018)
Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02686-01(59530)

 Disciplinario .-.- https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-721-15.htm

SECCIÓN TERCERA

 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010)

 Radicación: 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499)

“…  la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y concretamente de su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

 La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. 

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.^[2] 

De igual manera, la Corte Constitucional con apoyo en lo expuesto previamente por esta Corporación expresó:

 “la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual, sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico – administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual. 

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces ‘la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual’. Por ello ha dicho esa misma corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’.

Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.   

Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado»[3]

 Lo expuesto sobre los elementos de la responsabilidad contractual del Estado con apoyo en lo dispuesto en el citado artículo 90 de la Constitución, ha sido reiterado por la Sala; así en sentencia proferida el 22 de julio de 2009 se explicó:

“Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política[4], es en buena medida aplicable a la contratación pública (Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), porque la responsabilidad contractual de una entidad pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (Art. 50 ejusdem), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cual debe ser analizada, entre otras, de acuerdo con las reglas explicadas en precedencia del régimen del derecho común, pero sujetas o armonizadas con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público.”[5]

Y en relación con el concepto de Responsabilidad Contractual, la Sala explicó lo siguiente en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103[6]:

“Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario precisar el concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública[7], según el cual las entidades públicas están obligadas a indemnizar a sus contratistas por los daños antijurídicos[8] que les sean causados con ocasión de los contratos celebrados con las mismas entidades[9].”

Y en sentencia proferida el 22 de julio de 2009, expediente 17.552, explicó el concepto de responsabilidad contractual por incumplimiento así:

“Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento[10]”.

De conformidad con todo lo anterior la responsabilidad contractual del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos:

1. i) La existencia de un daño consistente en la lesión del derecho de crédito del contratista.

Al respecto cabe recordar que el contrato es fuente de obligaciones y a la vez de derechos correlativos para cada una de las partes, denominados estos derecho de crédito que consisten en la facultad de exigir al otro sujeto contratante el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, conforme lo señaló la Sala en la citada sentencia proferida el 25 de febrero de 2009[11] en la cual reiteró lo expuesto en anteriores providencias y explicó:

“Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.

El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación.

(…)

En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño[12], de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño[13].

El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice[14]”

Ahora bien, en el entendido de que el daño que configura la responsabilidad contractual consiste en la lesión del derecho de crédito del contratista, resulta claro inferir que, para deducir su ocurrencia, debe demostrarse la existencia del derecho subjetivo que se afirma conculcado y, en tratándose del derecho de una de las partes del contrato a esperar la ejecución de la prestación debida que está a cargo de la otra, resulta imperativo probar como hechos fundamentales:

. Que exista el contrato fuente de la obligación debida;

. Que estén cumplidas las condiciones legales y contractuales que condicionan la ejecución del contrato; y

. Que la obligación que se afirma incumplida sea exigible.

En relación con la existencia de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993[15] dispuso lo siguiente:

“Artículo 40. Los contratos del Estado ser perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

Y en cuanto a los requisitos previstos para la ejecución de los contratos estatales el mismo artículo dispuso en su inciso 2:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto.

(…)”

En relación con el contenido y alcance de la norma legal anterior, la Sala explicó lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que ‘éste se eleve a escrito’ (elemento formal de la esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla ‘puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes’[16].

(…) según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.”[17]

1. La imputación del daño a la entidad contratante.

La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho comporta un juicio jurídico que involucra una valoración de la causa material del mismo y del título de imputación aplicable al caso concreto.

La responsabilidad contractual puede ser subjetiva, cuando el juicio de imputación se edifica en el incumplimiento del contrato estatal conforme lo precisó la Sala, entre otras, en sentencia proferida 25 de febrero de 2009,

“El incumplimiento contractual puede revestir tres formas[18]: la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento defectuoso de la obligación “( ) cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones: i) por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”; ii) “la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato” y iii) por, “la decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto contractual” [19]”[20]

 Como también en sentencia proferida el 23 de abril de 2008:

 “siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna[21], el incumplimiento de las mismas, esto es, su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa (…)”[22] 

3.1 Carga de la prueba.

Definidos los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, la Sala encuentra necesario precisar que la carga de probarlos recae en quien demanda al juez su declaratoria, esto es a la parte actora que invoca la lesión de su derecho de crédito y afirma que el mismo es imputable a la entidad pública contratante

, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales,

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co – contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co – contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del C.C.A., las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias éstas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente. (…).”[24]

Como también en sentencia 25 de febrero de 2009, en la cual se resaltó también la importancia de probar los perjuicios:

“Así pues, para que surja la obligación de reparación como consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó, como serían, por ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo, jornales del personal, entre otros, pues si bien es cierto que es tarea del juez la estimación de los perjuicios alegados por el acreedor, también lo es que para ello requiere de su prueba y cuantificación, carga que incumbe al acreedor insatisfecho que debe acreditarlos plenamente, de conformidad con los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (…)”[25]

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que a las partes incumbe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, disposición legal que establece la carga de prueba para el actor de probar los hechos en que fundamenta sus pretensiones.

En relación con el contenido de la indicada carga de la prueba y las consecuencias que de ella se derivan, conviene tener en cuenta lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación:

“La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto’[26]. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ¾incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente¾ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ¾la aludida carga¾, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto­riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida¾.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y / o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico[27]. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»[28]; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta[29], pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los princi­pios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: ‘sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza’[30].

Conviene precisar, en cualquier caso, que las reglas de la carga de la prueba son apenas un sucedáneo de la actividad probatoria de las partes y, por tanto, sólo determinan el sentido de la decisión en ausencia de prueba. Pero si ésta es suficiente, las aludidas reglas no deben tener aplicación, pues ellas distribuyen entre las partes la falta de certeza y se convierten en un parámetro de decisión del cual se valdrá el juez ante el hecho incierto o desconocido, luego no sustituyen la actividad probatoria de la parte gravada con la carga de acreditar un hecho, sino a la prueba en sí misma, considerada objetivamente, cualquiera que debiera ser su origen, de modo que solamente cuando falta la prueba, debe el juez examinar a quién correspondía la responsabilidad de suministrarla, para aplicar, en su contra, las consecuencias desfavorables correspondientes. Desde esta perspectiva, las reglas de la carga de la prueba estimulan a las partes a demostrar los hechos que les interesan, precisamente para evitar que el juez aplique aquellas como sucedáneo de los elementos de prueba indispensables para acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas con base en las cuales proferirá sentencia.”[31]

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Elementos / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 – Elementos de la responsabilidad del Estado / DAÑO ANTIJURIDICO – Elemento de la responsabilidad del Estado / IMPUTACION DEL DAÑO – Elemento de la responsabilidad del Estado

La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico. El inciso primero del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.“(…)”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90

NATURALEZA – Orden causal / SOCIEDAD – Orden normativo / CAUSALIDAD E IMPUTACION – Diferencias / CAUSA Y EFECTO – Fenómeno indivisible / DAÑO – Causalidad / JUEZ – Valoración / DAÑO INDEMNIZABLE – Objetivización

Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo; y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad. Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO – . Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica: “… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretar la naturaleza conforme al principio de retribución”” Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido: “porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” “Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento. “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. “En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”

NOTA DE RELATORIA: Sobre la objetivización del daño indemnizable, ver sentencia del Consejo de Estado, de septiembre 10 de 1993, Expediente: 6144,  Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes. En igual sentido, puede consultar las providencias de la misma Corporación, de marzo 2 de 2000, Expediente: 11135; de marzo 9 de 2000, Expediente: 11005; de marzo 16 de 2000 Expediente: 11890, de mayo 18 de 2000, Expediente: 12129, y de diciembre 4 de 2002, Expediente: 12625, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

DAÑO JURIDICAMENTE RELEVANTE – Daño antijurídico resarcible / ANTIJURIDICIDAD – Categoría general del derecho

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara[r] o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho”. La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene: “Por lo demás, la no circunscripción  de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”.

