Art-25-Principio de economía

Contenido

Presentación

De conformidad con el literal 12 del Art. 12 del CPACA, «En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.»

Según orientación reiterada de la Corte Constitucional, «… el principio de economía guarda relación con la consecución de una actividad estatal eficaz, en el marco de la cual los procedimientos de tipo administrativo y judicial, con observancia del debido proceso, se erijan en instrumentos para la materialización de las políticas públicas y de las decisiones de la administración, y no en barreras infranqueables que impidan la actuación estatal y la realización de los derechos de los asociados…» (Sentencia C-306/19)

Al punto el profesor Jaime Orlando Santofimio enseña: «791. En su relación con la actividad de la administración, el principio de la economía, al igual que los otros principios señalados, emana directamente del derecho fundamental al debido proceso. Precisamente, a partir del contenido del artículo 29 constitucional se establece, entre otros elementos básicos del debido proceso, el del desarrollo de las actuaciones procesales “… sin dilaciones injustificadas…”; esto es, que en sentido estricto se adecuen a la “… plenitud de las formas propias de cada juicio…”, o, lo que es igual, que sean congruentes con la legalidad establecida para cada uno de ellos, de manera tal que la administración no pueda introducirle elementos temporales, pecuniarios o materiales diversos a los establecidos o previstos por el ordenamiento jurídico.

792. Se pretende con su aplicación que las normas de procedimiento administrativo agilicen las decisiones y, en consecuencia, que las actuaciones administrativas se cumplan en el menor tiempo posible. El procedimiento debe buscar, de igual modo, la disminución de los gastos en que puedan incurrir tanto el administrado como la administración, y desde el punto de vista material, que no se exijan más documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal, sino cuando la ley lo ordene en forma expresa

Aplicado este principio a la contratación estatal, señala la Sección Tercera del Consejo de Estado: «… La doctrina nacional, siguiendo los pronunciamientos de la Sección, ha recordado que son tres las consecuencias que surgen del principio de economía “(i) la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, (ii) la exigencia de que en los procesos de selección se cumplan únicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable, y (iii) la necesidad de que, en virtud de los principios de buena fe y del deber de planeación, se exijan las partidas o disponibilidades presupuestales correspondientes, el análisis de conveniencia del objeto a contratar y la obtención de las autorizaciones y aprobaciones para ello, además de los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia”…» (C.P. PAZOS GUERRERO, 31 de agosto de 2017. Rad. 25000-23-26-000-1999-00744-01(25740))

Método de exposición del contenido de la norma

El artículo 25 consta de 20 numerales, que son reglas de la contratación referidas a todas las etapas del proceso, desde la planeación hasta la terminación del contrato. Estas reglas están redactadas de manera precisa y por lo tantos contienen mandatos claros; sin embargo, las reglas se presentan de manera un tanto desordenada, por lo que para su análisis resulta necesario clasificarlas en aras de hacer más fluida su explicación.

Para efectos de esta exposición, los numerales se agrupan en cinco categorías:

  • Los referentes a la planeación del contrato
  • Los que aluden al cumplimiento de etapas y procedimientos
  • Los que aseguran la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma
  • Los alusivos a la competencia de servidores públicos
  • El numeral que regula(ba) las garantías

Sobre esta última categoría, vale la pena señalar que en la versión original de la Ley 80, el numeral 19 era la única norma de rango legal referida a las garantías contractuales y que dicho numeral fue derogado expresamente por el Art. 32 de la Ley 1150 de 2.007. A su vez, el contenido del artículo 7 de la misma Ley 1150, sustituye el de ese derogado numeral 19. Es por está razón que abordaremos en esta página el estudio de las garantías contractuales.

Numerales referentes al principio de planeación del contrato

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.

12. Modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

De un conjunto de reglas a un principio de la contratación

Los numerales transcritos, junto con otras normas del EGCAP que ya mencionaremos, tratan sobre la planeación, como fase, como requisito, como presupuesto de todo contrato estatal. Desde la sanción de la Ley 80, con el paso de los años, los aportes de la doctrina y las decisiones de la jurisprudencia, fueron dando cada vez más peso y más fuerza a este conjunto normativo hasta convertirlo en un principio de la contratación estatal tan vigoroso y definitivo como los de transparencia y objetividad.

Y es que no es para menos, pues la experiencia enseña que para el éxito de toda empresa humana se requiere de una debida planeación que, según la RAE, conlleva las actividades de trazar, de formar un plan, definiéndose este como un  modelo sistemático de una actuación pública o privada, que se elabora anticipadamente para dirigirla y encauzarla.

Referente a la contratación estatal, resulta de gran importancia, que los doctrinantes y las cortes hayan subrayado la importancia de este principio, pues la celebración de un contrato con recursos públicos o la satisfacción de una necesidad del conglomerado por medio del instrumento contractual, no puede ni debe estar sujeta a la improvisación, sino a su actitud contraria, es decir a la reflexión, al análisis, al estudio de las múltiples variables que exponen los numerales transcritos y el decreto reglamentario 1082/2015.

Es interesante observar que las reglas de planeación fueron incorporadas por el legislador como parte del principio de economía. La posición de estas normas dentro del sistema legal de contratación lleva aparejado el mensaje de que la planeación es un medio para lograr algunas de las aspiraciones propias de aquel principio: la eficacia, la calidad y la optimización en el uso de recursos económicos.

¿La indebida planeación genera la nulidad del contrato?

Este interrogante ha ha sido motivo de gran interés y polémica. En un momento de la evolución de simples reglas a principio, el principio de planeación llegó a considerarse tan estructural, que su inobservancia se tuvo como causa para anular el contrato y tener al contratista como co-responsable de graves y manifiestas falencias en la planeación.

La sentencia de 2.013:

A continuación profundizaremos en el tema con la presentación de apartados de la Sentencia del Consejo de Estado de 24 de abril de 2.013, con radicado 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315) y  ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que llevaron a la conclusión de que, en ciertas circunstancias, la violación de este principio llega a generar invalidez y por lo tanto declaratoria de nulidad del contrato que fue indebidamente planeado y además que, los mismos contratistas deben velar por la correcta y coherente planeación de los contratos que son objeto de los procesos de selección a los que se presentan. 

La lectura de esta senetencia no solo permite conocer los motivos de la nulidad que allí se decretó, sino que además permite entender el principio de planeación contractual a partir de las profundas reflexiones que contiene sobre el tema:

  • Inician así la consideraciones:

“…La contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. 

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la  Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. 

En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse

previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”

La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador.” “…Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.”

«(…) Pues bien, dentro de tales parámetros, como se acaba de expresar, se encuentra el de oportunidad, parámetro este que tiene íntima relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato pues las más elementales consideraciones sobre la prestación de los servicios públicos y la protección de los recursos del Estado indican que debe procederse a su celebración cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc., que sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que el objeto contractual se llevará a feliz término y se entregará en óptimas condiciones.

Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.

Y es que la definición de la duración del objeto contractual, y ya considerando el asunto desde el punto de vista del valor, permite fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.

De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación.

Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que… colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse. Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos.

  • Y finalizan las consideraciones generales, señalando que en ciertos casos se falla de tal manera en la planeación, que desde antes de su celebración es evidente que el contrato no se podrá ejecutar, lo que revela objeto ilícito y por lo tanto invalidez de la que son responsables tanto la entidad como el contratista:

(…) Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse.

Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos…

  • Ya en la consideración específica del caso, la Corporación encontró que el contrato objeto de la litis, debía declararse nulo por violar norma imperativa del derecho público (la aplicación del principio de planeación):

» (…) 5. En el asunto que se revisa en esta segunda instancia está plenamente demostrado que en el contrato que celebraron el señor NUMERIO y el Area Metropolitana de Bucaramanga el 14 de diciembre de 1994, distinguido con el número 0366-1, se violó el deber de planeación toda vez que él se celebró sin haber adquirido los predios sobre los cuales se construiría el puente peatonal de San Antonio de Carrizal, ni haber adelantado las diligencias necesarias para ello, a pesar de que se pactó como plazo de ejecución de la obra un lapso de tiempo muy breve como lo fue el de 60 días que las partes convinieron, lo que desde ese momento ya indicaba, como efectivamente ocurrió, que la obra contratada no podría ejecutarse en esas circunstancias y en ese plazo.

En efecto, el plenario da cuenta de que más de dos años después de haber sido celebrado el contrato, los terrenos no habían sido adquiridos en su totalidad, tal como se deduce de la comunicación del contratista del 4 de febrero de 199616 y de que la obra finalmente no se construyó. La violación del deber de planeación determina en este asunto la nulidad absoluta del contrato No. 0366-1 que las partes celebraron el 14 de diciembre de 1994 ya que infringieron los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. Por consiguiente, es consecuencia obligada la revocación de la sentencia apelada para en su lugar decretar la nulidad absoluta del mencionado contrato y en este sentido se decidirá.

  • Y, además considera que en casos como este no hay lugar a restituciones a favor del contratista, pues este debió ser consciente, que tal como estaba planteado el contrato, este no se podía ejecutar dentro del plazo señalado por le entidad:

(…) Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lodispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, ésta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas. Si nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la conclusión no puede ser otra.

Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio. En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.

Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio. Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar”

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido. Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera valido…»

El devenir de la sentencia y cambio jurisprudencial:

La sentencia fue sometida a juicio constitucional de tutela y decidida por la sección cuarta del Consejo de Estado. Aquella sección, por medio de fallo 21 de agosto de 2014, 01919-00(AC), decidió dejar sin efectos la sentencia de la sección tercera y por lo tanto la linea jurisprudencia no prosperó y hoy se considera que la violación del principio de planeación no da lugar a declarar nulo el contrato estatal. Este devenir se puede ver en la sentencia de 8 de septiembre de 2.021 con ponencia de ALBERTO MONTAÑA PLATA, de la cual transcribimos los siguientes apartados: 

«… 1.- De manera previa a la resolución del caso concreto, esta Sala reitera la significativa importancia de los principios de la contratación estatal, en especial, de la planeación contractual, que debe ser observado por la entidad y que impone cargas sobre los interesados en participar en procesos contractuales. El papel basilar de los principios, y de la planeación contractual en particular, sirvió de sustento para que una providencia del Consejo de Estado afirmara que “la elusión de este mandato comporta[ba] una transgresión al orden legal que conduc[ía] a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto”. Esto es, en esa ocasión se concluyó que el incumplimiento de la planeación contractual configuraba la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito.

2.- No obstante, debe tenerse en cuenta que la posición enarbolada en la referida providencia (que sirvió de fundamento a la Sentencia de primera instancia) fue pronto morigerada y abandonada, resultado de una sentencia de tutela en la cual, esta misma Corporación concluyó que existía una “interpretación errónea del principio […] cuando se dice que su inobservancia es, indefectiblemente, causal de nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito”. La tutela, tras retomar la importancia capital del principio de planeación y de reafirmar que es un mandato “inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible acatamiento, dejó sin efectos una providencia en la que se habían retomado los argumentos expuestos en la Sentencia de 24 de abril 2013, y ordenó a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidir nuevamente el caso, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito”.

3.- Los antecedentes jurisprudenciales referidos son representativos para el caso sometido a estudio de la Sala, habida cuenta de que el demandante pretendió, precisamente, que se declarara la nulidad absoluta del contrato por la inobservancia del principio de planeación; pretensión principal frente a la que se advierte que la ilicitud del objeto contractual no se configura por la no atención de este principio, tal y como lo resolvió el Consejo de Estado en la referida Sentencia de 21 de agosto de 2014. En ese sentido, la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico.

5.- Por último, debe recordarse, tal y como lo ha afirmado esta Subsección, que la planeación contractual trae aparejada unas cargas para los interesados en participar en procesos de selección. Por ello, el comportamiento del demandante, quien guardó silencio frente a los diseños y demás estudios y documentos previos, desatiende la buena fue cuando, durante la etapa de ejecución, pretende excusar el incumplimiento de sus obligaciones en una antojadiza y no probada imposibilidad material, y en una supuesta nulidad absoluta del contrato, que no se configuró en el caso concreto…»

No hay nulidad

Entonces, queda claro que en la actual época, no es viable declarar nulo un contrato por el hecho de que haya sido mal planeado, aunque sí se conserva un importante vestigio de la sentencia de 2.013: “El contratista tiene el deber de colaborar con la administración, en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, les corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, además deben abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencien que,  por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse”. (C de E. Sección Tercera, 3 de abril de 2020, exp. 48676.)

Por último, sobre este tema, recomiendo lectura de interesante artículo publicado por la Revista Opinión Jurídica de la Universidad de Medellín. (Marissa Rúa Flechas, Juan Carlos Arbeláez Restrepo, Harol Castro Beltrán, 6 de noviembre de 2.018)

Disponibilidad presupuestal

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

Impone la lógica del tráfico económico que antes de adquirir bienes o servicios, tanto los agentes públicos como los privados, debemos «esculcar el bolsillo», esto es revisar si contamos con los recursos económicos necesarios y suficientes para dar la contraprestación por ellos, es decir, para pagar.

Por ello también resulta natural que las normas del derecho público ordenen que antes de comprometer un gasto, se debe revisar si se cuenta con disponibilidad presupuestal, la que no equivale a disponibilidad de recursos en caja o efectivo, sino a la existencia de un rubro establecido y apropiado para cubrir el gasto, que cuente con el fondo o saldo suficiente para cubrir la magnitud del futuro pago.

Esta disponibilidad se denomina en al ámbito de los operadores de las finanzas públicas el CDP, que es un documento expedido por funcionario competenete que da fe de la existencia de rubro y de su saldo. 

El CDP es requisito obligatorio para cualquier clase gasto del Estado. El funcionario que comprometa recursos del Estado sin cumplir con el requisito compromete su responsabilidad disciplinaria, fiscal y civil, significando esto último que puede llegar responder con su propio patrimonio.  

Marco legal

Estatuto Orgánico de Presupuesto.- artículo 71. disponibilidad presupuestal y registro.- Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. 

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.  

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. 

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(…) Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49). 

Decreto 4730 de 2005.- Por el cual se reglamentan normas orgánicas de presupuesto .- Artículo 18. Requisitos para afectar el presupuesto. Ningún órgano del Presupuesto General de la Nación podrá efectuar gasto público con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno que no figure en el presupuesto, o en exceso del saldo disponible, para lo cual, previo a contraer compromisos, se requiere la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal. 

El certificado de disponibilidad y el registro presupuestal, podrán expedirse a través de medios electrónicos, de conformidad con lo señalado en la Ley 527 de 1999, bajo la entera responsabilidad del funcionario competente, por motivos previamente definidos en la ley, y con las formalidades legales establecidas. 

Decreto 1957 de 2007.- Artículo 3°. Cuando quiera que se encuentre en trámite una licitación, concurso de méritos o cualquier otro proceso de selección del contratista con todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y la celebración y perfeccionamiento del respectivo contrato se efectúe en la vigencia fiscal siguiente, este se atenderá con el presupuesto de esta última vigencia.

Lo previsto en el inciso anterior sólo procederá cuando los ajustes presupuestales requeridos para tal fin impliquen modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso.

Concepto del Consejo de Estado

Sala de Consulta, Consejero Ponente: Edgar González López, 25 de septiembre de 2.018 (2389).- «… Varias disposiciones de naturaleza constitucional y legal integran el régimen orgánico del presupuesto público. A continuación se aborda su análisis, pero desde la perspectiva exclusiva de la disponibilidad presupuestal y su incidencia en materia contractual.

1. El principio de legalidad del gasto público, y el concepto y objetivos del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP), de conformidad con la Constitución Política. Los artículos 345, 3465 y 3526 de la Constitución Política consagran los principios esenciales del Presupuesto Público, que por lo tanto gobiernan el régimen presupuestal contenido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto (EOP).

La primera de las normas citadas dispone lo siguiente: «Art. 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. por las asambleas departamentales. o por los concejos distritales o municipales. ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.» Subraya la Sala

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional esta disposición consagra el principio de la legalidad del gasto público, definido por la misma corporación como la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública y fundamento del Estado de Derecho, el cual encuentra sus bases constitucionales, entre otros, en los artículos 121 y 122 de la Carta Política.

De manera adicional, ha establecido la Corte que el concepto de disponibilidad presupuestal se constituye en un instrumento protector del principio constitucional de la legalidad del gasto público, así: [En relación con la exigencia de disponibilidad presupuestal, ella hace parte del principio de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, (. . .) la disponibilidad se concibe como un instrumento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución. (. . .) 

Sobre el particular, conviene reiterar igualmente, lo ya expresado por esta Corporación en la Sentencia No. C-308 de 1994. MP. Dr. Antonio Barrera Carbone//, donde se afirmó: «En virtud del principio de legalidad, la destinación de recursos públicos a objetivos no previstos por la ley es contraria a derecho y no puede cumplirse por ningún organismo o persona que administre recursos públicos, y mucho menos por personas privadas que los administren como colaboradores del Estado. El principio de legalidad es demasiado inflexible para condescender con el manejo a discreción de los recursos públicos, bien sea por las autoridades oficiales o por los particulares». (. . .) De conformidad con lo anterior, la disponibilidad presupuestal constituye un elemento que permite que el principio de legalidad, dentro de un análisis sistemático, consagrado dentro del sistema presupuestal colombiano, pueda cumplirse y hacerse efectivo.

(…) los objetivos de la disponibilidad son la protección de los recursos públicos para facilitar la realización de los fines estatales. los cuales no se podrían alcanzar si los ordenadores del gasto de las entidades públicas pudieran ejecutar sumas superiores a las disponibles. constituyéndose en una garantía para que los recursos incorporados en los presupuestos sean suficientes para atender los gastos y obligaciones contraídas por el Estado. No sería posible entonces efectuar una correcta ejecución presupuestal si no hay disponibilidad, porque sin ella se ejecutarían partidas por encima de las presupuestadas, en perjuicio de otras que no podrían efectuarse]. Subraya la Sala.

Así las cosas, de acuerdo con el marco constitucional del presupuesto público colombiano y su interpretación por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el deber de contar con disponibilidad de recursos para asumir un gasto o una obligación por parte de una entidad del Estado, es una expresión del principio de legalidad del gasto público que se enmarca en el mandato constitucional de legalidad de las actuaciones públicas y que permea todo el régimen presupuestal regulado por el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Por lo tanto, de conformidad con el marco constitucional del presupuesto público, existe el deber de las entidades públicas de contar con un certificado de disponibilidad presupuestal de forma previa a la asunción obligaciones o compromisos de carácter contractual, como una garantía de la existencia de recursos suficientes para atender los gastos y obligaciones que serán contraídos por el Estado.

