Garantías contractuales

Garantías contractuales

Por regla general, todos los contratos estatales deben estar amparados por garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista y que corresponden a:  i) el cumplimiento contractual en sí mismo considerado; ii) a la calidad de los bienes y servicios; iii) a la estabilidad de la obra y, iv) al pago de las obligaciones de orden laboral que pueden surjan entre el contratista y sus dependientes.

Existe otra garantía referida, no al cumplimiento, sino a los daños que se puedan causar a terceros con motivo de la ejecución del contrato, conocida como garantía de responsabilidad civil extracontractual.

También existe la garantía de seriedad. Sin embargo esta no se refiere al cumplimiento del contrato, sino a la observancia de los compromisos que los oferentes asumen por el hecho de haber presentado propuesta dentro de un proceso de selección.

Nos dice el inciso final del Art. 7 de la Ley 1150 de 2.007, que: Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

De conformidad con lo establecido por el Decreto 1082 de 2.05, tampoco son obligatorias en los siguientes casos: i) Órdenes de compra derivadas de los acuerdos marco de precios, a menos de que estos dispongan lo contrario. ii) La adquisición en grandes superficies, y iii) La contratación directa, señalando que la justificación para su exigibilidad debe estar contenida en los estudios y documentos previos.

El funcionamiento de la garantía

Las garantías amparan a la entidad estatal frente a los eventos negativos que puedan acaecer con motivo de la celebración del contrato. Estos eventos se denominan riesgos. El riesgo puede acaecer o no. Si acaece, se dice que se presentó un siniestro.

Los riesgos que prevé la ley son de diversa naturaleza y para cada uno de ellos existe una clase de amparo:

Los contratos de garantía:

La garantía conlleva la existencia de dos contratos i) El contrato cuyo cumplimiento se garantiza, celebrado entre el Estado y el contratista y, ii) el contrato que se celebra entre el contratista y una entidad debidamente autorizada por la superintendencia financiera, que a cambio de un pago denominado prima o comisión, extiende u otorga la garantía, sea esta un seguro, una garantía bancaria o un patrimonio autónomo.

«… Los contratos de garantía pertenecen a la especie de los contratos que se suscriben con la finalidad de asegurar el cumplimiento de otro contrato principal. Su objeto es una prestación accesoria que sólo deviene exigible en caso de que no se cumpla la prestación del contrato principal. Ello requiere que la prestación principal sea posible, lícita y determinada o determinable. Si no es así, el contrato de garantía será nulo y, por tanto, inexigible. Los contratos de garantía son, pues, accesorios y subsidiarios. Lo primero porque sólo son exigibles en caso de que no se cumpla la prestación del contrato principal y no pueden concebirse sin la existencia del contrato principal. Lo segundo, esto es, la subsidiariedad, significa que el obligado en el contrato de garantía sólo lo hace en caso de que el deudor del contrato principal no cumpla su obligación….» (guiasjuridicas.wolterskluwer.es)

Existen tres partes en los contratos de garantía:

El beneficiario, que en nuestro caso es la entidad estatal.

El garante o avalista, quien se compromete a pagar hasta cierto límite de dinero en caso de que se presente el siniestro

El afianzado o avalado, que es el contratista.

La garantía  debe ser presentada por el contratista ante la entidad estatal, que debe revisarla y luego de ello proceder a su aprobación o desaprobación, y si se trata de esta última, debe indicar las causas por las cuales la desaprueba y dar lugar a que se hagan las correcciones que resulten pertinentes.

No se debe perder de vista que de conformidad con el Art. 41 de la Ley 80 de 1.993, la aprobación de las garantías, es requisito de ejecución del contrato.

Constituida y aprobada la garantía, se inicia la producción de sus efectos, lo que implica que en caso de que ocurra el siniestro, se desata para el garante la obligación de pagar al beneficiario una suma de dinero, previo el trámite de un debido proceso.

Configurado el siniestro, surge para la entidad la necesidad de elaborar y comunicar un acto administrativo en que declare su existencia y estime su valor monetario, lo que se tramita por medio de cauces institucionales que observen el debido proceso. Como ya se verá, el procedimiento para declarar el siniestro no es el mismo para toda clase de amparos. 

Sobre la garantía de cumplimiento, señala en Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera con ponencia del consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (18 de febrero de 2022, Exp. 250002326000201000660 01 (53.318):

«… 22. La obligatoriedad de la garantía de cumplimiento se estableció en favor de la protección y satisfacción del interés general, en tanto procura asegurar la ejecución debida, total y oportuna del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los daños que pudieran derivarse a raíz del incumplimiento, cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones del contratista, de manera que los seguros de cumplimiento que expiden las compañías aseguradoras en garantía de contratos estatales participan de tales fines y propósitos, en tanto están concebidos para amparar a las entidades públicas de los perjuicios patrimoniales derivados de los incumplimientos de sus contratistas, de ahí que este tipo de seguros participen de la naturaleza de los de daños y, por tanto, que sean de carácter estrictamente indemnizatorio…

23. Así, entonces, como en los seguros de daños de lo que se ampara al sujeto asegurado es de la pérdida o perjuicio patrimonial que pueda sufrir en razón de la ocurrencia del riesgo asegurado, debe concluirse que, en el caso del seguro de cumplimiento, sea o no constituido a favor de una entidad pública, el mero incumplimiento no configura el siniestro, sino que ese hecho debe estar acompañado de la causación de un daño o perjuicio patrimonial para el asegurado, pues, si así no fuere, el seguro se constituiría en fuente de enriquecimiento, en contra de lo que manda el ya citado artículo 1088 que establece el principio indemnizatorio. En este sentido, en sentencia del 12 de diciembre de 2006 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó11: “Reitera la Corte que los seguros como el de cumplimiento –que por naturaleza corresponden a los seguros de daños- implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños.”

24. En ese mismo sentido, en sentencia de 24 de julio de 200612, refiriéndose al contrato de seguro de cumplimiento, esa misma Corporación señaló: “Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido éste, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada”.

25. Ahora, a través de los seguros de cumplimiento se puede amparar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en la ley o en un contrato. En el caso de los contratos estatales normativamente se ha dispuesto que el contratista garantice, no sólo el cumplimiento de sus obligaciones específicas o principales, esto es, las pactadas para la consecución del objeto contractual, sino también las llamadas obligaciones accesorias de garantía y obligaciones de seguridad que surgen luego de cumplidas las anteriores…»

Efectividad de las garantías

Versa este tema sobre las gestiones que deben llevarse a cabo para que el garante desembolse a favor de la entidad estatal la suma de dinero que se comprometió a pagar en caso de la ocurrencia del riesgo amparado.

Para que se pueda hacer efectiva una garantía, lo obvio es que exista el siniestro, que en palabras del Art. 1072 del Código de Comercio, es «la realización del riesgo asegurado.»

Sin embargo en tratándose de garantías sobre contratos estatales, no basta la realización del riesgo, pues, presentado este, la entidad debe proseguir con la elaboración y notificación de un acto administrativo a través del cual declara la existencia del siniestro y estima el daño en términos dinerarios.

El acto administrativo por medio del cual se declara el siniestro está sujeto a las reglas del debido proceso. Sin embargo no existe el mismo debido proceso para hacer efectivas todas las garantías o, en otras palabras, las formas del debido proceso son diferentes según la clase de garantía.

Debido proceso para hacer efectivas las garantías

Volvemos a la lectura de la ya mencionada sentencia C. de E. 53.318: «… Presupuestos que debe contener el acto administrativo a través del cual se pretende hacer efectiva una garantía contenida en una póliza de seguro (…) 64. Para abordar el estudio enunciado, se empieza por señalar que la base para iniciar una actuación administrativa y, en virtud de ella, para proferir un acto administrativo que la finalice, radica en la existencia de unos presupuestos fácticos —motivos— que le sirvan de soporte, tales hechos, debidamente acreditados, a su vez, deben relacionarse con el ordenamiento jurídico pertinente, de modo que las valoraciones que se hagan sobre ellos y las consecuencias que se deriven se ajusten válidamente a él. Así, tales supuestos fácticos, mirados a la luz del ordenamiento jurídico pertinente, deben dar lugar a que se produzcan los efectos jurídicos determinados normativamente, los cuales, si es el caso, serán los reflejados en las decisiones que finalmente se adopten en el respectivo acto administrativo.

65. Pues bien, tratándose de actos administrativos a través de los cuales se pretende hacer efectiva una garantía contenida en una póliza de seguro, la entidad pública contratante, como ya se dijo, debe adelantar un procedimiento que garantice la participación de los interesados en la etapa previa de formación de la voluntad de la administración. El objeto del procedimiento, en estos casos, debe estar dirigido a establecer las condiciones que, según la ley comercial y el contrato de seguro, dan lugar a que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pagar el monto de la indemnización por la que se hubiere obligado a responder en caso de configuración del siniestro —lo que, como ya se dijo, entraña el análisis propio de la responsabilidad del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones—. En otras palabras, lo que se debe determinar en el curso de tal procedimiento y, por tanto, respecto de lo que deben tener oportunidad de discutir los interesados, es sobre si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, dan lugar a que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pago de la respectiva indemnización, esto es, a voces del artículo 1077 del Código de Comercio, la ocurrencia del siniestro, acompañada de la determinación demostrada de la cuantía de la pérdida (…)

(…) 68. (…) el asegurador es la persona jurídica que asume los riesgos, que, según el numeral 2º ibídem, le son trasladados, por cuenta propia o ajena por el tomador, para que, en caso de que se realice el hecho material amparado sea aquélla la que asuma la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que se causen de tal circunstancia, hasta el monto que hubiere amparado, entonces, es claro que para que surja tal obligación es necesario que se cumpla la condición de la ocurrencia del siniestro.

