Procesos de selección de contratista

Contenido

Presentación

Este acápite se divide en dos secciones, una parte general en la que se tratará sobre los elementos que son comunes a todo proceso de escogencia y otra parte especial en la que se expondrá sobre cada uno de esos procesos, señalando y explicando sus particularidades. 

Antes de iniciar, resulta necesario indicar que, en términos generales, existen dos clases de procesos de contratación, según haya o no concurso o contienda entre diversos oferentes. En consecuencia unos son competitivos y otros no-competitivos.

En Colombia hay un proceso «no competitivo» que corresponde  a la denominada contratación directa. Los demás procesos son competitivos.

Parte general

La necesidad de escoger

Uno de los aspectos que marca tajante diferencia entre la actividad contractual de los particulares y la de las entidades estatales, es que mientras aquellos tienen la posibilidad y pleno derecho para celebrar contratos con quien les plazca, estas tan solo pueden celebrarlos con personas que reúnan condiciones de idoneidad y capacidad para la ejecución del objeto contractual, previo desarrollo de uno de los procesos de escogencia que prevé la ley. 

Estos procedimientos de selección son reglados, lo que implica que tienen etapas y condicionamientos que están determinados por la normativa vigente, que deben ser rigurosamente observados y seguidos por los funcionarios públicos que actúan en el ámbito de la contratación, y, que, de no hacerlo así, se producirán consecuencias negativas frente a la eficacia y validez del contrato y frente a la responsabilidad personal de quien actúe en contravención a las esas reglas.

Es interesante observar que en el escenario de los contratantes privados también hay proceso de escogencia aunque este no es reglado. Ello porque el particular que busca adquirir un bien o un servicio, también selecciona a la persona que se lo suministrará, él cotizará, comparará precios, analizará quien le vende el producto de mayor calidad, con el mejor precio, así como cavilará sobre quien es el técnico o profesional con mayor experiencia, con mayor capacitación que le pueda brindar un mejor servicio de acuerdo a las posibilidades económicas en que se encuentre. Es decir, cuando actuamos como agentes privados también hacemos un proceso de selección en búsqueda del mejor resultado de acuerdo con nuestras posibilidades.

Así pues el hecho de seleccionar al contratista, no es particularidad de la contratación estatal; lo que hace la diferencia es que en el sector público la selección está sometida a estrictos procedimientos reglados que se justifican por el interés público y finalidades que caracterizan la contratación estatal y además por el hecho de que los servidores públicos son los mandatarios del conglomerado social, son sus agentes o representantes y por ello al actuar deben someterse a unas reglas que determina ese conglomerado a través de leyes que tienen por objetivo asegurar que, al igual que lo buscamos como actores privados, esos mandatarios sigan senderos precisos para obtener el mejor bien o servicio posible al precio adecuado.  

Sobre el punto orienta el consejo de Estado: «… La selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros…» (C. de E. Sección Tercera. C. P. FAJARDO GÓMEZ, 29 de agosto de 2.007#15324)

Los procesos de selección se establecen como expresión fundamental del principio de transparencia: «… El principio de transparencia persigue la garantía que de en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.

Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.

La Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, entroniza este principio principalmente en los procedimientos de selección, en la definición de las bases de los mismos -elaboración de los pliegos y términos de referencia- y en la publicidad que debe darse a éstos y a la contratación pública en general. La intención del legislador fue establecer, como regla general, procedimientos regulados de selección objetiva del contratista12, con fundamento en “los conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativas, así como en el principio de igualdad de oportunidades para que cualquier persona que esté en posibilidad de contratar con la administración tenga acceso a ella…” (C. de E. Sección Tercera. C.P. CORREA PALACIO, 28 de mayo de 2.012. Rad. 7001-23-31-000-1999-00546-01(21489))

La libre concurrencia

En todo proceso de selección de contratistas -salvo, por obvias razones, los de contratación directa-, debe reinar la libertad de concurrencia, que la Corte Constitucional reconoce como derecho, en los siguientes términos: «… La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, “se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.”

En relación con la licitación pública, la Corte ha sostenido que salvaguarda la vigencia de los principios constitucionales de igualdad (artículo 13 CP) y de libre concurrencia (artículo 333 CP), el otorgar a todas las personas que reúnan la capacidad técnica, administrativa, económica y financiera, la oportunidad de presentar ofertas a la Administración y de obtener el derecho a ser beneficiario de la adjudicación del contrato, siempre y cuando presenten la propuesta más favorable.

(…) Como ya se señaló anteriormente, este principio no es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en aras del interés público le impone ciertas limitaciones por mandado legal o constitucional, con el propósito de asegurar la capacidad civil, la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, y las calidades técnicas, profesionales y económicas y financieras que aseguren el cumplimiento del contrato.

La libre concurrencia, entraña, entonces, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación.

Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.

Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia en el proceso de contratación estatal…» (Corte Constitucional, Sentencia C-713/09)

Actos definitivos y de trámite

Consejo de Estado, Sección Tercer C. P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, 27 de abril de 2016. Rad. 2500-23-26-000-2007-00664-01(46818):

“… La regla general de los recursos contra los actos expedidos en el procedimiento precontractual de la contratación estatal consiste en que no son susceptibles de recurso en la vía gubernativa aquellos actos generales y los de trámite o preparatorios, siguiendo la aplicación de las normas de la actuación administrativa, concretamente el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

La noción del acto definitivo se determina de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, entendido como aquel acto que pone fin a una actuación administrativa, o decide el fondo de un asunto. De conformidad con la citada norma, los actos de trámite pondrán fin a una actuación administrativa cuando hagan imposible continuarla.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo una regla especial en relación con la firmeza del acto que decide la adjudicación del contrato, el cual es, por excelencia y en la generalidad de los procedimientos, el acto definitivo de la etapa precontractual. Dicha regla consiste en que contra el acto de adjudicación del contrato no procede ningún recurso en la vía gubernativa, según los dictados del artículo 77 de la referida Ley.  En el mismo sentido disponía el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993: “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

En relación con el acto mediante el cual se da apertura al procedimiento de licitación pública, se advierte que, en principio, es un acto de carácter definitivo pero de alcance general, toda vez que: i) constituye el inicio del procedimiento frente a los potenciales interesados y fija los términos y condiciones de la respectiva licitación y ii) no genera una situación jurídica concreta para ninguno de los potenciales interesados.

Desde ese punto de vista se considera que en virtud del artículo 49 del C.C.A. el acto de apertura de la licitación pública no es susceptible de recursos en la vía gubernativa, por tratarse de un acto de carácter general. 

Sin embargo, teniendo en cuenta que la apertura de la licitación pública también constituye un acto mediante el cual se convoca a los interesados a presentar propuestas para la celebración de un contrato con el mejor postor, se configura como un acto precontractual que produce efectos jurídicos con la fuerza vinculante de una oferta mercantil y, por tanto, pasible de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual puede ser entablada por los partícipes de la respectiva licitación, de conformidad con el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos en este proceso…”

Por otra parte, vale la pena mencionar que mientras el acto de adjudicación no es pasible de recursos, el acto de la declaratoria de desierta sí es impugnable mediante el recurso de reposición, esto de confomidad con el inciso segundo del Art. 77 de la Ley 80: «Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.»

Elementos comunes a todo proceso de selección (orden alfabético)

El acápite que aquí inicia se refiere únicamente a los procesos de selección por invitación o convocatoria pública. Por lo tanto, la exposición que subsigue no aplica al procedimiento de contratación directa.

Expresada la anterior advertencia, diremos que en los procesos de selección que se adelantan mediante convocatoria pública existen actuaciones y circunstancias que les son comunes. Entonces para efectos metodológicos y en orden a evitar explicaciones reiterativas, las analizaremos por vía general y por orden alfabético:  

Acto de apertura

Acto administrativo de trámite por medio del cual el jefe de la entidad ordena el inicio del proceso de selección, señalando su cronograma y dando lugar a que los interesados confeccionen y presenten sus ofertas para ser evaluadas.

El acto de apertura se elabora y publica luego de que han se han recibido las observaciones formuladas por los interesados a los proyectos de pliego de condiciones y en forma concomitante con los pliegos definitivos. 

Debe contener las respuestas a las observaciones formuladas o publicarse con el documento adjunto que las contenga.

Su reglamentación es la siguiente:

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.

El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar:

  1. El objeto de la contratación a realizar.
  2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.
  3. El Cronograma.
  4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos.
  5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.
  6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes.
  7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección.

Control jurisdiccional de acto de apertura

Consejo de Estado. Secciüon Tercera. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 88001233300020170002301 (60.483). Demandante: Transportes Turísticos Suárez Osorio S.A.S. Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.-

«… 40. Ahora, en tratándose del acto de apertura, hay que indicar que éste, conforme con su naturaleza y con la función que despliega en el ámbito precontractual, corresponde a un acto unilateral de carácter general por cuya virtud la Administración anuncia al público la necesidad que busca satisfacer con el futuro contrato, para que, de una pluralidad de sujetos indeterminados, quienes estén interesados puedan participar del proceso de selección, según las reglas que sean definidas en el respectivo pliego de condiciones.

41. En lo que atañe al control jurisdiccional del acto en mención, esta Corporación ha tenido oportunidad de señalar que el acto de apertura es preparatorio o de trámite
en la medida en que imprime impulso a la actuación que debe adelantarse para poder llegar a la etapa conclusiva de la decisión; sin embargo, en algunas ocasiones se ha advertido que es posible su revisión, cuando contenga decisiones sobre el fondo del asunto o que pueden afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal; en efecto, esta Colegiatura ha manifestado:

“Entonces, por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de
oportunidades”…»

Posibilidad de revocatoria directa del acto de apertura:

Consejo de Estado, Sección Tercer C. P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, 27 de abril de 2016. Rad. 2500-23-26-000-2007-00664-01(46818)

“…El acto de revocatoria directa se caracteriza por constituir un medio para evitar la potencial lesividad del acto revocado y -en ello- se distingue de la derogatoria del acto administrativo, en el sentido amplio de este último término.

La revocatoria del acto de apertura configura una forma anormal y exceptiva de terminar el procedimiento de contratación, la cual solo resulta procedente en los eventos de aplicación de alguna de las causales especiales en las cuales la ley lo permite.

De cara a la actuación precontractual, en primer lugar, se debe advertir que la Administración no puede revocar el acto de adjudicación del contrato ya que por ley es irrevocable. De esta manera, si se encuentra en presencia de las causales que darían lugar a la revocatoria directa cuando ya ha expedido el acto de adjudicación, tendrá que acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a demandar su propio acto, a través de la denominada acción de lesividad, en el plazo previsto en la ley.

Pero no existiendo igual disposición –acerca de la irrevocabilidad- en relación con el acto de apertura de la licitación pública, se aplica la regla de la posibilidad de su revocatoria directa por parte de la propia Administración, la cual solo puede tener lugar en la forma y términos que la ley exige.

Sin embargo, es indudable que desde el momento en que la Administración recibe las ofertas de los proponentes y se cierra la presentación de propuestas, el pliego de condiciones -que en principio era un acto de carácter general- se convierte en un acto de alcance particular –al menos en relación con quien demuestre tener la mejor propuesta- debido al efecto jurídico del acto de apertura y al nuevo estado en que entra la etapa precontractual a partir de la presentación de las propuestas o de la aceptación de la invitación a contratar, en los términos del pliego de condiciones.

Se apoya lo anterior en el hecho de que, por virtud de la presentación de las ofertas atendiendo a la licitación pública propia del régimen de la Ley 80 de 1993, se genera el derecho de los proponentes a ser evaluados y, para aquel que tenga la mejor propuesta, su presentación en regla conlleva el derecho a ser seleccionado y a suscribir y ejecutar el contrato estatal que le debe ser adjudicado.

Como consecuencia, la regla general que aplica al acto de apertura de la licitación pública es la de su obligatoriedad y a ella se añade el carácter particular y vinculante que toma el respectivo acto administrativo desde la fecha en la cual se presentan las ofertas y se cierra el plazo de la etapa correspondiente.

En otras palabras, una vez se han recibido las propuestas, cerrado el plazo de presentación de las mismas, el acto de apertura de la licitación pública no puede ser objeto de revocatoria directa en forma unilateral por parte de la Administración, sin el consentimiento expreso del mejor proponente, toda vez que este tiene en su haber la posición jurídica que se deriva de las reglas de la propia convocatoria –que no es otra que la de la oferta mercantil aceptada-, la cual se concreta en el derecho a suscribir el contrato estatal, claro está, bajo el supuesto en que el referido proponente pruebe que presentó la propuesta que debió ser objeto de la adjudicación.

En ese sentido, ha dicho la Sala de Subsección: “(…) una vez los interesados presentan sus respectivas ofertas, dentro del plazo establecido previamente en los pliegos de condiciones, se genera la legítima expectativa de que su propuesta sea considerada y, en ese momento, la oferta pública de la administración, contenida en el acto de apertura del proceso de selección, se particulariza y se convierte en irrevocable, es decir, engendra una situación individual, porque existe una aceptación expresa de ella por parte de quienes realizan sus ofrecimientos y, de esta forma, se comienza a perfilar el negocio jurídico que se proyecta celebrar, de manera que, a partir de ese momento, para revocar el acto administrativo de apertura, la administración debe agotar el procedimiento establecido en los artículos 73 y 74 del C.C.A.; por consiguiente, debe iniciar la actuación administrativa en la forma prevista por el citado artículo 28 y debe solicitar el consentimiento de quienes presentaron formalmente sus propuestas durante el plazo de la licitación y, en caso de que éstos no accedan a la revocatoria, la entidad pública no tiene opción distinta que promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su propio acto, es decir, debe ejercer la llamada acción de lesividad…”

El acto de apertura no se puede revocar por motivos de conveniencia: «… 52.- Luego de expedida la Ley 80 de 1993, es claro que la simple inconveniencia del contrato no le permite a las entidades públicas revocar el acto de apertura. La conveniencia del contrato, a partir de esta norma, debe estudiarse antes de abrir la licitación y, una vez que ella se abre, la entidad tiene la obligación de adjudicarle el contrato al proponente habilitado que presente la mejor oferta.

53.- Una vez se abre una licitación, dicho proceso debe culminar con la adjudicación o con la declaratoria de desierta. Y la Ley 80 de 1993 derogó la facultad de declarar desierta la licitación por motivos de inconveniencia3 y dispuso que el estudio de conveniencia y de la oportunidad del contrato debía hacerse antes de la apertura del proceso de selección (núm. 7 artículo 5 y núm. 1 artículo 30).

54.- Además, estableció en el numeral tercero de su artículo 26 que <>.

(…) 56.- En la medida en que el municipio revocó la apertura de la licitación por motivos de conveniencia, lo cual se deduce claramente de las motivaciones transcritas en los antecedentes, desconoció las normas legales a las cuales estaba sujeto, por lo cual resulta procedente confirmar la anulación de los actos demandados…» (C. de E. Sección Tercera. C.P. BERMÚDEZ MUÑOZ, 15 de noviembre de 2.019). Rad. 250002326000200300783 01 (38241))

Adendas

Son modificaciones que la entidad hace a los pliegos de condiciones, deben ser publicadas, dadas a conocer a los interesados u oferentes en forma previa al inicio de la producción de sus efectos.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.1.2.2.1. Modificación de los pliegos de condiciones. La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.

La Entidad Estatal debe publicar las Adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación.

Adendas e intangibilidad del pliego: De acuerdo con la norma transcrita, las adendas tan solo se pueden expedir antes del cierre del proceso y, las que se expidan luego de él, solo pueden referirse modificaciones del cronograma, tales como extender el plazo de evaluación, prorrogar el plazo para adjudicar, entre otras.

Esta limitación se establece en razón a la existencia del principio de intangibilidad del pliego, conforme al cualen los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones…” Ver 2.5.10. de la página

Sin embargo, existe una sentencia del Consejo de Estado de 8 de junio de 2.006 en la que se estima algo más elástica la prohibición de modificar condiciones del pliego mediante adendas luego del cierre: “… ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la administración (no) pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política). En efecto:

Cuando el artículo 30.4 de la Ley 80 de 1993 prevé la celebración de una audiencia “con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados”, ello implica que no necesariamente la aclaración tiene lugar con una simple explicación verbal, sino que habrá situaciones, excepcionales claro está, en que para precisar el contenido o el alcance de algunos apartes del pliego de condiciones o de los términos de referencia sea menester introducir modificaciones o alteraciones mediante adendos. (…).

De otra parte, no resulta procedente, ha dicho la Sala, pretender introducir cambios expresos o tácitos al pliego de condiciones o a los términos de referencia al momento de la adjudicación “con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal”, como tampoco pueden ser modificados los términos de referencia “después de efectuada la adjudicación y a pedido del favorecido con ésta” como enseña Marienhoff, pues se conculcaría el principio de igualdad.

(…) En suma, si bien es cierto que resulta procedente introducir, como quedó expuesto, modificaciones al pliego de condiciones antes del cierre de la licitación y si, como ha señalado la Sala “la propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias”, sujeción estricta que obviamente se hace extensiva a las modificaciones que a ellos se introduzcan, no lo es menos que a la entidad licitante le está vedado introducir modificaciones en orden a cambiar radicalmente uno de los factores de evaluación…” (Sección Tercera, M. P. MARÍA ELENA GÓMEZ HINCAPIÉ.- RAD. 15.005)

Adjudicación

La adjudicación es el acto administrativo definitivo e irrevocable mediante el cual la entidad estatal determina cuál de los oferentes obtiene el derecho a celebrar el contrato estatal del que trató el respectivo proceso de selección.

La adjudicación genera, tanto para la entidad como para el beneficiario de ella, la obligación de celebrar el contrato; si este no concurre a su celebración, entonces aquella debe hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta. Si la renuente es la entidad, entonces el adjudicatario puede incoar acción contractual para que aquella cumpla con su obligación de celebrar el contrato o para que le indemnice los perjuicios derivados de su incuria.  

Jurisprudencia
El acto de adjudicación del contrato estatal: naturaleza y efectos jurídicos.-

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.

«… La adjudicación del contrato estatal ha sido entendida jurisprudencial y doctrinalmente como el acto (administrativo) mediante el cual una entidad pública manifiesta su aceptación a la propuesta u oferta presentada por alguno de los participantes en un proceso de selección, y se obliga a suscribir con este el contrato proyectado. Tal decisión implica la escogencia o selección definitiva de dicho oferente, con base en el respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas, descartando, por lo tanto, a los demás oferentes y a las demás propuestas.

En esa medida, el acto de adjudicación se asemeja a la aceptación de la oferta en los contratos de derecho privado, con la diferencia de que en estos, en virtud de los principios de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad, la aceptación oportuna perfecciona el respectivo contrato, como regla general, salvo en los denominados contratos solemnes y reales, y hace surgir los derechos y obligaciones pactados o derivados del mismo, mientras que en los contratos estatales, debido a su carácter solemne definido por la ley (artículo 41 de la Ley 80 de 1993), estos no se perfeccionan con la notificación del acto de adjudicación, sino con la suscripción, por las dos partes, del documento que contenga las respectivas cláusulas o estipulaciones, con algunas pocas excepciones.