2. El régimen presupuestal del CDP en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y sus disposiciones reglamentarias.(…) el certificado de disponibilidad presupuestal es el instrumento a través del cual la administración asegura la existencia de recursos necesarios para asumir sus obligaciones futuras; garantiza que estas no excederán los límites de gastos previstos para una determinada vigencia fiscal, y permite organizar presupuestalmente a la entidad pública, pues expedido el certificado de disponibilidad presupuestal que afecta provisionalmente su presupuesto, la entidad sabe con qué recursos cuenta para poder expedir nuevas disponibilidades presupuestales e iniciar otros procesos de contratación.

Por otra parte, el certificado de disponibilidad presupuestal también otorga certeza a los administrados sobre los recursos con los cuales cuenta la administración para atender de manera cumplida sus obligaciones.

De manera adicional, la norma transcrita evidencia la diferencia existente entre el «certificado de disponibilidad presupuestal» y el «registro presupuestal«, así: mientras el primero se expide con el fin de garantizar la existencia de recursos suficientes para asumir un compromiso futuro y se expide con anterioridad al mismo afectando de manera provisional el presupuesto, el segundo se expide cuando se va a adquirir y se perfecciona un compromiso a través de un acto administrativo de carácter unilateral y se afecta de manera definitiva el presupuesto.

En efecto, en relación con este último el art. 20 del Decreto 568 de 1996 establece: Art. 20. – El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.

Por su parte, en relación con el certificado de disponibilidad presupuestal y con el registro presupuestal, el art. 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, establece: «Art. 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes. o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue. para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (L. 38/89, art. 86. 179/94, art. 49″. Subraya la Sala

Esta norma ha sido analizada en reiteradas ocasiones por la Sección Tercera de esta Corporación. al estudiar los requisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales. Al respecto, en un primer momento se manifestó: «Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de «actos administrativos», la misma ha de entendérsela (sic) hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, (…)

En consecuencia, a términos (sic), de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones»

De conformidad con estas consideraciones, el inciso 2 del art. 71 del EOSF, relativo a la obligación de contar con registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento del compromiso asumido a través de un acto administrativo, debería entenderse aplicable a los contratos estatales.

Sin embargo, en sentencias posteriores de la misma corporación, prevaleció la tesis según la cual los contratos estatales nacen a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 199315, esto es, cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación del negocio y este se eleve por escrito. Para el efecto, se precisa que lo dispuesto en el art. 71 del EOP en relación con la exigencia de contar con registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos, no se extiende al ámbito contractual. Lo anterior, bajo la consideración de que el inciso segundo del art. 71 ibídem solo es aplicable a los actos administrativos de carácter unilateral.

En específico, en Sentencia del 28 de septiembre de 2006, la Sección Tercera de esta Corporación señaló lo siguiente: »A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal. por las siguientes razones:

3. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal.

El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos. el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: «El contrato es una construcción demasiado específica Goma para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos» Subraya la Sala

Estas consideraciones fueron reiteradas en época más reciente en la Sentencia del 12 de Agosto de 2014, así: «(…) no es correcta aquella posición que señalaba que el art. 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 -que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal-, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los «actos administrativos» -inciso primero-. no al de los contratos estatales. de allí que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, por esta razón la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración». Subraya la Sala

Cabe destacar que estos pronunciamientos están dirigidos a señalar que el registro presupuestal exigido por el inciso 2 del art. 71 del EOP como requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos. no se extiende a los contratos estatales, pues estos gozan de una naturaleza jurídica distinta.

Por su parte, en relación con la obligación de contar con disponibilidad presupuestal para expedir los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales. contenida en el inciso 1 del art. 71 ibídem, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que esta obligación subsiste en relación con todo gasto de la administración, incluidos los de carácter contractual.

En este sentido, la Sentencia del 12 de Agosto de 2014, antes referida. señaló lo siguiente: «Conforme a esta disposición (se refiere al art. 71 del EOP), la disponibilidad presupuestal es un requisito extendido a todo gasto, de manera que la regulación del art. 25.6 de la Ley 80 sólo ratifica, para el exclusivo contexto de la contratación estatal, lo que la ley general de presupuesto ordena para todo acto que involucre gastos. Si la norma citada de la Ley 80 no existiera. el inciso primero del art. 71 sería suficiente para entender que el requisito subsiste.  

El inciso que se comenta también coincide con la Ley 80 en señalar que el certificado debe ser previo a la afectación que se haga al presupuesto, sólo que, a diferencia de aquella, no precisa el momento; pero la Ley 80 sí: antes de abrir un proceso de selección, de ahí que la complementariedad de estas leyes sea oportuna y ofrezca seguridad”. Subraya la Sala

De manera adicional a lo señalado por la Sección Tercera, esta Sala considera que la obligación contar con certificado de disponibilidad presupuestal para expedir actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales. incluso los de naturaleza contractual. encuentran sustento en:

i) El principio constitucional de legalidad del gasto público que gobierna el régimen presupuestal colombiano de conformidad con el art. 345 C.P., según lo analizado en este concepto.

ii) Lo dispuesto en el inciso tercero del mismo art. 71 del EOP. que establece de manera general -sin distinguir entre actos administrativos y procedimiento administrativo previo a la celebración de un contrato- que «ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes. o en exceso del saldo disponible. o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras v la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados».

iii) Finalmente. la citada obligación encuentra respaldo en la definición del «certificado de disponibilidad presupuestar incorporado en el Decreto Decreto (sic) 568 de 1996. del cual se deduce que todo compromiso que vaya a ser asumido por la administración debe estar respaldado por un certificado que garantice la existencia de recursos disponibles para el efecto y permita a la administración llevar un control de los recursos disponibles para adelantar otros compromisos.

II. El régimen de CDP en el Estatuto de la Contratación Pública. El numeral 6 del art. 25 de la Ley 80 de 1993. que regula el principio de economía, y rige en todos los procedimientos de selección. establece: «Art. 25. (. . .) 6. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales».

Como se puede observar, esta norma regula de manera concreta el momento o la oportunidad en la que debe ser expedido el certificado de disponibilidad presupuestal en materia contractual, esto es, en una fecha previa al momento en que se inicia el proceso de selección del contratista. En concordancia con la citada disposición, la Ley 1882 de 2018, que modificó algunas disposiciones del Estatuto de Contratación, señaló: «Artículo 6º. Adiciónese un parágrafo al artículo 8º de la Ley 1150 de 2007, e cual quedará así: (. . .) 3. Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones».

Esta norma precisa que el certificado de disponibilidad presupuestal debe ser expedido por la entidad contratante antes de iniciar formalmente la etapa de selección del contratista, pero no en las etapas preparatorias del proceso de selección, como sería el momento de publicación del proyecto de pliego de condiciones en los procesos licitatorios.

Lo anterior no significa, claro está, que la Entidad contratante no pueda expedir el Certificado de Disponibilidad con anterioridad a la fecha de expedición del acto de apertura de un proceso de selección de un contratista, caso en el cual con sobradas razones la entidad se ajusta a la ley.

En todo caso, es claro que de acuerdo con el numeral 6 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, el certificado de disponibilidad presupuestal debe expedirse en forma previa al inicio del proceso de selección, así: para la licitación pública, la selección abreviada y concurso de méritos, de manera previa a la expedición del acto administrativo de apertura formal del proceso, y para la mínima cuantía, al momento de la invitación pública y, en el caso de la contratación directa, desde el momento en que se inicia el proceso de negociación con el futuro contratista.

De esta manera, la Ley 80 de 1993 ratifica, para el especifico campo de la contratación estatal, el principio constitucional de legalidad del gasto público y la consecuente obligación de contar con disponibilidad presupuestal antes de asumir un gasto o una obligación, pues obliga a la entidad estatal a asegurarse de que cuenta con la disponibilidad de recursos necesarios para asumir sus compromisos contractuales, antes de celebrar el respectivo contrato, e incluso antes de expedir los actos a través de los cuales se obliga a culminar el proceso de selección y adjudicar el respectivo contrato al oferentes más favorable, siempre cumplan los requisitos de ley.

En este orden de ideas, además del principio de legalidad del gasto público y el de economía, la obligación de expedir y contar con disponibilidad presupuestal en materia contractual al momento de iniciar el proceso de selección del contratista, encuentra fundamento en el deber de planeación y del principio de buena fe que vincula a las entidades del Estado en los procesos de selección de sus contratistas, pues a través del certificado de disponibilidad presupuestal la entidad garantiza la existencia de recursos dentro de su presupuesto, para celebrar el contrato que resulte del proceso contractual23, y para esto es determinante basarse en estudios serios y confiables acerca del costo del bien o servicio que se pretende contratar.

Al respecto, ha manifestado la Sección Tercera de esta corporación:» … En cumplimiento también del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales; igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia …» Subraya la Sala

En el mismo sentido se ha señalado: «La omisión de la entidad pública en la obtención de la correspondiente disponibilidad presupuestal, si bien podría dar lugar a la violación de los principios de legalidad del gasto y de planeación. al punto que podría llegar a comprometer la responsabilidad personal y patrimonial de los funcionarios que actúen con desobedecimiento de tales principios, no tiene la entidad suficiente para afectar la validez del respectivo contrato, toda vez que la ausencia de disponibilidad presupuestal no está llamada a configurar una específica causal de nulidad de los contratos estatales … Subraya la Sala

Así, al cumplir la obligación de expedir el certificado de disponibilidad presupuestal, la entidad se asegura de que en el presupuesto existe apropiación presupuestal suficiente para atender la prestación económica que se derivaría del proceso contractual y, al mismo tiempo, otorga garantía a sus futuros oferentes en relación con su respaldo económico para pagar las obligaciones que se derivarán del futuro contrato. Finalmente, es importante destacar que, como lo ha establecido la Sección Tercera de esta Corporación, el inicio de un proceso de selección sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, compromete la responsabilidad personal y patrimonial del funcionario público que adelanta el proceso: «El Estado podrá adelantar procedimientos de licitación o concursos, celebrar contratos o contraer obligaciones sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, omisión que no solo daría lugar a la violación de los principios de legalidad y planeación, sino que comprometería la responsabilidad personal y patrimonial del funcionario que actúa con violación de estos fundamentales principios constitucionales y legales«…» 

Estudios previos – Conveniencia o inconveniencia

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

12. Modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

Como ya se expuso arriba, todo contrato debe ser rigurosamente planeado:

La fase de planeación -y el contrato mismo- nacen de la existencia y detección de una necesidad, «de la carencia de las cosas que son menester» según define la RAE aquella palabra.

Cuando se detecta una necesidad de aquellas que trascienden a lo público, de interés público, debe la entidad primero que todo hacer una revisión a su marco de competencias, lo que dará por resultado el establecer si la solución de aquella corresponde o no a la entidad, para lo cual se deberá analizar el escenario constitucional y legal de las misiones asignadas a las diferentes ramas e instituciones del Estado, también los factores propios de la competencia funcional, territorial y temporal. Así, por mucha necesidad que exista sobre alguna materia de interés público, el ministerio del trabajo no podrá contratar la construcción de un acueducto ni el alcalde de Fresno podrá contratar la pavimentación de las vías de Ibagué.  

Si se determina que la satisfacción de la necesidad detectada corresponde a las misiones de la entidad, entonces vale acometer la etapa de planeación del contrato que se condensa en unos documentos que constituyen los estudios previos, que se refieren desde la misma descripción de la necesidad detectada hasta el mecanismo de selección del contratista, pasando por la certificación de disponibilidad presupuestal, estudios de mercado, indicación del tipo contractual, etc-

Como parte de esos estudios se encuentra la indagación sobre la conveniencia del objeto a contratar, por lo cual se deben analizar las opciones, las alternativas que existen para remediar la necesidad, en esa medida se debe analizar, por ejemplo, si se necesita ampliar el puente o construir uno nuevo, si es esto último, donde se debe ubicar, cuál será su ancho de calzada. Y estos análisis deben ser serios para evitar que posteriormente, a la hora de estar evaluando propuestas o de estar ejecutando el contrato, se ocurra decir que no se prosigue el proceso de escogencia o se termina el contrato porque el objeto no era el conveniente y, siguiendo con lo del puente, que había otro sitio mejor para ubicarlo, que era mejor ampliar el antiguo o que el proyecto trazó un paso muy angosto. 

Por lo tanto el momento de decidir cuál y cómo es el objeto conveniente, apropiado, adecuado, es durante la etapa de planeación, que es lo mismo que decir durante la fase de confección y compilación de los estudios previos.

Sobre la materia, el Profesor JUAN CARLOS EXPÓSITO, enseña: «… la Administración Pública debe establecer de antemano, para cualquier contratación que realice, cuáles son las necesidades que debe satisfacer en un momento determinado, priorizando aquellas que requieran acciones de gran envergadura o que tengan carácter inmediato o urgente, para con base en ello proceder a diseñar el plan que le permitirá lograr los objetivos propuestos a través del estudio de qué es lo que requiere contratar, todo en aras de lograr la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo para la satisfacción del interés general. Esta es la primera y más importante fase dentro de la planificación contractual, pues es el fundamento de todas las acciones que va a tomar la entidad estatal […]

Además de lo anterior, la entidad estatal que desee contratar y haya delimitado la necesidad para ello, debe proceder a efectuar un análisis de la oportunidad y conveniencia con la celebración del contrato, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 25 del Estatuto Contractual, con el fin de determinar la verdadera necesidad de realizar contratos en beneficio de la Administración en un momento y bajo unas condiciones específicas, para lo cual se realiza todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas. Entonces, se hace necesaria una evaluación previa de la situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato, sino para determinar la figura a utilizar; es así como se define la idea de contratar, puesto que de ese análisis fáctico derivará la sustentación del acto administrativo que da inicio a la actuación por parte de la entidad respectiva.

Es por todo lo anterior que el legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios, proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de la necesidad de la Administración en el momento de dar a conocer a los particulares u otras entidades estatales su deseo de contratar, con el fin de que se tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del contrato estatal, y porque la única manera de comprender el alcance del objeto es conocer la razón que dio origen a este, pues en ella está el contenido y límite del acuerdo de voluntades, así como la intención de lo que quiere la Administración y con base en lo cual podrá exigir de su contratista la adecuada ejecución de lo contratado…» (La planeación y la validez del contrato estatal. En contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas internacionales de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2017. p. 82 y 83.)

Los estudios deben ser serios y completos: «… En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros, que son los que echa de menos en esta oportunidad esta corporación…» (C. de E. 25 de enero de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2012-00391-00(1501-12))

Momento

Los estudios previos deben estar totalmente confeccionados antes de la celebración del contrato si trata de contratación directa y, antes de la elaboración de los pliegos de condiciones en cualquiera de los procesos competitivos. Lo anterior, porque dada su naturaleza, contenido y finalidades, son el insumo fundamental para elaborar los pliegos y el contrato.

Los estudios previos deben ser publicados junto con el proyecto de pliego de condiciones o junto con el contrato en caso de contratación directa.

Reglamento

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Modificado por el Dec. 399 de 2.021. Quedó así: Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1.- La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.

2.- El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3.- La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4.- El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5.- Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6.- El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7.- Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.

8.- La indicación de sí el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.3. No publicidad de estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos elaborados para los siguientes Procesos de Contratación no son públicos: a) la contratación de empréstitos; b) los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, y c) los contratos a los que se refiere el 2.2.1.2.1.4.6 del presente decreto.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.5.1. Modificado por el Dec. 1860 de 2.021. Quedó así: Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener, como mínimo, lo siguiente:

1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel.

3. Las condiciones técnicas exigidas.

4. El valor estimado del contrato y su justificación.

5. El plazo de ejecución del contrato.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

Estudios del sector

Sin fundamento legal, el gobierno nacional a través del artículo 15 del Decreto 1510 de 2.013 -hoy 2.2.1.1.1.6.1. del 1082/2015-, dispuso que durante la etapa de planeación se deberían elaborar unos denominados «estudio del sector». 

Dice sí la norma: «Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso

Esta es toda la normativa que existe sobre este tema, la cual tiene desarrollo a través de un mecanismo de soft law que se denomina la «Guía para la Elaboración de Estudios de Sector» publicada por la Agencia de contratación CCE.

Allí se dice que, «… El artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de las Entidades Estatales de analizar el sector, es decir, el mercado relativo al objeto del Proceso de Contratación, desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de Riesgo. El resultado del análisis debe plasmarse en los estudios y documentos previos del Proceso de Contratación. La importancia de realizar este análisis ha sido recalcada en las recomendaciones que la Organización de Cooperación y de Desarrollo Económicos (OCDE) le ha formulado al Gobierno Nacional, las cuales constituyen buenas prácticas en materia de promoción de la competencia en la contratación pública .

La presente guía busca ayudar a la Entidad Estatal a cumplir este mandato al ofrecer herramientas para entender el mercado del bien, obra o servicio que la Entidad Estatal pretende adquirir para diseñar el Proceso de Contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del Riesgo. Este documento contiene algunas recomendaciones generales de Colombia Compra Eficiente, y no debe ser utilizado de manera mecánica. La profundidad del estudio del sector depende de la complejidad del Proceso de Contratación…»

Luego a lo largo de su texto, se dan explicaciones sobre como recabar y recopilar información para confeccionar estos análisis, por lo cual, en esta página no se repetirán la exposición que aparece en esa Guía.

Crítica:

1.- Al revisar las leyes 80 del 93 y 1150 de 2.007, se observa que no existe un fundamento legal que de lugar a reglamentar unos «análisis del sector», por lo que estos resultan siendo una invención del gobierno que los acogió e introdujo en la normativa reglamentaria porque así lo recomendó la OCDE.

2.-En las entidades estatales carecen de funcionarios con la preparación académica necesaria para acometer unos estudios de la profundidad y envergadura que se plantean en la guía. Profesionales con la preparación y en número suficiente para elaborar estos análisis tal vez solo se encuentren en entidades del orden nacional, pero nunca van a estar en las alcaldías y ni siquiera en la mayor parte de las gobernaciones.

3.- Ni el estado ni los gremios ofrecen públicamente los datos que se requieren para hacer estos análisis. Buscar, por ejemplo, los indicadores financieros de un ramo comercial o industrial es tarea larga y tediosa que mucha veces da resultados negativos por que no existen datos publicados o porque estos ya tienen varios años de antigüedad.

4.- Resulta francamente inútil que para planificar un contrato, se exija la información sobre asuntos tales como: (i) productos incluidos dentro del sector; (ii) agentes que componen el sector; (iii) gremios y asociaciones que participan en el sector; (iv) cifras totales de ventas; (v) perspectivas de crecimiento, inversión y ventas; (v) variables económicas que afectan el sector como inflación, variación del SMMLV y la tasa de cambio; (vi) cadena de producción y distribución; (vii) materias primas necesarias para la producción y la variación de sus precios; y (viii) dinámica de importaciones, exportaciones y contrabando, en caso de que aplique.