69. No obstante, para que tal obligación se origine, no basta con la mera realización del riesgo —ocurrencia del siniestro—, sino que, por expresa disposición legal (artículo 1077 del Código de Comercio), hace falta que el asegurado demuestre ese hecho y también la cuantía de la pérdida originada en aquel. Como se observa, la carga que se ubica en cabeza del asegurado no se limita a que afirme que el riesgo ha ocurrido y a que señale una determinada cifra a título de perjuicio o a que realice una mera liquidación. No, la carga consiste en demostrar efectivamente ambas cosas.

70. Así, entonces, si a la exigibilidad de la garantía pretende llegarse a través de la expedición de un acto administrativo, ello supone que en tal acto la entidad pública contratante deba cumplir con la acreditación de ambos supuestos, pues, aun cuando se admita que tiene competencia para proferirlo, ello no la releva de la carga de demostrar lo que le exige la ley comercial de cara al surgimiento de la obligación de pago de la indemnización en cabeza de la aseguradora. Otra cosa es que, al quedar contenida tal decisión en un acto de esa naturaleza, quede cobijada por la presunción de legalidad, lo que impone suponer que la decisión está basada en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para ello; sin perjuicio, claro está, de que, por tratarse de una presunción iuris tantum, pueda ser desvirtuada por vía judicial.

71. En ese mismo orden de ideas, si lo anterior es analizado con el reflectivo del debido proceso, que, se reitera, se predica respecto de todas las actuaciones administrativas, sean o no sancionatorias, entonces tendrá que concluirse que en el caso de los actos a través de los cuales se pretenda hacer efectiva la garantía de cumplimiento a favor de entidades estatales, la formación de la voluntad de la administración no se limita a la determinación de la ocurrencia del siniestro, sino que se extiende también al aspecto de la determinación y acreditación del monto del perjuicio. Esto es así, porque, como acaba de verse, según la ley, uno y otro son presupuestos indispensables para que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pago de la indemnización, de manera que a falta de cualquiera de ellos, la voluntad de la entidad pública contratante tendiente a hacer exigible la garantía no podría surtir efectos; por tanto, es claro que el análisis de tales presupuestos no puede escindirse para concluir, por ejemplo, que el objeto del procedimiento administrativo previo a la expedición del acto se limita a la discusión de la ocurrencia del siniestro.

72. En adición a lo anterior, se pone de presente que la carga que debe cumplir el asegurado para obtener el pago de la indemnización por la ocurrencia del siniestro que fue amparado no se limita a un mero acto de liquidación, sino que se concreta, como ya se dijo, en el deber de acreditar el monto por el cual se pretende hacer efectiva la garantía; de manera que, al no tratarse de una mera operación matemática, no es admisible entender que este aspecto quede relegado a ser definido en el acto en el que se declara la ocurrencia del siniestro y se hace efectivo el amparo, excluyéndolo del debate previo que debe darse con participación de los interesados de cara a la formación de la voluntad de la administración y limitándolo al de la mera revisión de lo decidido a través de los recursos de la vía administrativa. Recuérdese que la participación del afectado en la etapa previa a la expedición del acto se asocia a la protección efectiva del derecho al debido proceso, a la vez que legitima la presunción de legalidad del acto. 

(…) 76. En ese orden de ideas, es claro que tanto el contratista como la aseguradora están legitimados para debatir acerca de la ocurrencia o no del riesgo asegurado — el incumplimiento de las obligaciones del contratista—, así como también respecto de la determinación del monto por el que se pretende hacer efectiva la garantía. A la aseguradora le asiste un interés directo en cuanto a la determinación de los presupuestos que en los términos del contrato de seguro dan lugar al surgimiento de una obligación a su cargo, al contratista le asiste también un interés para debatir acerca de tales aspectos, de una parte, porque atañe directamente a su responsabilidad y, de otra, porque, como ya se mencionó, en caso de que la aseguradora pague la indemnización, ésta se subrogará en los derechos de la entidad pública contratante en contra de quien dio lugar a la causación del riesgo amparado.

77. Finalmente, la Sala precisa que el artículo 1077 del Código de Comercio establece que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. Estima la Sala que, por regla general, cuando el que se entiende configurado es el amparo de cumplimiento propiamente dicho y lo que se pretende hacer efectivo es el pago de la cláusula penal o las multas, no será necesario que en el trámite administrativo se discuta acerca de la determinación del monto de la pérdida —o en el caso de la multa de la sanción—, en la medida que el monto de la multa y de la estimación anticipada del perjuicio son aspectos que están definidos de antemano en dichas cláusulas desde la celebración misma del contrato amparado…»(Nota: en este punto se debe aclarar que la cláusula penal está sometida a proporcionalidad)

Conviene también traer a colación apartados de la sentencia de 13 de agosto de 2.020 con ponencia de MARTHA NUBIA VELAZQUEZ RICO -Rad. 52001233100020120018201 (60348)- en la que se abordan dos temas, el primero relacionado con la aplicación parcial de la normativa del Código de Comercio cuando de afianzamiento de contratos estatales se trata  y el segundo referente a la culpa del afianzado:

«… Por regla general las garantías se hacen efectivas a través de actos administrativos a través de los cuales se declara la ocurrencia del siniestro contractual o se hacen efectivos los amparos otorgados a través de la garantía única de cumplimiento de los contratos estatales, asunto sobre el cual la jurisprudencia de la Sala ha advertido que las disposiciones del Código de Comercio no aplican en su integridad y que las normas contenidas en el estatuto contractual, así como las previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo tienen aplicación prevalente. Sobre el tema expresó:

‘Entre las disposiciones del derecho administrativo y de la contratación estatal que dan lugar a un tratamiento legal diferente al establecido en el Código de Comercio, para los contratos de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, se pueden citar las siguientes: i) la prohibición de establecer la terminación del contrato por pago de la prima o por revocatoria unilateral, (…); ii) la presunción de legalidad y la fuerza ejecutoria de los actos administrativos a través de los cuales se declara el siniestro o se hace efectiva una garantía, (…); iii) en el caso del acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad del contrato estatal, de acuerdo con el inciso final del artículo 18 de la Ley 80 de 199366, la ley dispone que el mismo será constitutivo del siniestro, (…) ; iv) la facultad especial de decretar unilateralmente la liquidación del contrato estatal prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, dentro de los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo67, (…); iv) La aplicación del procedimiento para la actuación administrativa, que debe observarse para la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se dispone la declaratoria del siniestro o la efectividad de las garantías contractuales, por lo cual se concluye igualmente que en este procedimiento no tiene lugar la aplicación del artículo 1053 del Código de Comercio en cuanto a los trámites de reclamación y de objeciones en relación con las pólizas de seguro de cumplimiento contractual a favor de entidades estatales, sin perjuicio de advertir que para la expedición de los respectivos actos administrativos se debe respetar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y las normas que rigen la actuación administrativa; iv) la jurisdicción competente y los presupuestos procesales para el ejercicio de las acciones o medios de control correspondientes a las controversias y cobranzas relacionadas con el seguro de cumplimiento del contrato estatal, cual es la de lo Contencioso Administrativo, en los términos del artículo 75 de la ley 80’.

Finalmente, en el aspecto de la especialidad del seguro de cumplimiento en la contratación estatal, conviene reiterar la jurisprudencia que ha resaltado la excepción a la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio, dado que, para constituir el siniestro de la garantía única de cumplimiento no es necesario probar la culpa del contratista, conclusión que ha sostenido esta Subsección, con fundamento en el siguiente razonamiento: 

“No se quiere desconocer que el daño proveniente del incumplimiento ocurrido por la conducta culposa o incluso dolosa de la contratista se encuentra afianzado en la garantía exigida por ley a favor del Estado contratante, constituyéndose ello una excepción al artículo 1055 del Código de Comercio referido a la estructura general del contrato de seguro.

 “Lo que se debe advertir es que en materia de la garantía única de cumplimiento del contrato estatal se otorga cobertura al riesgo de incumplimiento, no solamente al evento originado en la conducta culposa del tomador. En ese sentido es improcedente la invocación por parte de la compañía aseguradora en torno a la ausencia de culpa de la contratista para conseguir anular el acto de declaratoria de caducidad…”

Debido proceso por medio de audiencia 

Se declaran en medio de audiencia pública, de conformidad con el debido proceso que determina el artículo 86 de la Ley 1474 de 2.011, aquellos siniestros propios de la etapa de ejecución del contrato y que además corresponden a la aplicación de sanciones. 