DAÑO ANTIJURIDICO – Principal elemento de la responsabilidad / ACCION ADMINISTRATIVA – Responsabilidad / POSICION JURIDICA DE LA VICTIMA – Responsabilidad

La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó: “(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. “Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cláusula general / DAÑO ANTIJURIDICO E IMPUTACION – Elementos de la responsabilidad / RESPONSABILIDAD ESTATAL – Fundamento / TITULO JURIDICO – Juicio de imputabilidad / DAÑO ANTIJURIDICO – Noción / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL – Noción de daño antijurídico

En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual – , contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión – , sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y / o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad. Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente: “De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa”. «La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución. “El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”. “La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos: «(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.”  “Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.” Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA – Articulo 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58

NOTA DE RELATORIA: Acerca del daño antijurídico y la imputación del mismo como elementos únicos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencias de la Corte Constitucional, C – 038 de 2006, C – 533 de 1996, C – 043 de 2004, C – 333 de 1996, C – 333 – 96, y C – 832 de 2001.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Elementos estructurales / DERECHO DE DAÑOS – Giro copernicano en fundamento de la responsabilidad estatal

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico – ,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

NEXO CAUSAL – Parte estructural del daño / IMPUTACION JURIDICA – Fundamento de la obligación de reparar / TITULOS DE IMPUTACION – Sistemas o regímenes de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Estructura moderna / DAÑO – Imputación material o normativa / CAUSALIDAD E IMPUTACION – Diferencia

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión – , que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política.  Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico – , corresponde a la imputación material y / o normativa del mismo, lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos. Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego. En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación –  mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”, o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la imputación jurídica, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 12 de 1993, Expediente 7622, Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo y de febrero 21 de 2002, Expediente 14215.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010)

Radicación: 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499)

Actor: ANTONIO VICENTE RUSSO Y MARTHA LIGIA SALCEDO CARVAJAL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO INPEC

Referencia: ACLARACION DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 11 de agosto de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con varios aspectos de la parte motiva que de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En la providencia señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, se consignó lo siguiente:

“(…)

“Y en sentencia proferida el 22 de julio de 2009, expediente 17.552, explicó el concepto de responsabilidad contractual por incumplimiento así:

‘Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento[42].

(…)”  (Cursiva en original) (Pág. 10 de la providencia)

1. Razones y fundamentos de la aclaración

Me  aparto  de  las  afirmaciones  transcritas,  tal  y  como  lo  he  venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo;[43] y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)[44]. Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO – . Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución””[45]

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

“porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[46]

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores[47], el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”[48] (Negrilla fuera de texto)

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho[49]”

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción  de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”[50].

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”[51]

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual – , contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión – , sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y / o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones[52], en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”[53], lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)[54].

«La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración[55]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13) [56], y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución[57]. (Negrilla fuera del texto)

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”[58]. (Negrilla fuera del texto)

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

«(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.” (negrillas y subrayado fuera del texto original)[59]

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.”[60]

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico – ,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión – , que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política[61].

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico – , corresponde a la imputación material y / o normativa del mismo[62], lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación –  mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”[63], o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.[64]

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de éstas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2.°, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.° de la misma Constitución .

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra Sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas…

“(…)”[65] (cursivas del original – negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO  

Fecha ut supra

[1] La pretensión mayor de la demanda es por concepto de perjuicios materiales, estimados en $30’573.900 (150 S.M.M.L. vigentes al año de presentación de la demanda -1998-), cifra que resulta superior a la exigida por la Ley para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 1998 tuviera vocación de doble instancia ($18’850.000).

[2] Sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8163; CP: Dr. Juan de Dios Montes.

[3] Sentencia C-333 proferida el 1 de agosto de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[4] Que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; disposición que, como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sección, no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito extracontractual, sino que consagra un régimen general, según el cual la noción de daño antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, es aplicable en materia pre-contractual y contractual del Estado y, por tanto, fundamenta la totalidad de su responsabilidad patrimonial.

[5] Expediente 17.552; actor: Alberto Vergara; C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[6] Expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia.

[7] No siempre se ha predicado la responsabilidad del Estado, pues según la concepción primigenia de la soberanía que era inherente a éste, el Estado era irresponsable, es decir, no era susceptible de sanciones. “El advenimiento del Estado de derecho, con un Estado sometido y regido por el derecho que él mismo ha estatuido, aclara y simplifica la comprensión de la necesidad de la responsabilidad del Estado, que no puede ser excluido de ella, sin dejar por eso de ser soberano. Su poder, para ser válido y aceptable, debe ser jurídico, y como tal limitado y ceñido a respetar el justo derecho de todos sus habitantes.