Consecuencia de lo anterior es que el acto de adjudicación no da lugar, por sí mismo, al nacimiento de las obligaciones y los derechos que genera el contrato, sino a otra clase de obligaciones y derechos recíprocos entre la entidad estatal y el adjudicatario, esto es, a la obligación y al derecho que ambas partes adquieren

de suscribir el contrato proyectado, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las previsiones contenidas en dicho documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la propuesta que haya sido aceptada (siempre que no contradiga aquellos documentos).

La jurisprudencia y la doctrina, de tiempo atrás, han distinguido tres notas características del acto de adjudicación del contrato estatal, a saber: (i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; (ii) es irrevocable, por regla general, y (iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario.

1.- Su naturaleza de acto administrativo definitivo y de contenido o alcance particular se deduce de varias normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que se refieren al mismo, así como de la calidad de las entidades que lo expiden y de la naturaleza de la función pública en virtud de la cual se produce. En efecto, a la adjudicación del contrato estatal se refieren, entre otras normas, los artículos 24, numeral 7º; 25, numeral 8º; 30, numerales 9º, 10º y 12º, y 77 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, de todos los cuales se infiere que la adjudicación del contrato es:

(i) Un acto administrativo, razón por la cual debe ser motivado en forma razonada y suficiente, y expedirse con las formalidades propias de este tipo de actos jurídicos.

(ii) Un acto de carácter definitivo, porque con él termina el proceso de selección y la administración adopta una decisión definitiva sobre la futura celebración del contrato proyectado. En esa medida, el acto de adjudicación debe ser notificado al adjudicatario y comunicado a los demás proponentes, y puede ser controlado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo permite expresamente el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Si bien no proceden contra dicho acto los recursos propios del procedimiento administrativo (reposición, apelación y queja), esto obedece a que así lo dispuso expresamente el artículo 77 de la Ley 80, y no a que la adjudicación carezca de la condición de acto administrativo definitivo.

Sobre esta característica del acto de adjudicación como acto definitivo, a diferencia del informe de evaluación y calificación de las ofertas, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado:

“…Así las cosas, tampoco puede entenderse que el informe de calificación y evaluación de las propuestas, que es el documento a través del cual el comité asesor da a conocer a los oferentes la calificación que le otorgó a sus propuestas conforme a los parámetros y reglas previstas en el pliego de condiciones, pueda ser producto de una actividad caprichosa o arbitraria…

No obstante lo anterior, dicho informe no le confiere al proponente que obtuvo el mayor puntaje de calificación el derecho a ser adjudicatario del respectivo contrato, estando el jefe o representante legal de la entidad en la potestad de corregir o modificar la mencionada calificación siempre y cuando esa modificación o corrección se ajuste a las reglas previstas en los pliegos de condiciones o cuando considere que se torna necesario por encontrar que las observaciones presentadas por los oferentes son pertinentes y se ajustan a la normatividad que rige la licitación.

(…) En éste (sic) orden de ideas, el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección.” (Se resalta).

(iii) Un acto administrativo de alcance particular, razón por la cual debe ser notificado al adjudicatario y comunicado a los demás oferentes y, en principio, solo puede ser demandado judicialmente por quien demuestre tener un interés directo y personal en dicho acto.

A este respecto, por ejemplo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho:

“Por manera que, el acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento: i) el derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones, entre otros, directamente entroncados con la celebración misma del negocio jurídico.

En tal virtud, serán los oferentes no favorecidos así como la misma administración, quienes en realidad de verdad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto demandado.”

Y la misma sección ha precisado que quien solicite la declaratoria de nulidad y el restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación de un contrato estatal tiene la doble carga de probar, por una parte, que dicho acto es efectivamente ilegal y, por la otra, que el demandante debió haber sido el adjudicatario, porque cumplía las condiciones y los requisitos exigidos en la ley y en el respectivo pliego de condiciones y porque su propuesta era objetivamente la más favorable para la entidad pública contratante.

2 y 3. Ahora bien, en cuanto a la obligatoriedad y la irrevocabilidad del acto de adjudicación del contrato estatal, (…) El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. (Se resalta).

Revocabilidad excepcional del acto de adjudicación 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.

«…  la Ley 1150, que dispone, en su inciso tercero, lo siguiente: “Artículo 9o. De la adjudicación. (…) (…) El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. (…)” (Resalta la Sala).

Como se observa, el cambio principal que trajo esta norma, frente al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, consiste en prever dos excepciones a la irrevocabilidad del acto de adjudicación, que antes estaba consagrada en términos absolutos. Tales salvedades son: (i) cuando el adjudicatario incurre en una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, esto es, posterior a la adjudicación y anterior a la celebración del contrato, y (ii) cuando pueda demostrarse que la adjudicación “se obtuvo por medios ilegales”.

Vale la pena recordar que en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó que uno de los casos en los que podría afirmarse que la adjudicación del contrato estatal se obtuvo por “medios ilegales”, es cuando el adjudicatario haya ocultado dolosamente algún hecho o circunstancia que configure una inhabilidad o incompatibilidad para contratar, al momento de la adjudicación, ya sea por haberse abstenido de suministrar oportunamente la información pertinente a la entidad pública, o bien por haberle entregado información o documentos falsos, inexactos o incompletos.

Por otro lado, conviene aclarar que el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, al cual remite el artículo 9º de la Ley 1150, permite que las entidades estatales, mediante acto administrativo debidamente motivado, puedan adjudicar el contrato al “proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”, cuando el oferente inicialmente seleccionado, y al cual se le haya adjudicado el contrato, no lo suscribe dentro del término previsto para el efecto en el pliego de condiciones.

En consecuencia, la integración de estas dos normas permite deducir que cuando una entidad estatal revoque el acto de adjudicación de un contrato estatal, por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, puede adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente que haya quedado calificado en segundo lugar dentro del respectivo proceso de selección, siempre y cuando su oferta sea igualmente favorable para los intereses de la entidad contratante. Aclara la Sala que, en este caso, debe entenderse que el referido plazo de 15 días empieza a correr el día siguiente al de ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se haya revocado la adjudicación inicial.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado, de vieja data, sobre la obligatoriedad y la irrevocabilidad del acto de adjudicación. Así, por ejemplo, en sentencia del 13 de junio de 2011, la Sección Tercera sostuvo:

“… el acto de adjudicación supone -desde una faceta positiva- la selección y por lo mismo la aceptación de la oferta que se estima la más conveniente y favorable con arreglo a lo dispuesto en los pliegos de condiciones y –desde una faceta negativa- la no adjudicación a los otros proponentes.

Sin embargo, conviene precisar que el acto de adjudicación, en tanto por él se acepta la oferta del oferente favorecido y se concluye el procedimiento licitatorio, en el derecho nacional, aunque no perfecciona el vínculo jurídico en tratándose del contrato estatal, es presupuesto sine qua non para la ulterior celebración del respectivo contrato, como que crea la obligación tanto para la administración como para el adjudicatario de elevar a escrito el acuerdo de voluntades.

De modo que la suscripción no es sino la formalización de la voluntad administrativa de la entidad licitante expresada a lo largo de ese proceso y de la del co-contratante que formuló la oferta seleccionada, en lo que Alessi llama “fase integrativa”, con el fin de lograr el perfeccionamiento del contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80. Con esta perspectiva, el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 establece que el  acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

[Nota de la sala: Aunque en otras latitudes se entiende que por la adjudicación se perfecciona y celebra el contrato (De las Solas Rafecas, José María, Contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, Madrid, Tecnos, 1990, p.166), en tanto éste sólo existe jurídicamente cuando la autoridad pública competente ha tomado su decisión de celebrarlo, poniendo su firma y notificando la decisión de adjudicarlo (Jèze, Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Depalma, 1950, p. 113). O lo que es igual, luego de la adjudicación el vínculo contractual queda perfeccionado, restando solamente la notificación al interesado (Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Montevideo, 1974, pp. 565 y 566).En definitiva, en derecho comparado la adjudicación debe notificarse al proponente cuya oferta se acepta, momento desde el cual el contrato queda concluido sin necesidad de ninguna otra formalidad (Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 19080, p. 328)”. 18 “ [15] Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, p. 292”.]

Así lo había reconocido, de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación: “Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal”.

Por manera que, el acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento: i) el derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones, entre otros, directamente entroncados con la celebración misma del negocio jurídico”. (Se destaca).

En el mismo sentido, la referida sección explicó lo siguiente, en sentencia del 13 de mayo de 2015:

“…4.1. Acto de adjudicación Es un acto administrativo por medio del cual se produce la escogencia del futuro contratista y que justifica todo el proceso de selección que inició con el acto de apertura del proceso de selección. Esta manifestación de voluntad debe materializarse a través de un acto motivado… A partir de la notificación de la Resolución de Adjudicación, nacen obligaciones y derechos correlativos entre la Administración y el futuro contratista. Así lo ha reconocido, de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación:

 …Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal”.

Véase como el acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento de selección: i) el derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario -irrevocabilidad de la oferta; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones o términos de referencia, entre otros, directamente relacionados con la celebración misma del negocio jurídico.

(…) Al respecto, debemos remitirnos a lo afirmado en líneas anteriores cuando la Sala manifestó que una vez se ha proferido el acto o resolución de adjudicación, surge el deber correlativo entre la Administración y el adjudicatario de celebrar y perfeccionar el contrato, por lo que dicha manifestación de voluntad no puede ser revocada de forma unilateral por la Administración. En efecto, el acto de adjudicación, en los términos del numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993… es irrevocable, evidenciándose, entonces, una ilegalidad dentro de la actuación, pues la Administración no podía revocar de forma unilateral un acto administrativo de carácter particular y concreto, sin el consentimiento del beneficiario.”.

Ahora bien, del recuento legal y jurisprudencial efectuado hasta ahora en relación con el acto de adjudicación del contrato estatal, se concluye claramente que, en la actualidad, dicho acto administrativo solamente puede ser revocado cuando se presente alguna de las dos situaciones descritas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, o ambas causales simultáneamente, razón por la cual podría afirmarse, en principio, que únicamente en esos casos la entidad estatal que ha hecho la adjudicación no estaría obligada a celebrar el respectivo contrato…»

Situaciones que pueden impedir la celebración del contrato adjudicado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE.

«… Para la Sala de Consulta es dable preguntarse si no pueden existir razones o circunstancias adicionales (a las inhabilidades e incompatibilidades) que pudieran liberar a una entidad pública de suscribir un contrato previamente adjudicado y la exoneren, por lo tanto, de la responsabilidad correspondiente.

A este respecto, recuerda la Sala que un principio de derecho universalmente aceptado es que “a lo imposible nadie está obligado”. Este principio es el fundamento, entre otros, de la institución del caso fortuito o la fuerza mayor, como circunstancia que extingue las obligaciones y exonera de responsabilidad civil al deudor.

Como se sabe, el caso fortuito o fuerza mayor está definido en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, en los siguientes términos: “Artículo 1º. Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Igualmente, debe recordarse que el artículo 1625 del mismo código establece las causales o modos de extinción de las obligaciones, entre las cuales incluye “la pérdida de la cosa que se debe” (numeral 7º). Para la doctrina en materia de obligaciones, esta forma de extinción debe entenderse referida a toda situación que haga imposible, de modo absoluto, el cumplimiento o la ejecución de la obligación, incluyendo no solo las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto (a las cuales pareciera referirse la norma citada), sino también las obligaciones de hacer y no hacer.

Asimismo, el artículo 1604 ibídem estatuye que “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”, y el artículo 1606 de la misma obra dispone que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”.

De este conjunto de normas, derivadas del principio de que “a lo imposible nadie está obligado”, se infiere que cuando el cumplimiento de una obligación, cualquiera que ella sea, deviene absoluta y permanentemente imposible por un hecho ajeno a la voluntad del deudor (ajenidad) que, además, no puede ser previsto (imprevisibilidad) ni controlado o superado (irresistibilidad) en condiciones normales, el deudor de dicha obligación debe entenderse liberado o exonerado de la misma y, por contera, no es responsable de los perjuicios que la inejecución de la obligación pueda causar al acreedor.

Resalta la Sala que puede haber circunstancias que, aun teniendo las características anotadas de ajenidad, imprevisibilidad e irresistibilidad, no hagan imposible el cumplimiento de la obligación, sino que solamente la hagan más difícil y onerosa de ejecutar por parte del deudor. En tales eventos, el deudor no puede entenderse librado o exonerado de la obligación, aunque el ordenamiento jurídico, en algunos casos, le otorga otros remedios, sobre todo cuando la obligación se origina en un contrato bilateral, oneroso y conmutativo (por ejemplo, por la vía de la “teoría de la imprevisión”, en los contratos de derecho privado, o del “restablecimiento del equilibrio económico”, en los contratos estatales).

Asimismo, pueden existir hechos que, a pesar de ser susceptibles de calificarse como constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, no hagan imposible el cumplimiento de la obligación en forma permanente, sino tan solo de manera transitoria. En tales casos, el deudor no puede entenderse liberado o eximido definitivamente de la obligación, sino que tan solo puede considerarse dispensado temporalmente de su ejecución, y no puede estimarse responsable de los perjuicios que la demora o tardanza en el cumplimiento de la misma puedan ocasionar al acreedor (perjuicios moratorios), aunque sí los generados por su inejecución definitiva, total o parcial.

En razón a lo anterior, la Sala aclara que solamente los acontecimientos que, cumpliendo los requisitos o condiciones para ser calificados como “caso fortuito o fuerza mayor”, hagan imposible el cumplimiento de la obligación, de forma absoluta y permanente, pueden exonerar al deudor de la respectiva obligación, de manera definitiva, y eximirlo, por ende, de la respectiva obligación.

Ahora bien, dado que la adjudicación del contrato estatal genera la obligación recíproca (para la entidad estatal y para el adjudicatario) de suscribir el contrato proyectado, como ya se explicó, la Sala considera que dicha obligación podría extinguirse, de acuerdo con lo que se viene explicando, cuando la ejecución del contrato adjudicado se vuelva imposible por un hecho sobreviniente y, en consecuencia, también resulte imposible (y además, sin sentido) su celebración.

Piénsese, por ejemplo, en que, después de adjudicado el contrato (de obra, de arrendamiento, de compraventa, entre otros) y antes de su celebración, el bien material sobre el cual debía recaer dicho contrato desaparezca por una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor (un terremoto, un alud etc.) y no sea posible sustituirlo por otro, debido a que se trate de una especie o cuerpo cierto o de otro bien que reúna determinadas características específicas requeridas por la entidad estatal.

También podría ocurrir que, después de adjudicado el contrato y antes de su celebración, se suprimieran las funciones en relación con las cuales la entidad estatal había adjudicado el contrato y no se reasignaran o transfirieran a ninguna otra entidad u organismo, o se suprimiera y se ordenara la liquidación de la entidad que hubiera adjudicado el contrato, sin que se trasladaran sus funciones a otra entidad pública o privada, o que una autoridad judicial ordenara de manera definitiva no suscribir el contrato.

Asimismo podría suceder que el adjudicatario se extinguiera, ya sea por muerte, en el caso de las personas naturales, o por liquidación, en el caso de las personas jurídicas, después de que se le haya adjudicado el contrato y antes de su perfeccionamiento. En tales eventos, dado que los contratos estatales son calificados como intuitu personae (en relación con el contratista), como lo dice expresamente el artículo 41, inciso 3º, de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal que haya adjudicado el contrato no podría ser obligada a suscribirlo con otra persona natural o jurídica distinta (por ejemplo, con los herederos de la persona natural adjudicataria, o los socios de la persona jurídica liquidada).

Como se aprecia, en todos estos casos y en otros similares, se trata de circunstancias sobrevinientes a la adjudicación del contrato y anteriores a su celebración, que tendrían las características propias del caso fortuito o fuerza mayor y harían imposible, en forma absoluta y definitiva, el cumplimiento de la obligación de suscribir el contrato estatal. En conclusión, la Sala considera que no solamente en las dos hipótesis previstas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, que dan lugar a la revocatoria del acto de adjudicación, sino además en cualquier evento en que la celebración y ejecución del contrato se vuelvan imposibles, de manera absoluta y definitiva, por el acaecimiento de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, después de adjudicado el contrato y antes de su celebración, la entidad estatal quedaría eximida o liberada de su obligación de suscribir el respectivo contrato…”

Revocabilidad restringida del acto de adjudicación

Por regla general, el acto de adjudicación es irrevocable; sin embargo existen ciertas causas que hacen legítima y necesaria su revocación. Así lo determina la Ley 1150 de 2.007 en su Art. 9: “(…)  El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.” [Lo previsto en el mencionado inciso es lo siguiente:  “…la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.”]

Al respecto señala el Consejo de Estado: “… La decisión de adjudicación o de selección, que por regla general es irrevocable, genera efectos vinculantes y mutuamente obligatorios para la entidad estatal contratante y para el oferente particular adjudicatario o seleccionado, sea singular o plural…” (C.P. FAJARDO GÓMEZ, 14 de marzo de 2013, Rad. 44001-23-31-000-1999-00827-01(24059))

En similar sentido el 13 de mayo de 2.004 con ponencia de RICARDO HOYOS DUQUE, Rad. 50422-23-31-000-940467-01 (15.321): “Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, … La adjudicación comunicada traba la relación jurídica , siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (…) La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de este y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador…”

En igual sentido explica la doctrina: “La adjudicación es el acto administrativo, emitido por el licitante, por el que se declara la oferta más conveniente y simultáneamente se la acepta, individualizando la persona del co-contratante. Importa una declaración unilateral de voluntad emitida por el licitante, por medio de sus órdenes competentes y dirigida a la celebración del contrato.

(…) es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un acto administrativo precontractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización contractual. (…) El acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento:

a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado;

b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea él;

c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones;

d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de este, y

e) Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro de garantías…”

La Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, en el Concepto C-524 de 2020, orienta sobre este punto de la siguiente manera:

«… 2.2. Revocatoria directa del acto de adjudicación: La revocación directa puede ser definida como una de las especies de extinción de los actos administrativos en sede administrativa. Esta especie de extinción se diferencia de otras, pues «se trata de un mecanismo de extinción del acto administrativo y de sus efectos que opera por la voluntad de la propia administración. […] Esta figura debe distinguirse […] de la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional».

(…) La Ley 1150 de 2007, particularmente su artículo 9, reemplazó esta regla absoluta de irrevocabilidad y estableció dos excepciones. La primera, cuando entre la adjudicación y la suscripción del contrato sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y, la segunda, cuando se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales; en cuyo caso, prevé la norma, «este podrá ser revocado». Sobre esta nueva regla de origen legal, el Consejo de Estado ha dicho:

Como se observa, el cambio principal que trajo esta norma, frente al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, consiste en prever dos excepciones a la irrevocabilidad del acto de adjudicación, que antes estaba consagrada en términos absolutos. Tales salvedades son: (i) cuando el adjudicatario incurre en una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, esto es, posterior a la adjudicación y anterior a la celebración del contrato, y (ii) cuando pueda demostrarse que la adjudicación «se obtuvo por medios ilegales».

Con base en lo dicho puede afirmarse que las normas vigentes en materia de contratación estatal prevén que el acto de adjudicación es por regla general irrevocable, salvo en las dos situaciones previstas por el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, en cuyo caso la entidad estatal podrá revocarlo. Se considera importante hacer énfasis sobre el hecho de que la norma utiliza el verbo podrá, sin indicación de ningún requisito adicional para el ejercicio de la prerrogativa de revocación del acto de adjudicación.