Por lo tanto, por esta vía corresponde hacer efectivas las pólizas en cuanto a incumplimiento de obligaciones contractuales, multas y cláusula penal. 

En cuanto a anticipo y pago anticipado, no se debe perder de vista que la garantía cobija su buen manejo y correcta inversión, por lo cual los siniestros asociados a esta, normalmente derivarán de incumplimiento contractual, por lo que, aunque el reglamento no lo dice, tal garantía deberá hacerse efectiva a través del debido proceso del Art. 86 ya mencionado. Sin embargo, como lo dice un pronunciamiento jurisprudencial que se transcribe más adelante podrán haber ocasiones en que el mal manejo se evidencie al liquidar el contrato, por lo cual en estos casos ya no procede la audiencia sino el simple acto administrativo al que se alude en el siguiente numeral.

Sobre el debido proceso que regula el Art. 86 de la Ley 1474 y sus efectos sobre las garantías, se profundizará en la página

Debido proceso por  medio de confección de acto administrativo

El debido proceso mediante simple acto administrativo -emitido fuera del escenario de audiencia pública- notificado y su correspondiente recurso, aplica para la garantía de seriedad de la oferta, para la garantías de calidad de bienes o de servicios, para la garantía de estabilidad de obra y en ciertos casos para la de anticipo, como ya se dijo.

En estos casos, el debido proceso consiste en elaborar el acto administrativo escrito, notificarlo y dar lugar a recursos en vía gubernativa, lo que significa que el derecho a la contradicción se ejerce por parte del contratista y del garante a través de los recursos que procedan contra el acto de declaratoria de siniestro, advirtiendo que las pruebas y fundamentos fácticos deben estar completos desde el acto administrativo primigenio, sin que la administración pueda sorprender a aquellos con nuevos hechos o nuevas pruebas a la hora de resolver el recurso en vía administrativa.

Así se dice, por ejemplo, en la sentencia del C. de E. de 26 de agosto de 2.019 con ponencia de MONTAÑA PLATA. Rad.15001-33-31-005-2007-00580-01 (44.170):

«… 51. De acuerdo con el consorcio demandante, el hecho de haberse practicado pruebas sin la comparecencia del contratista y la aseguradora convirtió esas pruebas en nulas y, por lo tanto, en inoponibles.

52. Debe recordarse que, tal y como lo ha sostenido esta Sección, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra no tiene carácter sancionatorio, por lo que no requiere del agotamiento de un procedimiento administrativo previo. En ese sentido, si una entidad pretende declarar la ocurrencia de este siniestro, no tiene por qué citar al contratista y su garante antes de adoptar la decisión y, por consiguiente, no se requiere la presencia de estos en la consecución de los medios de convicción que le permitirán a la entidad determinar si declara o no la ocurrencia del siniestro. En este contexto, el derecho al debido proceso se garantiza al permitir al contratista y la compañía de seguros impugnar el acto a través del recurso de reposición, con el fin de que, mediante el mismo, puedan controvertir las razones y pruebas tenidas en cuenta por la entidad para declarar el siniestro. En ese orden de ideas, el primer argumento de la apelación relativo a la violación del derecho al debido proceso no está llamado a prosperar.

53. En el caso bajo estudio, es absolutamente claro que el Departamento de Boyacá garantizó el derecho al debido proceso tanto del Consorcio ICM Ingenieros Ltda. – Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas como de la compañía Seguros del Estado S.A. En efecto, al momento de notificarles el contenido de la Resolución No. 185 de 2004, les permitió interponer recurso de reposición con el fin de debatir los motivos de la decisión adoptada y de controvertir las pruebas tenidas en cuenta. De igual manera, el Departamento de Boyacá decretó y practicó las pruebas solicitadas por el contratista y la interventoría, como puede apreciarse en los párrafos 33 y siguientes de esta providencia. Así las cosas, los argumentos según los cuales no se corrió traslado de las pruebas tenidas en cuenta para declarar la ocurrencia del siniestro y no se practicaron las pruebas solicitadas en los recursos de reposición, tampoco tienen vocación de prosperidad…»

Sin embargo, en la ya citada sentencia 53.318 de febrero de 2.022, la posición del Consejo de Estado es más garantista frente a los derechos del contratista y del garante, toda vez que exige que para establecer el monto del perjuicio, la entidad estatal debe, antes de proferir el primer acto administrativo, convocar a aquellos para que puedan ejercer sus derechos: 

Inicio transcribiendo nota al margen #38 de la sentencia: «… encuentra la Sala que las razones expuestas por la parte demandada para solicitar que se revoque la decisión de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, como viene de verse, con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al afectado la oportunidad para que haga efectivas todas las garantías que le asisten en virtud del derecho al debido proceso, razón por la cual no es suficiente para su ejercicio efectivo que, como erradamente lo consideró la parte demandada, la decisión se encuentre debidamente motivada y sea notificada, por cuanto existe un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar la realización efectiva del mencionado derecho» (Consejo de Estado, 27 de junio de 2.013. C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 24.559.)

 «… 54. En ese sentido, se señala que el respeto por el debido proceso se entiende garantizado cuando se adelanta un procedimiento que, como mínimo, agote un requerimiento previo para que el contratista y los demás interesados —incluyendo a la aseguradora— conozcan los fundamentos que darán lugar a la determinación administrativa que se pretenda adoptar y, de cara a ello, puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual deben tener la posibilidad de pedir pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra (…)

58. Corolario de lo anterior es que, incluso, cuando la actuación administrativa no es sancionatoria, sino que está encaminada, exclusivamente, a declarar la ocurrencia del siniestro y, con fundamento en ello y en la cuantificación del perjuicio, a hacer efectiva la póliza, se deben respetar las garantías del debido proceso tanto de la aseguradora que sería la llamada a responder en caso de encontrarse cumplida la condición suspensiva de la que pende su obligación de pagar la indemnización —la ocurrencia del siniestro o, lo que es lo mismo, la realización del riesgo amparado—, como respecto del contratista, en la medida que, de una parte, la determinación de la configuración del riesgo amparado se contrae, justamente, a la discusión del cumplimiento de sus obligaciones y, de otra, porque, por imperativo de la ley42, una vez pagada la indemnización, la aseguradora puede subrogarse en los derechos de la entidad pública asegurada contra el causante del siniestro…»

(…) 97. Igualmente, es también pertinente reiterar que, por tratarse del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, esto es, de un seguro de daños, el siniestro no se entiende configurado solamente en razón del incumplimiento, sino que se materializa en el daño causado por el acaecimiento de ese hecho. Ahora, aunque íntimamente ligados por ser uno la fuente del otro, debe precisarse que una cosa es el daño mismo que en este caso se concretó en la imposibilidad de la entidad pública de satisfacer las necesidades que pretendía cubrir con la adquisición del Sistema de Enlace Web de Inteligencia Militar en razón de los defectos técnicos que afectaron su funcionamiento y otra es el monto patrimonial de esa pérdida, el cual debe ser acreditado ante la aseguradora, junto con el siniestro, para que proceda al pago. En relación con este último aspecto el de la cuantía del siniestro y más específicamente sobre la oportunidad que debió tener el contratista para debatir acerca de los elementos que tuvo en cuenta la entidad pública para demostrarlo, es que versará el siguiente acápite de la providencia.

(…) 107. Muy a pesar de todo lo anterior, lo que no se observa es que la contratista hubiera tenido oportunidad de discutir acerca de la forma en que la entidad pública pretendía acreditar el monto de la pérdida y menos aún que le hubiere permitido a la Unión Temporal, interesada en debatir ese aspecto, conocer y pronunciarse en relación con las cotizaciones que utilizó como prueba de ello (…)

108. En efecto, en el texto de ese acto administrativo, la entidad pública indicó que los perjuicios económicos causados en razón de las deficiencias del sistema ascendieron a $xxx y que esa acreditación podía acreditarse sumariamente, es decir, con base en una prueba que no fue sometida a contradicción: el estudio de perjuicios económicos contenido en el oficio xxx. .- 109. En dicho documento que no fue conocido por la parte actora, como tampoco los documentos en los que se soportó se indicó que, con base en los conceptos del comité evaluador y del comité estructurador oficios xxx, para determinar el monto de los perjuicios, se requirió al comité técnico estructurador realizar solicitudes de cotización a los diferentes proveedores que existen en el
mercado, partiendo de las especificaciones técnicas que permitieran realizar un nuevo desarrollo e implementación del sistema (…)

(…) 111. Como se observa y como ya se dijo, a pesar de que la determinación del monto de la indemnización no se reduce a la mera afirmación de un valor o a una mera operación aritmética, sino que comporta, esencialmente, un proceso de verificación y acreditación de unos supuestos fácticos que, al estar debidamente demostrados, soportan la determinación final de la administración de cara al valor por el que estima se le ha causado un perjuicio y por el que, hasta el monto amparado, hará efectiva la garantía de cumplimiento —en este caso en su amparo de calidad— o, en otras palabras, a pesar de que para determinar el monto de la pérdida la entidad pública no podía basarse en sus meras apreciaciones, sino que debía emplear unos medios demostrativos que la respaldaran, no dio oportunidad para que la contratista participara en el proceso de recolección de tales pruebas, menos aún en el de la discusión de su contenido, alcance y, en general, de su mérito demostrativo, a pesar de que, como ya se estudió, le asistía un interés legítimo en ello por resultar afectada por tal determinación, no solo porque en caso de que la aseguradora pagara la indemnización podía subrogarse en los derechos de la entidad pública en contra de la contratista, sino también porque, en lo que no quedó cubierto por el valor del amparo contemplado en el contrato de seguro, se ordenó que se iniciara una acción de repetición en contra de los integrantes de la Unión Temporal, con lo cual, evidentemente, se vulneró su derecho al debido proceso.