Ni siquiera el DANE o el ministerio de desarrollo cuentan con estos datos a la mano para la elaboración de los análisis del sector que a ellos correspondan en sus actividades contractuales. 

5.- Por lo anterior, cuando en SECOP se revisan estos análisis, lo que se puede encontrar es una mera labor de copiar y pegar. De copiar lo que dicen encopetadas y bien provistas entidades del orden nacional para terminar pegándolo en los análisis de alcaldías, gobernaciones y demás entidades.   

6.- Tal vez lo único rescatable de estos análisis consiste en la obtención y relación de los datos para obtener los indicadores financieros que se tendrán como fundamento para establecer los umbrales propios del requisito habilitante de capacidad financiera.

Pero tampoco, Pues suceden dos eventos: i) lo más posible es que no se encuentren datos actualizados sobre los estados financieros de la mayor parte de los sectores comerciales o industriales del país y ii) cuando se encuentran, estos datos suelen ser manipulados por los operadores para subir o bajar artificialmente los umbrales para finalidades asociadas con la desviación de poder.

Conclusión:Los análisis del sector son instrumentos inútiles, que son publicados por el mero afán de cumplir el requisito formal impuesto por el decreto reglamentario; la mayoría de ellos son simples copias de los que se han elaborado en otras entidades o de los que se han hecho en otros años.

Si el gobierno y CEE obrasen con seriedad en este asunto, ya hace años habrían elaborado-y mantendrían actualizados-  los estudios puntuales para los diferentes sectores con el fin de que fuesen tenidos en cuenta por todas la entidades del estado a la hora de elaborar sus estudios previos.

Es posible que estos análisis del sector resulten necesarios para contratos de altas magnitudes y complejidades, pero elaborar análisis del sector para contratar un abogado, para contratar el servicio de fotocopiado, adquirir resmas de papel o comprar gasolina, es francamente ridículo y atenta contra el principio de economía sin lograr sus propósitos frente al principio de planeación. 

Reservas, apropiación para imprevistos, manejo de fondos en fiduciarias

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

Los numerales 13 y 14 tienen en cuenta que los precios de los contratos pueden variar por dos causas. Una porque se deban actualizar los precios en atención al fenómeno inflacionario que va de la mano con el paso del tiempo; la otra por la presencia de costos imprevistos, que a su vez se derivan de dos situaciones, i) por retardos en los pagos, es decir por mora del estado y ii) por la revisión de precios originalmente pactados. Esto último guarda íntima relación con la teoría de la imprevisión que será analizada en la página correspondiente al Art. 27.

Las dos reglas ordenan que, dado que es posible, que se presenten variaciones de precios por los fenómenos descritos, entonces las entidades deben tomar previsiones para que no se queden sin recursos con los cuales cubrir esos sobrevenidos costos. 

En el caso del numeral 13, la entidad misma, la que contrata, debe dejar, se supone que dentro del rubro de donde se derivan los recursos para el contrato, una reserva que sirva para atender estos costos nuevos que hacen elevar el precio. 

En el caso del numeral 14, la orden es para el director de la entidad y su respectiva corporación, llámese esta congreso, asamblea, concejo o junta directiva, conforme a la cual deben asignar dentro del presupuesto una partida o rubro destinado específicamente a atender los imprevistos que surjan al momento de ejecutar los contratos de la respectiva entidad.

Finalmente, el numeral 20 extiende una autorización por vía general para que las entidades puedan entregar a título de fiducia lo recursos que existan en caja y que estén destinados a atender las obligaciones de pago en favor de los contratistas. Es decir, para cada contrato se puede establecer una fiducia de tal manera que, mientras se transfieren al contratista, los dineros son custodiados y administrados por medio de un contrato de fideicomiso que habrá de generar algún rendimiento financiero.   

En la actualidad es obligatorio que las entidades estatales entreguen a título de fiducia los recursos de anticipo para ciertos contratos. Dice así la norma:

Ley 1474 de 2.011.- 91. Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.

Sobre el manejo de los anticipos por medio de fiducia, la Agencia CCE ha publicado una guía.

Numerales que aluden al cumplimiento de etapas y procedimientos

Preclusividad de los términos

1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

Regla esta de gran importancia, pues asegura:

  • El desarrollo del procedimiento dentro de un estricto marco de competencia temporal
  • Que los procedimientos no se eternicen o queden inconclusos
  • Que los interesados puedan conocer claramente las fechas en que la entidad comunicará sus informes o decisiones
  • Que los interesados conozcan anticipadamente en qué momento pueden ejercer su derecho a la contradicción

Existe célebre y reiterado pronunciamiento jurisprudencial sobre este tema, del cual transcribo sus más connotados apartes:

Consejo de Estado, Sección Tercera, Ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, 3 de mayo de 2.007, Rad. 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209):

«… Por otra parte, cabe advertir que uno de los principios consagrados en el estatuto contractual del Estado y que también informa el contenido del pliego de condiciones, es el principio de economía, en virtud del cual, conforme lo establece el numeral 1º del artículo 25,  “En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”. (Las negrillas son de la Sala).

Y el ya mencionado artículo 30 del Estatuto, que regula la estructura de los procedimientos de selección, alude concretamente a los plazos de las distintas etapas que se surten en los mismos, como son:

  1. El término que debe mediar entre la publicación de los avisos de apertura de la licitación o concurso, y la apertura misma del procedimiento de selección (num. 3);
  2. El término para realizar la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones o términos de referencia (num. 4º);
  3. El plazo máximo -hasta por 6 días hábiles- por el que se puede prorrogar el término de la licitación como resultado de esta revisión del pliego y de las modificaciones que sea necesario introducirle (num. 4);
  4. El término durante el cual deben estar los informes de evaluación de las propuestas a disposición de los oferentes en la Secretaría de la entidad -5 días hábiles- para que éstos presenten las observaciones que consideren pertinentes (num. 8).
  5. Y así mismo, dicha norma estableció la obligación de señalar en el pliego de condiciones:

5.1. El plazo de la licitación o concurso, “…entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre”, así como la posibilidad de prorrogarlo, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado (num. 5);

5.2. El plazo razonable  dentro del cual la entidad deberá realizar la evaluación de las ofertas y podrá solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones que sean indispensables (num. 7)[1]; y, finalmente,

5.3. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía (num. 9), estableciendo la norma que “El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan”, y de otra parte, que “Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto”. (Se resalta).

Estos plazos, que corresponden a las distintas etapas del proceso de selección, son, como lo consagra el numeral 1º del artículo 25 del Estatuto Contractual, perentorios y preclusivos.

Perentorio, significa “Decisivo o concluyente”; según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:

1. adj. Se dice del último plazo que se concede, o de la resolución final que se toma en cualquier asunto. adj. Concluyente, decisivo, determinante.

  1. adj. Urgente, apremiante”.

Y el “término perentorio”, significa “El improrrogable, cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó”.

Por su parte, preclusivo significa, según el mismo diccionario, “Que causa o determina preclusión”; y a su vez, preclusión, es definido como “Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.

Preclusión: Extinción, clausura, caducidad; acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aquel (Couture). // Principio procesal según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla (Couture). Esta segunda definición coincide con la de Chiovenda cuando afirma que el proceso avanza cerrando estadios precedentes y no puede retroceder”.

preclusión. Efecto del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos consistente en hacer imposible o completamente ineficaces los actos correspondientes. (…)”(Negrillas fuera de texto)

De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala no queda duda alguna de que el legislador, al establecer que los términos o plazos de los procesos de selección de contratistas en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos, quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones, o legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so pena de tomar una decisión viciada, por ilegal.

Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado: “(…) no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo.  Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto.  De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo, razón de ser del señalamiento de los términos y  de la vigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo”.

Posteriormente, sostuvo: “Si la administración llamó a concurso, a partir de ese instante quedó obligada a seleccionar la persona con quien celebraría el contrato (…). (…)  la decisión debía efectuarse en el término señalado en el pliego de condiciones. Dicho periodo tenía como propósito el de no mantener a los oferentes  en una situación  de indefinición a la espera de la voluntad de la administración. (…).

(…) el artículo 25 de la Ley 80  enseña que los términos para las diferentes etapas de selección  son preclusivos y perentorios. Transcurrido  el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse”. 

Y en vigencia del anterior estatuto de contratación, Decreto Ley 222 de 1983, en el que también se establecía el deber de la Administración de fijar el plazo de adjudicación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, manifestó la Sala: “Si vencido el término para la adjudicación del contrato estipulado en los términos de referencia la entidad demandada no la produjo y optó en cambio por devolver las propuestas de acuerdo con el art. 30 numeral 9) del decreto ley 222 de 1983, la administración obró en el entendido de que de la observancia estricta de las reglas del concurso dependía el ejercicio regular de su competencia para celebrar el contrato, lo cual se ajusta a derecho si se tiene en cuenta que la administración tenía dentro del proceso del concurso una competencia reglada, porque una vez señaladas en el pliego las  condiciones y normas de la licitación éste es ley para las partes y obligaba tanto a la administración como a los proponentes”. (Las negrillas son de la Sala).

Se advierte que la entidad está en el deber de fijar en el pliego de condiciones el plazo para la adjudicación de la licitación o concurso, que, conforme a lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 30 de la Ley 80/93, es el mismo para declararlos desiertos; en esta forma, les brinda certeza a los participantes, sobre la fecha límite en la cual ella debe tomar la decisión que defina dicho proceso, bien sea mediante la adjudicación del contrato, o porque declare desierta la licitación, quedando únicamente la posibilidad legal, como ya se vio, de prorrogar dicho plazo antes de su vencimiento, y por un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado.

Observa la Sala que se trata de la inclusión de un principio de organización en el trámite de estos procedimientos administrativos de selección de los contratistas del Estado, tendiente a brindarles a los interesados participantes en los mismos,  seguridad y certeza sobre los términos de dicho trámite, en el cual, por otra parte, las entidades no pueden obrar arbitrariamente, y al contrario, deben cumplir estrictamente las distintas etapas en que tales procedimientos se dividen.

El legislador bien hubiera podido guardar silencio sobre la obligatoriedad del término de adjudicación, y dejar que esta última quedara pendiendo, en definitiva, únicamente del plazo máximo de mantenimiento de las ofertas, que se les exige garantizar a los proponentes, más allá del cual, sin lugar a dudas, éstas caducarían.

Y también pudo establecer tales plazos, pero sin calificarlos en forma especial, como lo hizo, dejando que fueran las normas generales que regulan las actuaciones administrativas, las que determinaran las consecuencias derivadas de su incumplimiento en la producción de los actos administrativos, normas que, frente al silencio en los procedimientos especiales, se aplican de manera supletiva.

Sin embargo, el legislador tuvo a bien establecer la perentoriedad y preclusividad del plazo fijado para decidir, adjudicando o declarando desierta la licitación o concurso, de modo que, para la Administración, resulta imperioso el cumplimiento de la ley en este extremo, para que su actuación sea válida.

Para la Sala, no es de recibo el argumento de la demandada en el sentido de que la existencia de estos plazos perentorios y preclusivos en el procedimiento de selección de los contratistas, no significa que su vencimiento impida a la Administración decidir válidamente, por cuanto, a su juicio, la consagración de esos plazos tiende a producir consecuencias distintas, como son las de índole disciplinaria, de responsabilidad, etc., pero no afecta la integridad del respectivo acto administrativo, toda vez que, sostiene la demandada, se impone la prevalencia de la finalidad de dicho procedimiento, y del régimen de contratación estatal en general, cual es el “…cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3, Ley 80/93).

Y no se comparte, por cuanto aquella es, en últimas, la finalidad de toda actuación administrativa, sin que ello implique, en manera alguna, que tal finalidad se pueda obtener por cualquier medio, toda vez que es la ley la que establece los procedimientos y requisitos que rigen el actuar de las autoridades estatales y más concretamente, de la Administración, y solo mediante el cumplimiento de los mismos, pueden desempeñarse los servidores públicos, en el cumplimiento de sus funciones y en la búsqueda de la obtención de los objetivos perseguidos por la entidad estatal a cuyo nombre actúan.

En otras palabras, si bien uno de los principios de jerarquía constitucional que rigen la función  administrativa es el de la eficacia (art. 209, C.P), que significa, según lo define el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas, que los encargados de adelantar los procedimientos administrativos tendrán en cuenta que éstos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando las decisiones inhibitorias, la aplicación de este principio no puede implicar el desconocimiento flagrante del principio de legalidad de la actividad administrativa, consagrado también en la Constitución Política y que, como es bien sabido, constituye uno de los pilares del Estado de Derecho y el cimiento principal de las garantías de los administrados frente al Poder Público.

Finalmente, anota así mismo la Sala, que si bien, como lo sostiene la apelante, el Código Contencioso Administrativo establece la figura del silencio administrativo como remedio frente a la omisión de la Administración en el cumplimiento de su deber de resolver dentro del término legalmente estipulado para ello (arts. 40 y 60), y que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de su deber de decidir, es decir que conserva su competencia mientras el interesado no haya interpuesto recursos contra el acto administrativo o presentado demanda en su contra que haya sido debidamente notificada al demandado, según el caso, estas disposiciones se refieren a la decisión que debe producirse frente al ejercicio del derecho de petición, mediante el cual el administrado pretende, bien sea un pronunciamiento inicial de la entidad, o la resolución de un recurso interpuesto en vía gubernativa contra éste; y además, son normas que corresponden al procedimiento administrativo general, aplicable a las actuaciones administrativas, en defecto de un procedimiento especial.

Pero resulta que, en materia de contratación estatal, como ya se dijo, existe un procedimiento especial para la selección de los contratistas, denominado licitación o concurso, que cuenta con sus propias reglas y requisitos; y lo cierto es que, en este procedimiento, los plazos contemplados para su trámite y decisión, por expresa disposición legal, y contrario a lo dispuesto en las normas generales del Código Contencioso Administrativo -que permiten decidir aún después de vencidos los mismos-, son perentorios y preclusivos…»

Trámites determinados por el EGCAP y defectos de forma

2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

Esta norma recuerda que los los trámites, las etapas y cronogramas que se establezcan para los procesos de escogencia deben corresponder a los previstos por las leyes y el reglamento de la contratación pública, lo que a su vez constituye una prohibición para crear diligencias adicionales a las contempladas por el Estatuto. Al respecto sorprende que la Agencia CEE al establecer el formato del cronograma de la licitación pública en la plataforma SECOP II, haya introducido la etapa de «observaciones a los pliegos definitivos«, la cual no está determinada por las leyes ni por el reglamento.

Por otra parte esta regla, busca evitar que los administradores de lo público rechacen ofertas por meros defectos formales o por no llenar formatos prediseñados o practicarles a estos alguna modificación. Entonces, lo que vale es el contenido, vale la información suministrada, su completitud y no la forma en que se presente.

Observancia de las reglas y procedimientos

Los siguientes numerales constituyen refuerzos dirigidos a los operadores de la contratación estatal por medio de los cuales se recuerda la instrumentalidad de los procedimientos, la primacía del derecho sustancial sobre el formal, la observancia del debido proceso, la aplicación del principio de eficacia y la necesidad de adoptar procedimientos ágiles para solucionar las controversias que se puedan originar con motivo del proceso contractual:  

3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

Silencio administrativo positivo

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.

En el derecho administrativo existe la figura del silencio administrativo, conforme a la cual cuando la entidad estatal guarda silencio frente a una petición que le haya sido formulada, se entiende que ese silencio significa que se ha emitido una respuesta a la que la ley le atribuye significado de positiva o de negativa.

Por lo regular a este silencio estatal se le da el significado de negativo y en casos excepcionales se considera positivo, que es lo que sucede en el ámbito de los contratos estatales.

Recién promulgada la norma, no faltó quienes pensaron que esta podía lugar a maniobras tales como la consistente en solicitar un rejajuste de precios y que en caso de que la entidad no respondiera oportunamente, entonces, surgía el silencio administrativo positivo quedando la entidad obligada a pagar el reajuste solicitado.

Sin embargo, al poco tiempo, el Consejo de Estado aclaró las cosas:

«… El fundamento del silencio positivo lo analiza la doctrina de la siguiente manera:

Ernesto García Trevijano: “Con ella (la finalidad del silencio administrativo) no se pretende sanar vicios o legitimar actuaciones contrarias a la legalidad. Simplemente responde a la necesidad de dar una mayor agilidad en determinados sectores, evitando los perjuicios derivados de la inactividad formal de la Administración; ¿cómo podría el ordenamiento jurídico prever una técnica con la que precisamente se evita la adecuada aplicación de aquél?

Tampoco es admisible sostener el automatismo radical del silencio positivo con base en el argumento de que la administración pudo y debió resolver expresamente antes del transcurso del plazo del silencio positivo. Y ello porque, en definitiva, la cuestión no se traduce simplemente en dos posibilidades: resolución expresa u otorgamiento en cualquier caso de lo pedido mediante la técnica del silencio positivo.”

García de Enterría:  “El silencio positivo tuvo siempre un sentido y una funcionalidad diferentes. El art. 95 LPA lo refirió a los supuestos de autorizaciones  y a los de aprobaciones que hubieran de acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización  y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, es decir, a casos de control, preventivo o a posteriori, de la regularidad de ciertas actuaciones de los particulares o de órganos o entidades administrativas inferiores cuya voluntad debiera ser integrada por otra Administración superior. En este marco se comprende sin dificultad que el silencio de la Administración llamada a otorgar la autorización o aprobación pudiera sustituir a éstas pura y simplemente, suavizando así el rigor propio del control policial o de tutela, instrumentado por la norma, pues conocida la actividad a controlar y transcurrido un tiempo prudencial sin que se formúlase objeción alguna por el órgano llamado a ejercerla, era lógico suponer el nihil obstat, la inexistencia del veto.”

Fernando Garrido Falla: Afirma que es base de partida del silencio postivo: “que la disponibilidad sobre la actividad de que se trata pertenece al sujeto que se dirige en petición a la Administración y que lo que a ésta compete es un poder o facultad de veto que responde a su papel de vigilante del interés público; que dispone de un determinado lapso de tiempo para ejercerlo y que, si no lo ejerce, la actuación del peticionario surte plena eficacia jurídica.

(…) Las entidades u organismos sometidos a cierto tipo de tutela o fiscalización superior,(.) actuaban en el ejercicio de su competencia, por lo que el principio era el de la validez y eficacia de sus actos ( aunque sometidos a la condición suspensiva y resolutoria de que no fuesen desautorizados por la autoridad superior). Obviamente, si la desautorización no se producía, surtían plenamente sus efectos. En eso consistía la técnica del silencio positivo.