“Nace así la responsabilidad amplia y directa del Estado, gobernada por su sola actividad, y sin que sea preciso, para obtener la compensación o indemnización pertinente, que se demuestre que ha mediado culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, pues, la actividad del Estado, la ausencia de responsabilidad personal del perjudicado, y la existencia del perjuicio, para que el Estado pueda ser constreñido a indemnizar.” ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de derecho administrativo. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1990., págs.1120-1121.

[8] “El carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración ha supuesto una grave dificultad para la delimitación del concepto de antijuridicidad como requisito de la existencia de la lesión en sentido técnico –es decir, de daño indemnizable- y para su aplicación por los Tribunales. Sin embargo, es perfectamente distinguible de la culpa. La antijuridicidad se predica, en la responsabilidad administrativa, del perjuicio, no de la conducta dañosa. Es decir, si alguna norma permite expresamente a la Administración la producción de un perjuicio patrimonial sin indemnización, éste no tendrá carácter antijurídico, el administrado tendrá la obligación de soportarlo y la Administración no estará obligada a repararlo. El problema es que las normas atributivas de potestades no suelen ser todo lo explícitas que debieran, lo que normalmente fuerza a acudir a criterios adicionales de interpretación.” BERMEJO VERA, José y otros. Derecho Administrativo. Parte especial. Madrid: Civitas Ediciones, S. L. 1999., pág. 1166.

[9] “[p]or esta [responsabilidad contractual] se entiende, la obligación que surge a cargo de las entidades estatales de reparar los daños antijurídicos que causen a los contratistas como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en el seno de los contratos.” ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá, Legis S. A. 1999. Pág. 503.

[10] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

[11] Expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia.

[12] “(…) en la responsabilidad objetiva es el daño el elemento central de la construcción jurídica del concepto. Pero no puede entenderse que cualquier daño relacionado causalmente con una actividad administrativa genere una obligación resarcitoria (piénsese en la imposición de una multa o en la liquidación de una obligación tributaria); en ese caso, no sólo se imposibilitaría la acción administrativa, sino que se producirían consecuencias gravemente injustas. Pese al tenor literal del artículo 106.2 CE, no es posible identificar lesión con disminución patrimonial: la lesión es un perjuicio cualificado por el hecho que el sujeto pasivo del evento dañoso no tenga la obligación de soportar ese daño, es decir, que el ordenamiento jurídico no legitima el menoscabo patrimonial.” BERMEJO VERA, José y otros. Op.Cit. Pág. 1165.

[13] “(…) la antijuridicidad, en sentido objetivo, es el menoscabo que sufre la víctima en su patrimonio sin estar jurídicamente obligado a soportar, porque vulnera el principio de garantía que el derecho establece, al margen de la licitud o ilicitud de la actividad administrativa.” ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op.Cit. Págs. 520-521.

[14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1990. Expediente 5335. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[15] Aplicable al caso concreto como quiera que en la demanda se afirmó que el contrato incumplido se celebró el 15 de enero de 1997.

[16] Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág143.

[17] Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006; expediente 15.307, actor: Sergio David Martínez Sánchez; C.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 1 de 2006. Expediente 15898. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

[19] ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op.Cit. Págs. 503 y siguientes.

[20] Sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, expediente 16.103; actor: Augusto Moreno Murcia; C.P: Dr. Mauricio Fajardo G.

[21] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de 3 de julio de 1963: “La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad,

dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido».

[22] Sentencia 16.491 proferida el 23 de abril de 2008; actor: Daniel Perea; CP: Dra Ruth Stella Correa P.

[23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651. Interlineado fuera de texto.

[24] Sentencia de febrero 24 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 14937.

[25] Actor: Augusto Moreno Murcia.

[26] HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.

[27] GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.

[28] MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49.

[29] GUASP, J., Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.

[30] DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429 a 430.

^[31] Sentencia proferida el 11 de diciembre de 2007; expediente 11001-03-15-000-2006-01308-00 PI; actor: Saúl Villar Jiménez.

[32] Artículo 168, C.C.A.: “PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

[33] Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

[34] Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”

[35] En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencia proferida el 23 de junio de 2010, expediente 20345, actor: Víctor Daniel Viveros Villegas.