112. En consecuencia, la Sala encuentra que, en lo que concierne a la acreditación y fijación del monto de la pérdida (artículo segundo de la Resolución No. 061 del 15 de diciembre de 2009, parcial), las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por violación del debido proceso y, por tanto, así se declarará. Este vicio acarrea también el de la nulidad de la orden de hacer efectiva la póliza (artículo tercero de la misma resolución), en tanto en cuanto, ya se dijo, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, para mantener esa declaración se requería que el acto se mantuviera incólume en cuanto a dos elementos, la declaración de la ocurrencia del siniestro —que no se altera en su validez (ver párrafos 95 a 97 de esta providencia)— y la cuantía de la pérdida, que será anulada…»

En mi opinión, considero que esta segunda posición, la de la reciente sentencia 53.318, resulta mucho más adecuada a la observancia de las reglas del debido proceso, pues no se sorprende al contratista ni al garante con decisiones intempestivas y no sujetas, por lo menos, a un dialogo previo. Por lo tanto, si la entidad estatal pretende declarar el siniestro de estabilidad de obra, debe previamente requerir al contratista para que repare lo que considera inestable, indicándole detalladamente las fallas constructivas y además de ello, haciendo una estimación sustentada de los costos de tales arreglos y, tan solo después de que el contratista haya tenido la oportunidad de atender el requerimiento dentro del término que se le haya señalado, puede proceder a declarar el siniestro. En este sentido, al acto administrativo constituye no solo la declaración de voluntad de la Entidad, sino además una respuesta a lo que hayan manifestado el contratista y su asegurador. O a su silencio.         

Garantias de calidad de bienes y servicios y estabilidad de obra

Estas garantías amparan el cumplimiento de las obligaciones que la doctrina denomina «de garantía» o «de seguridad»; en consecuencia, no ampara las obligaciones específicas del contrato, sino aquellas que puedan surgir después de su ejecución y derivadas de defectos o vicios que no se detectaron al momento de recibir la obra, bien o servicio. 

Sobre este tema, el Consejo de Estado, por medio de sentencia de 18 de noviembre de 2.021 con ponencia de BERMÚDEZ MUÑOZ, radicación 25000-23-26-000-2006-00318-01 (56085), traza las siguientes reglas:

La entidad debe obrar de manera diligente al recibir la obra: 

«… 22.- A partir de las disposiciones del Código Civil relativas a cómo debe efectuarse el pago de una obligación, de acuerdo con las cuales <la doctrina define el alcance del acta de recibo de las obras a satisfacción como un acto en el cual el contratista se entiende liberado de las obligaciones relativas a la ejecución de esta. Por ende, es un acto en el que la contratante debe obrar diligentemente en la apreciación de la obra que recibe. 

<

< si el acreedor constata que la prestación que le ha sido ofrecida por el deudor no coincide con la debida por ser parcial o defectuosa, podrá adoptar una de estas tres actitudes: (i) rehusar la prestación; (ii) aceptarla pero haciendo constar las objeciones o reservas precisas, caso en el cual se habría producido un cumplimiento parcial o defectuoso (iii) aceptarla sin protesta ni reserva alguna.  En este último caso, tanto si conocía los vicios o defectos de la prestación en el momento del cumplimiento, como si le pasaron desapercibidos por haber faltado a la diligencia que les exigidas en dicho momento por aplicación de los principios de diligencia y auto responsabilidad le queda vedado dirigir posteriormente acción alguna frente al deudor para la subsanación de los mismos>>…»

La garantía de estabilidad (también la de calidad), se refiere a vicios ocultos y no manifiestos:  

«… << Todo cuanto queda dicho hasta aquí presupone que los defectos o vicios de la prestación son aparentes es decir que el acreedor pudo conocerlos en el momento del cumplimiento de ahí que cuando el Código Civil regula esta materia en aquellos contratos que tienen por objeto la entrega de cosas materiales como son la compraventa el arrendamiento y la obra sólo se ocupa de la garantía o saneamiento por vicios ocultos y no manifiestos. El legislador concede un plazo a partir del momento del cumplimiento para que los vicios se manifiesten y por tanto puedan ser apreciados por el adquirente a fin de que éste pueda ejercitar frente al deudor las correspondientes acciones>>

22.1. En este sentido, el Código Civil en su artículo 2060 dispone: <<3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2057 inciso final.

<<4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone…»

Los hechos no deben ser conocidos al momento del recibo

«… 23.- El amparo de < de la póliza de cumplimiento tiene como propósito garantizar el cumplimiento de la obligación anterior, en el caso de que el riesgo asegurado se presente por defectos imputables al contratista. Por tal razón, en la medida en que el IDU fundamentó la declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra en hechos que ya eran conocidos al momento de su recibo, desconoció lo dispuesto en el numeral 3 artículo 2060 del Código Civil, conforme con el cual la obra se entiende recibida como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, sin que dicho recibo exima al constructor de la responsabilidad por estabilidad. La anterior regla implica que, cuando en ese momento existan daños que son conocidos por el contratante, éste debe realizar la respectiva salvedad o reclamación al constructor. Al respecto la doctrina ha señalado:

<<Esta regla surge del hecho de que quien recibe la obra no puede apreciar los vicios en los materiales o de suelo, por lo que no puede entenderse que la acepta con dichos defectos. Podría incluso sostenerse que esta regla debe operar en todos los casos pues la aceptación por parte de quien contrató solo puede referirse a lo que él puede apreciar, por lo cual debe entenderse que puede demandar en el evento en que establezca defectos que no eran detectables con la diligencia que le era exigible cuando recibió.>>

23.1.- Declarar la ocurrencia del riesgo de <> a partir de hechos ocurridos con anterioridad a la entrega, que es cuando comienza la cobertura de este amparo, viola los artículos 1054 y 1083 del Código de Comercio porque el riesgo no puede ser un hecho cumplido y conocido por el asegurado.

23.2.- En el caso concreto, el IDU conocía la existencia de los defectos en la obra, así como sus causas, por lo que debía advertir el incumplimiento de las obligaciones del Contratista al momento del recibo de la obra y en la liquidación del contrato, pues no se trata de un hecho que surja con posterioridad al recibo, sino a una situación conocida y por tanto que implicaba el reclamo de incumplimiento.

24.- Así las cosas, los actos administrativos demandados resultan contrarios a las normas en que debían fundarse, pues con los mismos la entidad convirtió lo que correspondía a una reclamación de incumplimiento contractual, en un reclamo por la obligación de garantizar la estabilidad de la obra, desconociendo que está última sólo surge cuando se presentan defectos que provengan de vicios que no podían ser conocidos por el contratante al momento del recibo de la obra…»

La sentencia que se acaba de citar, tiene algunos contrastes con la expedida por la misma corporación 5 meses atrás en la que se analizó un caso cuyo problema jurídico consistió en establecer la procedencia de la objeción realizada por la entidad estatal frente al acta que ella misma suscribió dando fe del recibo a satisfacción de las obras objeto del contrato. (Ponente ADRIANA MARÍN. Rad. 05001-23-31-000-2006-02551-01 (48794).

En esta sentencia, la Sala, a mi juicio, genera un factor de factor de inseguridad jurídica, pues muestra el acta de recibo final de la obra como un documento instrascendente, que puede ser desconocido por la entidad estatal a la cual, por lo tanto, se le autoriza para transgredir el principio de derecho asociado a la buena fe, según el cual no es legítimo ir contra los actos propios. Veamos: 

«… Sin embargo, es importante señalar que el alcance de las actas de recibo final en los contratos de obra, se encuentra precisado por el numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil en los siguientes términos: El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

De acuerdo con la norma en cita, el acta de recibo final de un contrato de obra da cuenta de la conformidad externa en relación al ajuste a lo requerido por las partes y a las reglas del arte, sin que exima por ello de responsabilidad al contratista respecto del cumplimiento del contrato por existir inestabilidad en la obra, por vicios constructivos, por vicios de ejecución del personal empleado, vicios en los materiales (cuando no fuesen suministrados por la entidad contratante), entre otros.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha señalado:

23. En relación con el acta de recibo final –sobre la cual versa el problema jurídico a resolver en el sub-lite-, la ley, como en el caso de las actas parciales, tampoco regula concretamente esta clase de elemento accidental del contrato, que se deja al libre acuerdo de voluntades de las partes contratantes. Pero la doctrina se refiere a ellas al analizar el tema de la terminación de los contratos por cumplimiento del objeto contractual, caso en el cual, las partes suscriben un acta en la que conste la recepción provisional o definitiva de los bienes, servicios o trabajos realizados, por cuanto “Tanto la recepción provisional como definitiva deben instrumentalizarse con intervención del cocontratante, expidiéndose por los funcionarios responsables de aquellas los certificados correspondientes de recepción para su pago (…)” .