Y es éste, cabalmente, el régimen del silencio positivo en la ley 30/1992. ¿ Que significa, si no, hablar de derechos preexistentes? Pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la Administración lo conceda, está claro que lo que a ésta puede conceder la ley – en el mejor de los casos – es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso – al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional – determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario Pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la Administración lo conceda, está claro que lo que a ésta puede conceder la ley – en el mejor de los casos – es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso – al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional – determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario” ( en realidad peticionario de que?).

Al explicar la evolución del silencio administrativo señaló respecto de su primera concepción: “Extrapolando doctrinas privatistas: en las relaciones entre particulares, ¿surge la relación jurídica cuando la voluntad recepticia no se manifiesta expresamente? Aquí el principio  qui tacet voluit puede estar justificado, pero ¿es aplicable a las relaciones particulares con la administración? Como la doctrina española de mediados de siglo apuntaba, esto significaría tanto como poner a la Administración (al interés público) en manos de los administrados (S. Royo – Villanova). Las peticiones más disparatadas de los administrados se convertirían en actos administrativos. 

Miguel Galindo Camacho: “Respecto al silencio administrativo Fernández de Velasco, citado por el Dr. Gabino Fraga opina: ‘En derecho administrativo el silencio significa sustitución de la expresión concreta del órgano, por la abstracta prevenida  por la ley’  

Consiste en la abstención de la autoridad administrativa para realizar un acto previsto por la ley y generalmente solicitado por un administrado, es decir, consiste en una inactividad del órgano, cuya obligación es emitir o realizar el acto y expresarlo, bien sea acordándolo favorablemente o desfavorablemente.”

Supuestos de la existencia real, no formal,  del silencio positivo contractual .

1.- Toda petición no respondida configura silencio positivo? De conformidad con lo establecido en el C.C.A. (art. 41) el silencio administrativo positivo se conforma “solamente” en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales. En el Estatuto contractual se indica que “se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo”, en las solicitudes que se presenten en el curso de ejecución del contrato, si la Entidad Estatal no se pronuncia dentro del término legal (tres meses; num. 16 art. 25 ley 80 de 1993).

Esas pretensiones, deben contener implícitamente, el derecho constitutivo del contratista; este derecho es anterior a la petición y requiere solamente la formalidad o declaración del contratante público. El silencio positivo no se puede construir sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes; no se puede edificar sobre la nada. Esas situaciones o relaciones jurídicas del contratista, requieren de declaraciones del Contratante que lo autoricen o le habiliten a proseguir con la ejecución del contrato; le formalizan el derecho a hacerlo.

La norma del silencio administrativo contractual, hace parte del título II «DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL», en el de economía. Ese principio busca que en el procedimiento contractual como en el de su operación, la Administración cumplirá y establecerá los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva; no someterá a los particulares a trámites distintos o adicionales a los expresamente previstos; no podrá valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias; deberá  tener en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; deberán adelantarse los  trámites rápidamente, y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato; se adoptarán procedimientos que garanticen entre otros la pronta solución de las diferencias y controversias que con la ejecución del contrato se presenten etc.

En el principio contractual “de la economía” se regula el referido silencio. En los antecedentes del Estatuto Contractual se justificó el silencio positivo como uno de los puntos destacados del principio mencionado. Para que se deduzca realmente que la omisión de respuesta del contratante, en el término legal de tres meses seguidos a la petición del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su petición. Es decir, que tenga una situación o una relación jurídica anterior, que luego, con la respuesta se formaliza o se declara la aprobación o autorización para hacer algo.

Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la Administración, en responder después de los tres meses siguientes a la petición del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del contratista – no del contratante –, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo.

Lo anterior implica, que las peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente.

Considerar lo contrario significaría:

  • que las  situaciones conferidas, presuntamente, sin título justo, operarían contra derecho  
  • que la irregularidad del funcionario moroso en responder concedería, en algunos eventos, titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico. El contratista se colocaría contra el interés público;  primaría una situación subjetiva irregular sobre aquel.
  • que el convenio se lesionaría porque la petición del contratista, no respondida a tiempo, podría, en algunos eventos, conducir a la variación de las reglas negociales: por ejemplo cuando pidió el aumento del plazo, la variación económica en su favor,  la reducción o extensión del objeto, la interpretación del contrato etc. ¿la no respuesta del contratante significa que éste decidió favorablemente?. La Sala considera que la respuesta es negativa. El contratista si bien tiene derecho a pedir – ejercicio del derecho de petición – no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse el contrato podría novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público, etc.

Todo lo anterior tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fácticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del “deber de resolver las peticiones” a cargo de la Administración.

En efecto, no es fuente de obligaciones la omisión al deber de resolver las peticiones. Pero si son fuentes de éstas los actos jurídicos y los hechos, entre otros la Constitución, la ley, los actos administrativos, los negocios (actos jurídicos); el delito, la culpa, el enriquecimiento sin justa causa (hechos jurídicos) etc.

Las obligaciones en materia contractual sólo tienen su causa, de una parte en actos jurídicos como la ley, el contrato mismo, los convenios sobrevinientes a éste y dentro de su ejecución, como además, en los  actos administrativos de la Administración  contratante o en “hechos del príncipe”, estos que son también actos jurídicos. De otra parte en el incumplimiento contractual y en hechos exógenos al contrato pero que lo afectan de reflejo – imprevisibles y de variación de las circunstancias de ejecución – (hechos jurídicos).

  1. Supuestos de hecho del silencio positivo contractual.

 A términos de la ley 80 de 1993, numeral 16 del artículo 25, son necesarios los siguientes elementos; que:

  • El contratista presente una solicitud ajustada a derecho.  
  • Se presente en el curso de la ejecución del contrato y, que 
  • La entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de 3 meses, contados a partir de la fecha de presentación.

Sobre lo anterior esta Corporación se ha pronunciado, en diversas oportunidades; así:

  • “la Sala advierte que para que se configure el silencio administrativo mencionado no solo es indispensable que transcurra el término señalado en la ley sin que la administración se pronuncie sobre una solicitud presentada a ella en el curso de la ejecución del contrato, sino que además es menester que el demandante aporte las pruebas que permitan deducir la obligación que se está reclamando. En otras palabras, el administrado tiene que demostrar dentro del proceso, que la solicitud elevada a la administración contratante se apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio.” (Destacado con negrilla, por fuera del texto original).
  • “el silencio contemplado en la ley 80 (num. 16 del art. 25 ) habrá que interpretarse siempre con efectos restrictivosy no para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual, como sería la de liquidación del contrato; etapa en la cual las partes podrán acordar los ajustes de precios, revisión y reconocimientos a que haya lugar. En tal sentido, el inciso siguiente precisa que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.)(Destacado con negrilla, por fuera del texto original).

Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la Administración Contratante respecto de las peticiones del contratistas por fuera del término de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga dentro “en el curso de la ejecución del contrato”. 

En este caso el ejecutante afirma la existencia del silencio positivo respecto de peticiones no respondidas, después del término de ejecución del contrato. 

De otra parte cuando la petición, como en este caso, refiriera o versara sobre el restablecimiento financiero del contrato o para el pago de una suma de dinero o de otros pagos a los que él cree tener derecho etc., tampoco la omisión de respuesta constituiría silencio administrativo positivo, y mucho menos la omisión configuraría título ejecutivo.

No es título ejecutivo la omisión de responder de la Administración Contratante . Ello tiene su causa en la ley. El Código de Procedimiento Civil dispone, claramente, que sólo es título ejecutivo la obligación clara, expresa y exigible que se contiene en un documento, cuando el título es simple, o en varios documentos, cuando es complejo (art. 488). La no respuesta Administrativa no crea ni establece, una obligación clara, expresa y exigible. Y no puede hacerlo, porque como ya se precisó, porque  el silencio no es fuente de obligaciones y, además, cuando ocurre – verdaderamente – con los requisitos descritos antes, sólo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder, aunque se haya protocolizado ante notario.

La mera escritura de protocolización del alegado “silencio” – apariencia formal – no configura la real existencia de éste. Esta Corporación judicial sobre el punto ha dicho: “La Sala no comparte el criterio de las sociedades demandantes, toda vez, que en reiteradas oportunidades esta Corporación ha manifestado que el simple silencio de la administración frente a una petición elevada por el contratista en el término de ejecución del contrato, no es constitutivo de título ejecutivo que permita librar mandamiento de pago en contra de una entidad pública.”

En este caso los documentos de protocolización del aseverado silencio administrativo positivo, por el ejecutante, no integran título ejecutivo complejo: Protocolizó el ejecutante varios documentos, en una escritura pública; 1)  comunicación remitida por el contratista al ejecutado (contratante) y 2) su afirmación escrita de haber pasado más de tres meses sin que la Administración hubiera dado respuesta.  

En cuanto al documento: Esa escritura, documento público, no emana del deudor, ni tampoco es una sentencia de condena, proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, ni  es otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, ni  es providencia de la jurisdicción contencioso administrativa ni emanada de autoridad de policía, que  apruebe liquidación de costas o señale honorarios de auxiliares de la justicia, como lo exige el C.P.C. (art. 488).

En cuanto a si es una obligación expresa, clara y exigibleTampoco se advierte que en la escritura pública conste una obligación expresa; ni clara. Simplemente está una petición y una afirmación de no respuesta. Igualmente no se encuentra una obligación exigible. Es, que no se demuestra con el documento, de protocolización, una relación jurídica frente a la cual puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de plazo o condición.

Peticiones del contratista no respondidas por el contratante, de restablecimiento del equilibrio financiero, no configuran silencio administrativo positivo ni dan lugar a la acción ejecutiva,Porque las diferencias contractuales deben resolverse mediante  mecanismos de solución.

Por lo tanto cuando, como en este caso, se dé contención o controversia sobre determinado asunto contractual, las partes están obligadas a intentar solucionarla mediante la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en cuyo defecto, deben acudir al juez natural del contrato.

La Sala también se ha pronunciado en este punto: “En materia contractual, el silencio positivo quedó definido en el artículo 25 de la ley 80 de 1.993 (  ) Volviendo al caso, el silencio positivo ha surgido de una petición sin respuesta del Inpec, para que incluya en el acta de liquidación de los contratos 071/93 y 356/94 una partida por $934’882.204, según anotó el peticionario, ‘con el objeto de restablecer el equilibrio financiero del contrato’. Con todo, resulta inapropiado, como fruto del silencio, acudir al proceso ejecutivo para hacer efectivo el derecho que nace del acto presunto, pues aquél no es título de ejecución….» (C de E. Sección Tercer. 7 de octubre de 1.99. C. P. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZRad. 16165)

El silencio administrativo positivo, in genere, es regulado por el CPACA de la siguiente manera:

Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.

Artículo 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.

Declaración de desierto de un proceso de escogencia

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

El propósito de los procesos de selección consiste en hallar contratista, en encontrar a aquel con quien se celebrará el contrato. En consecuencia, el proceso que termina con la adjudicación del contrato se considera exitoso en la medida en que logró su finalidad. En caso contrario, esto es cuando al final del procedimiento no se puede adjudicar el contrato, el proceso es fallido o fracasado.

Una de las definiciones que aparece en el diccionario de la RAE para el témino «desierto» en el diccionario de la RAE es: adjetivo: Dicho de una subasta, de un concurso o de un certamen: Que no ha tenido adjudicatario o ganador.

En la legislación colombiana solo existe una causal para declarar desiertos los procesos de escogencia: La existencia de motivos o causas que impidan la escogencia objetiva.

A su vez, esos motivos o causas, son tan solo tres: i) Nadie se presentó; ii) Los que se presentaron no cumplieron con los requisitos habilitantes exigidos o, iii) la oferta no cumple con los criterios técnicos definidos en el pliego.

La norma exige señalar en forma expresa y detallada los motivos que dan lugar a la declaratoria de desierta. El primer caso, bastará con señalar que nadie presentó oferta, por lo cual resulta obvia la declaración. En el segundo y en el tercer caso, resulta necesario señalar clara y específicamente sobre los defectos, falencias y omisiones que se han detectado sobre todas y cada una de las ofertas, su gravedad y la causa normativa, contenida en el pliego o en la ley, que llevó al rechazo de estas.

En consecuencia, los procesos de selección no se pueden declarar desiertos por capricho ni por arbitrariedad ni por «conveniencia», ni porque a la administración, luego de recibidas las ofertas, se le haya ocurrido que ya no necesita lo que pretendía adquirir a través del certamen.

Sobre este tema, ver más en punto 1.4.8. de la página de procesos de selección.

Numerales que aseguran la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación.

Las dos reglas buscan reforzar el mensaje de que en los procesos que adelante del Estado, debe primar el contenido sobre el formato; la sustancia sobre la forma, de tal manera que si, por ejemplo, las informaciones que se requieren para establecer la experiencia o la capacidad residual de un oferente son las necesarias y suficientes para admitir una oferta, esta no se puede rechazar por el simple hecho de que el proponente hayan presentado formatos diferentes o modificado aquellos suministrados por la entidad.   

Estas reglas también reafirma el postulado de la buena fe, una de cuyas manifestaciones, de acuerdo al Art. 83 de la Constitución, es que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 

Se introduce en el texto el concepto de la «subsanación«, esto es que los errores pueden ser corregidos y que las omisiones pueden ser colmadas, para lo cual los funcionarios pueden actuar de oficio o por medio de requerimientos al que omitió o incurrió en yerro, dando por resultado que la administración nunca pueda manifestar legítimamente que no atendió una petición o que rechazó una oferta sin antes haber comunicado sobre las falencias encontradas y la posibilidad de subsanarlas dentro de cierto plazo, salvo en el caso excepcional de los requisitos o informaciones que dan lugar a asignar puntajes, tal como se prescribe en el Art. 5 de la Ley 1150 de 2.007.

Estas subreglas son parte de los esfuerzos de varias décadas para cambiar la mentalidad de los servidores públicos -y de la sociedad en general- con respecto a los procedimientos que se tramitan ante el Estado y que han venido siendo instrumentados a través de diversas leyes «anti-trámites» que buscan erradicar el culto a la formalidad muy acendrado en estas latitudes en gracia a nuestra nuestra herencia hispánica.

Sobre este tema, ver más en los puntos 2.2. y 2.11 de la página sobre principios.

Numerales alusivos a la competencia de los servidores públicos

Autorizaciones de corporaciones públicas

11. (…) Inciso segundo.- De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.

Esta disposición constituye un recordatorio a los lectores de la ley sobre la existencia y necesidad de contar con autorizaciones para contratar, a favor de alcaldes y gobernadores, emanadas de las corporaciones de elección popular.

En el ámbito municipal, inicialmente estas autorizaciones se otorgaban por «vía general» es decir para celebrar todos los contratos, sin importar su clase ni cuantía. Esto ocasionó toda clase de abusos por parte de los concejos municipales que presionaban o más bien extorsionaban a los jefes de la administración local, con la amenaza de no concederlas, a menos que estos estos accediesen a sus pretensiones políticas en cuanto a burocracia o contratación directa. hubo casos de administraciones que quedaron bloqueadas por imposiblidad de contratar ante la ausencia de autorizaciones o extremas maniobras dilatorias para expedirlas. El asunto llegó a tal extermo que el legislador debió intervenir por medio de Ley  1617 de 2.012, cuyo artículo 26 limitó esta atribución de los concejos, de tal forma que a partir de su promulgación, las autorizaciones deben ser expedidas tan solo para ciertos contratos:

Ley 136 de 1.994. Art. 32.- Modificado por el Art. 26 de la Ley 1617 de 2.012. Quedó así: (…) Parágrafo 4. De conformidad con el numeral 30 del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

  1. Contratación de empréstitos.
  2. Contratos que comprometan vigencias futuras.
  3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.
  4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.
  5. Concesiones.
  6. Las demás que determine la ley.

En al ámbito departamental, no existe norma similar a la que acabamos de transcribir. Por ello, se entendería que las Asambleas Departamentales sí mantienen la prerrogativa de autorizar toda clase de contratos. Sin embargo el Consejo de estado, ha orientado en el sentido de que las facultades de aquellas también están limitadas, tal como se puede observar en fallo de la sección primera de 30 de enero de 2.020 con radicación 50001-23-33-000-2017-00266-01.

En esta providencia, se adoptó la posición de la Sala de Consulta expresada por medio de concepto 2284 de 18 de mayo de 2.016: «… Resulta aplicable entonces lo señalado a lo largo de este concepto, en el sentido de que la Ley 80 de 1993 constituye la autorización general que los gobernadores necesitan para contratar y que, en consecuencia, la autorización a que alude el artículo 300-9 de la Constitución solamente puede tener carácter excepcional y para los casos en que la ley lo exija expresamente (…) Por tanto reitera nuevamente la Sala lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1995 cuando dijo que “la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley”, sin perjuicio, como se ha dicho, de que el legislador exija que ese requisito se cumpla en casos especiales. En consecuencia, tampoco en el nivel departamental es constitucionalmente admisible una interpretación de la atribución de las asambleas de “autorizar al gobernador del Departamento paracelebrar contratos” que supedite totalmente la actividad contractual del Departamento a nuevas autorizaciones generales o particulares de la asamblea departamental o que anule o de sin efecto las competencias que en esa materia se le confieren a los gobernadores…»

Lo que ahora aparece tan claro, no lo fue durante varios años en los que tanto la Corte Consitucional como el Consejo de Estado anduvieron muy enredados y con posiciones bastante ambigüas sobre la materia y que dieron lugar a los abusos a los que ya me refería. La teoría era esta: «… De este modo, la competencia de los concejos municipales quedó circunscrita a dos aspectos en particular: en primer lugar, señalar los casos en que el alcalde requiere autorización previa para contratar y, en segunda instancia, reglamentar internamente el trámite de dicha autorización para cuando ella sea necesaria. Así se señaló en la Sentencia C-738 de 2001, en la cual se estudió la constitucionalidad del citado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994: “Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso…»

Lo cierto es que en la actualidad y de acuerdo con la sentencia de 2.020: «… no es procedente que las asambleas les exijan a los gobernadores contar con una autorización previa para celebrar todos y cada uno de los contratos que suscriba la administración departamental, sino que dicha atribución debe estar claramente restringida para casos concretos, los cuales se entienden fuera de la competencia general atribuida directamente a dichos mandatarios por la Ley 80 de 1993 (…) la atribución constitucional relacionada con autorización de contratación que tienen los concejos municipales frente a los alcaldes, –que es la idéntica a la que tienen las asambleas frente a los gobernadores-, no abarca todos los contratos que deba suscribir el ente territorial, sino aquellos que la corporación considere pertinente, bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así las cosas, es claro que los gobernadores no requieren una autorización general para contratar por parte de las asambleas, teniendo en cuenta que la misma fue otorgada directamente por la Ley 80 de 1993, por lo tanto la atribución a la que se refiere el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política, únicamente se restringe a ciertos casos de contratos que tengan norma especial que exige una autorización previa de la asamblea para efectos de la celebración de contratos.