[36] MP: Dr. Jorge Arango Mejía.

[37] El Decreto Ley 2160 del 30 de diciembre de 1992, por medio por el cual se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia establece en su artículo 2, que: “El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.”

[38] Publicado en el Diario Oficial No. 40.703 de 31 de diciembre de 1992.

[39] Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política.

[40] Sentencia proferida el 10 de noviembre de 2005; expediente 27.324; actor: Aurora Corredor y otros; CP: Dr. Alier Hernández E.

[41] Auto de junio 10 de 1993. Expediente 8389. C.P. Daniel Suárez Hernández.

[42] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

[43]          Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.

[44]          Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

[45]          Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

[46]          Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

[47]          En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129

[48]          Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

[49]          “27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. pag 45.

[50]          Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pag 50.

[51]          Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8.

[52]          Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[53]          Sentencia C-533 de 1996.

[54]          Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

[55]          Sentencia C-333 de 1996.

[56]          Esta Corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho:  “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la  responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.  Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.  Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.  Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

[57]          Sentencia C-832 de 2001.

[58]          Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

[59]          Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

[60]          Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[61]          Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[62]          “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

[63]          Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

[64]          Kelsen – Cossio. Obra cit Pág. 22.

[65]          Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=84417

Tal como puede verse la responsabilidad está íntimamente ligada al concepto de compromiso y, por lo tanto con el cumplimiento de las obligaciones que se asumen, no necesariamente por el hecho de haber declarado la voluntad de asumirlas, sino por el hecho de ostentar un determinado rol dentro de determinado contexto social, lo que implica, que el simple hecho de ocupar un estatus, ya genera un caudal de responsabilidades, así no se haya tenido la intención de asumirlas.   

Por ello, como humanos, todos respondemos: como padres, como hijos, como patronos, como trabajadores, como gobernantes, como ciudadanos, etcétera, según sea el estatus o papel que ocupemos en determinado momento dentro del contexto social. 

y, los ejemplos son cientos más, y de entre ellos vale la pena destacar la carga de estar pendientes sobre las «novedades» legislativas y reglamentarias que continuamente se presentan a través de leyes, muchas de la cuales resultan francamente inútiles; de continuas adiciones al reglamento y ahora de permanentes cambios en los pliegos tipo que pasan de una versión a otra sin mayor explicación oficial.

Ya lo había dicho el Consejo de Estado hace unos años: «… no puede dejar la Sala de advertir la volatilidad normativa a la que el Ejecutivo ha sometido la actividad contractual del Estado. Sin duda, los propósitos de las reglamentaciones son los más encomiables, pero dejan entrever una débil estructuración de la política pública en materia contractual, lo cual, por contera, incrementa los riesgos de corrupción en una actividad que es particularmente sensible a este corrosivo fenómeno. En menos de 5 años las entidades públicas y los proveedores del Estado han contado con 4 actos reglamentarios que pretenden compilar la mayor parte de aspectos relacionados con la gestión contractual de la administración pública y también han visto cómo tales reglamentaciones han sido modificadas y derogadas, incrementado la inseguridad jurídica en detrimento de los intereses del conglomerado y de la satisfacción de sus necesidades.

Análogamente, la rápida mutación de la normatividad ha impedido la decantación de los preceptos en las prácticas administrativas y truncado los estudios de la doctrina que permitan guiar a los operadores jurídicos en la aplicación de las disposiciones. La falta de planeación de la política pública, además, ha generado reglamentaciones que, en algunos casos, han soslayado la sindéresis necesaria para estos efectos, lo cual ha llevado a la expedición de normas que no superan el control de legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administración…» (C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, 10 de septiembre de 2.014. Rad. 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362))

Connotación jurídica de la responsabilidad

Como se puede ver, la responsabilidad conlleva una alta carga de valor ético y moral, en cuanto el grueso de la comunidad observa como valiosa y útil la conducta responsable, calificando positivamente a quien obra honrando sus compromisos o calificando con desvalor o reproche a la actitud irresponsable o a la persona que no atiende su promesa o spondes. 