Esta conclusión permanece inalterada a pesar de que las reglas de procedimiento administrativo generales en materia de revocación han cambiado. El CPACA estableció un régimen jurídico para la revocación de actos de carácter particular y concreto mucho más estricto que el contenido en el antiguo CCA y que, en alguna medida, se asemeja al que consagrase en su momento el texto original de la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2007 establece:

Art. 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.

Son varios los aspectos de esta norma sobre los cuales debe llamarse la atención. El artículo claramente prevé una regla general y «absoluta» de irrevocabilidad, pues ningún acto puede ser revocado, en aplicación del CPACA, sin consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Ello es así incluso si el acto ocurrió por medios ilegales, en cuyo caso solamente se autoriza a la Administración a no acudir al procedimiento previo de conciliación y a solicitar al juez su suspensión provisional. Las reglas del CPACA tampoco establecieron excepción, como lo hiciera el CCA, para los actos administrativos fictos producidos como consecuencia de un silencio administrativo positivo y en los cuales se evidenciaba una causal de revocación.

En todos los casos en los cuales la norma aplicable sea el CPACA, entonces, se debe recurrir a demandar el acto administrativo de carácter particular cuando quiera que no se obtenga la autorización expresa del titular para proceder a la revocación.

Dicho ello, no puede perderse de vista que la primera frase del artículo 97 del CPACA es «salvo las excepciones establecidas en la ley». Esto quiere decir que la ley puede contemplar en normas especiales «excepciones» a la regla absoluta de irrevocabilidad sin el consentimiento del destinatario del acto que contiene el Código en mención.

Esta regla del artículo 97 ibídem se ajusta perfectamente a la lógica de procedimiento general que tiene el CPACA, cuyas funciones, como se explicó en el anterior numeral de este concepto, son servir como fuente para llenar vacíos en leyes especiales sobre procedimientos, y aplicar ante la ausencia total de una norma especial.

En ese orden de ideas, si una norma especial prevé la posibilidad de realizar la revocación directa, no será necesario recurrir a las normas generales de procedimiento, pues, a riesgo de ser reiterativos, hay una norma especial que regula la materia y no se evidencia la existencia de un vacío que requiera ser llenado.

La diferencia en el régimen jurídico contenido en las normas del CPACA y de la Ley 1150 de 2007 da cuenta del ejercicio de la libertad de configuración del legislador, que adoptó para los dos casos decisiones diferentes, muy probablemente, teniendo en cuenta los intereses públicos en juego y la tensión entre estos y los derechos de los administrado.

Con base en las anteriores consideraciones es posible concluir que para revocar el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal, cuando se verifique alguna de las dos causales que lo permiten, según el artículo 9, inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007, no es necesario obtener «consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo» adjudicatario, como lo ordena el artículo 97 del CPACA. Lo anterior es así, pues el artículo 9 consagra un régimen especial de revocatoria directa del acto de adjudicación que no exige permiso del titular. La ausencia de una regla en ese sentido, en el entendido de esta Subdirección, no puede interpretarse como un vacío que deba ser llenado con el CPACA, sino como un régimen jurídico diferente. Situación análoga a la que en su momento ocurría con los regímenes de la Ley 80 de 1993 y el CCA.

Ahora bien, nada de lo dicho en este segundo numeral del concepto puede interpretarse como una invitación a desconocer el derecho al debido proceso en materia de procedimientos contractuales, cuya importancia fue resaltada en la parte primera. Esto, en términos prácticos, quiere decir que, en opinión de la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, la entidad estatal debe respetar el debido proceso del adjudicatario cuando pretenda establecer si i) ha sobrevenido una causal de inhabilidad e incompatibilidad entre el acto de adjudicación y la suscripción del contrato o ii) si el acto de adjudicación se obtuvo por medios ilegales.

En otros términos, con el objeto de verificar la existencia de alguna de las causales que permite la revocación directa del acto de adjudicación, la entidad estatal debe llevar a cabo un procedimiento administrativo en el cual se respeten las garantías de que trata el artículo 29 superior y en particular los derechos de audiencia y defensa del adjudicatario. Sin embargo, a la finalización de ese procedimiento administrativo, si la Administración verifica la ocurrencia de alguna de estas situaciones, puede proceder a la revocación del acto administrativo de adjudicación incluso si el adjudicatario no otorga su consentimiento para ello.

Respuestas

¿La decisión de revocar la adjudicación del contrato, cuando sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, o cuando se demuestra que el acto ha sido obtenido por medios ilegales debe cumplir con el trámite de que trata el artículo 97 de la ley 1437 de 2011? 

Para revocar el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal, cuando se verifique alguna de las dos causales que lo permiten según el artículo 9, inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007 no es necesario obtener «consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo» adjudicatario como lo ordena el artículo 97 del CPACA. Lo anterior es así, pues el artículo 9 consagra un régimen especial de revocatoria directa del acto de adjudicación que no exige permiso del titular. La ausencia de una regla en ese sentido, en entender de esta Subdirección, no puede interpretarse como un vacío que deba ser llenado con el CPACA, sino como un régimen jurídico diferente. Situación análoga a la que en su momento ocurría con los regímenes de la Ley 80 de 1993 y el CCA.

Con el objeto de verificar la existencia de alguna de las causales que permite la revocación directa del acto de adjudicación, la entidad estatal debe realizar un procedimiento administrativo en el cual se respeten las garantías de que trata el artículo 29 superior y en particular los derechos de audiencia y defensa del adjudicatario. Sin embargo, a la finalización de ese procedimiento administrativo, si la Administración verifica la ocurrencia de alguna de estas situaciones, puede proceder a la revocación del acto administrativo de adjudicación incluso si el adjudicatario no otorga su consentimiento para ello….»

Responsabilidad precontractual -la «culpa incontrahendo-

Como es sabido, existen dos clases de responsabilidad civil, la extracontractual y la contractual. La primera surge de los daños originados en el «encuentro casual» entre las personas, tal como puede suceder con un accidente de tránsito; la segunda surge del incumplimiento contractual, lo que presupone la existencia de un contrato válidamente celebrado. Sin embargo, la doctrina jurídica y la jurisprudencia de las cortes se refieren a una tercera clase de responsabilidad que no se puede encuadrar de manera cómoda en cualquiera de las dos categorías mencionadas; este tertium genus, se suele definir usualmente como responsabilidad precontractual, a la que, por razones históricas, se alude también como responsabilidad derivada de la culpa in contrahendo.  

Versa esta clase de responsabilidad sobre los daños que pueden surgir a partir de los procedimientos o tratativas que razonablente pueden conducir a la celebración de un contrato, pero que se ven abandonados o abruptamente interrumpidos por causas asociadas a la falta de seriedad, mala fe, incuria o malicia de alguno de los que participó en esos procedimientos. También surge esta responsabilidad del hecho de que la perona convocante a una licitación -sea pública o privada- no respete las reglas de juego que ella mismo ha señalado.

De acuerdo con esta clase de responsabilidad, el participante en esas tratativas o «candidato» que se siente defraudado por el hecho de no haberse celebrado el contrato, tiene el derecho a solicitar el resarcimiento y, por lo tanto, a que se le paguen las sumas de dinero correspondientes al daño emergente y el lucro cesante que haya podido sufrir y que pueda probar.   

Para una mayor aproximación a esta clase de responsabilidad, presento los siguientes apartados doctrinales, que se encuentran citados en la sentencia del Consejo de Estado de 3 de agosto de 2016  con ponencia del magistrado Santofimio Gamboa:

TOMÁS MARTINEZ, Gema “Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) en la armonización jurídica europea”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección Ensayos, Año 17, Nº 1, 2010, p.189. “[…] Lo que denominamos culpa in contrahendo, en un sentido amplio, cubre diferentes situaciones como la nulidad del contrato por dolo o fraude empleado por una de las partes contra otra, la falsa representación, los daños personales o pérdidas económicas ocasionadas en la fase de negociaciones preliminares (ruptura injustificada de negociaciones, deberes de información e información confidencial revelada). Actualmente, la expresión responsabilidad precontractual se concentra cada vez más en el ámbito de esta última, es decir, en los deberes que las partes asumen en la fase precontractual, sobre los cuales se centra también esta contribución, con especial atención al fundamento de la culpa in contrahendo, a lo largo de los tratos preliminares”.

TOMÁS MARTINEZ, Gema “Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) en la armonización jurídica europea”, ob., cit., pp.189 y 190. “[…] La expresión culpa in contrahendo fue forjada por Jhering en 1861 con el fin de referirse con ella a la responsabilidad en el periodo precontractual [VON JHERING, Rudolp, WCulpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion genlagten Verträgen”, en Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen un deutschen Privatrechts, Nº 4, pp.1.113]. La teoría de Jhering fue el resultado de la aplicación del método de la conocida jurisprudencia de conceptos sobre la base de fuentes romanas relacionadas con la venta de res extra commercium cuando el vendedor conoce esta naturaleza de la cosa y no informa de este aspecto al comprador. Según las fuentes romanas, el comprador de buena fe tiene una acción contractual para obtener el id quod interest. Puede decirse que esto es así al menos en la etapa del derecho romano clásico”. 

TOMÁS MARTINEZ, Gema “Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) en la armonización jurídica europea”, ob., cit., pp.195 “[…] La buena fe, como una regla ínsita en todos los sistemas legales de tipo continental o de raíz latina ha sido incluida en el borrador como un principio general. Algo que es especialmente destacable y ha sido también subrayado por la doctrina europea”. BIGLIAZZI GERI, Lina (et al), Derecho civil. Hechos y actos jurídicos, ob., cit., p.752. “[…] Esto implica que están obligadas a observar reglas de conducta inspiradas en la corrección (es este uno de los casos en los que el término “buena fe” es empleado en un significado ético y objetivo, o sea como sinónimo de “lealtad”). Por tradición se habla en estos casos de culpa in contrahendo, con la advertencia de que la noción de culpa es usada en una concepción no restringida a la sola esfera de los comportamientos caracterizados por la negligencia, sino incluso comprensiva de expectativas legítimas, como para alterar la distribución normal de los riesgos y de las cargas conexas a la fase preliminar a la estipulación del contrato”.

TOMÁS MARTINEZ, Gema “Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) en la armonización jurídica europea”, ob., cit., pp.193 a 196. En el “Marco Común de referencia europeo sobre la responsabilidad precontractual”, se defiende la aplicación, entre otros, los siguientes criterios: (1) las “partes deben actuar de buena fe y conforme a una negociación justa (fair dealing) respecto a la formación de un contrato”; (2) la “parte que rompe injustificadamente las negociaciones, habiendo creado una expectativa de que el contrato iba a celebrarse, debe responder. Es importante que la otra parte pudiera legítimamente esperar que el contrato fuera a perfeccionarse de acuerdo con el principio de la buena fe”; (3) la “buena fe se convierte en un elemento presente desde el primer momento y durante todo el periodo de negociaciones”; y, (4) el responsable por la frustración de la celebración del contrato se hace responsable de del daño ocasionado que debe compensar en cuanto al “interés negativo o de confianza”, que puede comprender tanto el daño emergente, como la pérdida de oportunidad. El artículo 2:301 de “Los Principios europeos del Derecho de contratos” establece: “Negociaciones contrarias a la buena fe. 1) Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo. 2) Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe, será responsable de las pérdidas causadas a la otra parte. 3) En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o prosiga con ellas si no tiene intención alguna de llegar a un acuerdo con la otra parte”. GARCÍA RUBIO, María Paz, “la responsabilidad precontractual en el derecho contractual europeo”, ob., cit., pp.5 y 8. En el art. 2.1.15 de los principios Unidroit, se establece: “[…] (1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, las parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.

ASUA GONZÁLEZ, Clara I., “Responsabilidad en la formación del contrato (Responsabilidad precontractual)”, en PARRA LUCÁN, María Ángeles (dir), Negociación y perfección de los contratos, ob., cit., pp.140 y 144 [cita 12]. “[…] hay deberes de comportamiento en la etapa precontractual porque ello es exigencia de la buena fe […] En la tradición alemana, y como resultado de una intrincada elaboración doctrinal y jurisprudencial, los indiscutidos deberes precontractuales de comportamiento se han vinculado a la existencia de una relación obligatoria […] La sentencia del Reichgericht de 7 de diciembre de 1911 (RGZ 78, 239) aludía a una relación jurídica preparatoria. En la literatura fue Heinrisch STOLL (<<Haftung für das Verhalten während der Vertragsverhandlungen>>, LZ 1923, pp.523 y ss.) quien sentó definitivamente (porque la idea se había apuntado a unos años antes por VON THUR) que los deberes precontractuales traían causa en una relación obligatoria nacida de las conversaciones contractuales”.

ASUA GONZÁLEZ, Clara I., “Responsabilidad en la formación del contrato (Responsabilidad precontractual)”, en PARRA LUCÁN, María Ángeles (dir), Negociación y perfección de los contratos, ob., cit., pp.154 y 155. “[…] Un supuesto particular en este universo de casos es el de la interrupción de las negociaciones en el punto en el que (existiendo acuerdo sobre los extremos que habrían de ser el contenido del futuro contrato) se debería cumplimentar un requisito de forma ad solemnitatem, de ahí que se hable de negativa a otorgar la forma requerida. En la doctrina alemana, si ambas conocían o debían conocer la exigencia formal, se ha expresado un mayor recelo a establecer una obligación indemnizatoria por parte de quien rehúsa cumplimentar la forma con el argumento de que ello entraría en contradicción con la finalidad perseguida por la ley para establecer la exigencia formal, y dando por bueno que esa finalidad es la de protección contra la precipitación”.

BIGLIAZZI GERI, Lina (et al), Derecho civil. Hechos y actos jurídicos, ob., cit., p.753. “[…] Piénsese en la hipótesis en que los sujetos, habiéndose puesto de acuerdo ya sobre todos los elementos esenciales de un contrato de compraventa inmobiliaria, se dan cita en la notaría para el otorgamiento del acto; y supóngase, además, que una de las partes no se presenta a estipular el contrato. El acto, carente de la forma exigida por la ley, no se ha perfeccionado; pero la conducta incorrecta de la parte pudo haber inferido daño a la otra y puede comportar el surgimiento de una responsabilidad precontractual”.

Sobre el tema recomiendo la lectura del artículo del profesor Expósito Vélez publicado en este año de 2022: Expósito Vélez, Juan Carlos, «La responsabilidad precontractual en la actividad contractual del Estado», Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 27, 2022, pp. 73-133. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n27.04.

Dentro del ámbito de la contratación estatal, son variados los hechos que pueden conducir a esta clase de responsabilidad; por ejemplo:

1.- Presentadas y evaluadas las ofertas, la entidad estatal no adjudica el contrato a quien tiene «el mejor derecho»; 

2.- La entidad abandona o cesa el proceso licitatorio en el que ya han sido presentadas las ofertas;

3.- La entidad, sin razón legítima, revoca el acto de adjudicación;

4.- Adjudicado el contrato, o la entidad o el adjudicatario no lo suscriben.

Jurisprudencia sobre responsabilidad precontractual en la contratación estatal
Contexto general del tema

Consejo de Estado, Sección Tercera. C. P. Santofimio Gamboa, 03 de agosto de 2016. Radicación: 25000232600020110082202 (56.453)Actor: LABORATORIO CLÍNICO Y FARMACÉUTICO: «… 2) Responsabilidad en la formación del contrato (Interés negativo e interés positivo).- «… Frente a la responsabilidad en la formación del contrato, la Subsección C se pronunció en reciente sentencia del 18 de marzo de 2015, Exp: 31.618, en los siguientes términos:

La responsabilidad en la fase de formación del contrato es uno de los ámbitos de mayor debate jurídico, ya que se plantea si su naturaleza es precontractual (cuya base conceptual se hace radicar en la culpa in contrahendo), extracontractual, “o si estamos ante un tertium genus”, y con qué principios se relaciona en su construcción jurídica, como el de buena fe, el neminem laedere, el abuso de derecho, la equidad, etc., y de la que pueda hacerse derivar la exigencia de indemnizar bien sea el “interés negativo o de confianza” o el “interés positivo o de cumplimiento”.

Sustancial resulta para la construcción de la responsabilidad a declarar en la etapa de formación del contrato la afirmación del principio de buena fe, al que debe ajustarse la actuación tanto de la administración pública, como del proponente.

Del principio de buena fe en la fase de formación del contractual cabe afirmar una serie de deberes, cuya vulneración o incumplimiento por una de las partes precontractuales puede derivar en una la responsabilidad precontractual, es decir en el deber de indemnizar los perjuicios causados con ocasión de un daño prenegocial.

En la contratación del Estado uno de esos deberes es el que tiene el adjudicatario de suscribir o firmar el documento que contiene el contrato, puesto que, como ya se dijo, si la oferta debe ser seria y el contrato del Estado es solemne, la única conducta admisible para el adjudicatario, por ser conforme a la buena fe objetiva, es la celebración del contrato ofrecido mediante la suscripción del documento que lo contiene y lo perfecciona.

En la doctrina de derecho civil se plantea que “cuando el contrato está ya a punto de ser celebrado, es más fuerte la confianza de la contraparte y pueden ser más onerosos los compromisos colaterales eventualmente asumidos por ésta última”. En estos eventos se producen daños que generan perjuicios que procede su compensación, que pueden comprenderse bajo dos categorías que debe distinguirse: (1) el “interés negativo o de confianza”, que comprende aquellos gastos, expensas o pérdidas que se causan por la no celebración del contrato, como los gastos desplegados durante la fase de formación del contrato [v.gr., gastos de desplazamiento, de papelería, de llamadas telefónicas, de oportunidades de suscripción de otros contratos, etc.]; y, (2) el “interés positivo”, que comprende las “ventajas conexas con la ejecución del contrato”, que pueden representarse en la utilidad que se desprende de la naturaleza y condiciones del contrato frustrado, de las expectativas ciertas creadas en función de las actividades, mercados y productos que se relacionaban directamente con el mismo, por ejemplo.

2.1. El contexto normativo de la responsabilidad precontractual.- Precisado lo anterior, pasa la Sala a referirse al contexto normativo de la responsabilidad precontractual a la cual se refirió, en sentencia del 26 de noviembre de 2015, Exp: 51376, así: La Subsección se plantea el siguiente cuestionamiento: ¿En el contexto del Estado Social de Derecho puede predicarse la existencia de un régimen de responsabilidad en materia de contratación que responda a exigencias causalistas? O ¿un régimen de cumplimiento de deberes normativos, de obligación positiva y de eficacia en la realización de las misiones estructurales de la administración pública para la vida de todos los ciudadanos?

Para responder a este cuestionamiento, lo primero que se advierte es que no es difícil plantear la existencia de la responsabilidad del Estado derivada de la actividad precontractual con sujeción a la cláusula general del artículo 90 constitucional, que llama a la comprobación de un daño antijurídico, una imputación a una entidad pública o a un particular que ejerza funciones públicas y a la consecuente reparación integral del perjuicio causado.

A este respecto es preciso señalar que el daño antijurídico en materia de contratación estatal o en la etapa previa a la celebración del contrato, ha de entenderse como la lesión definitiva cierta, presente o futura, determinada o determinable y anormal,  a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona; esa lesión debe ser producto de una acción, omisión o inactividad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones pública administrativas de naturaleza precontractual, que la víctima no está en el deber de soportar.