Cabe resaltar que en los casos en que exista norma especial que obligue al Gobernador a solicitar una autorización específica para poder celebrar cierto tipo de contrato, la reglamentación que sobre el particular expidan las asambleas debe respetar a cabalidad los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues el mandatario departamental es el que ejerce la función de director de la actividad contractual del ente territorial, en consecuencia, so pretexto de reglamentar el trámite de las autorizaciones excepcionales, las corporaciones de elección popular departamentales no pueden interferir en los procesos de contratación o coartar las competencias constitucionales y legales que tienen los gobernadores en esa materia…»

No hay revisiones posteriores a la adjudicación

8o. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

La competencia para adjudicar y para contratar radica exclusivamente en el jefe de la entidad o en su delegado, por ello sus actos no pueden ser sometidos a la revisión ni aprobación de las corporaciones públicas, ni de juntas directivas, ni de asambleas generales.

Los que actúan en nombre de la entidad contratante

9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

Delegación

10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.

Sobre delegación, ver en la página

Prohibición para intervenir en el proceso de contratación

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

Garantías contractuales

Por regla general, todos los contratos estatales deben estar amparados por garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista y que corresponden a:  i) el cumplimiento contractual en sí mismo considerado; ii) a la calidad de los bienes y servicios; iii) a la estabilidad de la obra y, iv) al pago de las obligaciones de orden laboral que pueden surjan entre el contratista y sus dependientes.

Existe otra garantía referida, no al cumplimiento, sino a los daños que se puedan causar a terceros con motivo de la ejecución del contrato, conocida como garantía de responsabilidad civil extracontractual.

También existe la garantía de seriedad. Sin embargo esta no se refiere al cumplimiento del contrato, sino a la observancia de los compromisos que los oferentes asumen por el hecho de haber presentado propuesta dentro de un proceso de selección.

Nos dice el inciso final del Art. 7 de la Ley 1150 de 2.007, que: Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

De conformidad con lo establecido por el Decreto 1082 de 2.05, tampoco son obligatorias en los siguientes casos: i) Órdenes de compra derivadas de los acuerdos marco de precios, a menos de que estos dispongan lo contrario. ii) La adquisición en grandes superficies, y iii) La contratación directa, señalando que la justificación para su exigibilidad debe estar contenida en los estudios y documentos previos.

El funcionamiento de la garantía

Las garantías amparan a la entidad estatal frente a los eventos negativos que puedan acaecer con motivo de la celebración del contrato. Estos eventos se denominan riesgos. El riesgo puede acaecer o no. Si acaece, se dice que se presentó un siniestro.

Los riesgos que prevé la ley son de diversa naturaleza y para cada uno de ellos existe una clase de amparo:

Riesgo

Garantía

El oferente que resulta adjudicatario no firma el contrato o no cumple los requisitos de ejecución.

Seriedad

El contratista no cumple las obligaciones específicas pactadas en contrato.                       

Cumplimiento

Luego de recibidos los bienes o servicios, se evidencia su deficiente calidad.

Calidad y correcto funcionamiento

Luego de recibidas las obras, estas presentan fallas o se deterioran prematuramente.

Estabilidad

El contratista no cumple debidamente sus obligaciones laborales.

Salarios y prestaciones

En la ejecución del contrato se presenta un hecho que causa daño a un tercero.

Responsabilidad Civil Extracontractual

Los contratos de garantía:

La garantía conlleva la existencia de dos contratos i) El contrato cuyo cumplimiento se garantiza, celebrado entre el Estado y el contratista y, ii) el contrato que se celebra entre el contratista y una entidad debidamente autorizada por la superintendencia financiera, que a cambio de un pago denominado prima o comisión, extiende u otorga la garantía, sea esta un seguro, una garantía bancaria o un patrimonio autónomo.

«… Los contratos de garantía pertenecen a la especie de los contratos que se suscriben con la finalidad de asegurar el cumplimiento de otro contrato principal. Su objeto es una prestación accesoria que sólo deviene exigible en caso de que no se cumpla la prestación del contrato principal. Ello requiere que la prestación principal sea posible, lícita y determinada o determinable. Si no es así, el contrato de garantía será nulo y, por tanto, inexigible. Los contratos de garantía son, pues, accesorios y subsidiarios. Lo primero porque sólo son exigibles en caso de que no se cumpla la prestación del contrato principal y no pueden concebirse sin la existencia del contrato principal. Lo segundo, esto es, la subsidiariedad, significa que el obligado en el contrato de garantía sólo lo hace en caso de que el deudor del contrato principal no cumpla su obligación….» (guiasjuridicas.wolterskluwer.es)

Existen tres partes en los contratos de garantía:

El beneficiario, que en nuestro caso es la entidad estatal.

El garante o avalista, quien se compromete a pagar hasta cierto límite de dinero en caso de que se presente el siniestro

El afianzado o avalado, que es el contratista.

La garantía  debe ser presentada por el contratista ante la entidad estatal, que debe revisarla y luego de ello proceder a su aprobación o desaprobación, y si se trata de esta última, debe indicar las causas por las cuales la desaprueba y dar lugar a que se hagan las correcciones que resulten pertinentes.

No se debe perder de vista que de conformidad con el Art. 41 de la Ley 80 de 1.993, la aprobación de las garantías, es requisito de ejecución del contrato.

Constituida y aprobada la garantía, se inicia la producción de sus efectos, lo que implica que en caso de que ocurra el siniestro, se desata para el garante la obligación de pagar al beneficiario una suma de dinero, previo el trámite de un debido proceso.

Configurado el siniestro, surge para la entidad la necesidad de elaborar y comunicar un acto administrativo en que declare su existencia y estime su valor monetario, lo que se tramita por medio de cauces institucionales que observen el debido proceso. Como ya se verá, el procedimiento para declarar el siniestro no es el mismo para toda clase de amparos. 

Sobre la garantía de cumplimiento, señala en Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera con ponencia del consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (18 de febrero de 2022, Exp. 250002326000201000660 01 (53.318):

«… 22. La obligatoriedad de la garantía de cumplimiento se estableció en favor de la protección y satisfacción del interés general, en tanto procura asegurar la ejecución debida, total y oportuna del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los daños que pudieran derivarse a raíz del incumplimiento, cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones del contratista, de manera que los seguros de cumplimiento que expiden las compañías aseguradoras en garantía de contratos estatales participan de tales fines y propósitos, en tanto están concebidos para amparar a las entidades públicas de los perjuicios patrimoniales derivados de los incumplimientos de sus contratistas, de ahí que este tipo de seguros participen de la naturaleza de los de daños y, por tanto, que sean de carácter estrictamente indemnizatorio…

23. Así, entonces, como en los seguros de daños de lo que se ampara al sujeto asegurado es de la pérdida o perjuicio patrimonial que pueda sufrir en razón de la ocurrencia del riesgo asegurado, debe concluirse que, en el caso del seguro de cumplimiento, sea o no constituido a favor de una entidad pública, el mero incumplimiento no configura el siniestro, sino que ese hecho debe estar acompañado de la causación de un daño o perjuicio patrimonial para el asegurado, pues, si así no fuere, el seguro se constituiría en fuente de enriquecimiento, en contra de lo que manda el ya citado artículo 1088 que establece el principio indemnizatorio. En este sentido, en sentencia del 12 de diciembre de 2006 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó11: “Reitera la Corte que los seguros como el de cumplimiento –que por naturaleza corresponden a los seguros de daños- implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños.”

24. En ese mismo sentido, en sentencia de 24 de julio de 200612, refiriéndose al contrato de seguro de cumplimiento, esa misma Corporación señaló: “Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido éste, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada”.

25. Ahora, a través de los seguros de cumplimiento se puede amparar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en la ley o en un contrato. En el caso de los contratos estatales normativamente se ha dispuesto que el contratista garantice, no sólo el cumplimiento de sus obligaciones específicas o principales, esto es, las pactadas para la consecución del objeto contractual, sino también las llamadas obligaciones accesorias de garantía y obligaciones de seguridad que surgen luego de cumplidas las anteriores…»

Efectividad de las garantías

Versa este tema sobre las gestiones que deben llevarse a cabo para que el garante desembolse a favor de la entidad estatal la suma de dinero que se comprometió a pagar en caso de la ocurrencia del riesgo amparado.

Para que se pueda hacer efectiva una garantía, lo obvio es que exista el siniestro, que en palabras del Art. 1072 del Código de Comercio, es «la realización del riesgo asegurado

Sin embargo en tratándose de garantías sobre contratos estatales, no basta la realización del riesgo, pues, presentado este, la entidad debe proseguir con la elaboración y notificación de un acto administrativo a través del cual declara la existencia del siniestro y estima el daño en términos dinerarios.

El acto administrativo por medio del cual se declara el siniestro está sujeto a las reglas del debido proceso. Sin embargo no existe el mismo debido proceso para hacer efectivas todas las garantías o, en otras palabras, las formas del debido proceso son diferentes según la clase de garantía.

Debido proceso para hacer efectivas las garantías

Volvemos a la lectura de la ya mencionada sentencia C. de E. 53.318: «… Presupuestos que debe contener el acto administrativo a través del cual se pretende hacer efectiva una garantía contenida en una póliza de seguro (…) 64. Para abordar el estudio enunciado, se empieza por señalar que la base para iniciar una actuación administrativa y, en virtud de ella, para proferir un acto administrativo que la finalice, radica en la existencia de unos presupuestos fácticos —motivos— que le sirvan de soporte, tales hechos, debidamente acreditados, a su vez, deben relacionarse con el ordenamiento jurídico pertinente, de modo que las valoraciones que se hagan sobre ellos y las consecuencias que se deriven se ajusten válidamente a él. Así, tales supuestos fácticos, mirados a la luz del ordenamiento jurídico pertinente, deben dar lugar a que se produzcan los efectos jurídicos determinados normativamente, los cuales, si es el caso, serán los reflejados en las decisiones que finalmente se adopten en el respectivo acto administrativo.

65. Pues bien, tratándose de actos administrativos a través de los cuales se pretende hacer efectiva una garantía contenida en una póliza de seguro, la entidad pública contratante, como ya se dijo, debe adelantar un procedimiento que garantice la participación de los interesados en la etapa previa de formación de la voluntad de la administración. El objeto del procedimiento, en estos casos, debe estar dirigido a establecer las condiciones que, según la ley comercial y el contrato de seguro, dan lugar a que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pagar el monto de la indemnización por la que se hubiere obligado a responder en caso de configuración del siniestro —lo que, como ya se dijo, entraña el análisis propio de la responsabilidad del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones—. En otras palabras, lo que se debe determinar en el curso de tal procedimiento y, por tanto, respecto de lo que deben tener oportunidad de discutir los interesados, es sobre si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, dan lugar a que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pago de la respectiva indemnización, esto es, a voces del artículo 1077 del Código de Comercio, la ocurrencia del siniestro, acompañada de la determinación demostrada de la cuantía de la pérdida (…)

(…) 68. (…) el asegurador es la persona jurídica que asume los riesgos, que, según el numeral 2º ibídem, le son trasladados, por cuenta propia o ajena por el tomador, para que, en caso de que se realice el hecho material amparado sea aquélla la que asuma la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que se causen de tal circunstancia, hasta el monto que hubiere amparado, entonces, es claro que para que surja tal obligación es necesario que se cumpla la condición de la ocurrencia del siniestro.

69. No obstante, para que tal obligación se origine, no basta con la mera realización del riesgo —ocurrencia del siniestro—, sino que, por expresa disposición legal (artículo 1077 del Código de Comercio), hace falta que el asegurado demuestre ese hecho y también la cuantía de la pérdida originada en aquel. Como se observa, la carga que se ubica en cabeza del asegurado no se limita a que afirme que el riesgo ha ocurrido y a que señale una determinada cifra a título de perjuicio o a que realice una mera liquidación. No, la carga consiste en demostrar efectivamente ambas cosas.

70. Así, entonces, si a la exigibilidad de la garantía pretende llegarse a través de la expedición de un acto administrativo, ello supone que en tal acto la entidad pública contratante deba cumplir con la acreditación de ambos supuestos, pues, aun cuando se admita que tiene competencia para proferirlo, ello no la releva de la carga de demostrar lo que le exige la ley comercial de cara al surgimiento de la obligación de pago de la indemnización en cabeza de la aseguradora. Otra cosa es que, al quedar contenida tal decisión en un acto de esa naturaleza, quede cobijada por la presunción de legalidad, lo que impone suponer que la decisión está basada en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para ello; sin perjuicio, claro está, de que, por tratarse de una presunción iuris tantum, pueda ser desvirtuada por vía judicial.

71. En ese mismo orden de ideas, si lo anterior es analizado con el reflectivo del debido proceso, que, se reitera, se predica respecto de todas las actuaciones administrativas, sean o no sancionatorias, entonces tendrá que concluirse que en el caso de los actos a través de los cuales se pretenda hacer efectiva la garantía de cumplimiento a favor de entidades estatales, la formación de la voluntad de la administración no se limita a la determinación de la ocurrencia del siniestro, sino que se extiende también al aspecto de la determinación y acreditación del monto del perjuicio. Esto es así, porque, como acaba de verse, según la ley, uno y otro son presupuestos indispensables para que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pago de la indemnización, de manera que a falta de cualquiera de ellos, la voluntad de la entidad pública contratante tendiente a hacer exigible la garantía no podría surtir efectos; por tanto, es claro que el análisis de tales presupuestos no puede escindirse para concluir, por ejemplo, que el objeto del procedimiento administrativo previo a la expedición del acto se limita a la discusión de la ocurrencia del siniestro.

72. En adición a lo anterior, se pone de presente que la carga que debe cumplir el asegurado para obtener el pago de la indemnización por la ocurrencia del siniestro que fue amparado no se limita a un mero acto de liquidación, sino que se concreta, como ya se dijo, en el deber de acreditar el monto por el cual se pretende hacer efectiva la garantía; de manera que, al no tratarse de una mera operación matemática, no es admisible entender que este aspecto quede relegado a ser definido en el acto en el que se declara la ocurrencia del siniestro y se hace efectivo el amparo, excluyéndolo del debate previo que debe darse con participación de los interesados de cara a la formación de la voluntad de la administración y limitándolo al de la mera revisión de lo decidido a través de los recursos de la vía administrativa. Recuérdese que la participación del afectado en la etapa previa a la expedición del acto se asocia a la protección efectiva del derecho al debido proceso, a la vez que legitima la presunción de legalidad del acto. 

(…) 76. En ese orden de ideas, es claro que tanto el contratista como la aseguradora están legitimados para debatir acerca de la ocurrencia o no del riesgo asegurado — el incumplimiento de las obligaciones del contratista—, así como también respecto de la determinación del monto por el que se pretende hacer efectiva la garantía. A la aseguradora le asiste un interés directo en cuanto a la determinación de los presupuestos que en los términos del contrato de seguro dan lugar al surgimiento de una obligación a su cargo, al contratista le asiste también un interés para debatir acerca de tales aspectos, de una parte, porque atañe directamente a su responsabilidad y, de otra, porque, como ya se mencionó, en caso de que la aseguradora pague la indemnización, ésta se subrogará en los derechos de la entidad pública contratante en contra de quien dio lugar a la causación del riesgo amparado.

77. Finalmente, la Sala precisa que el artículo 1077 del Código de Comercio establece que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. Estima la Sala que, por regla general, cuando el que se entiende configurado es el amparo de cumplimiento propiamente dicho y lo que se pretende hacer efectivo es el pago de la cláusula penal o las multas, no será necesario que en el trámite administrativo se discuta acerca de la determinación del monto de la pérdida —o en el caso de la multa de la sanción—, en la medida que el monto de la multa y de la estimación anticipada del perjuicio son aspectos que están definidos de antemano en dichas cláusulas desde la celebración misma del contrato amparado…»(Nota: en este punto se debe aclarar que la cláusula penal está sometida a proporcionalidad)

Conviene también traer a colación apartados de la sentencia de 13 de agosto de 2.020 con ponencia de MARTHA NUBIA VELAZQUEZ RICO -Rad. 52001233100020120018201 (60348)- en la que se abordan dos temas, el primero relacionado con la aplicación parcial de la normativa del Código de Comercio cuando de afianzamiento de contratos estatales se trata  y el segundo referente a la culpa del afianzado:

«… Por regla general las garantías se hacen efectivas a través de actos administrativos a través de los cuales se declara la ocurrencia del siniestro contractual o se hacen efectivos los amparos otorgados a través de la garantía única de cumplimiento de los contratos estatales, asunto sobre el cual la jurisprudencia de la Sala ha advertido que las disposiciones del Código de Comercio no aplican en su integridad y que las normas contenidas en el estatuto contractual, así como las previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo tienen aplicación prevalente. Sobre el tema expresó:

Entre las disposiciones del derecho administrativo y de la contratación estatal que dan lugar a un tratamiento legal diferente al establecido en el Código de Comercio, para los contratos de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, se pueden citar las siguientes: i) la prohibición de establecer la terminación del contrato por pago de la prima o por revocatoria unilateral, (…); ii) la presunción de legalidad y la fuerza ejecutoria de los actos administrativos a través de los cuales se declara el siniestro o se hace efectiva una garantía, (…); iii) en el caso del acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad del contrato estatal, de acuerdo con el inciso final del artículo 18 de la Ley 80 de 199366, la ley dispone que el mismo será constitutivo del siniestro, (…) ; iv) la facultad especial de decretar unilateralmente la liquidación del contrato estatal prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, dentro de los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo67, (…); iv) La aplicación del procedimiento para la actuación administrativa, que debe observarse para la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se dispone la declaratoria del siniestro o la efectividad de las garantías contractuales, por lo cual se concluye igualmente que en este procedimiento no tiene lugar la aplicación del artículo 1053 del Código de Comercio en cuanto a los trámites de reclamación y de objeciones en relación con las pólizas de seguro de cumplimiento contractual a favor de entidades estatales, sin perjuicio de advertir que para la expedición de los respectivos actos administrativos se debe respetar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y las normas que rigen la actuación administrativa; iv) la jurisdicción competente y los presupuestos procesales para el ejercicio de las acciones o medios de control correspondientes a las controversias y cobranzas relacionadas con el seguro de cumplimiento del contrato estatal, cual es la de lo Contencioso Administrativo, en los términos del artículo 75 de la ley 80’.