El obrar con apego o desapego a la responsabilidad tiene sus efectos en el mundo social: el conglomerado verá con mejores ojos al que responde que al que no lo hace, le brindará mayor confianza, le considerará más apto para asumir empresas relevantes, le socorrerá con mayor gusto y diligencia, etcétera, lo que significa que la responsabilidad tiene efectos sociales positivos, mientras que la no-responsabilidad causará malestar, desconfianza y apartamiento.

La religión también tiene a la responsabilidad como uno de los parámetros para medir el buen comportamiento humano, tanto así que el humano que honra sus compromisos en asuntos como la fe o la solidaridad, espera, nada menos, la responsabilidad de su Dios, es decir que ante la fe o ante los sacrificios, el dios le responda, le cumpla sus promesas, desde la buenas cosechas hasta el aseguramiento de un buen sitio a su lado. 

Las anteriores son connotaciones morales y religiosas ante la observancia o inobservancia de la responsabilidad. Sin embargo existen otras de orden jurídico.

Cuando nos referimos a las connotaciones de orden jurídico, presuponemos la existencia de un poder terrenal, de un gobierno o más exactamente de un Estado, que no necesariamente premia al que despliega la conducta responsable, pero, con seguridad, sí amenaza con diversas sanciones al que no obra honrando las promesas que le confiere su estatus.

El Estado, desde este punto de vista es el Gran Regulador de las responsabilidades, pues no solo señala cuáles son los compromisos se debe asumir cada persona atendiendo a su estatus, sino que además es el árbitro por excelencia para decidir quien, si o no, ha obrado atendiendo rectamente sus obligaciones.

Y he aquí en este punto donde el concepto de responsabilidad deja su estado moral para pasar al jurídico. La responsabilidad deja de ser un asunto del libre albedrío de los humanos correctos o incorrectos, para pasar a ser un deber que de no ser observado, genera la sanción del Estado y ello implica que la palabra «obligación» se convierte no solo en sinónimo sino además en sustituto de la palabra «responsabilidad», y en consecuencia la conducta responsable, pasa de ser una virtud social a ser una obligación, una conducta cuyo incumplimiento desata el poder coercitivo y coactivo del Estado.

A paso seguido, me permito hacer una breve digresión sobre la ambigüedad de la palabra «responsabilidad»: No obstante la gran importancia que este término tiene dentro del ámbito jurídico, este refleja dos fenómenos que, aunque relacionados, son ontológicamente diferentes. Por un lado está la responsabilidad en el sentido ya visto, es decir, la actitud humana que se refleja en conductas dirigidas a atender y honrar los compromisos.

Pero por el otro está la responsabilidad atada al desvalor de la conducta. Por ello cuando se dice que el alcalde Fulano «es responsable…» el destinatario del mensaje queda expectante de un predicado negativo: «responsable de prevaricato», «responsable de detrimento patrimonial», etc., y nunca de responsable «de la mejora de las vías» o de «avances en el sistema de salud».

Por ello, cuando se menciona la palabra «responsabilidad», existe una connotación negativa de la conducta de alguien, resultando esto sorprendente, pues una palabra tan cargada de virtud y valor positivo, usualmente es utilizada para revelar aspectos censurables de la conducta: los contextos en los cuales el individuo falla en el cumplimiento de sus promesas.  

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Retomo el hilo y resaltando la polisemia que caracteriza a la palabra, diré que las leyes regulan «regímenes de responsabilidad» en lo cuales se su primera parte se refiere a «las responsabilidades»  y el segundo a la «responsabilidad». 

La regulación de las ‘responsabilidades‘ señala cuáles son las promesas, compromisos u obligaciones que deben ser observadas o cumplidas y además determina quiénes son los que, en atención a su estatus deben gestionar su observancia o, en términos más concluyentes, cumplirlas. Estas personas solemos denominarlas «actores» u «operadores» de la contratación.     

La regulación de la ‘responsabilidad‘ ser refiere a la forma en que el Estado investiga y sanciona a estos operadores, siguiendo las reglas del debido proceso. Dentro de este escenario la «sanción» no se refiere tan solo al «castigo» en sus diversas formas tales como destitución, multa o prisión, sino también a la restitución económica y a la indemnización. 

Dentro de este contexto, el Estatuto de Contratación señala un régimen de responsabilidades y otro régimen de responsabilidad de las personas que intervienen en la contratación estatal.