24. Es decir que dicha acta de recibo final es concebida como un medio de verificación de la ejecución del objeto contractual, para determinar si el mismo se efectuó cabalmente y de acuerdo con las especificaciones pactadas en el contrato, lo que significa que dicha acta constituye un elemento anterior y útil para la liquidación de los contratos, puesto que a través de ella se constata cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento  de las prestaciones a cargo del contratista como paso previo para efectuar el respectivo corte de cuentas que implica la liquidación del contrato -aunque en algunas ocasiones, las partes de hecho liquidan el contrato en la que denominan acta de recibo final-.

(…) 31. De acuerdo con la naturaleza y finalidad tanto del acta de recibo final de los contratos como de la liquidación de los mismos, es claro que existen diferencias entre una y otra, pues al paso que la primera se refiere a la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista de cara a lo estipulado en el contrato, es decir la comprobación material de la ejecución del objeto contractual en los términos pactados, la segunda corresponde a un corte de cuentas definitivo entre las partes con la finalidad de que las mismas se declaren a paz y salvo y que extingue de manera definitiva el vínculo contractual entre ellas.

Es por lo anterior, que la Sala estima que si bien el acta de recibo final del contrato puede ser tenida como un principio de prueba respecto del cumplimiento del contrato, su tenor no es absoluto en relación con la demostración del cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes, más aún si se tiene en cuenta que tal documento no constituye el corte final de cuentas del contrato. Así lo ha sostenido, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, al señalar:

3.5.3. En el sub judice, la demandante alega que las actas de recibo de las obras del contrato (párr. 3.4.5. y 3.4.6.) contiene una conducta desplegada por la administración de la que predica protección bajo la teoría de los actos propios. Dichas actas expresan, respectivamente, la reunión previa y la diligencia en que se realizó la entrega de las obras; en esta última ocasión las partes y el interventor afirmaron en conjunto que, para el 7 de diciembre de 2011, las obras mostraban un avance del 100% y fueron acordes a lo pactado en el contrato, lo que conminaba a la administración a desembolsar el 50% restante del valor del contrato conforme fue pactado en su clausulado.

Para la Sala, si bien dichas expresiones fueron relevantes entre las partes del contrato, en tanto provocaron el pago de las sumas pendientes al momento de la entrega, no dejan de ser afirmaciones carentes de sustento fáctico, es decir, estos asertos no fueron apoyados en pruebas reales del cumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, o por un seguimiento fidedigno del avance del objeto contratado por parte del interventor, quien, además estuvo ausente durante el procedimiento administrativo instruido por el municipio.

En ese orden de ideas, ante la información sobreviniente que evidenciaba el incumplimiento, el ente territorial no podía mantenerse vinculado a su manifestación anterior so pena de desconocer los deberes jurídicos de gestión, dirección y control del contrato estatal, concretado entre otros en el de exigir del contratista y del garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual (Ley 80 de 1993 – artículo 4° núm. 1). En otras palabras, mantener la conducta anterior le significaba a la demandada obrar contra derecho. Por lo tanto, ante el escenario vislumbrado por los informes lo ordenado por la ley era que el Municipio adelantara el procedimiento del que se muestra sorprendida la actora, y que tiene sustento, precisamente, en las finalidades especiales del contrato estatal.

Por lo tanto, esas expresiones no consolidaron en modo alguno la situación jurídica del contratista, y menos aún la del garante. No comportan una conducta de la administración de la cual pueda desprenderse un grado relevante de confianza creado por el Municipio en el garante que merezca protección jurídica, porque ante las evidencias recaudadas de la entidad, mantenerla de forma irreflexiva, como lo pretendía la actora, produciría una consecuencia indeseada para el ordenamiento: el incumplimiento del contrato estatal.

Lo anterior, permite afirmar a la Sala que, pese a que dentro del plenario se acreditó la entrega y recibo de la obra, no puede tenerse por demostrado el cumplimiento del contrato, dado que el acta de recibo final si bien constituye un principio de prueba respecto del recibo a satisfacción, se requiere verificar el cumplimiento de las obligaciones que se reclaman como incumplidas con el resto del material probatorio allegado al proceso.

En consecuencia, la Sala desestimará los argumentos expuestos por la parte demandada, respecto de la acreditación del pleno cumplimiento de sus obligaciones por el solo hecho de que la obra hubiera sido recibida y, en consecuencia, procederá a examinar el resto del material probatorio allegado al proceso…»

La garantía de estabilidad conlleva obligación de resultado (no de medios)

Consejo de Estado, 28 de abril de 2.021, C.P. Pazos Guerrero. Rad. 25000232600020070014501 (53667): «… 55.8. Además, precisa señalar que en materia de garantía de estabilidad de la obra, la obligación es de resultado y, por lo tanto, la aseguradora es la que tiene que demostrar una causa extraña.

55.9. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la obligación de estabilidad de la obra es de resultado y, por consiguiente, la garantía se hace exigible independientemente de la culpa que pueda ser atribuida al constructor, siempre y cuando los daños le sean imputables. Así lo ha sostenido esta Corporación:

Se trata, por tanto, de una obligación de resultado, consistente en entregar una obra estable, capaz de brindar el servicio para el cual fue solicitada, de suerte que, evidenciada la ausencia de estabilidad, el deudor —contratista— está en el deber de subsanar las fallas que la obra presente después de su entrega y que afecten o impidan su uso, en respaldo de lo cual, debe prestar la garantía de reparación patrimonial del acreedor —contratante—. Tal obligación le resulta exigible al contratista, con prescindencia de cualquier consideración sobre su culpa o diligencia, ya que, habiéndose probado que el daño se originó por la existencia de vicios de la construcción, de los materiales o del suelo —que el contratista debió conocer—, las fallas de la obra le son imputables.

55.10. Igualmente, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que la obligación de garantizar la estabilidad de la obra implica responder por los vicios en la construcción, calidad de los materiales e instalación de los equipos. Así lo ha precisado esta Corporación: La doctrina, al referirse a las garantías de los contratos estatales, alude a la obligación que recae sobre el contratista de concurrir al saneamiento de los vicios ocultos, como sucede en el caso del contrato de obra, cuando ‘(… ) deberá responder de la estabilidad de los trabajos de construcción, mantenimiento, adecuación, etc., que se hayan realizado sobre un bien inmueble ( … ). Es lógico que el saneamiento sólo cubre los vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, y no al deterioro que se produzca naturalmente por su uso normal, o por una indebida utilización de los mismos”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el amparo de estabilidad de la obra no está destinado a cubrir cualquier clase de defecto, desperfecto o afectación que presenten las obras con posterioridad a su entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad. Para su efectividad, se requiere que los daños surgidos en la respectiva edificación o construcción sean de tal magnitud, que amenacen seriamente su correcta utilización o la impidan, y deben obedecer además, a circunstancias imputables al contratista…»

Acudimos nuevamente a la Sentencia C. de E. 53.318: «… 26. El tratadista Fernando Hinestrosa, refiriéndose a las obligaciones de garantía enseña que a través de éstas “el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado […]”. En cuanto a las obligaciones de seguridad, señala que en éstas el interés del acreedor no está representado en una utilidad determinada en función de una obligación específica de resultado, garantía del resultado, o de medio —dar, hacer o no hacer—, sino que se expresa en “la tranquilidad delante de ciertos riesgos, por el hecho de estar cubiertas en todo o parte sus consecuencias nocivas”. Como ejemplo de estas últimas propone, entre otros, la obligación que, por ley, está a cargo del vendedor en relación con el saneamiento de la cosa por evicción (artículos 1895 del Código Civil y 940 del Código de Comercio) o por vicios redhibitorios (artículos 1914 del Código Civil y 934 del C. de Co.).

27. Ese ejemplo ilustra con gran claridad el hecho de que no en todos los casos con la ejecución del objeto contractual pactado desaparecen las obligaciones del deudor, pues después de ello pueden surgir otras, como se dijo, bien sea por imperativo legal, como por acuerdo entre las partes. En efecto, en el contrato de compraventa se generan obligaciones específicas de ejecución instantánea; sin embargo, aunque el contrato termina, en principio, con el cumplimiento de tales obligaciones, sus efectos no se agotan solamente con la entrega o tradición de la cosa y el pago del precio, puesto que después de ello subsisten obligaciones de garantía de conservación y de saneamiento de la cosa por evicción o por vicios redhibitorios a cargo del vendedor, aunque, claro está, tales obligaciones no se hacen exigibles sino en cuanto se configure el supuesto de hecho que da lugar a su surgimiento y siempre que se presenten dentro del periodo que las partes hubieren pactado o, en su defecto, en el término que la ley impone al vendedor el deber de asumir tales obligaciones. 