Son dos escenarios los que concurren en el daño precontractual: i) Un escenario de libertad negocial  descrito por el artículo 333 de la Constitución Política, ii)  Un  escenario de respeto al orden jurídico legal  y la buena administración descrito por el artículo  40 de la Ley 80 de 1993. En estos dos escenarios se exige a la administración y a los particulares que pretenden contratar con ella, un comportamiento leal que denote buena fe objetiva. 

2.2 Contexto Constitucional de la responsabilidad precontractual.- En esta línea de pensamiento es oportuno destacar que existe un contexto normativo de orden constitucional que sirve de fundamento a la responsabilidad extracontractual del Estado en los procesos de selección de contratistas. En efecto, el artículo 333 de la Constitución Política establece la protección a la libre competencia, entendida como un derecho de todos que supone responsabilidades que se predican no sólo de los particulares sino de la administración pública. A propósito de esta disposición y su relación con la prestación de los servicios públicos, la doctrina ha sostenido: “La libertad de contratación y formación competitiva de precios es desarrollada por la doctrina como el medio idóneo para conjugar la iniciativa privada con el mercado sujetas a las reglas y principios comerciales, en donde la autonomía de la voluntad sea la dominante para cualquier tipo de actuación o decisión, en consecuencia vinculadas a un estricto derecho privado mercantil. Bajo estas circunstancias, la regulación tan solo las puede afectar de manera excepcional, principalmente para atender la ausencia de mercado, conflictos relativos a la competencia o para evitar afectaciones graves contra el interés general. En este sentido, la libertad de contratación implica o conlleva algunas otras como las de libertad de compra, venta, de productos o servicios, de extender servicios en cualquier parte del territorio, libertad de movilización y presencia en todos los lugares en donde pueda negociar en la prestación de los servicios de su especialización o en aquellos que se encuentre en capacidad técnica, financiera y legal de prestar, por lo tanto, libertad o para diversificar en sus actividades de servicios (áreas conexas o complementarias),sin desconocer los límites que por razones de interés general le pueda imponer la reglamentación.”

Lo anterior describe ese primer escenario en el cual, si bien es cierto a nadie se le obliga a contratar, de todas maneras en el contexto de los principios rectores de la actividad negocial, buena fe objetiva y lealtad surgen deberes de respeto en aras de la seguridad jurídica y el interés de la colectividad.

2.3. Contexto legal.- De otra parte, y en forma coordinada con la norma constitucional que se viene de comentar, la Ley 80 de 1993, en el artículo 40 establece que  las estipulaciones en los contratos estatales deberán hacerse de acuerdo con las normas civiles, comerciales  y las desarrolladas por esa misma ley,  que correspondan a su esencia y su naturaleza.

2.3.1 Contexto legal civil y comercial.- Así las cosas, la administración pública en tanto sujeto de derecho que actúa dentro de la libre competencia, está sometida al cumplimiento de las obligaciones precontractuales estipuladas en el Código de Comercio, concretamente a su deber de actuar de buena fe.

En efecto, de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.

El primero de los preceptos citados prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refieren estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella.

Traspolando el supuesto previsto en el artículo 863 del Código de Comercio al ámbito del contrato estatal,  puede decirse que una terminación injustificada por parte de la Administración Pública en la formación de un contrato, después de que ésta ha dado elementos necesarios para que los oferentes crean justificadamente en la posibilidad de su celebración, como ocurre cuando, después de fundamentada en estudios previos,  abre un proceso de selección en cualquiera de sus modalidades, se elaboran los correspondientes pliegos de condiciones y se reciben las propuestas de los oferentes; si injustificadamente  declara desierto un proceso de licitación; será esta  una conducta que no consulta la buena fe contractual y generará responsabilidad. Dentro de este contexto normativo será examinado el caso concreto una vez se hayan reseñado las pruebas que obran en el expediente.

2.3.2. Contexto legal específico en materia de contratación estatal.- Ahora bien, coherente con estos postulados la ley de contratación estatal, Ley 80 de 1993, con las reformas contenidas en la Ley 1150 de 2007, establece unas reglas que desarrollan el principio de la buena fe y que destacan la posición de la administración como un actor más del mercado y no su gestor en el escenario contractual y precontractual. En efecto, el artículo 24 de la Ley 80, que destaca el principio de transparencia, en el numeral 5o parágrafo 2 numeral 5, establece el contenido de los pliegos de condiciones, advirtiendo que deben contener los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección; definir reglas justas, claras y completas que permitan la confección de los ofrecimientos (deber de información)  y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (deber de no ruptura injusticada); se prohíbe la inclusión de condiciones de imposible cumplimiento; y se obliga a incluir reglas  que no induzcan error a los proponentes.

Adicionalmente, el artículo 26 de la misma ley, que desarrolla el principio de la responsabilidad, establece otros comportamientos que indican que tanto la administración como los particulares, en el ámbito de la contratación y la pre contratación deben comportarse de buena fe.  Ocurre lo primero cuando en el numeral 3º de dicho artículo 26 se establece que  las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubiesen abierto licitaciones  sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones o cuando los mismos hayan sido realizados en forma incompleta, ambigua o confusa, que permitan interpretaciones o decisiones subjetivas por parte de la misma administración.

Pero también se impone a los particulares que contratan con el Estado, el deber de obrar de buena fe en la etapa precontractual, ello ocurre cuando en el numeral 6º del artículo de la Ley 80 de 1993, en comento, se establece que los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que hayan fijado condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato…»

Por otra parte, en sentencia de 28 de febrero de 2020, con ponencia del magistrado Guillermo Sánchez Luque, la misma corporación, dentro del radicado 05001-23-31-000-1996-00657-01 (31.628), ha orientado de la siguiente manera:

«… Responsabilidad en la fase de formación del contrato.- 10. Aunque no se perfeccione el contrato, en la etapa preparatoria se originan deberes precontractuales cuya observancia resulta relevante de acuerdo con los principios que rigen el ejercicio de los derechos y en particular el de buena fe. Por ello, el artículo 863 del Código de Comercio establece que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

Los tratos preliminares no son indiferentes o intrascendentes para el derecho, no solo porque formado el contrato lo integran y orientan su interpretación (1618 y siguientes del CC), sino porque quienes se encuentran en su fase de formación deben observar las reglas de conducta inspiradas en los deberes de lealtad y corrección en el tráfico jurídico. Durante el desarrollo de esos actos, tratos o conversaciones las partes están obligadas por unas reglas jurídicas que tiene como fin asegurar protección contra la mala fe, la ligereza de su contraparte o el abuso de su libertad para concluir o no el contrato. Esa reglas suponen que una interrupción intempestiva o una ruptura abrupta y sin justificación alguna de las negociaciones previas al contrato pueden genera una responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo, que da derecho a una indemnización por el daño consecuencia de la frustración del negocio jurídico por la violación del “principio y deber” de actuar de buena fe.

Para que se configure responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo se requiere:

  1. que exista una situación real de negociación;
  2. que de los tratos se haya generado una situación de confianza, que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato;
  3. que la ruptura haya sido injustificada o contraria a la corrección (información, veracidad, lealtad) y a la buena fe exigida en el campo negocial y
  4. que como consecuencia de ese comportamiento se cause un daño.

Tratándose de invitaciones públicas a contratar, de las prevista en el artículo 860 del C. Co., la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la “ruptura brusca del procedimiento adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante” mientras subsiste el periodo preparatorio, habilita a los “participantes perjudicados” a solicitar indemnización de perjuicios, con fundamento en lo previsto en el artículo 863 del C. Co. En efecto, esas convocatorias -además de contener un aviso y señalar las características del negocio jurídico proyectado establecen “las reglas fundamentales a las cuales quedará vinculado quien convoca”. 

Así, durante la fase preliminar de negociación en la que sea parte una entidad pública, el estudio de su comportamiento como ajustado a los deberes de lealtad y corrección, supone tener en cuenta, además, que esas mismas entidades establecen unos parámetros en las invitaciones o licitaciones públicas. Esas reglas, aunque no constituyen actos administrativos por no ser expresión del poder de imperio del Estado, son actos de gestión contractual que se convierten en el derrotero de la negociación y, por ende, no pueden ser desconocidos o desatendidos, so pena de que ese comportamiento afecte los deberes de corrección y probidad con los que debe comportarse durante la fase de negociaciones.

Deberá determinarse si su conducta, por ejemplo, en la evaluación de los proponentes, en la selección de un determinado oferente, en las respuestas a sus observaciones o inconformidades, se puede catalogar como desleal, incorrecta o contraria a la buena fe, porque no se ajustó a las reglas que ella misma definió y que sirvieron de parámetro a los proponentes para formular sus propuestas.

Además, la existencia de esos parámetros supone que el proponente debe demostrar que su oferta era la mejor y que, no obstante ser así, la entidad prefirió celebrar el negocio jurídico con otra persona. Es en ese hecho -la suscripción del contrato con quien no tenía la oferta más favorable- que se concreta el incumplimiento a los deberes derivados de la buena fe exenta de culpa, la lealtad y la corrección que orientan las fases de negociación previas.

De manera que las entidades públicas, cuyo régimen es exclusivamente el derecho privado, además de cumplir con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe y el comportamiento leal que se exige a los particulares, deben respetar las reglas que de forma unilateral establecen para determinar cuál es el mejor oferente y en caso de su incumplimiento, se configurará responsabilidad por culpa in contrahendo, en la fase preliminar del formación del contrato, conforme a los artículo 90 de la CN y 863 del C.Co…»

 

Oferente con mejor derecho 

Piense en esto: Al proceso de selección se han presentado tres oferentes, A, B y C y uno de ellos -A- ha triunfado, los otros dos están seguros de que existieron irregularidades en el acto de adjudicación y, ya que este es un acto administrativo de carácter definitivo, entonces podrán demandarlo ante la jurisdicción competente.

B analiza lo sucedido, revisa los puntajes y concluye que A no tenía el derecho y que, si el proceso se hubiese desarrollado de manera correcta, entonces la adjudicación ha debido beneficiar a C; por su parte este último también analiza la situación y concluye, al igual que lo ha hecho B, que él -C- es quien tenía el derecho a la adjudicación y por lo tanto a celebrar el contrato.

En este escenario se observa que B ha de perder todo interés para demandar el acto de adjudicación, mientras que C sí lo conserva, pues aquel no tenía derecho para ser designado como adjudicatario, mientras que este, sin importar los erróneos resultados del proceso es el oferente con el mejor derecho. 

Por eso dice la jurisprudencia del Consejo de Estado: “… como lo ha dicho la Sala, no basta demostrar que la licitación no fue adjudicada al mejor proponente, sino que es requisito indispensable para que pueda prosperar la pretensión del demandante la prueba que la suya era la mejor. Además, nótese que ni siquiera existió por parte del demandante ataque alguno a la forma como se calificó a quien resultó adjudicatario en la licitación, como tampoco a los otros proponentes que se encontraban hábiles y en el orden de elegibilidad.

(…) cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, ésta solo puede ser planteada por el oferente que se considere con derecho a resultar adjudicatario. Para ello deberá demostrar que su oferta es más ventajosa que la adjudicada y, a su vez, que es más ventajosa que las propuestas de los restantes oferentes. Así la jurisprudencia de la sección, como se señaló, reiteradamente, ha sostenido que quien demanda la nulidad de un acto de adjudicación debe probar: i) que su propuesta es la mejor; y ii) que la del oferente beneficiado con el mismo no reúne las exigencias legales o no es la más conveniente para la administración…” (C. P. CORREA PALACIO, 26 de abril de 2006, Rad. 66001-23-31-000-1997-03637-01(16041))

De acuerdo con lo anterior le asiste interés para demandar al proponente C, quien aparte de poder tener éxito en su pretensión de nulidad, también podrá ser indemnizado, mientras que, si la demanda es presentada por B, este tan solo podrá pretender la nulidad simple, esto es sin restablecimiento del derecho.

Ahora bien, «C» habrá de acreditar ante el juez comptente que el acto de adjudicación está viciado y que, además es el proponente de mejor derecho.

nulidad del acto de adjudicación > consecuente nulidad del contrato celebrado

El Consejo de Estado con ponencia de JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ de 11 de julio de 1.996. Exp. 9692, manifestó: «… El contrato surge del acuerdo de voluntades, por manera que el intercambio de consentimientos, de un lado de la administración y, de otro del particular, se convierte en elemento esencial de un negocio de esta naturaleza. Podría decirse que este principio se cumple cabalmente en los contratos privados. En cambio, en tratándose de contratos estatales, para su validez y eficacia, deben llenarse otros requisitos que la ley se ha encargado de precisar.

Como la Jurisdicción Contenciosa Administrativa declaró la nulidad de la Resolución 392 de 4 de septiembre de 1989 y, por ende, desapareció del universo óntico y jurídico la adjudicación de la licitación, los contratos celebrados por el Municipio de Maicao y el señor XXX, que en ella se fundaron, corren igual suerte.

No podría ser de otra manera, ya que la conclusión inversa crearía una situación absurda; la posibilidad de que existan y sean efectivos jurídicamente unos contratos administrativos sin resolución de adjudicación.

Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández comentan que: “El capítulo IV del título primero (De los contratos de obras,  servicios y suministros) del Libro primero del RCE regula con especial detalle, aunque con fortuna diversa, el tema de la invalidez de los contratos, comenzando por establecer en su artículo 40 … los contratos regulados en el presente Libro serán inválidos cuando lo sean los actos administrativos que les sirven de soporte…”

Y el Profesor Carlos Betancur Jaramillo dice: “Pese a que en este punto se mantuvieron en esencia las reguladas en el Decreto 222 (art. 78), la nueva ley en su artículo 44 trae dos causales nuevas, unas de las cuales, la cuarta, ya había sido insinuada en múltiples oportunidades por la jurisprudencia; la que venía sosteniendo que si bien la nulidad de los actos que le servían de  fundamento al contrato no tenía la virtualidad de producir,  per se, la nulidad de éste, sí podía alegarse como motivo para pedir esta nulidad ante el juez o para que éste hiciera su declaratoria oficiosa en el evento en que estuvieran probados sus supuestos” (Derecho Procesal Administrativo. 5ª Edición, Editorial Señal Editora.).

Por esto el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando: “4.  Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

Indemnización al oferente que tenía derecho a la adjudicación

Consejo de Estado, C.P.  ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, 1 de marzo de 2.006. Rad. 14.576 (1919).- 

“… 4.2. Forma de indemnizar cuando la administración adjudica indebidamente un contrato estatal. “… 4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

(…) Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto 222 de 1.983.

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad? “…”

Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1.993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso.

4.3.3. Análisis sobre la indemnización debida al actor.  (…) 4.3.3.1. Lucro cesante. Según los criterios expuestos, y también atendiendo a las pretensiones formuladas por el actor en la demanda, a éste se le debe indemnizar, a título de lucro cesante, el 100% de la utilidad dejada de percibir, tal como lo viene aplicando la jurisprudencia, ya comentada, de esta Sección En el presente caso, la oferta presentada por el consorcio demandante ascendía a la suma de $437’943.855, de los cuales $364’953.213 eran los costos directos y $72’990.642 eran los costos del AIU.

El AIU corresponde al 20% del valor de la propuesta, según lo indica el oferente en los fls. 3 y 21, y de allí el 10% corresponde a la utilidad. Por tanto, la suma que se reconocerá será de $36’495.321, que equivale a la utilidad que esperaba recibir el contratista.

(…) En consecuencia, la condena a imponer se liquidará aplicando la siguiente fórmula: Valor final = Valor Presente $ 36.495.321 X índice final/índice inicial Según se expresa en las pretensiones de la demanda (…) se condenará al pago de intereses legales, a razón de un 6% anual, entre el 2 de septiembre de 1992-fecha de notificación de la demanda a la Gobernación de Risaralda-y la fecha de aprobación de esta sentencia, en total 160 meses…”

A continuación, presentamos otra sentencia, esta vez del 2.018, cuyos alcances son iguales a la que se acaba de citar:

Consejo de Estado, C. P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, 10 de diciembre de 2018. Rad. 760012331000 200102942 01 – 39066.-

“… 5.6. La indemnización de perjuicios materiales solicitados por la demandante.- Para analizar este punto, considera la Sala pertinente recordar que como elemento esencial para la procedencia de la responsabilidad contractual del Estado, según los mandatos del artículo 90 de la Constitución Política, se requiere de la exigencia del daño antijurídico en el patrimonio de un particular, por lo cual se impone determinar de manera precisa en qué consistió el daño causado al contratista.

Al respecto, es claro que el daño causado al consorcio demandante consiste en haberlo privado del derecho que tenía a ser adjudicatario y a celebrar el contrato y a ejecutarlo en su totalidad, perjuicio que se concretó en no haber percibido la utilidad que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato que hubiera celebrado (lucro cesante).

La indemnización a que está obligada la administración debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, lo cual impone señalar que la entidad contratante está obligada a reconocer el ciento por ciento (100%) de la ganancia o utilidad que el consorcio demandante tenía derecho a obtener por razón de la celebración y ejecución del contrato.

Así ha discurrido la Sala desde tiempo atrás.

“Definido como está en el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983. Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza de perjuicio FUTURO y CIERTO, en las más de las veces del quantum del mismo es determinable mediante la valoración de las propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Este criterio es aplicable al sub-examine, toda vez el perjuicio deviene de no haber adjudicado el contrato a quien había presentado la mejor propuesta, ya que se está privando a la demandante de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena que por la ejecución del contrato le hubiera podido corresponder y, por tanto, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante.

A folio 295 del cuaderno 1 obra el análisis del AIU de la propuesta que presentó el consorcio Ramírez Hormaza para el grupo III de la licitación pública MC-PU-05-2000, documento en el que discriminó los costos de administración, los de imprevistos y la utilidad esperada, calculada ésta última sobre un porcentaje del 6.80% de los costos directos del contrato, estimados en $1.646’635.003, para una utilidad esperada de $111’971.180, suma que, según lo expresado, es la que corresponde reconocer a favor del consorcio demandante a título de lucro cesante.

Ahora bien, debe proceder la Sala a actualizar el valor de la utilidad que esperaba recibir el consorcio demandante desde la fecha en la que habría finalizado la ejecución del contrato, momento en que la utilidad se habría percibido, y hasta la fecha en que se profiere la presente providencia:

En la cláusula quinta de contrato MC-OP-04-2000, celebrado entre Metrocali S.A. y Agremezclas S.A. el 7 de junio de 2001, se estipuló que el plazo del contrato sería de cinco meses contados a partir de la fecha de entrega del anticipo; sin embargo, como no obra en el expediente información acerca del momento en que se hizo dicha entrega, la Sala estima que un tiempo prudencial para tales efectos no podía superar un mes contado a partir de la celebración del contrato, por lo cual el término de cinco meses se contará a partir del 7 de julio de 2001 y, en consecuencia, se tendrá como fecha en la que se debía finalizar la ejecución de negocio jurídico el 7 de diciembre de ese mismo año.