El Artículo 26 de la Ley 80 señala el régimen de responsabilidades y hace advertencias sobre las consecuencias de su inobservancia, al paso que los artículos 50 a 59 ibídem, determinan el régimen de responsabilidad con normas que conducen a los procedimientos y sanciones dentro de los ámbitos patrimonial, fiscal, disciplinario y penal. 

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A partir de ahora y en lo sucesivo de esta página, nos dedicaremos a analizar la responsabilidad desde un punto de vista en el cual la palabra no significa el valor y la virtud que a primera vista supone, sino desde otro diferente que guarda relación con la asunción de consecuencias frente a las actuaciones.

En este sentido la responsabilidad, desde el punto de vista social o moral puede tener dos connotaciones: negativa cuando la asunción de consecuencias deriva de una transgresión y neutra cuando deriva de un acto lícito. Entonces, así como asume responsabilidad el que ha cometido un delito, también la asume el que ha comprado un bien. Para aquel la consecuencia consistirá en una sanción, al paso que para este consistirá en el deber de pagar el precio. Aquel es responsable por haber cometido una infracción y este por haberse obligado mediante una declaración de voluntad. Pero vamos más allá, cuando el comprador no paga el precio, pasa a ser responsable en un sentido diferente, ya no se le estima como el obligado a pagar, sino como el que no cumplió su obligación de pagar. 

En este punto valga la pena hacer la siguiente digresión:

Todos y cada uno de los humanos, por el hecho de vivir en sociedad, atendemos un régimen de responsabilidad que se traduce en el deber de observar conductas que resulten positivas o benéficas para el conglomerado social, para la comunidad, para la nación, para la humanidad. Esas conductas forman parte de un menú de responsabilidades compuesto por mandatos de hacer y por otros de no hacer.

Existen unas responsabilidades que se asignan a todo ser humano y otras que se asignan en atención a un estatus que la persona ocupa en el tejido social; así, todos tenemos asignada la responsabilidad de respetar la vida e integridad personal de los demás, mientras que el deudor, dado su estatus de tal, tiene la responsabilidad de pagar lo comprado así como el comprador tiene la responsabilidad de entregar lo vendido, y siguiendo el hilo, yo no tengo que detentar un estatus para tener que cumplir mi responsabilidad de respetar la vida ajena, pero si requiero del estatus de deudor para tener que cumplir con el pago de un precio.

Como ya se esbozó, las responsabilidades pueden asignarse en un sentido que representa hacer-algo o en un sentido que representa no-hacer-algo, contexto en el que suele suceder que la conducta de hacer-algo, a su vez implique la conducta de no-hacer-algo y viceversa. Al punto es ilustrativa la forma en que se asignan las mismas responsabilidades a los humanos en las normas mosaícas y en las normas del antiguo Egipto.

11 de Julio de 2016

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José Andrés O’Meara

Magíster en Derecho del Estado de la Universidad Rey Juan Carlos y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

A los colombianos nos presentaron la expedición de la Ley 1474 del 2011 como un exhaustivo y riguroso Estatuto Anticorrupción de enorme utilidad para combatir las prácticas delincuenciales a las cuales se encuentra expuesta la administración pública, hecho que resulta a todas luces plausible en cualquier escenario de opinión. Sin embargo, con algunas disposiciones allí introducidas se terminó mutando de un cuerpo normativo difuso a otro talibán, que aplicado exegéticamente por parte de los órganos de control fiscal, convierten el servicio público en una actividad riesgosa y peligrosa.

La acción fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y sus similares es de naturaleza estrictamente resarcitoria, porque el propósito competencial derivado de sus investigaciones se circunscribe a determinar las responsabilidades que originaron un daño patrimonial al Estado como consecuencia de una gestión fiscal antieconómica, evento en el cual dicha institución deberá concentrar sus esfuerzos y el poder exorbitante del que goza en recuperar los recursos perdidos; para ello, utilizará, incluso, la adopción de medidas cautelares, como el embargo y el secuestro de bienes. Nada más lógico.

Los elementos de la responsabilidad fiscal en este caso son propios de la teoría inherente a la materia: (i) Que se presente una pérdida en los recursos del Estado, (ii) una acción o una omisión dolosa o gravemente culposa y (iii) un nexo de causalidad entre los dos primeros. De nuevo, nada más lógico.