(…) 29. En línea con lo anterior, en relación con las obligaciones específicas y accesorias de los contratos, esta Subsección ha puntualizado, que: “Las obligaciones que surgen del contrato no se reducen a las prestaciones específicas acordadas por las partes a través del acto jurídico que las crea y, por lo mismo, los efectos jurídicos del contrato no se agotan, por completo, con la satisfacción de éstas. Además de las obligaciones específicas o principales, existen obligaciones que surgen o se hacen exigibles, precisamente, luego de cumplidas las obligaciones principales. Se trata de las llamadas obligaciones accesorias de garantía y de seguridad que se hallan implícitas en ciertos contratos o están previstas en la ley. Esas obligaciones accesorias de garantía son distintas de las obligaciones principales o específicas, en la medida en que aquéllas se constituyen como una especie de obligaciones de resultado, pues, a través de ellas, ‘… el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia del resultado …’

30. En lo que concierne a tales obligaciones accesorias y al deber del contratista del Estado de garantizar su cumplimiento, la Sección Tercera de esta Corporación ha dicho: “Si bien es cierto en el acto de liquidación final del contrato, ya sea por mutuo acuerdo de las partes o por decisión unilateral de la administración, regularmente se extinguen las relaciones jurídicas entre las partes, también lo es que subsisten algunas obligaciones a cargo del contratista, el cual pese a haber entregado la obra, los trabajos, o los bienes objeto del contrato, responderá no obstante haberse liquidado, de los vicios o defectos que puedan aparecer en el período de garantía o de los vicios ocultos en el término que fije la ley (art. 2060 c.c). “De acuerdo con la legislación contractual, debe éste salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los daños causados a terceros, obligaciones posibles de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia se extiende por el tiempo que determine la administración de acuerdo con la reglamentación legal. De tal manera, que si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes”

31. En ese mismo contexto, cabe señalar que cuando lo que se discute recae sobre una obligación de garantía o de seguridad, el debate no gira en torno a si las obligaciones principales o específicas del negocio jurídico fueron satisfechas en la forma y tiempo estipulados, es decir, la discusión no subyace, propiamente, en el cumplimiento del objeto del contrato, sino en el de las obligaciones de garantía o seguridad que le son accesorias y que surgen con posterioridad al cumplimiento de las otras.

(…) 39. Cabe mencionar que esta Corporación ha distinguido el riesgo de calidad del de funcionamiento, entendiendo que el primero se refiere a los perjuicios patrimoniales que puedan derivarse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista en lo relativo a las especificaciones y requisitos mínimos pactados en el contrato, mientras que el segundo hace alusión a los perjuicios asociados al deficiente funcionamiento de los bienes o equipos suministrados. No obstante, ha señalado que, dada la complementación que existe entre uno y otro —en la medida que la calidad del servicio haya sido satisfactoria, o los elementos suministrados sean de buena calidad, ello incidirá de manera directa en su correcto funcionamiento— ambos riesgos (calidad y funcionamiento) pueden estar cubiertos por un mismo amparo. Asimismo, para distinguirlos del amparo de cumplimiento, ha precisado que los de calidad y funcionamiento “precaven los posibles perjuicios que pueda sufrir la Administración cuando se presenten vicios en el objeto contratado, que no fue posible detectar al momento de la entrega de los trabajos y que inciden en el cumplimiento de los fines previstos”.

(…) 41. Como se observa, aunque al seguro de cumplimiento a favor de entidades públicas se le ha dado la denominación general de garantía única de cumplimiento, tanto en vigencia del Decreto 679 de 1994 como del Decreto 4828 de 2008 —y aún hoy— los amparos que cobija se distinguen según la clase de obligaciones a las que se asocia cada uno de ellos, se diferencian, por ejemplo, los riesgos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones principales o específicas del contrato estatal, de aquellos asociados al cumplimiento de las obligaciones de garantía o seguridad del contratista. 

42. Mientras el amparo de cumplimiento propiamente dicho hace alusión al incumplimiento total o parcial del contrato, o a su cumplimiento tardío o defectuoso, el amparo de calidad y correcto funcionamiento se refiere a defectos que, aunque cumplido el objeto contractual en tiempo, se advierten con posterioridad a ello porque el objeto no cumple con las especificaciones requeridas y/o no funciona según lo pactado, haciendo imposible el cumplimiento de las necesidades públicas que se pretendían satisfacer; de ahí que se afirme que aun cuando se hubiere recibido el bien a satisfacción, porque en ese momento cumplía con los requerimientos exigidos contractualmente, ello no significa que, si con posterioridad a ello se presentan defectos en su calidad y funcionamiento, el contratista no deba salir a su saneamiento; al contrario, no solo está en la obligación de hacerlo, sino que, además, por exigencia legal, debe amparar a la entidad pública frente al riesgo de incumplimiento de esa obligación…»

Como se puede observar, en estos casos, el hecho que configura el siniestro o la realización del riesgo asegurado, se presenta necesariamente luego de que el contrato ha sido ejecutado, después del que se han recibido a satisfacción los bienes y servicios, lo que nos lleva a la necesaria conclusión de que en estos casos no es necesario aplicar el procedimiento sancionatorio, primero porque no se trata de aplicar una sanción y segundo, debido a que el contrato ya ha terminado y por lo tanto no existe competencia temporal para sancionar. 

Garantías generales para todo consumidor

No se debe perder de vista que, además de las garantías que prevé la normatividad sobre contratos estatales, también existen las garantías que favorecen a todo consumidor sin importar que este sea ente estatal o ente privado, las cuales son regulas por el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011:

Art. 7o. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.

En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.

Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.

Art. 8o. Término de la garantía legal. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor.

De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración.

Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.

La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.

Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.

Art. 9o. Suspensión y ampliación del plazo de la garantía. El término de la garantía se suspenderá mientras el consumidor esté privado del uso del producto con ocasión de la efectividad de la garantía.

Si se produce el cambio total del producto por otro, el término de garantía empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia.

Art. 10. Responsables de la garantía legal. Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos.

Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de idoneidad y calidad, bastará con demostrar el defecto del producto, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la presente ley.

Art. 11. Aspectos incluidos en la garantía legal. Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.

Parágrafo. El Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, se encargará de reglamentar la forma de operar de la garantía legal. La reglamentación del Gobierno, no suspende la aplicación de lo dispuesto en la presente ley.

Art. 12. Constancias de recibo y reparación. Cuando se entregue un producto para hacer efectiva la garantía, el garante o quien realice la reparación en su nombre deberá expedir una constancia de recibo conforme con las reglas previstas para la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, e indicará los motivos de la reclamación.

Cuando el producto sea reparado en cumplimiento de una garantía legal o suplementaria, el garante o quien realice la reparación en su nombre estará obligado a entregar al consumidor constancia de reparación indicando lo siguiente:

1. Descripción de la reparación efectuada.

2. Las piezas reemplazadas o reparadas.

3. La fecha en que el consumidor hizo entrega del producto, y

4. La fecha de devolución del producto.

Parágrafo. Si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado, excepción hecha del motivo por el cual solicitó la garantía.

Art. 13. Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía.

Parágrafo 1o. A este tipo de garantías le es aplicable la regla de responsabilidad solidaria, respecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con posterioridad a quien emitió la garantía suplementaria.

Parágrafo 2o. Cuando el bien se adquiera en el exterior con garantía global o válida en Colombia, el consumidor podrá exigirla al representante de marca en Colombia y solicitar su efectividad ante las autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipo de garantía, se deberá demostrar que se adquirió en el exterior.

Art. 16. Exoneración de responsabilidad de la garantía. El productor o proveedor se exonerará de la responsabilidad que se deriva de la garantía, cuando demuestre que el defecto proviene de:

1. Fuerza mayor o caso fortuito;

2. El hecho de un tercero;

3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y

4. Que el consumidor no atendió las instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas en el manual del producto y en la garantía. El contenido del manual de instrucciones deberá estar acorde con la complejidad del producto. Esta causal no podrá ser alegada si no se ha suministrado manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimiento en idioma castellano.

Parágrafo. En todo caso el productor o expendedor que alegue la causal de exoneración deberá demostrar el nexo causal entre esta y el defecto del bien.