En consecuencia, la suma de $111’971.180 se actualizará desde el 7 de diciembre de 2001, hasta la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta para ello el índice de precios vigente en cada momento…” 

in pari causa turpitudinem cessat repetitio

Cuando media torpeza de ambos lados no se admite la repetición, dice el brocardo, que en este caso se utiliza para señalar la siguiente regla: Si una persona interviene en un proceso de selección a ciencia y paciencia de que este contiene irregularidades y las tolera y no advierte sobre ellas, entonces, posteriormente ante un acto irregular de adjudicación o declaratoria de desierta, si bien puede solicitar declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, no podrá solicitar que se le indemnice.  

Por otra parte, de esta sentencia, se deriva otra regla interesante: cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación, la pretensión de restablecimiento del derecho no puede consistir en que el juez adjudique el contrato al demandante.

Ello se puede deducir de la sentencia del Consejo de Estado de 15 de julio de 1.993, Exp. 6681 con ponencia de URIBE ACOSTA:  

“… in pari causa turpitudinem cessat repetitio. «Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud’’.

(…) Tampoco tiene vocación de prosperidad la pretensión subsidiaria que se orienta a solicitar el pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y los morales que el actor afirma que se le causaron.  Y se predica lo anterior, porque al estar viciado el proceso licitatorio, no es de recibo, a la luz de la ley y el derecho, que el licitante vencido, que afirma que presentó la mejor propuesta, exija que se contrate con él, pues lo que adolece de vicios para uno, adolece de vicios para todos.  En este particular la Sala retiene la pauta jurisprudencias que se recoge en la sentencia de 9 de diciembre de 1988, expedientes acumulados Nos. 3529 y 3544, actor Francisco Eladio Gómez, consejero ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en la cual y en lo pertinente se predica:

«Pero un licitante vencido puede pedir la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio, irregularmente o con pretermisión de las formalidades legales.  En este evento no puede pretender que,  como consecuencia de esa nulidad, se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación; porque y esto es obvio, la nulidad del procedimiento afectaría a todos los particulares en la licitación por igual y no sólo a los favorecidos con ella…… La demanda de Uniexp aunque no es inepta, no es legalmente lógica en la formulación de los distintos extremos del petitum.  Nadie puede pretender – como se dijo atrás – que como consecuencia de la nulidad de un acto de adjudicación por vicios o irregularidades en el procedimiento previo a su expedición, se le adjudique el contrato y se le deje ejecutar luego de su celebración.  En estos casos, de ser procedente la nulidad por expedición irregular del acto, la administración no podría sin más requisitos, proceder a una nueva adjudicación porque para esto existiría el impedimento de la nulidad declarada.  Como tampoco podría hacerlo la jurisdicción sin invadir la órbita de acción propia de la administración…» (subrayas de la Sala).

A la filosofía anterior se agrega la especial circunstancia de que la sociedad demandante, al solicitar ACLARACIÓN sobre el alcance del PLIEGO DE CONDICIONES, en el rubro «PROPUESTAS» dieron lugar al nacimiento del adefesio jurídico, motivo por el cual no pueden alegar, en su propio beneficio su propia torpeza. «NEMO PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGARE POTEST».  Esta verdad jurídica lleva a concluir que, para situaciones como la estudiada, los proponentes no pueden ni siquiera demandar el pago de los gastos que debieron efectuar para participar en la licitación irregular…”

En la misma línea, orientó el Consejo de estado en sentencia con ponencia de consejero BERMÚDEZ MUÑOZ de 15 de noviembre 2.019, en la que, no obstante declaró nula la revocatoria del acto de apertura, negó la indemnización a favor del demandante:

«…64.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y particularmente las relativas a la justificación de la responsabilidad precontractual (el abuso del derecho y el comportamiento de buena fe en la etapa precontractual), el primer obstáculo para disponer la indemnización del demandante en este caso radica en el conocimiento que, desde el principio de la licitación, tuvieron los proponentes de las circunstancias que iban a impedir la celebración del contrato.

65.- Si bien es cierto que la entidad tenía la obligación de determinar todos los elementos del contrato a celebrar y particularmente prever las consecuencias de que Codensa fuera propietaria de la estructura, esta era una circunstancia conocida por los proponentes. Puede afirmarse que participaron en la licitación a sabiendas de esta circunstancia; que asumieron el riesgo de saber que era posible que no pudieran lograr el lucro esperado si esta dificultad no se superaba. Y también resulta plausible considerar que en este caso la obtención del lucro que reclama el demandante estaba afectado por la contingencia derivada de la legalidad del acuerdo municipal en el que se creó el impuesto de alumbrado y que servía de base para financiar el nuevo contrato: este era un riesgo que razonablemente podían prever los proponentes.

66.- En efecto, en el proceso está demostrado que, debido a la diferencia de criterios entre la alcaldía y el actual operador, la entidad consideró necesario modificar los aspectos técnicos y financieros del pliego, reajustándolos para que se incluyeran los costos por el uso de la red. Por tanto, expidió la Resolución número 105 de 22 de mayo de 2002, mediante la cual dispuso la suspensión temporal de la licitación y, en igual sentido, las Resoluciones números 123, 153, 233 y 266, todas del 2002, prorrogando sucesivamente el término de suspensión…» (Rad. 250002326000200300783 01 (38241))

Adjudicación con oferta única

La entidad estatal puede adjudicar a quien se ha presentado como único oferente dentro del respectivo proceso. Al respecto, señala el reglamento:  

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.1.2.2.6.- Adjudicación con oferta única. La Entidad Estatal puede adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una oferta siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga los requisitos de los pliegos de condiciones, sin perjuicio de las disposiciones especiales establecidas en la ley y el presente decreto para la subasta inversa, el concurso de méritos y las reglas particulares para los procesos con convocatoria limitada a las Mipyme.

No se puede impugnar en vía gubernativa, pero si demandar ante el juez

Así lo determina la Ley 80 de 1.993 en su Artículo 77: (…) Parágrafo 1º.- El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

Es de anotar que en las ocasiones, en que el proceso desemboca, no en la adjudicación, sino en la decl<ratoria de desierta, el acto administrativo que la declara sí es suceptible de recurso en sede administrativa. (Ver Infra, subtítulo desierta, declaratoria de)

No suscripción del contrato adjudicado

Al punto dice la Ley 80 de 1.993 en su Art. 30-12: Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituídos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.

En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad. Ver más en punto 3.20. de página.

Audiencias

Existen eventos o fases de los procesos de selección que deben ser adelantados en el escenario de una audiencia pública: 

En el caso de la licitación pública, el reglamento señala: “Decreto 1082 de 2.015. Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.

En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva…”

La regulación vigente sobre la subasta inversa no menciona la palabra audiencia, pero el Art.  2.2.1.2.1.2.5. del Decreto 1082/2015 dice que “La Entidad Estatal puede escoger si adelanta la subasta inversa electrónica o presencialmente. Si la Entidad Estatal decide adelantar la subasta electrónicamente debe fijar en los pliegos de condiciones el sistema que utilizará para la subasta inversa y los mecanismos de seguridad para el intercambio de mensajes de datos.”

Lo anterior significa que, por su propia naturaleza, la subaste exige la realización de una audiencia, que es el escenario apto para presentar los lances.

Y este artículo nos recuerda que al igual que hoy sucede con los asuntos judiciales, cualquier audiencia dentro de proceso contractual, puede ser atendida por medios electrónicos, lo que llevado a la práctica, significa transmisión audiovisual y almacenamiento digital del evento.

Avisos de convocatoria

Previstos para los siguientes procesos:

1.- Licitaciones, selecciones abreviadas y concursos de méritos, de conformidad con lo expresado en el Decreto 1082 de 2.015, Art. 2.2.1.1.2.1.2.: “Aviso de convocatoria. El aviso de convocatoria para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente información, además de lo establecido para cada modalidad de selección:

  1. El nombre y dirección de la Entidad Estatal.
  2. La dirección, el correo electrónico y el teléfono en donde la Entidad Estatal atenderá a los interesados en el Proceso de Contratación, y la dirección y el correo electrónico en donde los proponentes deben presentar los documentos en desarrollo del Proceso de Contratación.
  3. El objeto del contrato a celebrar, identificando las cantidades a adquirir.
  4. La modalidad de selección del contratista.
  5. El plazo estimado del contrato.
  6. La fecha límite en la cual los interesados deben presentar su oferta y el lugar y forma de presentación de la misma.
  7. El valor estimado del contrato y la manifestación expresa de que la Entidad Estatal cuenta con la disponibilidad presupuestal.
  8. Mención de si la contratación está cobijada por un Acuerdo Comercial.
  9. Mención de si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipyme.
  10. Enumeración y breve descripción de las condiciones para participar en el Proceso de Contratación.
  11. Indicar si en el Proceso de Contratación hay lugar a precalificación.
  12. El Cronograma.
  13. La forma como los interesados pueden consultar los Documentos del Proceso.

En los Procesos de Contratación adelantados bajo las modalidades de selección de mínima cuantía y contratación directa, no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria en el SECOP.”

En mi opinión, la obligación de publicar estos avisos generan ineficiencia en la administración pública por repetición inútil de datos y consecuente pérdida de tiempo, ya que el contenido de estos avisos es la reproducción de lo que se consigna en estudios previos y proyectos de pliego de condiciones, los que normalmente se publican de manera concomitante con los dichos avisos.

2.- Para concursos de méritos con precalificación, regulado por el Art. 2.2.1.2.1.3.4. del Decreto 1082 de 2.015, el cual será transcrito cuando veamos el acápite del concurso de méritos

3.- Para enajenación de bienes del estado, regulado por el Art. 2.2.1.2.2.1.8. del Decreto 1082 de 2.015, el cual será transcrito cuando veamos el acápite correspondiente a estas enajenaciones.

Cierre del proceso

El cierre, se refiere al momento -día y hora- hasta el cual los interesados pueden presentar sus ofertas; Las que se presenten después, deben ser rechazadas por extemporáneas.

Los oferentes suelen exigir que se elabore un acta de cierre en que conste la identificación de los oferentes, el monto del precio solicitado por cada uno de ellos y el número de folios que integran cada propuesta, a lo que usualmente y en buena hora las entidades responden positivamente. Sin embargo, estas actas caen en desuso dado que el sistema SECOP II, hace públicas e inalterables tales informaciones.

El cierre marca un momento de gran importancia respecto de la acreditación de requisitos habilitantes, toda vez que la Ley 1882 de 2.018, prescribe que, eferente a la subsanación de ofertas, «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso», asunto sobre el que volveremos en la página de análisis del Art. 29/L80. 

Presentada la oferta, esta no puede ser retirada por el proponente, ni aun cuando este aduzca que se encuentra inhabilitado. Así lo dice el concepto del C. de E. 1732 de 20 de abril de 2.006: “… La solicitud de retiro de la oferta que formule el proponente que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad, es ineficaz, razón por la cual la administración debe cumplir con el deber de responder negativamente, y en las distintas etapas del proceso de licitación, en especial en la audiencia y/o acta de adjudicación, constará la presencia de la nueva causal y rechazará la propuesta aduciendo que el proponente se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993. El oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre, encontrándose incurso en una causal de inhabilidad, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1° del mismo artículo 8°, inhabilidad que se contará a partir del hecho de la entrega de su propuesta…”

Cronograma

Desde su inicio, todo proceso de selección debe ir acompañado de un cronograma que debe relacionar los hitos del proceso con la fecha y hora en que aquellos ocurrirán o deben ocurrir, por ejemplo, la fecha en que se publicará el acto de apertura, las fechas que limitan los plazos para presentar observaciones a los prepliegos o a los informes de evaluación, la fecha en que adjudicará el contrato, etc. Luego del acto de apertura, estas fechas pueden ser modificadas mediante adendas.

En el SECOP II los hitos del cronograma vienen predefinidos por el sistema, por lo cual tan solo se deben diligenciar los campos correspondientes a la fechas y horas.

Indemnización por declaración de desierta irregular

Aparte de las responsabilidades penales, disciplinarias o fiscales a que haya lugar, el hecho de que una declaratoria de desierta se haya expedido de manera irregular, esto es en directa violación de la ley, falsamente motivada o con desviación de poder, trae como consecuencia el pago de indemnización al oferente que tenía el derecho a ser el adjudicatario del contrato. Al respecto el Consejo de Estado se ha expresado, con criterio uniforme, pero, a mi juicio bastante censurable, en las siguientes dos sentencias:

“… 28. La Sala tiene determinado que si un proponente participa en un proceso de selección lo hace bajo el supuesto de que la entidad accionada le adjudicaría el contrato a la mejor propuesta. De manera que si se declara desierto, sin que se reúnan los presupuestos legales para ello, como sucede en el sub examine y el juez anula, en consecuencia, esa ilegal determinación, el daño causado se traduce en los perjuicios que provienen la pérdida de oportunidad, esto es, en los gastos que demandó la licitación, erogaciones que asumió el oferente, en igualdad de condiciones frente a todos los proponentes, con independencia de que resultara o no favorecido en la adjudicación. Sumas que deberán reintegrarse debidamente actualizadas…” (C.P. ROJAS BETANCOURTH, 3 de mayo de 2.013. Rad. 25000-23-26-000-1998-01825-01(23734))

“… Ahora, la Sala tiene determinado que si se declara desierto, sin que se reúnan los presupuestos legales para ello, como sucede en el sub examine y el juez anula en consecuencia de esa ilegal determinación, el daño causado igualmente se traduce en los perjuicios que provienen de los gastos que demandó la licitación, erogaciones que asumió el oferente, en igualdad de condiciones frente a todos los proponentes, con independencia de que resultara o no favorecido en la adjudicación. Sumas que deberán reintegrarse debidamente actualizadas, en tanto no pueden ser consideradas como costos de la participación cuando ésta ni siquiera pudo cristalizarse…”(Sección Tercera, C.P. PAZOS GUERRERO, 2 de mayo de 2.016. Rad. 25000-23-26-000-1999-01852-02(33126))

Como se puede ver, en estos casos, en los que se declara desierto el proceso de manera irregular, y en que la entidad desconoce que sí existía un proponente con derecho a la adjudicación, tan solo se le reconocen a este “los gastos que demandó la licitación”. Salta a la vista el contraste entre esta indemnización y la que se decreta en los casos en que se adjudica el contrato irregularmente, desconociendo el derecho del mejor oferente, en los cuales la indemnización para este equivale al 100% de la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiese adjudicado el contrato.

No existe justificación alguna para esta diferencia de tratamiento, ya que la indemnización tiene la misma causa, que no es otra que el hecho de haber violado el derecho del oferente que debía ser designado como adjudicatario del contrato, y así lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencias de los años 2.006 y 2.018: “Definido como está en el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad”.  Ver Supra punto 1.4.3.6.

La incoherencia en que incurre la doctrina del Consejo de Estado, salta a la vista al observar las consideraciones y decisión sobre pago de perjuicios dentro del proceso 25740,en el cual se dijo:

«…En esos términos, la Sala está frente a un acto administrativo de los arriba descritos, en tanto frustró o, guardadas las proporciones, declaró desierto el procedimiento de selección del organismo ejecutor del Proyecto de Adecuación de Tierras “Santo Tomás-El Uvito”. (…) Vale recordar que si bien la jurisprudencia de la Sección en algún momento consideró que el acto que declaraba desierto el proceso carecía de la naturaleza de contractual, en tanto frustraba el proceso de contratación, lo cierto es que esa postura se encuentra actualmente superada, en el sentido de confirmar la naturaleza contractual de aquellos actos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30.141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En esa oportunidad, la Sección precisó: Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad…» (Sección Tercera, C.P. PAZOS GUERRERO, 31 de agosto de 2.017. Rad. 25000-23-26-000-1999-00744-01(25740) y acumulado (0744))

Al determinar la ilegalidad del acto demandado, la Corporación, en este proceso 25740, decidió sobre la indemnización:

«(…) Ahora, frente a la cuantificación de los perjuicios, la Sala encuentra que a diferencia de lo decidido por el a quo, hay elementos probatorios que permiten condenar en concreto. En efecto, en el análisis de precios unitarios de la propuesta presentada por la Unión Temporal Santo Tomás se encuentra que calculó su utilidad en un 4%, al menos en lo que a las obras respecta (fls. 461 a 520, anexo 5), porcentaje que coincide con el consignado en el dictamen pericial obrante en el proceso (fl. 9, c. 7), el cual no fue reparado por las partes y que fue desestimado en la decisión de primera instancia por falta de respaldo probatorio, afirmación de la cual se separará esta instancia, toda vez que la propuesta es suficiente para determinar el valor de la utilidad esperada y, por consiguiente, debe ser el rasero para cuantificar los perjuicios causados en este tipo de asuntos, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección de manera uniforme… En ese orden, se tiene que el valor total de la propuesta (consultoría y obra) fue por $37.749.748.767 (fl. 4, anexo 5), por lo que la utilidad del 4% era de $1.509.989.951. El 100% de esa utilidad se reconocerá a título de restablecimiento del derecho. Dicha suma se actualizará desde que se presentó la propuesta de la actora, es decir, el día de cierre de las propuestas, julio de 1998 (fls. 87 y 88, c. 8, visto en el texto del boletín informativo n.° 1, suscrito por el Presidente de Asosantotomás. Igualmente, ver acta de cierre y apertura de la fecha en mención, fls. 60 a 64, c. 2) hasta la fecha de esta sentencia…»

Desempate

El Decreto 1082 de 2.015 dedica siete páginas tamaño carta con márgenes plenas y a un solo espacio entre renglones, al establecimiento de los criterios para lograr el desempate entre oferentes.

Resulta vergonzoso para el mundo jurídico que el Estado resulte tan prolijo para regular un hecho como el empate entre oferentes, que muy rara vez, casi nunca se presenta en la realidad.

Este tratamiento extenso y farragoso de un asunto tan de inusual ocurrencia se debe a medidas populistas de los poderes legislativo y ejecutivo por medio de las cuales se intenta engañar a diversos sectores de la población mediante falsas medidas de acción afirmativa, según las cuales, en caso de empate se preferirán personas que pertenezca a ciertos sectores de la sociedad (mujeres víctimas de violencia, ancianos, indígenas, etc.) a través de la preferencia de sus ofertas en caso de empate.

La verdad, explicar el inútil galimatías que representa la norma reglamentaria, merece un “Tratado sobre el desempate en la República de Colombia”. Mientras alguien se le mide a este reto intelectual, para ilustración de los lectores, me limito a transcribir el artículo del decreto 1082: 

“Artículo 2.2.1.2.4.2.17. Factores de desempate y acreditación. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, en los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso las obligaciones contenidas en los Acuerdos Comerciales vigentes, especialmente en materia de trato nacional.

Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros. Para acreditar este factor de desempate se tendrán en cuenta las definiciones de que trata el artículo 2.2.1.1.1.3.1., en concordancia con el artículo 2.2.1.2.4.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, que trata del puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. Para estos efectos, incluso se aplicará el inciso tercero de la definición de Servicios Nacionales establecida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1., citado anteriormente.

En este sentido, en los procesos en los que aplique el puntaje previsto en el inciso 1 del artículo 2 de la Ley 816 de 2003, el requisito se cumplirá en los mismos términos establecidos en los artículos indicados en el inciso anterior. Por tanto, este criterio de desempate se acreditará con los mismos documentos que se presenten para obtener dicho puntaje.