Empero, el escenario lamentable y problemático se presenta cuando probos servidores del Estado se convierten en sujetos de injustos supuestos de hecho con las consecuencias jurídicas descritas en el ordenamiento. Esta preocupante posición se materializa en realidad si se estudian las causales que consignó el artículo 118 de la Ley 1474 del 2011 para considerar que un ordenador del gasto obró con culpa grave. Por razones de espacio, plantearé tres situaciones potencialmente peligrosas: (i) cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones en forma incompleta, ambigua o confusa…, (ii) cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, y (iii) cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría.

Siendo pragmáticos, basta con leer las tres eventualidades precitadas para comprobar que las mismas son ajenas al control absoluto del funcionario directivo. En el literal (i) porque los pliegos de condiciones exigen la intervención de todo tipo de profesionales con experiencia en distintas áreas del conocimiento debido a la cantidad de elementos técnicos, jurídicos, financieros, comerciales y de mercado que deben incorporarse en la etapa de planeación contractual; la segunda causal se presenta por unos estudios previos deficientes que jamás elaborará el representante legal por razones de tiempo, de gerencia pública y de delegación de funciones; y la tercera situación advertida se origina porque la interventoría resultare deficiente, es decir, cuando un tercero con intereses económicos contrapuestos termina actuando de manera negligente.

Este resumido análisis nos lleva a concluir que por la acción o la omisión de terceras personas con quienes resulta demasiado complejo ejercer un control efectivo, se podría declarar la responsabilidad patrimonial de un directivo así se desempeñe de manera transparente e, incluso, demostrando que fueron terceros a quienes se debe la causa eficiente del detrimento, por cuanto el artículo 119 del mismo Estatuto Anticorrupción incluyó la responsabilidad solidaria entre contratistas, funcionarios y ordenadores del gasto, convirtiendo a este último en un dudoso responsable. Vaya paradoja.

Un crítico desprevenido cargado de rigidez profesional y virtudes morales podría expresar que la vigilancia y el control sobre los subalternos es una obligación de simple diligencia y cuidado, consideración racional e indiscutible cuando ello se hace posible; no obstante, ese ciudadano cargado de buenos deseos podría ignorar que un solo proceso precontractual de carácter público comprende hasta 5.000 folios, conlleva trimestres enteros de trabajo y aborda la injerencia de todo tipo de profesionales de las áreas relacionadas con el bien, obra o servicio que se requiere contratar, independientemente si se trata de una carretera, de una cárcel, de unas baterías para un submarino o de una torre de control.

Entretanto, ese ministro o gerente como primer responsable tendrá unas alternativas: confiar en aquellas personas que construyeron el expediente precontractual, creer en sus principios éticos y pensar que sus capacidades no serán susceptibles de fallas humanas.

Contrario a lo anterior, la responsabilidad se debería sujetar a un régimen subjetivo e individual. Lo vigente es una presunción legal de responsabilidad objetiva y sobre ello deberían reflexionar los órganos de control. Por ahora, ¿quién dice yo firmo?

Contrato de hosting, tipicidad https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2021/09/SC3375-2021-2012-00016-01.pdf

Resonsabilidad subjetiva y objetiva en der civil – actividad peligrosa .-. https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjw8IKQvpb3AhXXQjABHXB6AeoQFnoECCEQAQ&url=https%3A%2F%2Fred.uexternado.edu.co%2Fwp-content%2Fuploads%2Fsites%2F48%2F2019%2F03%2FArti%25CC%2581culo-para-la-RED-actividades-peligrosas.pdf&usg=AOvVaw2qb85wV-fVjRLuuTKu9Y3K

https://diferenciando.com/responsabilidad-deber-y-obligacion/

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/SU431-15.htm  control fiscal-SU

Sentencia T-561 de 2005 Corte Constitucional En relación con el segundo de estos elementos, la Corte ha explicado que los servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento – “por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123)[14].”[15] Así, la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos[16]; por ello, el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como los establecen la Constitución, las leyes y los reglamentos aplicables: de allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas” [17].

En este sentido, también ha dicho la Corte “si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que – por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia[18]”[19].