Finalmente, en el aspecto de la especialidad del seguro de cumplimiento en la contratación estatal, conviene reiterar la jurisprudencia que ha resaltado la excepción a la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio, dado que, para constituir el siniestro de la garantía única de cumplimiento no es necesario probar la culpa del contratista, conclusión que ha sostenido esta Subsección, con fundamento en el siguiente razonamiento: 

“No se quiere desconocer que el daño proveniente del incumplimiento ocurrido por la conducta culposa o incluso dolosa de la contratista se encuentra afianzado en la garantía exigida por ley a favor del Estado contratante, constituyéndose ello una excepción al artículo 1055 del Código de Comercio referido a la estructura general del contrato de seguro.

 “Lo que se debe advertir es que en materia de la garantía única de cumplimiento del contrato estatal se otorga cobertura al riesgo de incumplimiento, no solamente al evento originado en la conducta culposa del tomador. En ese sentido es improcedente la invocación por parte de la compañía aseguradora en torno a la ausencia de culpa de la contratista para conseguir anular el acto de declaratoria de caducidad…”

Debido proceso por medio de audiencia 

Se declaran en medio de audiencia pública, de conformidad con el debido proceso que determina el artículo 86 de la Ley 1474 de 2.011, aquellos siniestros propios de la etapa de ejecución del contrato y que además corresponden a la aplicación de sanciones. 

Por lo tanto, por esta vía corresponde hacer efectivas las pólizas en cuanto a incumplimiento de obligaciones contractuales, multas y cláusula penal. 

En cuanto a anticipo y pago anticipado, no se debe perder de vista que la garantía cobija su buen manejo y correcta inversión, por lo cual los siniestros asociados a esta, normalmente derivarán de incumplimiento contractual, por lo que, aunque el reglamento no lo dice, tal garantía deberá hacerse efectiva a través del debido proceso del Art. 86 ya mencionado. Sin embargo, como lo dice un pronunciamiento jurisprudencial que se transcribe más adelante podrán haber ocasiones en que el mal manejo se evidencie al liquidar el contrato, por lo cual en estos casos ya no procede la audiencia sino el simple acto administrativo al que se alude en el siguiente numeral.

Sobre el debido proceso que regula el Art. 86 de la Ley 1474 y sus efectos sobre las garantías, se profundizará en la página

Debido proceso por  medio de confección de acto administrativo

El debido proceso mediante simple acto administrativo -emitido fuera del escenario de audiencia pública- notificado y su correspondiente recurso, aplica para la garantía de seriedad de la oferta, para la garantías de calidad de bienes o de servicios, para la garantía de estabilidad de obra y en ciertos casos para la de anticipo, como ya se dijo.

En estos casos, el debido proceso consiste en elaborar el acto administrativo escrito, notificarlo y dar lugar a recursos en vía gubernativa, lo que significa que el derecho a la contradicción se ejerce por parte del contratista y del garante a través de los recursos que procedan contra el acto de declaratoria de siniestro, advirtiendo que las pruebas y fundamentos fácticos deben estar completos desde el acto administrativo primigenio, sin que la administración pueda sorprender a aquellos con nuevos hechos o nuevas pruebas a la hora de resolver el recurso en vía administrativa.

Así se dice, por ejemplo, en la sentencia del C. de E. de 26 de agosto de 2.019 con ponencia de MONTAÑA PLATA. Rad.15001-33-31-005-2007-00580-01 (44.170):

«… 51. De acuerdo con el consorcio demandante, el hecho de haberse practicado pruebas sin la comparecencia del contratista y la aseguradora convirtió esas pruebas en nulas y, por lo tanto, en inoponibles.

52. Debe recordarse que, tal y como lo ha sostenido esta Sección, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra no tiene carácter sancionatorio, por lo que no requiere del agotamiento de un procedimiento administrativo previo. En ese sentido, si una entidad pretende declarar la ocurrencia de este siniestro, no tiene por qué citar al contratista y su garante antes de adoptar la decisión y, por consiguiente, no se requiere la presencia de estos en la consecución de los medios de convicción que le permitirán a la entidad determinar si declara o no la ocurrencia del siniestro. En este contexto, el derecho al debido proceso se garantiza al permitir al contratista y la compañía de seguros impugnar el acto a través del recurso de reposición, con el fin de que, mediante el mismo, puedan controvertir las razones y pruebas tenidas en cuenta por la entidad para declarar el siniestro. En ese orden de ideas, el primer argumento de la apelación relativo a la violación del derecho al debido proceso no está llamado a prosperar.

53. En el caso bajo estudio, es absolutamente claro que el Departamento de Boyacá garantizó el derecho al debido proceso tanto del Consorcio ICM Ingenieros Ltda. – Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas como de la compañía Seguros del Estado S.A. En efecto, al momento de notificarles el contenido de la Resolución No. 185 de 2004, les permitió interponer recurso de reposición con el fin de debatir los motivos de la decisión adoptada y de controvertir las pruebas tenidas en cuenta. De igual manera, el Departamento de Boyacá decretó y practicó las pruebas solicitadas por el contratista y la interventoría, como puede apreciarse en los párrafos 33 y siguientes de esta providencia. Así las cosas, los argumentos según los cuales no se corrió traslado de las pruebas tenidas en cuenta para declarar la ocurrencia del siniestro y no se practicaron las pruebas solicitadas en los recursos de reposición, tampoco tienen vocación de prosperidad…»

Sin embargo, en la ya citada sentencia 53.318 de febrero de 2.022, la posición del Consejo de Estado es más garantista frente a los derechos del contratista y del garante, toda vez que exige que para establecer el monto del perjuicio, la entidad estatal debe, antes de proferir el primer acto administrativo, convocar a aquellos para que puedan ejercer sus derechos: 

Inicio transcribiendo nota al margen #38 de la sentencia: «… encuentra la Sala que las razones expuestas por la parte demandada para solicitar que se revoque la decisión de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, como viene de verse, con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al afectado la oportunidad para que haga efectivas todas las garantías que le asisten en virtud del derecho al debido proceso, razón por la cual no es suficiente para su ejercicio efectivo que, como erradamente lo consideró la parte demandada, la decisión se encuentre debidamente motivada y sea notificada, por cuanto existe un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar la realización efectiva del mencionado derecho» (Consejo de Estado, 27 de junio de 2.013. C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 24.559.)

 «… 54. En ese sentido, se señala que el respeto por el debido proceso se entiende garantizado cuando se adelanta un procedimiento que, como mínimo, agote un requerimiento previo para que el contratista y los demás interesados —incluyendo a la aseguradora— conozcan los fundamentos que darán lugar a la determinación administrativa que se pretenda adoptar y, de cara a ello, puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual deben tener la posibilidad de pedir pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra (…)

58. Corolario de lo anterior es que, incluso, cuando la actuación administrativa no es sancionatoria, sino que está encaminada, exclusivamente, a declarar la ocurrencia del siniestro y, con fundamento en ello y en la cuantificación del perjuicio, a hacer efectiva la póliza, se deben respetar las garantías del debido proceso tanto de la aseguradora que sería la llamada a responder en caso de encontrarse cumplida la condición suspensiva de la que pende su obligación de pagar la indemnización —la ocurrencia del siniestro o, lo que es lo mismo, la realización del riesgo amparado—, como respecto del contratista, en la medida que, de una parte, la determinación de la configuración del riesgo amparado se contrae, justamente, a la discusión del cumplimiento de sus obligaciones y, de otra, porque, por imperativo de la ley42, una vez pagada la indemnización, la aseguradora puede subrogarse en los derechos de la entidad pública asegurada contra el causante del siniestro…»

(…) 97. Igualmente, es también pertinente reiterar que, por tratarse del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, esto es, de un seguro de daños, el siniestro no se entiende configurado solamente en razón del incumplimiento, sino que se materializa en el daño causado por el acaecimiento de ese hecho. Ahora, aunque íntimamente ligados por ser uno la fuente del otro, debe precisarse que una cosa es el daño mismo que en este caso se concretó en la imposibilidad de la entidad pública de satisfacer las necesidades que pretendía cubrir con la adquisición del Sistema de Enlace Web de Inteligencia Militar en razón de los defectos técnicos que afectaron su funcionamiento y otra es el monto patrimonial de esa pérdida, el cual debe ser acreditado ante la aseguradora, junto con el siniestro, para que proceda al pago. En relación con este último aspecto el de la cuantía del siniestro y más específicamente sobre la oportunidad que debió tener el contratista para debatir acerca de los elementos que tuvo en cuenta la entidad pública para demostrarlo, es que versará el siguiente acápite de la providencia.

(…) 107. Muy a pesar de todo lo anterior, lo que no se observa es que la contratista hubiera tenido oportunidad de discutir acerca de la forma en que la entidad pública pretendía acreditar el monto de la pérdida y menos aún que le hubiere permitido a la Unión Temporal, interesada en debatir ese aspecto, conocer y pronunciarse en relación con las cotizaciones que utilizó como prueba de ello (…)

108. En efecto, en el texto de ese acto administrativo, la entidad pública indicó que los perjuicios económicos causados en razón de las deficiencias del sistema ascendieron a $xxx y que esa acreditación podía acreditarse sumariamente, es decir, con base en una prueba que no fue sometida a contradicción: el estudio de perjuicios económicos contenido en el oficio xxx. .- 109. En dicho documento que no fue conocido por la parte actora, como tampoco los documentos en los que se soportó se indicó que, con base en los conceptos del comité evaluador y del comité estructurador oficios xxx, para determinar el monto de los perjuicios, se requirió al comité técnico estructurador realizar solicitudes de cotización a los diferentes proveedores que existen en el
mercado, partiendo de las especificaciones técnicas que permitieran realizar un nuevo desarrollo e implementación del sistema (…)

(…) 111. Como se observa y como ya se dijo, a pesar de que la determinación del monto de la indemnización no se reduce a la mera afirmación de un valor o a una mera operación aritmética, sino que comporta, esencialmente, un proceso de verificación y acreditación de unos supuestos fácticos que, al estar debidamente demostrados, soportan la determinación final de la administración de cara al valor por el que estima se le ha causado un perjuicio y por el que, hasta el monto amparado, hará efectiva la garantía de cumplimiento —en este caso en su amparo de calidad— o, en otras palabras, a pesar de que para determinar el monto de la pérdida la entidad pública no podía basarse en sus meras apreciaciones, sino que debía emplear unos medios demostrativos que la respaldaran, no dio oportunidad para que la contratista participara en el proceso de recolección de tales pruebas, menos aún en el de la discusión de su contenido, alcance y, en general, de su mérito demostrativo, a pesar de que, como ya se estudió, le asistía un interés legítimo en ello por resultar afectada por tal determinación, no solo porque en caso de que la aseguradora pagara la indemnización podía subrogarse en los derechos de la entidad pública en contra de la contratista, sino también porque, en lo que no quedó cubierto por el valor del amparo contemplado en el contrato de seguro, se ordenó que se iniciara una acción de repetición en contra de los integrantes de la Unión Temporal, con lo cual, evidentemente, se vulneró su derecho al debido proceso.

112. En consecuencia, la Sala encuentra que, en lo que concierne a la acreditación y fijación del monto de la pérdida (artículo segundo de la Resolución No. 061 del 15 de diciembre de 2009, parcial), las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por violación del debido proceso y, por tanto, así se declarará. Este vicio acarrea también el de la nulidad de la orden de hacer efectiva la póliza (artículo tercero de la misma resolución), en tanto en cuanto, ya se dijo, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, para mantener esa declaración se requería que el acto se mantuviera incólume en cuanto a dos elementos, la declaración de la ocurrencia del siniestro —que no se altera en su validez (ver párrafos 95 a 97 de esta providencia)— y la cuantía de la pérdida, que será anulada…»

En mi opinión, considero que esta segunda posición, la de la reciente sentencia 53.318, resulta mucho más adecuada a la observancia de las reglas del debido proceso, pues no se sorprende al contratista ni al garante con decisiones intempestivas y no sujetas, por lo menos, a un dialogo previo. Por lo tanto, si la entidad estatal pretende declarar el siniestro de estabilidad de obra, debe previamente requerir al contratista para que repare lo que considera inestable, indicándole detalladamente las fallas constructivas y además de ello, haciendo una estimación sustentada de los costos de tales arreglos y, tan solo después de que el contratista haya tenido la oportunidad de atender el requerimiento dentro del término que se le haya señalado, puede proceder a declarar el siniestro. En este sentido, al acto administrativo constituye no solo la declaración de voluntad de la Entidad, sino además una respuesta a lo que hayan manifestado el contratista y su asegurador. O a su silencio.         

Garantias de calidad de bienes y servicios y estabilidad de obra

Estas garantías amparan el cumplimiento de las obligaciones que la doctrina denomina «de garantía» o «de seguridad»; en consecuencia, no ampara las obligaciones específicas del contrato, sino aquellas que puedan surgir después de su ejecución y derivadas de defectos o vicios que no se detectaron al momento de recibir la obra, bien o servicio. 

Sobre este tema, el Consejo de Estado, por medio de sentencia de 18 de noviembre de 2.021 con ponencia de BERMÚDEZ MUÑOZ, radicación 25000-23-26-000-2006-00318-01 (56085), traza las siguientes reglas:

La entidad debe obrar de manera diligente al recibir la obra: 

«… 22.- A partir de las disposiciones del Código Civil relativas a cómo debe efectuarse el pago de una obligación, de acuerdo con las cuales <la doctrina define el alcance del acta de recibo de las obras a satisfacción como un acto en el cual el contratista se entiende liberado de las obligaciones relativas a la ejecución de esta. Por ende, es un acto en el que la contratante debe obrar diligentemente en la apreciación de la obra que recibe. 

<

< si el acreedor constata que la prestación que le ha sido ofrecida por el deudor no coincide con la debida por ser parcial o defectuosa, podrá adoptar una de estas tres actitudes: (i) rehusar la prestación; (ii) aceptarla pero haciendo constar las objeciones o reservas precisas, caso en el cual se habría producido un cumplimiento parcial o defectuoso (iii) aceptarla sin protesta ni reserva alguna.  En este último caso, tanto si conocía los vicios o defectos de la prestación en el momento del cumplimiento, como si le pasaron desapercibidos por haber faltado a la diligencia que les exigidas en dicho momento por aplicación de los principios de diligencia y auto responsabilidad le queda vedado dirigir posteriormente acción alguna frente al deudor para la subsanación de los mismos>>…»

La garantía de estabilidad (también la de calidad), se refiere a vicios ocultos y no manifiestos:  

«… << Todo cuanto queda dicho hasta aquí presupone que los defectos o vicios de la prestación son aparentes es decir que el acreedor pudo conocerlos en el momento del cumplimiento de ahí que cuando el Código Civil regula esta materia en aquellos contratos que tienen por objeto la entrega de cosas materiales como son la compraventa el arrendamiento y la obra sólo se ocupa de la garantía o saneamiento por vicios ocultos y no manifiestos. El legislador concede un plazo a partir del momento del cumplimiento para que los vicios se manifiesten y por tanto puedan ser apreciados por el adquirente a fin de que éste pueda ejercitar frente al deudor las correspondientes acciones>>

22.1. En este sentido, el Código Civil en su artículo 2060 dispone: <<3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2057 inciso final.

<<4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone…»

Los hechos no deben ser conocidos al momento del recibo

«… 23.- El amparo de < de la póliza de cumplimiento tiene como propósito garantizar el cumplimiento de la obligación anterior, en el caso de que el riesgo asegurado se presente por defectos imputables al contratista. Por tal razón, en la medida en que el IDU fundamentó la declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra en hechos que ya eran conocidos al momento de su recibo, desconoció lo dispuesto en el numeral 3 artículo 2060 del Código Civil, conforme con el cual la obra se entiende recibida como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, sin que dicho recibo exima al constructor de la responsabilidad por estabilidad. La anterior regla implica que, cuando en ese momento existan daños que son conocidos por el contratante, éste debe realizar la respectiva salvedad o reclamación al constructor. Al respecto la doctrina ha señalado:

<<Esta regla surge del hecho de que quien recibe la obra no puede apreciar los vicios en los materiales o de suelo, por lo que no puede entenderse que la acepta con dichos defectos. Podría incluso sostenerse que esta regla debe operar en todos los casos pues la aceptación por parte de quien contrató solo puede referirse a lo que él puede apreciar, por lo cual debe entenderse que puede demandar en el evento en que establezca defectos que no eran detectables con la diligencia que le era exigible cuando recibió.>>

23.1.- Declarar la ocurrencia del riesgo de <> a partir de hechos ocurridos con anterioridad a la entrega, que es cuando comienza la cobertura de este amparo, viola los artículos 1054 y 1083 del Código de Comercio porque el riesgo no puede ser un hecho cumplido y conocido por el asegurado.

23.2.- En el caso concreto, el IDU conocía la existencia de los defectos en la obra, así como sus causas, por lo que debía advertir el incumplimiento de las obligaciones del Contratista al momento del recibo de la obra y en la liquidación del contrato, pues no se trata de un hecho que surja con posterioridad al recibo, sino a una situación conocida y por tanto que implicaba el reclamo de incumplimiento.

24.- Así las cosas, los actos administrativos demandados resultan contrarios a las normas en que debían fundarse, pues con los mismos la entidad convirtió lo que correspondía a una reclamación de incumplimiento contractual, en un reclamo por la obligación de garantizar la estabilidad de la obra, desconociendo que está última sólo surge cuando se presentan defectos que provengan de vicios que no podían ser conocidos por el contratante al momento del recibo de la obra…»

La sentencia que se acaba de citar, tiene algunos contrastes con la expedida por la misma corporación 5 meses atrás en la que se analizó un caso cuyo problema jurídico consistió en establecer la procedencia de la objeción realizada por la entidad estatal frente al acta que ella misma suscribió dando fe del recibo a satisfacción de las obras objeto del contrato. (Ponente ADRIANA MARÍN. Rad. 05001-23-31-000-2006-02551-01 (48794).

En esta sentencia, la Sala, a mi juicio, genera un factor de factor de inseguridad jurídica, pues muestra el acta de recibo final de la obra como un documento instrascendente, que puede ser desconocido por la entidad estatal a la cual, por lo tanto, se le autoriza para transgredir el principio de derecho asociado a la buena fe, según el cual no es legítimo ir contra los actos propios. Veamos: 

«… Sin embargo, es importante señalar que el alcance de las actas de recibo final en los contratos de obra, se encuentra precisado por el numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil en los siguientes términos: El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

De acuerdo con la norma en cita, el acta de recibo final de un contrato de obra da cuenta de la conformidad externa en relación al ajuste a lo requerido por las partes y a las reglas del arte, sin que exima por ello de responsabilidad al contratista respecto del cumplimiento del contrato por existir inestabilidad en la obra, por vicios constructivos, por vicios de ejecución del personal empleado, vicios en los materiales (cuando no fuesen suministrados por la entidad contratante), entre otros.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha señalado:

23. En relación con el acta de recibo final –sobre la cual versa el problema jurídico a resolver en el sub-lite-, la ley, como en el caso de las actas parciales, tampoco regula concretamente esta clase de elemento accidental del contrato, que se deja al libre acuerdo de voluntades de las partes contratantes. Pero la doctrina se refiere a ellas al analizar el tema de la terminación de los contratos por cumplimiento del objeto contractual, caso en el cual, las partes suscriben un acta en la que conste la recepción provisional o definitiva de los bienes, servicios o trabajos realizados, por cuanto “Tanto la recepción provisional como definitiva deben instrumentalizarse con intervención del cocontratante, expidiéndose por los funcionarios responsables de aquellas los certificados correspondientes de recepción para su pago (…)” .