En similares términos, en los procesos en que no aplique el referido puntaje, la Entidad Estatal deberá definir en el pliego de condiciones, invitación o documento equivalente, las condiciones y los documentos con los que se acreditará el origen nacional del bien o servicio a efectos aplicar este factor, los cuales, en todo caso, deberán cumplir con los elementos de la noción de Servicio Nacional establecida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional y observando los mismos lineamientos prescritos en el artículo 2.2.1.2.4.2.9, solo que el efecto de acreditar dichas circunstancias consistirá en beneficiarse de este criterio de desempate en lugar de obtener puntaje.

Preferir la propuesta de la mujer cabeza de familia. Su acreditación se realizará en los términos del parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1de la Ley 1232 de 2008, o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya. Es decir, la condición de mujer cabeza de familia y la cesación de esta se otorgará desde el momento en que ocurra el respectivo evento y se declare ante un notario. En la declaración que se presente para acreditar la calidad de mujer cabeza de familia deberá verificarse que la misma dé cuenta del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008.

Igualmente, se preferirá la propuesta de la mujer víctima de violencia intrafamiliar, la cual acreditará dicha condición de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1257 de 2008, esto es, cuando se profiera una medida de protección expedida por la autoridad competente, En virtud del artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, la medida de protección la debe impartir el comisario de familia del lugar donde ocurrieron los hechos y, a falta de este, del juez civil municipal o promiscuo municipal, o la autoridad indígena en los casos de violencia intrafamiliar en las comunidades de esta naturaleza.

En el caso de las personas jurídicas se preferirá a aquellas en las que participen mayoritariamente mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, para lo cual el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda, presentará un certificado, mediante el cual acredita, bajo la gravedad de juramento, que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuota parte de la persona juridica está constituida por mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, Además, deberá acreditar la condición indicada de cada una de las mujeres que participen en la sociedad, aportando los documentos de cada una de ellas, de acuerdo con los dos incisos anteriores.

Finalmente, en el caso de los proponentes plurales, se preferirá la oferta cuando cada uno de los integrantes acredite alguna de las condiciones señaladas en los incisos anteriores de este numeral.

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, el titular de la información de estos datos sensibles, como es el caso de las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, deberá autorizar de manera previa y expresa el tratamiento de esta información, en los términos del literal a) del artículo 6 de la precitada Ley, como requisito para el otorgamiento del criterio de desempate,

Preferir la propuesta presentada por el proponente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, debidamente certificadas por la oficina del Ministerio del Trabajo de la respectiva zona, que hayan sido contratados con por lo menos un (1) año de anterioridad a la fecha de cierre del Proceso de Contratación o desde el momento de la constitución de la persona jurídica cuando esta es inferior a un (1) año y que manifieste adicionalmente que mantendrá dicho personal por un lapso igual al término de ejecución del contrato.

Si la oferta es presentada por un proponente plural, el integrante que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad, en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en la estructura plural y aportar como mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta.

El tiempo de vinculación en la planta referida de que trata este numeral se acreditará con el certificado de aportes a seguridad social del último año o del tiempo de su constitución cuando su conformación es inferior a un (1) año, en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley, para ello, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, entregará un certificado, en el que se acredite, bajo la gravedad de juramento, las personas vinculadas en su nómina y el número de trabajadores que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que cumplieron el requisito de edad de pensión. Solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellas personas que se encuentren en las condiciones descritas y que hayan estado vinculadas con una anterioridad igualo mayor a un (1) año contado a partir de la fecha del cierre del proceso. Para los casos de constitución inferior a un (1) año, se tendrá en cuenta a aquellos que hayan estado vinculados desde el momento de la constitución de la persona jurídica.

El tiempo de vinculación en la planta referida, de que trata el inciso anterior, se acreditará con el certificado de aportes a seguridad social del último año o del tiempo de constitución de la persona jurídica, cuando su conformación es inferior a un (1) año, en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

En el caso de los proponentes plurales, su representante legal acreditará el número de trabajadores vinculados que son personas mayores no beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobre vivencia, y que cumplieron el requisito de edad de pensión establecido en la ley, de todos los integrantes del proponente. Las personas enunciadas anteriormente podrán estar vinculadas a cualquiera de sus integrantes.

En cualquiera de los dos supuestos anteriores, para el otorgamiento del criterio de desempate, cada uno de los trabajadores que cumpla las condiciones previstas por la ley, allegará un certificado, mediante el cual acredita, bajo la gravedad de juramento, que no es beneficiario de pensión de vejez, familiar o sobre vivencia, y cumple la edad de pensión; además, se deberá allegar el documento de identificación del trabajador que lo firma.

La mayor proporción se definirá en relación con el número total de trabajadores vinculados en la planta de personal, por lo que se preferirá al oferente que acredite un porcentaje mayor. En el caso de proponentes plurales, la mayor proporción se definirá con la sumatoria de trabajadores vinculados en la planta de personal de cada uno de sus integrantes.

Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina pertenece a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitana, para lo cual, la persona natural, el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda, bajo la gravedad de juramento señalará las personas vinculadas a su nómina, y el número de identificación y nombre de las personas que pertenecen a la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitana. Solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellas personas que hayan estado vinculadas con una anterioridad igualo mayor a un (1) año contado a partir de la fecha del cierre del proceso. Para los casos de constitución inferior a un (1) año, se tendrá en cuenta a aquellos que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la persona jurídica.

El tiempo de vinculación en la planta referida, de que trata el inciso anterior, se acreditará con el certificado de aportes a seguridad social del último año o del tiempo de su constitución cuando su conformación es inferior a un (1) año, en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

Además, deberá aportar la copia de la certificación expedida por el Ministerio del Interior, en la cual acredite que el trabajador pertenece a la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana, en los términos del Decreto Ley 2893 de 2011, o la norma que lo modifique, sustituya o complemente.

En el caso de los proponentes plurales, su representante legal presentará un certificado, mediante el cual acredita que por lo menos diez por ciento (10%) del total de la nómina de sus integrantes pertenece a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitana. Este porcentaje se definirá de acuerdo con la sumatoria de la nómina de cada uno de los integrantes del proponente plural. Las personas enunciadas anteriormente podrán estar vinculadas a cualquiera de sus integrantes. En todo caso, deberá aportar la copia de la certificación expedida por el Ministerio del Interior, en la cual acredite que el trabajador pertenece a la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana en los términos del Decreto Ley 2893 de 2011, o la norma que lo modifique, sustituya o complemente.

Debido a que para el otorgamiento de este criterio de desempate se entregan certificados que contienen datos sensibles, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, se requiere que el titular de la información de estos, como es el caso de las personas que pertenece a la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana autoricen de manera previa y expresa el tratamiento de la información, en los términos del literal a) del artículo 6 de la Ley 1581 de 2012, como requisito para el otorgamiento del criterio de desempate.

Preferir la propuesta de personas naturales en proceso de reintegración o reincorporación, para lo cual presentará copia de alguno de los siguientes documentos: i) la certificación en las desmovilizaciones colectivas que expida la Oficina de Alto Comisionado para la Paz, ii) el certificado que emita el Comité Operativo para la Dejación de las Armas respecto de las personas desmovilizadas en forma individual, iíi) el certificado que emita la Agencia para la Reincorporación y la Normalización que acredite que la persona se encuentra en proceso de reincorporación o reintegración o iv) cualquier otro certificado que para el efecto determine la Ley. Además, se entregará copia del documento de identificación de la persona en proceso de reintegración o reincorporación.

En el caso de las personas jurídicas, el representante legal o el revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, entregará un certificado, mediante el cual acredite bajo la gravedad de juramento que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuotas partes de la persona jurídica está constituida por personas en proceso de reintegración o reincorporación. Además, deberá aportar alguno de los certificados del inciso anterior, junto con los documentos de identificación de cada una de las personas que está en proceso de reincorporación o reintegración.

Tratándose de proponentes plurales, se preferirá la oferta cuando todos los integrantes sean personas en proceso de reincorporación, para lo cual se entregará alguno de los certificados del inciso primero de este numeral, y/o personas jurídicas donde más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuotas parte esté constituida por personas en proceso de reincorporación, para lo cual el representante legal, o el revisor fiscal, si está obligado a tenerlo, acreditará tal situación aportando los documentos de identificación de cada una de las personas en proceso de reincorporación.

Debido a que para el otorgamiento de este criterio de desempate se entregan certificados que contienen datos sensibles, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, se requiere que el titular de la información de estos, como son las personas en proceso de reincorporación o reintegración, autoricen a la entidad de manera previa y expresa el manejo de esta información, en los términos del literal a) del artículo 6 de la Ley 1581 de 2012 como requisito para el otorgamiento de este criterio de desempate.

Preferir la oferta presentada por un proponente plural siempre que se cumplan las condiciones de los siguientes numerales:

1. Esté conformado por al menos una madre cabeza de familia y/o una persona en proceso de reincorporación o reintegración, para lo cual se acreditarán estas condiciones de acuerdo con lo previsto en el inciso 1 del numeral 2 y/o el inciso 1 del numeral 6 del presente artículo; o por una persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente madres cabeza de familia y/o personas en proceso de reincorporación o reintegración, para lo cual el representante legal o el revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, presentarán un certificado, mediante el cual acrediten, bajo la gravedad de juramento, que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuota parte de la persona jurídica está constituida por madres cabeza de familia y/o personas en proceso de reincorporación o reintegración. Además, deberá acreditar la condición indicada de cada una de las personas que participen en la sociedad que sean mujeres cabeza de familia y/o personas en proceso de reincorporación o reintegración, aportando los documentos de cada uno de ellos, de acuerdo con lo previsto en este numeral. Este integrante debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) en el proponente plural.

7.2. El integrante del proponente plural de que trata el anterior numeral debe aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta.

7.3. En relación con el integrante del numeral 7.1. ni la madre cabeza de familia o la persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales podrán ser empleados, socios o accionistas de otro de los integrantes del proponente plural, para lo cual el integrante del que trata el numeral 7.1. lo manifestará en un certificado suscrito por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica.

Debido a que para el otorgamiento de este criterio de desempate se entregan certificados que contienen datos sensibles, de acuerdo el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, se requiere que el titular de la información de estos, como es el caso de las personas en proceso de reincorporación y/o reintegración autoricen de manera previa y expresa el tratamiento de esta información, en los términos del literal a) del artículo 6 de la Ley 1581 de 2012, como requisito para el otorgamiento del criterio de desempate.

8. Preferir la oferta presentada por una Mipyme, lo cual se verificará en los términos del artículo 2.2.1.2.4.2.4 del presente Decreto, en concordancia con el parágrafo del artículo 2.2.1.13.2.4 del Decreto 1074 de 2015.

Asimismo, se preferirá la oferta presentada por una cooperativa o asociaciones mutuales, para lo cual se aportará el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o la autoridad respectiva. En el caso específico en que el empate se presente entre cooperativas o asociaciones mutuales que tengan el tamaño empresarial de grandes empresas junto con micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta las cooperativas o asociaciones mutuales que cumplan con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas.

Tratándose de proponentes plurales, se preferirá la oferta cuando cada uno de los integrantes acredite alguna de las condiciones señaladas en los incisos anteriores de este numeral. En el evento en que el empate se presente entre proponentes plurales cuyos integrantes estén conformados únicamente por cooperativas y asociaciones mutuales que tengan la calidad de grandes empresas junto con otras en las que los integrantes tengan la calidad de micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de aquellos proponentes plurales en los cuales al menos uno de sus integrantes sea una cooperativa o asociación mutual que cumpla con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas.

9. Preferir la oferta presentada por el proponente plural constituido en su totalidad por micro y/o pequeñas empresas, cooperativas o asociaciones mutuales.

La condición de micro o pequeña empresa se verificará en los términos del artículo 2.2.1.2.4.2.4 del presente Decreto, en concordancia con el parágrafo del artículo 2.2.1.13.2.4 del Decreto 1074 de 2015. La condición de cooperativa o asociación mutual se acreditará con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o la autoridad respectiva. En el evento en que el empate se presente entre proponentes plurales cuyos integrantes estén conformados únicamente por cooperativas y asociaciones mutua/es que tengan la calidad de grandes empresas junto con otras en las que los integrantes tengan la calidad de micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de aquellos proponentes plurales en los cuáles al menos uno de sus integrantes sea una cooperativa o asociación mutual que cumpla con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas.

10. Preferir al oferente persona natural o jurídica que acredite, de acuerdo con sus estados financieros o información contable con corte al 31 de diciembre del año anterior, que por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) del total de sus pagos fueron realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales por concepto de proveeduría del oferente, efectuados durante el año anterior, para lo cual el proponente persona natural y contador público; o el representante legal de la persona jurídica y revisor fiscal para las personas obligadas por ley; o del representante legal de la persona jurídica y contador público, según corresponda, entregará un certificado expedido bajo la gravedad de juramento, en el que conste que por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del total de pagos fueron realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales.

Igualmente, cuando la oferta es presentada por un proponente plural se preferirá a este siempre que:

10.1. Esté conformado por al menos una Mipyme, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural, para lo cual se presentará el documento de conformación del proponente plural y, además, ese integrante acredite la condición de Mipyme, cooperativa o asociación mutual en los términos del numeral 8 del presente artículo;

10.2. La Mipyme, cooperativa o asociación mutual aporte mínimo el veinticinco por ciento (25 %) de la experiencia acreditada en la oferta; y

10.3. Ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los otros integrantes del proponente plural, para lo cual el integrante respectivo lo manifestará mediante un certificado suscrito por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica.

En el evento en que el empate se presente entre proponentes plurales, que cumplan con los requisitos de los incisos anteriores, cuyos integrantes estén conformados únicamente por cooperativas y asociaciones mutuales que tengan la calidad de grandes empresas junto con otras en las que los integrantes tengan la calidad de micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de aquellos proponentes plurales en los cuales al menos uno de sus integrantes sea una cooperativa o asociación mutual que cumpla con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas.

11. Preferir las empresas reconocidas y establecidas como Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo o Sociedad BIC, del segmento Mipymes, para lo cual se presentará el certificado de existencia y representación legal en el que conste el cumplimiento a los requisitos del artículo 2 de la Ley 1901 de 2018, o la norma que la modifique o la sustituya. Asimismo, acreditará la condición de Mipyme en los términos del numeral 8 del presente artículo.

Tratándose de proponentes plurales, se preferirá la oferta cuando cada uno de los integrantes acredite las condiciones señaladas en el inciso anterior de este numeral.

12. Utilizar un método aleatorio para seleccionar al oferente, el cual deberá estar establecido previamente en el pliego de condiciones, invitación o documento que haga sus veces.

Parágrafo 1. Los factores de desempate deberán aplicarse en armonía con los Acuerdos Comerciales vigentes suscritos por Colombia. De esta manera, en el evento en que el empate se presente entre ofertas cubiertas por un Acuerdo Comercial, se aplicarán los factores de desempate que sean compatibles con los mencionados Acuerdos.

Sin perjuicio de la obligación anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señalarán en un Manual o Guía no vinculante los lineamientos para la aplicación de los factores de desempate en cumplimiento de un Acuerdo Comercial en la etapa de selección del Proceso de Contratación.

Parágrafo 2. Si el empate entre las propuestas se presenta con un proponente, bien o servicio extranjero cuyo país de origen no tiene Acuerdo Comercial con Colombia, ni trato nacional por reciprocidad o con ocasión de la normativa comunitaria, se dará aplicación a todos los criterios de desempate previstos en el presente numeral.

Parágrafo 3. Conforme con el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 y los artículos 5 y 6 de la Ley 1581 de 2012, la Entidad Estatal garantizará el derecho a la reserva legal de toda aquella información que acredita el cumplimiento de los factores de desempate de: i) las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, ii) las personas en proceso de reincorporación y/o reintegración y iii) la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana.

En armonía con lo anterior, en la plataforma del SECOP no se publicará para conocimiento de terceros la información relacionada con los factores de desempate de personas en procesos de reincorporación o reintegración o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar o la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana, puesto que su público conocimiento puede afectar el derecho a la intimidad de los oferentes o de sus trabajadores o socios o accionistas.”

Desierta (declaración de)

Los procesos de selección se adelantan con una finalidad concreta que no es otra que adjudicar el contrato. Sin embargo, pueden presentarse circunstancias que impiden la escogencia objetiva, las que conducen a la entidad a tener que declarar desierto el respectivo concurso.

Así lo determina el Art. 25-#18 de la Ley 80 de 1.993: “… La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” 

Cuando se produce una declaratoria de desierto del procedimiento de licitación pública (tan solo licitación), dispone el Decreto 1082 de 2.015, Artículo 2.2.1.2.1.2.22, que: “… La Entidad Estatal que haya declarado desierta una licitación puede adelantar el Proceso de Contratación correspondiente aplicando las normas del proceso de selección abreviada de menor cuantía, para lo cual debe prescindir de: a) recibir manifestaciones de interés, y b) realizar el sorteo de oferentes. En este caso, la Entidad Estatal debe expedir el acto de apertura del Proceso de Contratación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta.

Las normas vigentes guardan silencio frente a la declaratoria de desierta de los demás procesos, lo que supone que, producido el correspondiente acto, no hay más remedio que reiniciar los procedimientos o desistir de ellos. Sin embargo, lo adecuado es el reinicio, pues se supone que persisten tanto la necesidad que dio origen al proceso frustrado, así como la finalidad que se perseguía al adelantarlo.

Sobre la declaratoria de desierto del proceso, se trae a colación contenido del fallo del Consejo de Estado de 14 de marzo de 2.013 con ponencia de MAURICIO FAJARDO, Rad. 44001-23-31-000-1999-00827-01(24059): (…) De otro lado, en lo que sin duda constituye un resultado frustrante tanto para el interés general, como para las necesidades que pretendían satisfacerse con la celebración y ejecución del contrato estatal proyectado; resultado frustrante tanto para la entidad estatal que diseñó, impulsó y llevó hasta su culminación el respectivo procedimiento administrativo de selección contractual al que, por tanto, le invirtió tiempo al igual que recursos humanos y presupuestales, como frustrante también para los oferentes que atendieron la convocatoria que se les hizo, que hicieron el esfuerzo de elaborar y estructurar sus ofertas y que participaron activamente en tal procedimiento administrativo de selección contractual, con todos los costos que ello les representa, se tiene que esa clase de procedimientos administrativos también pueden finalizar de una manera que naturalmente no era la que se esperaba cuando se emprendió su realización, circunstancia que se materializa cuando no resulta posible efectuar una selección objetiva, caso en el cual la finalización o terminación del respectivo procedimiento administrativo corresponderá a la decisión de declararlo desierto, en cuya virtud se adoptará la determinación de no adjudicarlo o de no seleccionar a uno sólo de los ofrecimientos recibidos…

3.1. Causales de declaratoria de desierta de una licitación. Ahora bien, la decisión de declarar desierto un procedimiento administrativo de selección contractual –dadas sus importantes implicaciones y los efectos que tal decisión está llamada a generar en el mundo jurídico–, también se encuentra debidamente reglada y, por tanto, a su adopción sólo podrá procederse cuando se configuren las causales o hipótesis fácticas previstas expresamente en las normas vigentes para el efecto; así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades:

“(…) La facultad de adjudicar la licitación o no adjudicarla, que se reserva la Administración, entonces, debe entenderse en el sentido de que, eventualmente, el proceso de selección adelantado podría culminar sin la escogencia de un contratista, a pesar de constituir ésta su objeto esencial, pero ello sólo sucedería excepcionalmente, en los eventos expresa y taxativamente previstos por la norma.”(Se subraya).