Llamamiento en garantía

Respecto a las garantías de pago de salarios y prestaciones sociales y de responsabilidad civil extracontractual, resulta dudoso que estas dos especies de amparo puedan hacerse efectivas por medio de actos administrativos que declaren el siniestro y revisemos porqué:

i) Veamos el caso de una persona que comparece ante la entidad estatal aduciendo calidad de trabajador que presta sus servicios en una obra pública, manifestando que el contratista responsable de la obra no le ha cumplido con el pago de sus deudas laborales y entonces la entidad cita al contratista y este niega que exista vínculo con el quejoso o que ya le pagó. Ante un evento como este surge la siguiente pregunta: ¿puede la entidad estatal iniciar un debido proceso para establecer si en realidad existe la relación laboral entre contratista y reclamante, o unas obligaciones pendientes de aquel con este? … En mi opinión, la respuesta es negativa, esto es, no resulta posible que el el jefe de la entidad profiera un acto administrativo declarando que sí existe relación laboral o deudas por tal concepto, pues actuaría como si estuviese investido de las competencias propias del juez laboral al reconocer o negar derechos de tal naturaleza. Por lo que considero que en casos como este, la garantía termina haciéndose efectiva a través del proceso que eventualmente curse ante la jurisdicción laboral, escenario dentro del cual la entidad estatal gestionará la efectividad de la garantía a través de la figura procesal del llamamiento en garantía regulada por el artículo 225 del CPACA.    

ii) Es similar lo que puede suceder en torno a una reclamación por presunta responsabilidad civil extracontractual en la cual comparezca ante la entidad un reclamante aduciendo la existencia de unas lesiones personales derivadas de algún hecho acaecido con motivo de la obra, y convocado el contratista este alegue causales de exclusión de responsabilidad, tales como culpa de la víctima o hecho de un tercero, escenario en que el funcionario de la entidad terminaría actuando como juez civil de conocimiento en asunto de responsabilidad extracontractual, lo cual, a mi juicio, también está reservado para la rama jurisdiccional del poder público, por lo que el trámite de la efectividad de la garantía debe reservarse para el llamamiento en garantía cuando exista la eventual demanda, pues no creo que el jefe de la entidad sea competente para declarar si el siniestro ocurrió o no, ni sobre en quien puede recaer la responsabilidad y mucho menos para cuantificar posibles perjuicios de orden moral. 

La prescripción en materia de garantías

Para el cómputo del término de prescripción se aplica el Art. 1082 del Código de Comercio. Sentencia de 5 de mayo de 2.020. C. P. MONTAÑA PLATA. Rad. 25000-23-26-000-2008-00262-01 (47.166):

«… 87. Esta Corporación ha sostenido, de manera uniforme, que las entidades que son beneficiarias de contratos de seguro y tienen la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros mediante actos administrativos, deben hacerlo dentro del término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. Al tenor de la norma: “Artículo 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. (…) Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

88. Sobre este término de prescripción, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente (se trascribe): “La prescripción, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus albores, se justificó en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre. Realmente, era necesario definir la propiedad del bien poseído por persona distinta al dueño, por cuanto un estado de cosas como ese, mantenía para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado, se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa.

(…) En lo que atañe al contrato de seguro, el Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de regular el tema de la prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia (…) Potísimas razones de seguridad jurídica, entre otras más, condujeron al establecimiento de dicho sistema específico, el cual apunta a que la extinción de las acciones o derechos en el campo aseguraticio, igualmente no se torne indefinida. (…)

89. Como puede apreciarse de la lectura del artículo 1081 del Código de Comercio, el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años, y corre a partir del momento en que el interesado –la entidad beneficiaria del contrato de seguro, en el caso de garantías de cumplimiento otorgadas en contratación estatal- haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Así, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir un acto administrativo mediante el cual declare la ocurrencia de un siniestro y su cuantía.

(…) 92. Para la Sala, el entendimiento del Tribunal y de la Secretaría de Educación no es correcto, puesto que, respecto del amparo de estabilidad de la obra, el término de prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio empieza a correr desde el momento en que se tiene o se ha debido tener conocimiento de determinado deterioro de la obra ocurrido durante la vigencia del mencionado amparo y no, como lo indicaron el Tribunal y la Secretaría de Educación, desde que se alcanza un grado de certeza sobre la magnitud del daño y la causa del mismo. El conocimiento “cualificado” del hecho que da base a la acción a partir del cual el Tribunal computó el término de prescripción bienal de las acciones derivadas del contrato de seguro, no se corresponde con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma esta de orden público, que no puede ser modificada, ni siquiera por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Finalmente, no sobra precisar que, por regla general, de presentarse varios defectos en la obra, el término de prescripción correrá independientemente respecto de cada uno, salvo que todos ellos se hayan conocido o debido conocer en el mismo momento…» 

Reglamentación

La temática referente a las garantías contractuales cuenta con profusa reglamentación en la sección 3 del Decreto 1082 de 2.015, la cual se expone a a continuación:

Generalidades

Art. 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cumplir las garantías en contratación.- El cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título.

Art. 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:

1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
2. Patrimonio autónomo.
3. Garantía Bancaria.

Art. 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:

1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo.
2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el presente título.
3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía.

Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente.

Art. 2.2.1.2.3.1.4. Garantía del oferente plural. Cuando la oferta es presentada por un proponente plural, como unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura, la garantía debe ser otorgada por todos sus integrantes.

Art. 2.2.1.2.3.1.18. Restablecimiento o ampliación de la garantía. Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, la Entidad Estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía.

Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.

La Entidad Estatal debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla.

Art. 2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.
2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.
3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.

Garantía de seriedad

Art. 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:

1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) smmlv.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.

Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta.

Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 4 del Decreto 1860 de 2021. Colombia Compra Eficiente podrá definir un valor de suficiencia diferencial para la garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los emprendimientos y las empresas de mujeres, y las Mipyme en los Acuerdos Marco de Precios.

Garantía de cumplimiento

Art. 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado. La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.
5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.
6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.
8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.10. Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie.

Art. 2.2.1.2.3.1.11. Suficiencia de la garantía de pago anticipado. La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie.

Art. 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas:

1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.
2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.
3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.
4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este.

Art. 2.2.1.2.3.1.13. Suficiencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 399 de 2021. Quedó así: Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor asegurado de esta garantía en los documentos del proceso, de acuerdo con el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato a celebrar.

La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato, lo cual se debe reflejar en los documentos del proceso. Como consecuencia del análisis anterior y según la complejidad técnica del contrato a celebrar, esta garantía podrá tener una vigencia inferior a cinco (5) años y en todo caso de mínimo un (1) año.

Para establecer la complejidad técnica del proyecto, y por ende la vigencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra por un término inferior a los cinco (5) años, la justificación técnica del experto en la materia objeto del contrato tendrá en consideración variables como las siguientes: el tipo de actividades que serán realizadas, la experticia técnica requerida, el alcance físico de las obras, entre otros, pero sin limitarse únicamente a la cuantía del proceso.

Nota: se debe tener en cuenta el Artículo 85. de la Ley 1474 de 2011. (…) Parágrafo. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.15. Suficiencia de la garantía de calidad del servicio. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.

Art. 2.2.1.2.3.1.16. Suficiencia de la garantía de calidad de bienes. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos.

Garantía de responsabilidad civil extracontractual

Art. 2.2.1.2.3.1.5. Cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un contrato de seguro.

Art. 2.2.1.2.3.1.8. Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado.

Art. 2.2.1.2.3.1.17. Suficiencia del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El valor asegurado por los contratos de seguro que amparan la responsabilidad civil extracontractual no debe ser inferior a:

1. Doscientos (200) smmlv para contratos cuyo valor sea inferior o igual a mil quinientos (1.500) smmlv.
2. Trescientos (300) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a mil quinientos (1.500) smmlv e inferior o igual a dos mil quinientos (2.500) smmlv.
3. Cuatrocientos (400) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a dos mil quinientos (2.500) smmlv e inferior o igual a cinco mil (5.000) smmlv.
4. Quinientos (500) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a cinco mil (5.000) smmlv e inferior o igual a diez mil (10.000) smmlv.
5. El cinco por ciento (5%) del valor del contrato cuando este sea superior a diez mil (10.000) smmlv, caso en el cual el valor asegurado debe ser máximo setenta y cinco mil (75.000) smmlv.

La vigencia de esta garantía deberá ser igual al período de ejecución del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.2.9. Requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Modalidad de ocurrencia. La compañía de seguros debe expedir el amparo en la modalidad de ocurrencia. En consecuencia, el contrato de seguro no puede establecer términos para presentar la reclamación, inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente.
2. Intervinientes. La Entidad Estatal y el contratista deben tener la calidad de asegurado respecto de los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la Entidad Estatal como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.
3. Amparos. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe contener además de la cobertura básica de predios, labores y operaciones, mínimo los siguientes amparos:

3.1. Cobertura expresa de perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

3.2. Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

3.3. Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

3.4. Cobertura expresa de amparo patronal.

3.5. Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

Garantía mediante contrato de seguro

Art. 2.2.1.2.3.2.1. Amparos. El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder al definido en los artículos 2.2.1.2.3.1.6, 2.2.1.2.3.1.7 y 2.2.1.2.3.1.8 del presente decreto.

Los amparos deben ser independientes unos de otros respecto de sus Riesgos y de sus valores asegurados. La Entidad Estatal solamente puede reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor del amparo cubierto. Los amparos son excluyentes y no se pueden acumular.

Art. 2.2.1.2.3.2.2. Cesión del contrato. Si hay lugar a cesión del contrato a favor del garante, este está obligado a constituir las garantías previstas en el contrato.