24. Es decir que dicha acta de recibo final es concebida como un medio de verificación de la ejecución del objeto contractual, para determinar si el mismo se efectuó cabalmente y de acuerdo con las especificaciones pactadas en el contrato, lo que significa que dicha acta constituye un elemento anterior y útil para la liquidación de los contratos, puesto que a través de ella se constata cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento  de las prestaciones a cargo del contratista como paso previo para efectuar el respectivo corte de cuentas que implica la liquidación del contrato -aunque en algunas ocasiones, las partes de hecho liquidan el contrato en la que denominan acta de recibo final-.

(…) 31. De acuerdo con la naturaleza y finalidad tanto del acta de recibo final de los contratos como de la liquidación de los mismos, es claro que existen diferencias entre una y otra, pues al paso que la primera se refiere a la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista de cara a lo estipulado en el contrato, es decir la comprobación material de la ejecución del objeto contractual en los términos pactados, la segunda corresponde a un corte de cuentas definitivo entre las partes con la finalidad de que las mismas se declaren a paz y salvo y que extingue de manera definitiva el vínculo contractual entre ellas.

Es por lo anterior, que la Sala estima que si bien el acta de recibo final del contrato puede ser tenida como un principio de prueba respecto del cumplimiento del contrato, su tenor no es absoluto en relación con la demostración del cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes, más aún si se tiene en cuenta que tal documento no constituye el corte final de cuentas del contrato. Así lo ha sostenido, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, al señalar:

3.5.3. En el sub judice, la demandante alega que las actas de recibo de las obras del contrato (párr. 3.4.5. y 3.4.6.) contiene una conducta desplegada por la administración de la que predica protección bajo la teoría de los actos propios. Dichas actas expresan, respectivamente, la reunión previa y la diligencia en que se realizó la entrega de las obras; en esta última ocasión las partes y el interventor afirmaron en conjunto que, para el 7 de diciembre de 2011, las obras mostraban un avance del 100% y fueron acordes a lo pactado en el contrato, lo que conminaba a la administración a desembolsar el 50% restante del valor del contrato conforme fue pactado en su clausulado.

Para la Sala, si bien dichas expresiones fueron relevantes entre las partes del contrato, en tanto provocaron el pago de las sumas pendientes al momento de la entrega, no dejan de ser afirmaciones carentes de sustento fáctico, es decir, estos asertos no fueron apoyados en pruebas reales del cumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, o por un seguimiento fidedigno del avance del objeto contratado por parte del interventor, quien, además estuvo ausente durante el procedimiento administrativo instruido por el municipio.

En ese orden de ideas, ante la información sobreviniente que evidenciaba el incumplimiento, el ente territorial no podía mantenerse vinculado a su manifestación anterior so pena de desconocer los deberes jurídicos de gestión, dirección y control del contrato estatal, concretado entre otros en el de exigir del contratista y del garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual (Ley 80 de 1993 – artículo 4° núm. 1). En otras palabras, mantener la conducta anterior le significaba a la demandada obrar contra derecho. Por lo tanto, ante el escenario vislumbrado por los informes lo ordenado por la ley era que el Municipio adelantara el procedimiento del que se muestra sorprendida la actora, y que tiene sustento, precisamente, en las finalidades especiales del contrato estatal.

Por lo tanto, esas expresiones no consolidaron en modo alguno la situación jurídica del contratista, y menos aún la del garante. No comportan una conducta de la administración de la cual pueda desprenderse un grado relevante de confianza creado por el Municipio en el garante que merezca protección jurídica, porque ante las evidencias recaudadas de la entidad, mantenerla de forma irreflexiva, como lo pretendía la actora, produciría una consecuencia indeseada para el ordenamiento: el incumplimiento del contrato estatal.

Lo anterior, permite afirmar a la Sala que, pese a que dentro del plenario se acreditó la entrega y recibo de la obra, no puede tenerse por demostrado el cumplimiento del contrato, dado que el acta de recibo final si bien constituye un principio de prueba respecto del recibo a satisfacción, se requiere verificar el cumplimiento de las obligaciones que se reclaman como incumplidas con el resto del material probatorio allegado al proceso.

En consecuencia, la Sala desestimará los argumentos expuestos por la parte demandada, respecto de la acreditación del pleno cumplimiento de sus obligaciones por el solo hecho de que la obra hubiera sido recibida y, en consecuencia, procederá a examinar el resto del material probatorio allegado al proceso…»

La garantía de estabilidad conlleva obligación de resultado (no de medios)

Consejo de Estado, 28 de abril de 2.021, C.P. Pazos Guerrero. Rad. 25000232600020070014501 (53667): «… 55.8. Además, precisa señalar que en materia de garantía de estabilidad de la obra, la obligación es de resultado y, por lo tanto, la aseguradora es la que tiene que demostrar una causa extraña.

55.9. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la obligación de estabilidad de la obra es de resultado y, por consiguiente, la garantía se hace exigible independientemente de la culpa que pueda ser atribuida al constructor, siempre y cuando los daños le sean imputables. Así lo ha sostenido esta Corporación:

Se trata, por tanto, de una obligación de resultado, consistente en entregar una obra estable, capaz de brindar el servicio para el cual fue solicitada, de suerte que, evidenciada la ausencia de estabilidad, el deudor —contratista— está en el deber de subsanar las fallas que la obra presente después de su entrega y que afecten o impidan su uso, en respaldo de lo cual, debe prestar la garantía de reparación patrimonial del acreedor —contratante—. Tal obligación le resulta exigible al contratista, con prescindencia de cualquier consideración sobre su culpa o diligencia, ya que, habiéndose probado que el daño se originó por la existencia de vicios de la construcción, de los materiales o del suelo —que el contratista debió conocer—, las fallas de la obra le son imputables.

55.10. Igualmente, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que la obligación de garantizar la estabilidad de la obra implica responder por los vicios en la construcción, calidad de los materiales e instalación de los equipos. Así lo ha precisado esta Corporación: La doctrina, al referirse a las garantías de los contratos estatales, alude a la obligación que recae sobre el contratista de concurrir al saneamiento de los vicios ocultos, como sucede en el caso del contrato de obra, cuando ‘(… ) deberá responder de la estabilidad de los trabajos de construcción, mantenimiento, adecuación, etc., que se hayan realizado sobre un bien inmueble ( … ). Es lógico que el saneamiento sólo cubre los vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, y no al deterioro que se produzca naturalmente por su uso normal, o por una indebida utilización de los mismos”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el amparo de estabilidad de la obra no está destinado a cubrir cualquier clase de defecto, desperfecto o afectación que presenten las obras con posterioridad a su entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad. Para su efectividad, se requiere que los daños surgidos en la respectiva edificación o construcción sean de tal magnitud, que amenacen seriamente su correcta utilización o la impidan, y deben obedecer además, a circunstancias imputables al contratista…»

Acudimos nuevamente a la Sentencia C. de E. 53.318: «… 26. El tratadista Fernando Hinestrosa, refiriéndose a las obligaciones de garantía enseña que a través de éstas “el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado […]”. En cuanto a las obligaciones de seguridad, señala que en éstas el interés del acreedor no está representado en una utilidad determinada en función de una obligación específica de resultado, garantía del resultado, o de medio —dar, hacer o no hacer—, sino que se expresa en “la tranquilidad delante de ciertos riesgos, por el hecho de estar cubiertas en todo o parte sus consecuencias nocivas”. Como ejemplo de estas últimas propone, entre otros, la obligación que, por ley, está a cargo del vendedor en relación con el saneamiento de la cosa por evicción (artículos 1895 del Código Civil y 940 del Código de Comercio) o por vicios redhibitorios (artículos 1914 del Código Civil y 934 del C. de Co.).

27. Ese ejemplo ilustra con gran claridad el hecho de que no en todos los casos con la ejecución del objeto contractual pactado desaparecen las obligaciones del deudor, pues después de ello pueden surgir otras, como se dijo, bien sea por imperativo legal, como por acuerdo entre las partes. En efecto, en el contrato de compraventa se generan obligaciones específicas de ejecución instantánea; sin embargo, aunque el contrato termina, en principio, con el cumplimiento de tales obligaciones, sus efectos no se agotan solamente con la entrega o tradición de la cosa y el pago del precio, puesto que después de ello subsisten obligaciones de garantía de conservación y de saneamiento de la cosa por evicción o por vicios redhibitorios a cargo del vendedor, aunque, claro está, tales obligaciones no se hacen exigibles sino en cuanto se configure el supuesto de hecho que da lugar a su surgimiento y siempre que se presenten dentro del periodo que las partes hubieren pactado o, en su defecto, en el término que la ley impone al vendedor el deber de asumir tales obligaciones. 

(…) 29. En línea con lo anterior, en relación con las obligaciones específicas y accesorias de los contratos, esta Subsección ha puntualizado, que: “Las obligaciones que surgen del contrato no se reducen a las prestaciones específicas acordadas por las partes a través del acto jurídico que las crea y, por lo mismo, los efectos jurídicos del contrato no se agotan, por completo, con la satisfacción de éstas. Además de las obligaciones específicas o principales, existen obligaciones que surgen o se hacen exigibles, precisamente, luego de cumplidas las obligaciones principales. Se trata de las llamadas obligaciones accesorias de garantía y de seguridad que se hallan implícitas en ciertos contratos o están previstas en la ley. Esas obligaciones accesorias de garantía son distintas de las obligaciones principales o específicas, en la medida en que aquéllas se constituyen como una especie de obligaciones de resultado, pues, a través de ellas, ‘… el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia del resultado …’

30. En lo que concierne a tales obligaciones accesorias y al deber del contratista del Estado de garantizar su cumplimiento, la Sección Tercera de esta Corporación ha dicho: “Si bien es cierto en el acto de liquidación final del contrato, ya sea por mutuo acuerdo de las partes o por decisión unilateral de la administración, regularmente se extinguen las relaciones jurídicas entre las partes, también lo es que subsisten algunas obligaciones a cargo del contratista, el cual pese a haber entregado la obra, los trabajos, o los bienes objeto del contrato, responderá no obstante haberse liquidado, de los vicios o defectos que puedan aparecer en el período de garantía o de los vicios ocultos en el término que fije la ley (art. 2060 c.c). “De acuerdo con la legislación contractual, debe éste salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los daños causados a terceros, obligaciones posibles de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia se extiende por el tiempo que determine la administración de acuerdo con la reglamentación legal. De tal manera, que si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes”

31. En ese mismo contexto, cabe señalar que cuando lo que se discute recae sobre una obligación de garantía o de seguridad, el debate no gira en torno a si las obligaciones principales o específicas del negocio jurídico fueron satisfechas en la forma y tiempo estipulados, es decir, la discusión no subyace, propiamente, en el cumplimiento del objeto del contrato, sino en el de las obligaciones de garantía o seguridad que le son accesorias y que surgen con posterioridad al cumplimiento de las otras.

(…) 39. Cabe mencionar que esta Corporación ha distinguido el riesgo de calidad del de funcionamiento, entendiendo que el primero se refiere a los perjuicios patrimoniales que puedan derivarse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista en lo relativo a las especificaciones y requisitos mínimos pactados en el contrato, mientras que el segundo hace alusión a los perjuicios asociados al deficiente funcionamiento de los bienes o equipos suministrados. No obstante, ha señalado que, dada la complementación que existe entre uno y otro —en la medida que la calidad del servicio haya sido satisfactoria, o los elementos suministrados sean de buena calidad, ello incidirá de manera directa en su correcto funcionamiento— ambos riesgos (calidad y funcionamiento) pueden estar cubiertos por un mismo amparo. Asimismo, para distinguirlos del amparo de cumplimiento, ha precisado que los de calidad y funcionamiento “precaven los posibles perjuicios que pueda sufrir la Administración cuando se presenten vicios en el objeto contratado, que no fue posible detectar al momento de la entrega de los trabajos y que inciden en el cumplimiento de los fines previstos”.

(…) 41. Como se observa, aunque al seguro de cumplimiento a favor de entidades públicas se le ha dado la denominación general de garantía única de cumplimiento, tanto en vigencia del Decreto 679 de 1994 como del Decreto 4828 de 2008 —y aún hoy— los amparos que cobija se distinguen según la clase de obligaciones a las que se asocia cada uno de ellos, se diferencian, por ejemplo, los riesgos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones principales o específicas del contrato estatal, de aquellos asociados al cumplimiento de las obligaciones de garantía o seguridad del contratista. 

42. Mientras el amparo de cumplimiento propiamente dicho hace alusión al incumplimiento total o parcial del contrato, o a su cumplimiento tardío o defectuoso, el amparo de calidad y correcto funcionamiento se refiere a defectos que, aunque cumplido el objeto contractual en tiempo, se advierten con posterioridad a ello porque el objeto no cumple con las especificaciones requeridas y/o no funciona según lo pactado, haciendo imposible el cumplimiento de las necesidades públicas que se pretendían satisfacer; de ahí que se afirme que aun cuando se hubiere recibido el bien a satisfacción, porque en ese momento cumplía con los requerimientos exigidos contractualmente, ello no significa que, si con posterioridad a ello se presentan defectos en su calidad y funcionamiento, el contratista no deba salir a su saneamiento; al contrario, no solo está en la obligación de hacerlo, sino que, además, por exigencia legal, debe amparar a la entidad pública frente al riesgo de incumplimiento de esa obligación…»

Como se puede observar, en estos casos, el hecho que configura el siniestro o la realización del riesgo asegurado, se presenta necesariamente luego de que el contrato ha sido ejecutado, después del que se han recibido a satisfacción los bienes y servicios, lo que nos lleva a la necesaria conclusión de que en estos casos no es necesario aplicar el procedimiento sancionatorio, primero porque no se trata de aplicar una sanción y segundo, debido a que el contrato ya ha terminado y por lo tanto no existe competencia temporal para sancionar. 

Garantías generales para todo consumidor

No se debe perder de vista que, además de las garantías que prevé la normatividad sobre contratos estatales, también existen las garantías que favorecen a todo consumidor sin importar que este sea ente estatal o ente privado, las cuales son regulas por el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011:

Art. 7o. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.

En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.

Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.

Art. 8o. Término de la garantía legal. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor.

De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración.

Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.

La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.

Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.

Art. 9o. Suspensión y ampliación del plazo de la garantía. El término de la garantía se suspenderá mientras el consumidor esté privado del uso del producto con ocasión de la efectividad de la garantía.

Si se produce el cambio total del producto por otro, el término de garantía empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia.

Art. 10. Responsables de la garantía legal. Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos.

Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de idoneidad y calidad, bastará con demostrar el defecto del producto, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la presente ley.

Art. 11. Aspectos incluidos en la garantía legal. Corresponden a la garantía legal las siguientes obligaciones:

1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.

2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores a las del producto que dio lugar a la garantía.

3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.

4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos de acuerdo con la naturaleza de estos.

5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo adicional al precio.

6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma oportuna.

7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por información insuficiente, será el de las condiciones ordinarias y habituales del mercado para productos similares. Los costos a los que se refiere este numeral serán asumidos por el consumidor, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 1 del presente artículo.

8. Las partes, insumos, accesorios o componentes adheridos a los bienes inmuebles que deban ser cambiados por efectividad de garantía, podrán ser de igual o mejor calidad, sin embargo, no necesariamente idénticos a los originalmente instalados.

9. En los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, repararlo, sustituirlo por otro de las mismas características, o pagar su equivalente en dinero en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso. Para los efectos de este numeral, el valor del bien se determinará según sus características, estado y uso.

Parágrafo. El Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, se encargará de reglamentar la forma de operar de la garantía legal. La reglamentación del Gobierno, no suspende la aplicación de lo dispuesto en la presente ley.

Art. 12. Constancias de recibo y reparación. Cuando se entregue un producto para hacer efectiva la garantía, el garante o quien realice la reparación en su nombre deberá expedir una constancia de recibo conforme con las reglas previstas para la prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, e indicará los motivos de la reclamación.

Cuando el producto sea reparado en cumplimiento de una garantía legal o suplementaria, el garante o quien realice la reparación en su nombre estará obligado a entregar al consumidor constancia de reparación indicando lo siguiente:

1. Descripción de la reparación efectuada.

2. Las piezas reemplazadas o reparadas.

3. La fecha en que el consumidor hizo entrega del producto, y

4. La fecha de devolución del producto.

Parágrafo. Si no se hubiere hecho salvedad alguna al momento de entrega del bien, se entenderá que el consumidor lo entregó en buen estado, excepción hecha del motivo por el cual solicitó la garantía.

Art. 13. Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía.

Parágrafo 1o. A este tipo de garantías le es aplicable la regla de responsabilidad solidaria, respecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con posterioridad a quien emitió la garantía suplementaria.

Parágrafo 2o. Cuando el bien se adquiera en el exterior con garantía global o válida en Colombia, el consumidor podrá exigirla al representante de marca en Colombia y solicitar su efectividad ante las autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipo de garantía, se deberá demostrar que se adquirió en el exterior.

Art. 16. Exoneración de responsabilidad de la garantía. El productor o proveedor se exonerará de la responsabilidad que se deriva de la garantía, cuando demuestre que el defecto proviene de:

1. Fuerza mayor o caso fortuito;

2. El hecho de un tercero;

3. El uso indebido del bien por parte del consumidor, y

4. Que el consumidor no atendió las instrucciones de instalación, uso o mantenimiento indicadas en el manual del producto y en la garantía. El contenido del manual de instrucciones deberá estar acorde con la complejidad del producto. Esta causal no podrá ser alegada si no se ha suministrado manual de instrucciones de instalación, uso o mantenimiento en idioma castellano.

Parágrafo. En todo caso el productor o expendedor que alegue la causal de exoneración deberá demostrar el nexo causal entre esta y el defecto del bien.