En consecuencia, al puntualizar que las entidades estatales contratantes no cuentan con facultad legal para declarar desierta una licitación por razones diferentes a las expresamente señaladas en la ley, se reafirma que en todas aquellas circunstancias en las cuales no se configure un específica causal de declaratoria de desierta, la entidad estatal competente debe efectuar la adjudicación a la oferta más favorable, tal como lo ha puesto de presente la Jurisprudencia de esta Sala: “(…) la decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional …, sino reglada, vale decir, ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda la selección y que tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren dentro del expediente.”…

Esta sentencia expresa unos interesantes razonamientos sobre la “inconveniencia” como motivo (espurio) esgrimido para declarar desierto un proceso de selección: (…) Ya en la sentencia del 20 de febrero de 2003, la Sala había sostenido: “Aducir razones de inconveniencia, tal como lo permitía el ord. 5 del art. 265 del Código Fiscal, como quiera que éstas no están definidas por la ley, remite a lo que la doctrina ha denominado ‘cláusulas abiertas’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma, con un mayor margen de apreciación. “…… “En el caso que se examina, no bastaba que la Administración considerara que las propuestas resultaban inconvenientes, puesto que aquí se hallaba en frente de un concepto indeterminado por la ley. No le era suficiente considerar que la denuncia presentada ponía en duda el proceso de la invitación, sino que era su deber para llegar a tal conclusión y poder tomar la determinación de declarar desierto el proceso licitatorio, que realizara previamente la verificación de las denuncias hechas y el examen exhaustivo de las propuestas, que le permitieran concluir que, en efecto, los precios de las ofertas se encontraban en la situación denunciada; para determinar el concepto en el caso concreto, debió probar los hechos que tornaban la propuesta inconveniente …”.

En similar sentido se encuentra el pronunciamiento que recoge la sentencia del 7 de diciembre de 2004, radicación No. 13.683, en la cual se señaló: “(…) la Administración no puede adoptar decisiones irrazonadas o fundadas en el solo capricho de la autoridad respectiva. Aquéllas deben atender siempre al objetivo de servir a los intereses generales, y su sustento debe resultar coherente con la garantía de los principios citados. Por esta razón, el Código Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 36, que, aun tratándose de decisiones discrecionales, éstas deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa.

(…) En efecto, no cabe duda de que la adopción de la decisión de no adjudicar una licitación, por parte de la autoridad competente en una determinada entidad estatal, sin fundamento alguno y por la sola voluntad de aquélla, resultaría contraria a los principios consagrados en tales normas, y especialmente a los de economía y eficacia…

(…) Una tal decisión resultaría, igualmente, contraria al postulado de la buena fe, dado que, como lo ha expresado esta Sala, las entidades públicas ‘no pueden manejar la contratación administrativa con INFORMALIDAD, pues cuando se abre una licitación SUSCITA INTENCIONALMENTE CONFIANZA. No se puede invitar a las personas … a participar en la licitación, bajo el entendido de que al final del proceso estén obligadas, sin más ni más, a renunciar a sus derechos, o a someter su libertad a restricciones desproporcionadas’.

“… Si bien, entonces, no puede desconocerse que el procedimiento de adjudicación de una licitación, como muchos otros, no es totalmente reglado, en el ejercicio de las facultades discrecionales que dentro del mismo le competen, la Administración debe someterse a ciertas reglas previamente trazadas y, sobre todo, velar, al adoptar sus decisiones, por el cumplimiento de los fines propios de la función que le corresponde, conforme a la Constitución y la ley.

En ese sentido, el artículo 36 del C.C.A., ya mencionado, establece que ‘[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa’. De ello se desprende claramente que, entre nosotros, la discrecionalidad no puede ser entendida, ni por asomo, como sinónimo de arbitrariedad, y que su ejercicio podrá ser siempre objeto de control judicial, que deberá realizarse teniendo en cuenta los aspectos aludidos en la norma citada, esto es, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que otorga la facultad y la proporcionalidad de aquélla respecto de los hechos en que se funda.

Pues bien, de las cinco causales establecidas en el Decreto-ley 222 de 1983, la Ley 80, expedida en el año de 1993, según los términos del numeral 18 de su artículo 25, redujo las causales de declaratoria de desierta a una sola que recoge todas las hipótesis en las cuales resulte imposible efectuar la escogencia de manera objetiva, al tiempo que determinó de manera imperativa que en el correspondiente acto administrativo deben consignarse, de forma expresa y detallada, las razones que hubieren conducido a la respectiva declaratoria de desierta…”

Disponibilidad presupuestal

Para adelantar cualquier proceso de contratación es necesaria la existencia de disponibilidad presupuestal, la que garantiza que hay rubro creado para atender el gasto y que este cuenta con saldo suficiente para atender el pago del precio del futuro contrato.

La disponibilidad se refleja en un documento denominado Certificado de Disponibilidad Presupuestal usualmente denominado CDP, que suelen expedir los jefes financieros o de hacienda de las entidades. Sobre la materia dispone el Art. 71 del estatuto orgánico de presupuesto, que, “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos…”

El CDP debe existir desde el momento en que se publica el acto de apertura con el correspondiente pliego definitivo, toda vez que de conformidad con el Art. 6 de la Ley 1882 de 2.018: “No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones”

Estudios previos

Para efectos del desarrollo de los procesos de selección, es el documento que contiene los elementos de la fase de planeación del contrato definidos por el artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2.015.

De conformidad con el Art. 8 de la Ley 1150, ya que los estudios sirven de base para elaborar el proyecto de pliego condiciones, aquellos deben ser publicados junto a estos. 

Según la Agencia CCE, el resultado de los análisis del sector que regula el Art. 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2.015, debe plasmarse en los estudios y documentos previos del Proceso de Contratación.

Sobre los estudios previos se profundiza en la página correspondiente al Art. 25/ley 80.

Evaluación

Esta etapa de los procesos de selección de contratista se refiere al examen y análisis de todas y cada de una de las ofertas presentadas dentro de un procedimiento en particular. Esta tarea consta de tres fases:

  1. La primera en que se verifica si los proponentes cumplen con los requisitos habilitantes que se establecieron en el pliego de condiciones.
  2. La segunda, en que se verifica la corrección técnica de las ofertas, que conlleva determinar sobre si lo ofrecido corresponde a lo solicitado
  3. La tercera consiste en la comparación de las propuestas que hayan resultado habilitadas y sean correctas en términos técnicos, lo que consiste en establecer cuál es la mejor oferta entre aquellas, lo cual se define según hayan sido los criterios de ponderación predispuestos por el pliego de condiciones.

En la labor de evaluar se subsume el deber de selección objetiva de que trata el Art. 29 de la Ley 80, el cual a su vez está íntimamente ligado con el principio de transparencia desarrollado por el 24 ibídem.

Lo anterior implica que labor de evaluación está acorde con el deber de objetividad cuando el evaluador aplica de manera técnicamente correcta, con diafanidad y buena fe las reglas trazadas por el pliego de condiciones, las cuales, a su vez, han debido ser establecidas con las características que envuelve el Art. 24, esto es que gocen de los atributos de ser públicas, claras, precisas, neutras, imparciales, justas y completas.

Al evaluar, se cierra, o bien un círculo virtuoso o bien un círculo vicioso, esto es, si los pliegos fueron elaborados observando el principio de transparencia, se facilita la misión del evaluador, quien podrá emitir su dictamen de manera más ágil y con poco riesgo en cuanto a comprometer su responsabilidad como servidor público. En cambio, si las reglas del pliego son desordenadas, opacas, ambiguas, injustas o incompletas, esa misión se desarrollará en escenario de incertidumbres y tropiezos que harán difíciles y complejas las ponderaciones y cotejos, poniendo en riesgo el cumplimiento de los principios que inspiran la contratación estatal, la legalidad del acto definitivo, sea este de adjudicación o de declaración de desierto, y la seguridad jurídica de quienes acuden a la evaluación.

El informe de evaluación

La evaluación se transfigura en un el denominado informe de evaluación, documento que es emitido por las personas que han analizado las ofertas en los términos ya referidos arriba y, que por lo tanto dará noticia sobre los siguientes eventos:

  1. Cuáles oferentes cumplieron los requisitos del pliego y cuáles no y porqué causas.
  2. Cuáles de esos oferentes cumplieron debidamente con los requerimientos técnicos de la oferta y cuáles no y porqué causas.
  3. De acuerdo con los dos numerales anteriores, informará sobre los oferentes habilitados para participar en el proceso, aquellos cuyas ofertas pueden competir, ser comparadas o enfrentadas en concurso.
  4. Informará sobre los resultados de la competencia que se adelantó entre los oferentes habilitados, para lo cual calificará asignado los puntajes previstos en el pliego de condiciones, aplicando la metodología que en este se haya previsto. Sobre este punto, resulta necesario mencionar que en procesos como los de subasta inversa o mínima cuantía, no existe método de puntuación, pues se adjudica al oferente que, cumpliendo requisitos técnicos y habilitantes, haya solicitado el menor precio por los bienes o servicios.
  5. El informe se corona con una recomendación para adjudicar o para declarar desierto; en el primer caso se dirá a cuál de los oferentes se recomienda adjudicar.
Competencia para evaluar

La tarea de evaluar ofertas está a cargo de funcionarios públicos o de contratistas de la entidad. No está de sobra decir que sus profesiones y ámbitos de actividad deben ser coherentes con el objeto del futuro contrato y con las labores que deben desempeñar como evaluadores. Por lo tanto y por ejemplo, habrá abogados para analizar aspectos jurídicos, ingenieros para asuntos relacionados con obras públicas, arquitectos para diseños aequitectónicos, economistas o contadores para aspectos financieros, etc.

Si quien evalúa es un contratista, resulta necesario que dentro del contrato que lo vincula con la entidad, hayan de constar obligaciones referentes a la tarea de evaluar ofertas.    

No debe ni puede evaluar el jefe de la entidad, ni en general la persona que actúe como representante legal para efectos contractuales, pues aquel jefe o su delegado para la contratación, es quien recibe la recomendación y adoptará la decisión final sobre si acoge o no acoge el dictamen del comité evaluador y la recomendación que este le haya formulado. 

En los procesos de selección cuyo valor estimado supera la mínima cuantía de la entidad, se suelen designar comités evaluadores compuestos usualmente por funcionarios públicos de la entidad; esos comités pueden ser designados para cada proceso en particular por vía general para atender varios procesos de una misma clase, de tal manera que, por ejemplo en el manual de contratación de la entidad, se puede determinar que todos los procesos que se refieran a obra pública los evaluadores serán el jefe de infraestructura, el jefe financiero y el jefe jurídico, lo que evita estar conformando comités para cada proceso que se presente.

En los procesos de mínima cuantía, dada su usual sencillez, la responsabilidad de la evaluación se suele asignar a solo una persona que revisará los aspectos legales, técnicos y financieros.

Como ya se dijo, trátese de comité o de una sola persona, estos servidores públicos deben evaluar las ofertas y emitir una recomendación dirigida al jefe de la entidad o su delegado para la contratación.

El Decreto 1082 de 2.015, reglamenta la conformación y misión de comités evaluadores, así: “Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada.

En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.

Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.

La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural. 

Sobre el Comité Evaluador, nos dice el Consejo de Estado en Sentencia de 2 de julio de 2.021, con ponencia de RODRÍGUEZ NAVAS. Rad. 41001-23-31-000-2001-01484-01 (51910):

«… El comité evaluador es un grupo interdisciplinario conformado por funcionarios públicos o por asesores externos encargado de realizar la evaluación de las ofertas dentro del marco de cada proceso de contratación. Tal labor no puede desatender lo prescrito en el pliego de condiciones, ni mucho menos modificarlo, ajustarlo o precisarlo, porque tal proceder comporta una clara modificación de las reglas del proceso de contratación en detrimento de los principios rectores, particularmente el de igualdad y de la selección objetiva.

En consecuencia, se colige que la facultad interpretativa del comité evaluador del pliego de condiciones es restrictiva; mientras su contenido sea claro, aquel se debe atener estrictamente a los criterios de evaluación fijados en el pliego.

Por otro lado, de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, el informe del comité evaluador constituye un criterio auxiliar para determinar cuál es la mejor oferta, de modo que aquel no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga. En ese sentido, el jefe de la entidad, quien es el competente para elegir la oferta más ventajosa, según el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, puede apartarse de manera motivada de los resultados de la calificación contenidos en el informe de evaluación elaborado por el comité evaluador, cuando considere que éstos no acataron los principios que rigen la contratación estatal y las condiciones antes definidas en los pliegos de condiciones…»

La sentencia cuyo apartado se acaba de transcribir, resulta muy interesante, pues al redactar el pliego se había cometido un error garrafal, ya que en lugar de expresar que se rechazaría cualquier oferta que fuese inferior o superior en el 10% relativo al presupuesto oficial estimado, lo que se dijo fue que se rechazaría las propuestas superiores o inferiores al 10% de PO. A todos los actores, servidores públicos y oferentes, se les pasó por alto el error y se presentaron y recibieron las propuestas y así, llegada la hora de la evaluación resultó que todos los oferentes quedaban descalificados, pues sus ofertas eran invariablemente superiores al 10% del PO.

Entonces, en la labor de evaluación, la entidad, en su tarea de interpretación, dictaminó que el pliego había quedado erróneamente elaborado y manifestó que lo correcto era tener por cierto que la regla consistía en desechar ofertas que fuesen inferiores o superiores en el margen del 10% respecto del 10% del PO y bajo esta interpretación calificaron y adjudicaron

Sometida a juicio de nulidad dicha actuación, el consejo de Estado la declaró invalida y anuló el acto de adjudicación, amanifestando: «…..……….Para la Sala, este resultado vendría consecuente con la interpretación literal de la fórmula, y revelador de problemas derivados de una falta de debida planeación del proceso contractual. Es claro que, aunque la fórmula en estudio no era contradictoria, se formuló en términos que no permitían una selección objetiva y que conducían irremediablemente al fracaso del proceso. En tales condiciones, la administración estaba abocada a revocar el acto que dio apertura a la licitación, una vez advirtió el error, o dar continuidad al proceso respetando su tenor literal, con el resultado que ya hemos revelado, que conducía a la declaratoria de desierta. Hubiera podido, de igual manera, modificar el tenor literal de la fórmula hasta un momento anterior a la presentación de propuestas, lo que podría haber realizado durante la etapa de aclaración de los términos del pliego, pues con ello no se afectaba ninguno de los principios que le concernía honrar.

Pero, no podía, sin vulnerar el clausulado del pliego, ley del proceso de contratación, y sin lesionar principios como el de transparencia, y amenazar el principio de igualdad, modificar dicha regla en la fase de evaluación, so pretexto de interpretar su espíritu. Por las mismas razones, tampoco resultaba admisible una labor hermenéutica fraccionada de su texto, como lo planteaba el perito en la aclaración y complementación al dictamen allegado al plenario, es decir, que una parte de la fórmula se aplicara el criterio literal de interpretación y en el resto otro, por ejemplo, el teleológico, pues, ello, además de improcedente porque dicho texto no presentaba ambigüedad, ni contradicción, y menos aún vacío alguno, como ya se explicó, le restaría claridad y sistematicidad no solo a la fórmula, sino al pliego en su conjunto, modificando su intangibilidad, que sería contrario a los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista. 

En ese sentido, y en cuanto que el DEPARTAMENTO DEL HUILA se apartó de las condiciones establecidas en el pliego para regular el proceso de evaluación, y lesionó con ello, los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, la Sala declarará la nulidad de laResolución … por medio de la cual se adjudicó la licitación pública…»

Sobre la conformación del comité evaluador, se recomienda la lectura del concepto C-522 de 2021 emitido por la Agencia de Conrtatación CCE.

Publicidad y contradicción del informe

El informe de evaluación debe ser publicado en SECOP y trasladado a los oferentes para que estos, dentro de un plazo mínimo prefijado por las normas vigentes, puedan ejercer su derecho a la contradicción por medio de la presentación de observaciones en las cuales estos puedan formular sus críticas, dudas o inconformidades frente a la forma en se ha evaluado y recomendado.

Aquí es necesario aclarar que existen dos informes: uno preliminar y uno definitivo. En este sentido, el preliminar es el que se traslada a los oferentes y se somete a contradicción por medio de observaciones que pueden formular los interesados.

A esta altura, “…Es de anotar que aunque el análisis de los factores se hace en momentos diferentes en los procesos de escogencia del contratista, la ley 1150 no considera dos oportunidades de traslado; uno para que los proponentes se pronuncien sobre el estudio y las decisiones adoptadas por la entidad pública en relación con los requisitos habilitantes; otro, para que se pronuncien sobre el informe de evaluación de propuestas…” (C. de E. Consulta, Concepto 1871 de 6-12-2007. C.P. ÁLVAREZ JARAMILLO)  

Sobre la naturaleza de los informes de evaluación se pronunció la Sección Tercera de esta Corporación en Sentencia del 7 de septiembre de 2004, expediente 13790. Dijo el Consejo de Estado: “… el informe de evaluación de las propuestas que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las propuestas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos. Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de la transparencia y de publicidad de la actividad precontractual. Así lo establece el ordinal 7° del artículo 24 de la ley 80 de 1993:

‘Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia’

No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección ya que ésta solo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (Ley 80/93 art.26 ord. 5°) Además esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes”

En el mismo concepto 1871, nos dice la Sala de Consulta del Consejo de Estado que: “Sobre la razón de ser y los alcances del traslado de los informes de evaluación, la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el gobierno, que se convirtió en la ley 80 de 1993, señaló:

“…se otorga la facultad a los oferentes de conocer los informes, conceptos y decisiones producidos en el curso del proceso con el propósito de permitirles la formulación de observaciones y reparos, esto es, para que puedan discutirlos o controvertirlos en orden a preservar la igualdad de oportunidades (art. 24 inc. 2°)….se busca con ello no solo dar a conocer los estudios de cada una de las propuestas y su evaluación, sino también que los administradores reciban cierta colaboración de los participantes en el proceso de selección, quienes para el efecto tienen la oportunidad de ilustrar a la administración sobre hechos y circunstancias relevantes y que eventualmente hayan pasado desapercibidas.”

Formuladas las observaciones, los evaluadores debe pasar a analizarlas, a sopesarlas, a establecer si los observantes críticos o inconformes tienen o no la razón. En caso de que esta les asista, se deben corregir los errores que se hubiesen presentado en la evaluación preliminar y aclarar las dudas o ambigüedades que estos pudiesen contener. Lo anterior no obsta para que durante esta fase, los mismos evaluadores puedan corregir de oficio los errores o inconsistencias que encuentren, recordando siempre que los pliegos son intangibles y por lo tanto no se pueden modificar reglas de juego sobre la marcha y después de recibidas las ofertas.

Sobre la oportunidad para corregir evaluaciones, señala el Consejo de Estado en Sentencia Rad 15705 (R-5365) de junio de 2.004: “Es cierto que la ley no establece la oportunidad para corregir los informes de evaluación y tampoco señala que, corregidos estos, deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes. Sin embargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación o, por lo menos, ser concomitante con ella, como posteriormente fue reglamentado”. 