Art. 2.2.1.2.3.2.3. Exclusiones. La Entidad Estatal solamente admitirá las siguientes exclusiones, en el contrato de seguro que ampara el cumplimiento de los contratos que suscriba, y cualquier otra estipulación que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a estas, no producirá efecto alguno:

1. Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
2. Daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato.
3. Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que está obligada la Entidad Estatal.
4. El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo.

Art. 2.2.1.2.3.2.4. Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento, la compañía de seguros no puede incluir la cláusula de proporcionalidad y tampoco otra cláusula similar en el sentido de que el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado pero frente a un incumplimiento parcial, la compañía de seguros solamente paga los perjuicios causados en proporción al incumplimiento parcial de la obligación garantizada. La inclusión de una cláusula en ese sentido no producirá efecto alguno.

Art. 2.2.1.2.3.2.5. Improcedencia de la terminación automática y de la facultad de revocación del seguro. La garantía única de cumplimiento expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la prima ni puede ser revocada unilateralmente.

Art. 2.2.1.1.3.2.6. Inoponibilidad de excepciones de la compañía de seguros. La compañía de seguros no puede oponerse o defenderse de las reclamaciones que presente la Entidad Estatal alegando la conducta del tomador del seguro, en especial las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro o cualquier otra excepción que tenga el asegurador en contra del contratista.

Art. 2.2.1.2.3.2.7. Prohibición a las compañías de seguros. Para la venta de alguno de los amparos de que trata la presente subsección, las compañías de seguros no pueden exigir a los proponentes ni a los contratistas adquirir amparos no exigidos por la Entidad Estatal.

Art. 2.2.1.2.3.2.8. Sanción por incumplimiento de la seriedad de la oferta. En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción.

Art. 2.2.1.2.3.2.9. Requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Modalidad de ocurrencia. La compañía de seguros debe expedir el amparo en la modalidad de ocurrencia. En consecuencia, el contrato de seguro no puede establecer términos para presentar la reclamación, inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente.
2. Intervinientes. La Entidad Estatal y el contratista deben tener la calidad de asegurado respecto de los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la Entidad Estatal como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.
3. Amparos. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe contener además de la cobertura básica de predios, labores y operaciones, mínimo los siguientes amparos:

3.1. Cobertura expresa de perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

3.2. Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

3.3. Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

3.4. Cobertura expresa de amparo patronal.

3.5. Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

Art. 2.2.1.3.3.2.10. Mecanismos de participación en la pérdida por parte de la entidad estatal asegurada. En el contrato de seguro que ampara la responsabilidad civil extracontractual solamente se pueden pactar deducibles hasta del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida y en ningún caso pueden ser superiores a dos mil (2.000) smmlv. No serán admisibles las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que impliquen la asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada.

Art. 2.2.1.2.3.2.11. Protección de los bienes. La Entidad Estatal debe exigir a su contratista un contrato de seguro que ampare la responsabilidad cuando con ocasión de la ejecución del contrato existe Riesgo de daño de los bienes de la Entidad Estatal. La Entidad Estatal debe definir el valor asegurado en los pliegos de condiciones.

Garantía mediante patrimonio autónomo

Art. 2.2.1.2.3.3.1. Patrimonio autónomo como garantía. El contrato de fiducia mercantil por medio del cual se crea el patrimonio autónomo que sirve de garantía para la oferta o el cumplimiento del contrato en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.7 del presente decreto, debe cumplir con los siguientes requisitos e incluir los siguientes aspectos:

1. El fideicomitente debe ser el oferente o el contratista o quien esté dispuesto a garantizar sus obligaciones y tenga la facultad para hacerlo, y la sociedad fiduciaria, autorizada para el efecto por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces.
2. La Entidad Estatal que contrata debe ser el beneficiario del patrimonio autónomo.
3. La sociedad fiduciaria está obligada a realizar los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.
4. La sociedad fiduciaria debe periódicamente hacer las valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo, para velar por la suficiencia e idoneidad de la garantía.
5. La sociedad fiduciaria debe avisar a la Entidad Estatal y al fideicomitente dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la que tiene noticia de la insuficiencia del patrimonio autónomo para el pago de las obligaciones garantizadas, causada por la disminución del valor de mercado de los bienes que lo conforman y exigir al fideicomitente el remplazo o aumento de los bienes fideicomitidos para cumplir con las normas relativas a la suficiencia de la garantía.
6. La obligación del fideicomitente de remplazar o aumentar los bienes fideicomitidos dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la solicitud que haga la sociedad fiduciaria.
7. El procedimiento para el remplazo de bienes o para la incorporación de nuevos bienes al patrimonio autónomo.
8. El procedimiento que debe seguirse frente al incumplimiento del oferente o del contratista.
9. Las obligaciones de la sociedad fiduciaria incluyendo sus obligaciones de custodia y administración de los bienes, verificación periódica del valor del patrimonio autónomo, rendición de cuentas e informes periódicos.
10. La forma como procede la dación en pago de los bienes fideicomitidos, para lo cual es necesario que haya trascurrido más de un (1) año desde la fecha en la cual la Entidad Estatal solicitó a la sociedad fiduciaria ejecutar la garantía y no ha sido posible realizar los bienes fideicomitidos. En este caso, la Entidad Estatal debe recibir la dación en pago por el cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado de los bienes, sin perjuicio de que la Entidad Estatal persiga el pago del perjuicio causado que no haya sido íntegramente pagado.

Art. 2.2.1.2.3.3.2. Admisibilidad de bienes para conformar el patrimonio autónomo. Los bienes o derechos fideicomitidos para crear el patrimonio autónomo que sirve de garantía en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.7 del presente decreto, deben ofrecer a la Entidad Estatal un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.

La Entidad Estatal solamente puede aceptar como garantía el patrimonio autónomo conformado con los siguientes bienes y derechos:

1. Valores que pueden conformar las carteras colectivas del mercado financiero, o la participación individual del contratista en carteras colectivas. La Entidad Estatal reconocerá para efectos del cálculo del valor de la garantía hasta el noventa por ciento (90%) del monto de tales valores.
2. Inmuebles libres de limitaciones de dominio con un valor superior a dos mil (2.000) smmlv, que generen rentas en un (1) año por valor mayor al cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) mensual del precio de realización establecido en el avalúo que debe realizar un experto, de acuerdo con el artículo siguiente del presente decreto. Estas rentas no pueden estar a cargo del contratista garantizado y deben hacer parte del patrimonio autónomo. La Entidad Estatal reconocerá para efectos del cálculo del valor de la garantía hasta el setenta por ciento (70%) del valor del avalúo de los bienes inmuebles fideicomitidos.

Art. 2.2.1.2.3.3.3. Avalúo de los bienes inmuebles fideicomitidos. La sociedad fiduciaria debe ordenar el avalúo de los bienes inmuebles, el cual debe hacerse bajo el criterio de valor de realización a corto plazo para efectos de determinar la suficiencia de la garantía. La sociedad fiduciaria debe actualizar el avalúo con la frecuencia establecida en las normas aplicables. Si el avalúo disminuye en más de diez por ciento (10%) de año a año, el fideicomitente debe aportar nuevos bienes para que la garantía sea suficiente.

El avalúo debe estar a cargo de una institución especializada inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores que lleva la Superintendencia de Industria y Comercio. La remuneración de los Avaluadores y de los costos del avalúo debe ser cubierta por la sociedad fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso.

Art. 2.2.1.2.3.3.4. Certificado de garantía. La sociedad fiduciaria debe expedir a nombre de la Entidad Estatal un certificado de garantía en el cual conste la siguiente información:

1. La suficiencia de la garantía para cada una de las coberturas, en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del presente decreto.
2. Los estados financieros actualizados del patrimonio autónomo y una descripción de los bienes que lo conforman.
3. El procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la Entidad Estatal condiciones más gravosas a las contenidas en este título.
4. Los Riesgos garantizados.
5. La prelación que tiene la Entidad Estatal para el pago.
6. Los mecanismos con los cuales la sociedad fiduciaria puede hacer efectiva la garantía sin afectar su suficiencia.

Art. 2.2.1.2.3.3.5. Excepción de contrato no cumplido. La sociedad fiduciaria no puede proponer la excepción de contrato no cumplido frente a la Entidad Estatal.

Art. 2.2.1.2.3.3.6. Retención. De las rentas periódicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autónomo, la sociedad fiduciaria puede retener el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor, sumas que debe invertir en una cartera colectiva del mercado financiero para la conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garantía.

Garantía mediante ‘garantía bancaria’

Art. 2.2.1.2.3.4.1. Garantías bancarias. La Entidad Estatal puede recibir como garantía, en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.7 del presente decreto, garantías bancarias y las cartas de crédito stand by, siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones:

1. La garantía debe constar en documento expedido por una entidad financiera autorizada por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, otorgado de acuerdo con las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
2. La garantía debe ser efectiva a primer requerimiento o primera demanda de la Entidad Estatal.
3. La garantía bancaria debe ser irrevocable.
4. La garantía bancaria debe ser suficiente en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del presente decreto.
5. El garante debe haber renunciado al beneficio de excusión.