Llamamiento en garantía

Respecto a las garantías de pago de salarios y prestaciones sociales y de responsabilidad civil extracontractual, resulta dudoso que estas dos especies de amparo puedan hacerse efectivas por medio de actos administrativos que declaren el siniestro y revisemos porqué:

i) Veamos el caso de una persona que comparece ante la entidad estatal aduciendo calidad de trabajador que presta sus servicios en una obra pública, manifestando que el contratista responsable de la obra no le ha cumplido con el pago de sus deudas laborales y entonces la entidad cita al contratista y este niega que exista vínculo con el quejoso o que ya le pagó. Ante un evento como este surge la siguiente pregunta: ¿puede la entidad estatal iniciar un debido proceso para establecer si en realidad existe la relación laboral entre contratista y reclamante, o unas obligaciones pendientes de aquel con este? … En mi opinión, la respuesta es negativa, esto es, no resulta posible que el el jefe de la entidad profiera un acto administrativo declarando que sí existe relación laboral o deudas por tal concepto, pues actuaría como si estuviese investido de las competencias propias del juez laboral al reconocer o negar derechos de tal naturaleza. Por lo que considero que en casos como este, la garantía termina haciéndose efectiva a través del proceso que eventualmente curse ante la jurisdicción laboral, escenario dentro del cual la entidad estatal gestionará la efectividad de la garantía a través de la figura procesal del llamamiento en garantía regulada por el artículo 225 del CPACA.    

ii) Es similar lo que puede suceder en torno a una reclamación por presunta responsabilidad civil extracontractual en la cual comparezca ante la entidad un reclamante aduciendo la existencia de unas lesiones personales derivadas de algún hecho acaecido con motivo de la obra, y convocado el contratista este alegue causales de exclusión de responsabilidad, tales como culpa de la víctima o hecho de un tercero, escenario en que el funcionario de la entidad terminaría actuando como juez civil de conocimiento en asunto de responsabilidad extracontractual, lo cual, a mi juicio, también está reservado para la rama jurisdiccional del poder público, por lo que el trámite de la efectividad de la garantía debe reservarse para el llamamiento en garantía cuando exista la eventual demanda, pues no creo que el jefe de la entidad sea competente para declarar si el siniestro ocurrió o no, ni sobre en quien puede recaer la responsabilidad y mucho menos para cuantificar posibles perjuicios de orden moral. 

La prescripción en materia de garantías

Para el cómputo del término de prescripción se aplica el Art. 1082 del Código de Comercio. Sentencia de 5 de mayo de 2.020. C. P. MONTAÑA PLATA. Rad. 25000-23-26-000-2008-00262-01 (47.166):

«… 87. Esta Corporación ha sostenido, de manera uniforme, que las entidades que son beneficiarias de contratos de seguro y tienen la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros mediante actos administrativos, deben hacerlo dentro del término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. Al tenor de la norma: “Artículo 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. (…) Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

88. Sobre este término de prescripción, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente (se trascribe): “La prescripción, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus albores, se justificó en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre. Realmente, era necesario definir la propiedad del bien poseído por persona distinta al dueño, por cuanto un estado de cosas como ese, mantenía para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado, se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa.

(…) En lo que atañe al contrato de seguro, el Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de regular el tema de la prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia (…) Potísimas razones de seguridad jurídica, entre otras más, condujeron al establecimiento de dicho sistema específico, el cual apunta a que la extinción de las acciones o derechos en el campo aseguraticio, igualmente no se torne indefinida. (…)

89. Como puede apreciarse de la lectura del artículo 1081 del Código de Comercio, el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años, y corre a partir del momento en que el interesado –la entidad beneficiaria del contrato de seguro, en el caso de garantías de cumplimiento otorgadas en contratación estatal- haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Así, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir un acto administrativo mediante el cual declare la ocurrencia de un siniestro y su cuantía.

(…) 92. Para la Sala, el entendimiento del Tribunal y de la Secretaría de Educación no es correcto, puesto que, respecto del amparo de estabilidad de la obra, el término de prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio empieza a correr desde el momento en que se tiene o se ha debido tener conocimiento de determinado deterioro de la obra ocurrido durante la vigencia del mencionado amparo y no, como lo indicaron el Tribunal y la Secretaría de Educación, desde que se alcanza un grado de certeza sobre la magnitud del daño y la causa del mismo. El conocimiento “cualificado” del hecho que da base a la acción a partir del cual el Tribunal computó el término de prescripción bienal de las acciones derivadas del contrato de seguro, no se corresponde con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma esta de orden público, que no puede ser modificada, ni siquiera por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Finalmente, no sobra precisar que, por regla general, de presentarse varios defectos en la obra, el término de prescripción correrá independientemente respecto de cada uno, salvo que todos ellos se hayan conocido o debido conocer en el mismo momento…» 

Reglamentación

La temática referente a las garantías contractuales cuenta con profusa reglamentación en la sección 3 del Decreto 1082 de 2.015, la cual se expone a a continuación:

Generalidades

Art. 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cumplir las garantías en contratación.- El cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título.

Art. 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:

  1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
  2. Patrimonio autónomo.
  3. Garantía Bancaria.

Art. 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:

  1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo.
  2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el presente título.
  3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía.

Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente.

Art. 2.2.1.2.3.1.4. Garantía del oferente plural. Cuando la oferta es presentada por un proponente plural, como unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura, la garantía debe ser otorgada por todos sus integrantes.

Art. 2.2.1.2.3.1.18. Restablecimiento o ampliación de la garantía. Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, la Entidad Estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía.

Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.

La Entidad Estatal debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla.

Art. 2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

  1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.
  2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.
  3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.
Garantía de seriedad

Art. 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:

  1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
  2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
  3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
  4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) smmlv.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.

Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv se aplicarán las siguientes reglas:

  1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
  2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
  3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta.

Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 4 del Decreto 1860 de 2021. Colombia Compra Eficiente podrá definir un valor de suficiencia diferencial para la garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los emprendimientos y las empresas de mujeres, y las Mipyme en los Acuerdos Marco de Precios.

Garantía de cumplimiento

Art. 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

  1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
  2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
  3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

  1. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado. La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.
  2. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.
  3. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.
  4. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.
  5. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.10. Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie.

Art. 2.2.1.2.3.1.11. Suficiencia de la garantía de pago anticipado. La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie.

Art. 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas:

  1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.
  2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.
  3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.
  4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este.

Art. 2.2.1.2.3.1.13. Suficiencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 399 de 2021. Quedó así: Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor asegurado de esta garantía en los documentos del proceso, de acuerdo con el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato a celebrar.

La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato, lo cual se debe reflejar en los documentos del proceso. Como consecuencia del análisis anterior y según la complejidad técnica del contrato a celebrar, esta garantía podrá tener una vigencia inferior a cinco (5) años y en todo caso de mínimo un (1) año.

Para establecer la complejidad técnica del proyecto, y por ende la vigencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra por un término inferior a los cinco (5) años, la justificación técnica del experto en la materia objeto del contrato tendrá en consideración variables como las siguientes: el tipo de actividades que serán realizadas, la experticia técnica requerida, el alcance físico de las obras, entre otros, pero sin limitarse únicamente a la cuantía del proceso.

Art. 2.2.1.2.3.1.15. Suficiencia de la garantía de calidad del servicio. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.

Art. 2.2.1.2.3.1.16. Suficiencia de la garantía de calidad de bienes. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos.

Garantía de responsabilidad civil extracontractual

Art. 2.2.1.2.3.1.5. Cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un contrato de seguro.

Art. 2.2.1.2.3.1.8. Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado.

Art. 2.2.1.2.3.1.17. Suficiencia del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El valor asegurado por los contratos de seguro que amparan la responsabilidad civil extracontractual no debe ser inferior a:

  1. Doscientos (200) smmlv para contratos cuyo valor sea inferior o igual a mil quinientos (1.500) smmlv.
  2. Trescientos (300) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a mil quinientos (1.500) smmlv e inferior o igual a dos mil quinientos (2.500) smmlv.
  3. Cuatrocientos (400) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a dos mil quinientos (2.500) smmlv e inferior o igual a cinco mil (5.000) smmlv.
  4. Quinientos (500) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a cinco mil (5.000) smmlv e inferior o igual a diez mil (10.000) smmlv.
  5. El cinco por ciento (5%) del valor del contrato cuando este sea superior a diez mil (10.000) smmlv, caso en el cual el valor asegurado debe ser máximo setenta y cinco mil (75.000) smmlv.

La vigencia de esta garantía deberá ser igual al período de ejecución del contrato.

Art. 2.2.1.2.3.2.9. Requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir los siguientes requisitos:

  1. Modalidad de ocurrencia. La compañía de seguros debe expedir el amparo en la modalidad de ocurrencia. En consecuencia, el contrato de seguro no puede establecer términos para presentar la reclamación, inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente.
  2. Intervinientes. La Entidad Estatal y el contratista deben tener la calidad de asegurado respecto de los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la Entidad Estatal como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.
  3. Amparos. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe contener además de la cobertura básica de predios, labores y operaciones, mínimo los siguientes amparos:

3.1. Cobertura expresa de perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

3.2. Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

3.3. Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

3.4. Cobertura expresa de amparo patronal.

3.5. Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

Garantía mediante contrato de seguro

Art. 2.2.1.2.3.2.1. Amparos. El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder al definido en los artículos 2.2.1.2.3.1.6, 2.2.1.2.3.1.7 y 2.2.1.2.3.1.8 del presente decreto.

Los amparos deben ser independientes unos de otros respecto de sus Riesgos y de sus valores asegurados. La Entidad Estatal solamente puede reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor del amparo cubierto. Los amparos son excluyentes y no se pueden acumular.

Art. 2.2.1.2.3.2.2. Cesión del contrato. Si hay lugar a cesión del contrato a favor del garante, este está obligado a constituir las garantías previstas en el contrato.

Art. 2.2.1.2.3.2.3. Exclusiones. La Entidad Estatal solamente admitirá las siguientes exclusiones, en el contrato de seguro que ampara el cumplimiento de los contratos que suscriba, y cualquier otra estipulación que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a estas, no producirá efecto alguno:

  1. Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
  2. Daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato.
  3. Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que está obligada la Entidad Estatal.
  4. El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo.

Art. 2.2.1.2.3.2.4. Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento, la compañía de seguros no puede incluir la cláusula de proporcionalidad y tampoco otra cláusula similar en el sentido de que el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado pero frente a un incumplimiento parcial, la compañía de seguros solamente paga los perjuicios causados en proporción al incumplimiento parcial de la obligación garantizada. La inclusión de una cláusula en ese sentido no producirá efecto alguno.

Art. 2.2.1.2.3.2.5. Improcedencia de la terminación automática y de la facultad de revocación del seguro. La garantía única de cumplimiento expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la prima ni puede ser revocada unilateralmente.

Art. 2.2.1.1.3.2.6. Inoponibilidad de excepciones de la compañía de seguros. La compañía de seguros no puede oponerse o defenderse de las reclamaciones que presente la Entidad Estatal alegando la conducta del tomador del seguro, en especial las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro o cualquier otra excepción que tenga el asegurador en contra del contratista.

Art. 2.2.1.2.3.2.7. Prohibición a las compañías de seguros. Para la venta de alguno de los amparos de que trata la presente subsección, las compañías de seguros no pueden exigir a los proponentes ni a los contratistas adquirir amparos no exigidos por la Entidad Estatal.

Art. 2.2.1.2.3.2.8. Sanción por incumplimiento de la seriedad de la oferta. En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción.

Art. 2.2.1.2.3.2.9. Requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir los siguientes requisitos:

  1. Modalidad de ocurrencia. La compañía de seguros debe expedir el amparo en la modalidad de ocurrencia. En consecuencia, el contrato de seguro no puede establecer términos para presentar la reclamación, inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente.
  2. Intervinientes. La Entidad Estatal y el contratista deben tener la calidad de asegurado respecto de los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la Entidad Estatal como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.
  3. Amparos. El amparo de responsabilidad civil extracontractual debe contener además de la cobertura básica de predios, labores y operaciones, mínimo los siguientes amparos:

3.1. Cobertura expresa de perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

3.2. Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

3.3. Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

3.4. Cobertura expresa de amparo patronal.

3.5. Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

Art. 2.2.1.3.3.2.10. Mecanismos de participación en la pérdida por parte de la entidad estatal asegurada. En el contrato de seguro que ampara la responsabilidad civil extracontractual solamente se pueden pactar deducibles hasta del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida y en ningún caso pueden ser superiores a dos mil (2.000) smmlv. No serán admisibles las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que impliquen la asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada.

Art. 2.2.1.2.3.2.11. Protección de los bienes. La Entidad Estatal debe exigir a su contratista un contrato de seguro que ampare la responsabilidad cuando con ocasión de la ejecución del contrato existe Riesgo de daño de los bienes de la Entidad Estatal. La Entidad Estatal debe definir el valor asegurado en los pliegos de condiciones.

Garantía mediante patrimonio autónomo

Art. 2.2.1.2.3.3.1. Patrimonio autónomo como garantía. El contrato de fiducia mercantil por medio del cual se crea el patrimonio autónomo que sirve de garantía para la oferta o el cumplimiento del contrato en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.7 del presente decreto, debe cumplir con los siguientes requisitos e incluir los siguientes aspectos:

  1. El fideicomitente debe ser el oferente o el contratista o quien esté dispuesto a garantizar sus obligaciones y tenga la facultad para hacerlo, y la sociedad fiduciaria, autorizada para el efecto por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces.
  2. La Entidad Estatal que contrata debe ser el beneficiario del patrimonio autónomo.
  3. La sociedad fiduciaria está obligada a realizar los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.
  4. La sociedad fiduciaria debe periódicamente hacer las valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo, para velar por la suficiencia e idoneidad de la garantía.
  5. La sociedad fiduciaria debe avisar a la Entidad Estatal y al fideicomitente dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la que tiene noticia de la insuficiencia del patrimonio autónomo para el pago de las obligaciones garantizadas, causada por la disminución del valor de mercado de los bienes que lo conforman y exigir al fideicomitente el remplazo o aumento de los bienes fideicomitidos para cumplir con las normas relativas a la suficiencia de la garantía.
  6. La obligación del fideicomitente de remplazar o aumentar los bienes fideicomitidos dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la solicitud que haga la sociedad fiduciaria.
  7. El procedimiento para el remplazo de bienes o para la incorporación de nuevos bienes al patrimonio autónomo.
  8. El procedimiento que debe seguirse frente al incumplimiento del oferente o del contratista.
  9. Las obligaciones de la sociedad fiduciaria incluyendo sus obligaciones de custodia y administración de los bienes, verificación periódica del valor del patrimonio autónomo, rendición de cuentas e informes periódicos.
  10. La forma como procede la dación en pago de los bienes fideicomitidos, para lo cual es necesario que haya trascurrido más de un (1) año desde la fecha en la cual la Entidad Estatal solicitó a la sociedad fiduciaria ejecutar la garantía y no ha sido posible realizar los bienes fideicomitidos. En este caso, la Entidad Estatal debe recibir la dación en pago por el cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado de los bienes, sin perjuicio de que la Entidad Estatal persiga el pago del perjuicio causado que no haya sido íntegramente pagado.

Art. 2.2.1.2.3.3.2. Admisibilidad de bienes para conformar el patrimonio autónomo. Los bienes o derechos fideicomitidos para crear el patrimonio autónomo que sirve de garantía en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.7 del presente decreto, deben ofrecer a la Entidad Estatal un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.

La Entidad Estatal solamente puede aceptar como garantía el patrimonio autónomo conformado con los siguientes bienes y derechos:

  1. Valores que pueden conformar las carteras colectivas del mercado financiero, o la participación individual del contratista en carteras colectivas. La Entidad Estatal reconocerá para efectos del cálculo del valor de la garantía hasta el noventa por ciento (90%) del monto de tales valores.
  2. Inmuebles libres de limitaciones de dominio con un valor superior a dos mil (2.000) smmlv, que generen rentas en un (1) año por valor mayor al cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) mensual del precio de realización establecido en el avalúo que debe realizar un experto, de acuerdo con el artículo siguiente del presente decreto. Estas rentas no pueden estar a cargo del contratista garantizado y deben hacer parte del patrimonio autónomo. La Entidad Estatal reconocerá para efectos del cálculo del valor de la garantía hasta el setenta por ciento (70%) del valor del avalúo de los bienes inmuebles fideicomitidos.

Art. 2.2.1.2.3.3.3. Avalúo de los bienes inmuebles fideicomitidos. La sociedad fiduciaria debe ordenar el avalúo de los bienes inmuebles, el cual debe hacerse bajo el criterio de valor de realización a corto plazo para efectos de determinar la suficiencia de la garantía. La sociedad fiduciaria debe actualizar el avalúo con la frecuencia establecida en las normas aplicables. Si el avalúo disminuye en más de diez por ciento (10%) de año a año, el fideicomitente debe aportar nuevos bienes para que la garantía sea suficiente.

El avalúo debe estar a cargo de una institución especializada inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores que lleva la Superintendencia de Industria y Comercio. La remuneración de los Avaluadores y de los costos del avalúo debe ser cubierta por la sociedad fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso.

Art. 2.2.1.2.3.3.4. Certificado de garantía. La sociedad fiduciaria debe expedir a nombre de la Entidad Estatal un certificado de garantía en el cual conste la siguiente información:

  1. La suficiencia de la garantía para cada una de las coberturas, en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del presente decreto.
  2. Los estados financieros actualizados del patrimonio autónomo y una descripción de los bienes que lo conforman.
  3. El procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la Entidad Estatal condiciones más gravosas a las contenidas en este título.
  4. Los Riesgos garantizados.
  5. La prelación que tiene la Entidad Estatal para el pago.
  6. Los mecanismos con los cuales la sociedad fiduciaria puede hacer efectiva la garantía sin afectar su suficiencia.

Art. 2.2.1.2.3.3.5. Excepción de contrato no cumplido. La sociedad fiduciaria no puede proponer la excepción de contrato no cumplido frente a la Entidad Estatal.

Art. 2.2.1.2.3.3.6. Retención. De las rentas periódicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autónomo, la sociedad fiduciaria puede retener el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor, sumas que debe invertir en una cartera colectiva del mercado financiero para la conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garantía.

Garantía mediante ‘garantía bancaria’

Art. 2.2.1.2.3.4.1. Garantías bancarias. La Entidad Estatal puede recibir como garantía, en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.7 del presente decreto, garantías bancarias y las cartas de crédito stand by, siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones:

  1. La garantía debe constar en documento expedido por una entidad financiera autorizada por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, otorgado de acuerdo con las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
  2. La garantía debe ser efectiva a primer requerimiento o primera demanda de la Entidad Estatal.
  3. La garantía bancaria debe ser irrevocable.
  4. La garantía bancaria debe ser suficiente en los términos de los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del presente decreto.
  5. El garante debe haber renunciado al beneficio de excusión.