Hechas las correcciones o desestimadas las inconformidades, los evaluadores emitirán el informe final o definitivo, el que puede contener conclusiones y recomendaciones diferentes a las expresadas en la evaluación preliminar o ser idéntico a esta.

Este informe final también debe ser dado a conocer a través de SECOP, sin olvidar que, en todo caso, su destinatario final es el Jefe de La Entidad o su delgado para la contratación, quien debe analizar el contenido de esa evaluación preliminar para manifestar si la acoge o la desecha. En este último caso, es decir en el evento de que se aparte de lo dicho por los evaluadores, tiene el deber de manifestar públicamente las razones que lo llevan a esta decisión.

Lo cierto es que, rendido el informe final, cesa la misión de los evaluadores, pues estos ya han cumplido su función de analizar, calificar, comparar y recomendar, quedando la decisión final -la adjudicación o declaratoria de desierto- en manos del jefe de la entidad o su delegado.

Sin embargo, no se debe olvidar que en la audiencia de adjudicación de la licitación pública, el primer punto del orden del día, obviamente anterior al acto definitivo, consiste en que “los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación”, motivo por el cual es frecuente que los evaluadores estén presentes en esa audiencia para que puedan coadyuvar en la atención y solución de las controversias que allí se puedan suscitar, sin olvidar que la responsabilidad de la decisión final pesa sobre el jefe de la entidad. Sobre este punto volveremos en la página de análisis del Art. 30/L80.

Garantías

Al adelantar procesos de selección, es necesario, sobre el tema de garantías, tener en cuenta:

1.- Que tanto en los estudios previos como en los pliegos de condiciones se deben determinar las garantías debe constituir aquel que sea señalado como adjudicatario del contrato. Estas garantías se refieren a anticipo, cumplimiento, calidad, estabilidad, obligaciones laborales y responsabilidad civil extracontractual.

2.- Que en todos los procesos de selección que superen la mínima cuantía de la entidad, es necesario exigir a los proponentes que constituyan y presenten una garantía de seriedad del ofrecimiento, asunto que el Decreto 1082 de 2.015, reglamenta de la siguiente forma: 

“Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:

  1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
  1. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
  1. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
  1. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato

«Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.

Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:

  1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
  1. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
  1. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta.

Parágrafo. Adicionado por el art. 4, Decreto 1860 de 2021. Colombia Compra Eficiente podrá definir un valor de suficiencia diferencial para la garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los emprendimientos y las empresas de mujeres, y las Mipyme en los Acuerdos Marco de Precio.”

Por último, debe tenerse en cuenta que la no presentación de garantía de seriedad al momento del cierre del proceso da lugar al rechazo de la oferta y que esta omisión resulta insubsanable conforme a lo dicho por el Par. 3 del Art. 5 de la Ley 1150: “La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.” Sobre este último punto, la Agencia CCE, ha manifestado en concepto 675 de 2.020:  

“… No sobra agregar, como se señaló en el acápite anterior, que de conformidad con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Por esta disposición es posible subsanar todo defecto que no afecte la asignación de puntaje (…)  Conforme a esto, esta Agencia ha determinado que: «Los errores en el contenido de la póliza no afectan la comparación de las propuestas, porque las entidades no asignan puntaje a la póliza y, por lo tanto, la entidad les debe otorgar la facultad a los proponentes de subsanar cualquier error en el contenido de la póliza, y estos últimos deben subsanarlos hasta el traslado del informe de evaluación, so pena de rechazar la oferta…»

Sobre garantías, ver más en punto 5. de la página sobre principio de economia

Observaciones

Los interesados en el proceso pueden presentar observaciones sobre el contenido de los documentos que son publicados por la entidad estatal en desarrollo de los procesos de selección:

1.- Sobre los proyectos de pliego de condiciones.- Según el Art. 8 de la Ley 1150, “La entidad publicará el proyecto de pliego, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido.”

Las observaciones se pueden presentar dentro de un término de traslado, que empieza a correr desde la publicación del proyecto; en el caso de la licitación es de diez días, en los casos de selección abreviada y concurso de méritos, son cinco días y en el de mínima cuantía, uno. (Arts. 2.2.1.1.2.1.4. y 2.2.1.2.1.5.2.-6 del Dec. 1082)

Así como los interesados tienen el derecho a observar, la entidad tiene, no el derecho, sino el deber de responder, tal como lo dice el mismo artículo: Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.

2.- Sobre los informes preliminares de evaluación: De conformidad con el numeral 8 del Art. 30 de la Ley 80, “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”

En los casos de selección abreviada y concurso de méritos, este término de traslado es por tres días y en el de mínima cuantía, uno.

3.- Sobre los informes finales de evaluación: En los procesos de licitación pública, existe una segunda fase de observaciones sobre estos informes, pues llegado el momento de la audiencia de adjudicación, “y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

Oferta o propuesta:

Para efectos de los procesos de selección en la contratación estatal, consiste en un documento por medio del cual un interesado responde ante la invitación formulada por la entidad estatal, manifestando su decisión de participar en el concurso y adjuntando a esta declaración de voluntad todos los adjuntos que sean necesarios y suficientes para probar que cumple con los requisitos exigidos e informando sobre cuál es el precio que espera recibir en contraprestación por la ejecución del futuro contrato. En cuanto a los aspectos técnicos del objeto del contrato, se entiende que el oferente se pliega a las determinaciones que sobre el particular haya publicado la entidad convocante.   

De conformidad con el numeral 6o. del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la oferta debe ser congruente o coherente con las condiciones establecidas en los pliegos: «Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.»

Recibidas las ofertas, estas se someten a evaluación en los términos explicados arriba.

Las ofertas pueden ser subsanadas y después de presentadas no pueden ser mejoradas, temas sobre los profundizaremos en la página de análisis correspondiente al Art. 29 de la Ley 80.

La oferta no puede ser revocada: « si un licitador manifiesta a la administración que retira o modifica la oferta, esta expresión de voluntad no produce ningún efecto, y por lo mismo no surge para la administración el derecho al cobro de una indemnización de perjuicios, debiendo hacer caso omiso de este pronunciamiento y evaluar la oferta. Si esta resulta ganadora se le adjudica el contrato, y si el licitador no lo suscribe, entonces se hará acreedor de la sanción de pérdida de la garantía y la inhabilidad correspondiente. Dicho en otra forma, en derecho público la irrevocabilidad de la oferta es ineficaz, de manera que no puede la administración dejar de evaluar la propuesta presentada por uno de los licitadores, quien, si resulta adjudicatario deberá suscribir el contrato. Si no lo hace, entonces sí se le aplican las sanciones del numeral 12 del artículo 30 citado…» (C. de E. 30 de agosto de 2.018. C. P. MARÍA ADRIANA MARÍN. Rad. 25000-23-26-000-1999-00149-01(37638))

Ofrecimiento más favorable

Como ya se explicó arriba, el contrato debe adjudicarse al oferente que presentó la propuesta más favorable. Sobre los criterios que se aplican para establecer cuál es la oferta más favorable, ver

Planeación

No se puede iniciar un proceso de selección sin haber agotado la fase planeación. Esta se consolida y refleja en los estudios previos y del sector que deben ser publicados junto con los proyectos de pliego de condiciones. Ver desarrollo del principio de planeación en página del Art. 25/L80

Plazos a tener en cuenta

1.- Para efectos del proceso de selección, se entiende como plazo de la licitación el lapso dentro del cual los oferentes pueden presentar sus ofertas. Este plazo suele iniciar desde el acto de apertura y finaliza siempre en el momento determinado como cierre

Al punto, nos dice el numeral 5 del Art. 30/Ley80, que “El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.”

Ni la ley ni el reglamento determinan la extensión de este plazo en licitaciones ni en selecciones abreviadas, por lo cual queda sujeta a la discreción de la entidad, pero en todo caso debe ser adecuado y razonable.

En el proceso de mínima cuantía, de conformidad con la Agencia CCE: “La Entidad Estatal debe permitir la presentación de ofertas por un término de por lo menos un día hábil contado a partir de la publicación de la invitación y por lo tanto la invitación debe estar publicada por lo menos durante un día hábil. Por día hábil se entiende el espacio de veinticuatro horas, en los plazos fijados en días, el día siguiente al de la notificación o señalamiento del inicio del término será el primer día de contabilización del respectivo plazo.”

Determinado el plazo, este puede ser ampliado o prorrogado, pero nunca disminuido, pues tomaría por sorpresa a los interesados que ya tienen fecha de referencia para sus labores de confección de la oferta, tornándose el acortamiento en un asunto de mala fe en contra de quienes habían confiado en la fecha de cierre que ya se había informado.

2.- Existe otro plazo, que es el que se determina para evaluar, sobre el cual dice el Consejo de Estado: “… El plazo que fija la administración inicialmente en los pliegos de condiciones y\o en los términos de referencia es tentativo (…) El contenido integral de la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conduce a entender que el plazo para la elaboración de estudios de las ofertas (técnicos, económicos y jurídicos necesarios) como la evaluación de éstas y las solicitudes que haga la Administración a los oferentes deben basarse, en motivos de hecho y de derecho razonables. En efecto la ley de contratación dispone: – Que en las actuaciones contractuales se aplicarán las reglas de la interpretación de la contratación (art. 23). – Que en los pliegos de condiciones o términos de referencia, según su caso, «Se definirán reglas objetivas que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso» (literal b num 5 art. 24). Entre esas reglas objetivas debe entenderse contenida la de fijación de plazo razonable. Que le está prohibido a las autoridades «eludir los procedimientos de selección objetiva» (num 8 art. 24). Que además, si desde otro punto de vista, el legislador autorizó a la entidad a prorrogar el plazo de adjudicación (num. 9 art. 30 ley 80 de 1993), lo hizo con el ánimo de proporcionar a la entidad las condiciones necesarias para la realización de estudios serios y objetivos que conduzcan al informe de evaluación que determina la adjudicación. Que dicha previsión normativa, de prórroga del plazo de adjudicación del contrato, incorpora tácitamente la prórroga del plazo para el estudio y evaluación de las propuestas; en otras palabras el legislador, autorizó la prórroga del plazo inicialmente indicado, en los pliegos de condiciones y términos de referencia – según su caso – para la realización de los estudios y propuestas. Que no otra puede ser la conclusión anterior, luego de hacer una interpretación sistemática de las normas que prevén las etapas de evaluación de las propuestas y la de adjudicación y firma del contrato. ¿Que sentido tendría facultar a la Administración para prorrogar el plazo de adjudicación, subsiguiente a la realización del informe de evaluación, si no le es posible prorrogar el plazo para elaborar los estudios «técnicos, económicos y jurídicos necesarios» para la evaluación de las propuestas . Que la prórroga legal para la adjudicación (num 9 art 30) tiene como causa que «las necesidades de la Administración así lo exijan», entre las cuales, puede estar la prórroga del plazo para elaborar los estudios indicados para la evaluación (num 7 ibídem)…” (C. de E., 1 de junio de 2000. Rad. 12038 Y 14092)

3.- Existe otro plazo para subsanar las ofertas, actualmente regulado por el Parágrafo 1 del Art. 5 de la L/1150, que determina que se puede subsanar “…hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado…”

4.- Existe otro plazo que se señala para celebrar el contrato: Dentro del cronograma de toda convocatoria se debe señalar el plazo dentro del cual se debe celebrar el contrato, este inicia su conteo a partir de la fecha de adjudicación. Sobre el punto y referente a la licitación pública, determina el Art. 30-#12 de la Ley 80: “Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. Exequible. Corte Constitucional. En este evento, la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

No se debe perder de vista que el hecho de no concurrir a la celebración del contrato adjudicado causa la inhabilidad que establece el Art. 8-e de la Ley 80-e), ya que serán inhábiles “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.”

Sobre este tema, no se debe perder de vista que este plazo no existe en los procesos de mínima cuantía, pues la mera aceptación declarada y comunicada por la entidad, implica adjudicación y concomitante celebración del contrato.

5.- Los plazos pueden ser prorrogados o suspendidos:

Pliego de condiciones

El pliego de condiciones es el documento más importante dentro de los procesos de escogencia. La correcta confección de estos estos documentos depende, no solo de la estricta observancia de los principios de la contratación estatal, sino además, de una responsable y acertada etapa de planeación. En ellos se señalan las reglas bajo las cuales se regirá el proceso. Sobre pliegos ver más en acápite 2.5.

Preclusividad y perentoriedad de los términos

Determina el numeral 1 del Art. 25/Ley 80, que los «En las normas de selección … se señalarán términos preclusivos y perentorios…»

Significa lo anterior que los plazos que se establecen en el cronograma deben ser respetados, por lo que los interesados deben cumplir sus cargas y los funcionarios deben proferir y publicar sus informes y decisiones dentro del plazo que se ha señalado para su satisfacción o cumplimiento. 

Este tema es abordado en la página de análisis del principio de economía. Por el momento, baste citar el siguiente apartado de la sentencia de 3 mayo de 2.007, en que el Consejo de estado, enseña: «De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala no queda duda alguna de que el legislador, al establecer que los términos o plazos de los procesos de selección de contratistas en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos, quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones, o legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so pena de tomar una decisión viciada, por ilegal.«

Publicidad

Todos los actos y documentos del proceso contractual deben ser dados a conocer al público a través de la plataforma SECOP; no solo aquellos documentos que provengan de la entidad estatal, sino también los que sean aportados por los interesados, tengan o no la calidad de oferentes.

En este sentido, orienta la Agencia de Contratación CCE en concepto 472 de 2.021:»…Esto quiere decir que las entidades estatales, además de los documentos y actos administrativos ­­–de trámite o definitivos– que expiden durante los procedimientos de contratación, deben publicar los documentos que los impulsan y materializan, incluso los que no produce la entidad, pero que hacen parte del procedimiento, como las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por los oferentes, y cualquier otra actuación que a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni caber en estricto sentido en lo que se entiende con la expresión Documento del Proceso, hace parte de su desarrollo, y que por disposición de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, debe publicar la entidad de manera proactiva…»

En este, que considero muy acertado concepto, CCE explica que la correcta aplicación del principio de publicidad debe fundamentarse, no solo en lo que al respecto prescribe el Reglamento de la Contratación contenido en el Dec. 1082 de 2.015, sino además y especialmente en la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se regula la transparencia el derecho de acceso a la información pública.

Prosiguiendo con el mismo concepto, este agrega: «… El procedimiento de contratación de las entidades es reglado, es decir, no es discrecional y se deben consultar las normas que lo rigen para determinar la forma que la ley prevé para adelantarlo. Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 ̶ Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ̶  y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando las reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal. Por consiguiente, para que los documentos de la actividad contractual se conozcan la entidad debe publicarlos, sin importar la modalidad de selección. (…) La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: «son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación» (Énfasis fuera de texto).

No obstante, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibídem recoge en la noción de Documentos del Proceso «cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación». Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el «Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde». 

Nótese que la norma hace referencia a los documentos «expedidos por la entidad estatal» durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el artículo 2.2.1.1.1.3.1.

En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las entidades estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, esto es, desde la fase de planeación hasta «el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde», lo que significa que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para  cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

(…) En ese orden, el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015, normas que no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los «procedimientos» y la información relativa a la «gestión contractual», sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso expedidos por la «entidad estatal».

Las publicaciones que corresponde efectuar a las entidades estatales, como sujetos obligados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, en particular en lo referente a la información contractual, antes que una derogación o subrogación del contenido del deber de publicidad regulado por el EGCAP, suponen una ampliación de su alcance, que lo hace trascender de la simple publicación de la información «producida por la entidad estatal» asociada a la noción de Documentos del Proceso. Esto en la medida en que, al establecerse la obligación de publicar los «procedimientos» y la «información de la gestión contractual» en el SECOP, se incorporó una visión omnicomprensiva de la actividad contractual que debe publicarse, comoquiera que la noción de procedimiento debe asimilarse a la de Proceso de Contratación, lo que implica que la publicación que corresponde a las entidades estatales, como sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, se extienda a todo el desarrollo del procedimiento, desde la etapa de planeación hasta el vencimiento de las garantías, incluyendo cada actuación que se produzca en ese lapso. 

Esto quiere decir que las entidades estatales, además de los documentos y actos administrativos ­­–de trámite o definitivos– que expiden durante los procedimientos de contratación, deben publicar los documentos que los impulsan y materializan, incluso los que no produce la entidad, pero que hacen parte del procedimiento, como las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por los oferentes, y cualquier otra actuación que a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni caber en estricto sentido en lo que se entiende con la expresión Documento del Proceso, hace parte de su desarrollo, y que por disposición de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, debe publicar la entidad de manera proactiva.  

 Es importante resaltar que al no existir efectos derogatorios o subrogatorios entre las disposiciones del EGCAP y la normativa de la transparencia y el acceso a la información pública, las disposiciones de ambos regímenes deben ser interpretadas de manera complementaria. Esto significa que a pesar de que los documentos objeto de publicación según el Decreto 1082 de 2015, se encuentren recogidos dentro de los que deben ser publicados conforme a la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1081 de 2015, deberán respetarse los aspectos expresamente regulados en cada norma, como, por ejemplo, el término de publicación y la excepción de publicación de los documentos de las operaciones que se celebren en bolsa de productos, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Esta interpretación de las disposiciones analizadas permite incorporar al EGCAP importantes principios desarrollados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, como los de máxima publicidad para un titular universa, transparencia, facilitación y divulgación proactiva de la información,  porque al ampliarse la actividad contractual sobre la que recae el deber de publicación, se divulga un mayor volumen de información, que de por sí es pública, mediante un mecanismo  como el SECOP, que está concebido para ello por lo que facilita el acceso a la misma desde cualquier dispositivo con acceso a internet, garantizando mayor transparencia, al obligarse a las entidades estatales a publicar sus actuaciones de manera proactiva y rutinaria, lo que permite que la ciudadanía conozca con detalle y actualidad el desarrollo de la gestión contractual de la Administración, fomentándose en la contratación pública estándares altos de transparencia…»

En el mismo concepto 472 de la Agencia CCE, se concluye al respecto: 

En conclusión, con base en los fundamentos normativos y argumentos expuestos, además del Plan Anual de Adquisiciones, las entidades estatales regidas por el EGCAP deberán publicar en SECOP, entre otros, los siguientes documentos expedidos con ocasión del proceso de contratación:

i) el estudio de oportunidad y conveniencia;

ii) los estudios y documentos previos –técnicos o no–;

iii) el  aviso de convocatoria;

iv) el proyecto de pliego de condiciones y las observaciones que le formulen;

v) el pliego de condiciones o la invitación, así como las observaciones que se les realicen;

vi) las actas de la audiencia de asignación de riesgos;

vii) el acta de cierre del plazo para presentar ofertas;

viii) las adendas;

ix) en  procesos cuya publicación deba realizarse en SECOP I, la oferta del adjudicatario y las aclaraciones que se le realicen;

x) el informe de precalificación y las observaciones que se formulen;

xi) el informe de evaluación y las observaciones que se formulen;

xii) las respuestas a las observaciones;

xiii) el contrato y los otrosíes o modificaciones;

xiv) el acta de inicio;

xv) las garantías;

xvi) el acta de liquidación;

xvii) los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de selección o la ejecución del contrato, como las resoluciones de apertura, de adjudicación, las que se impongan multas, la cláusula penal o declaren la caducidad del contrato;

xviii) los documentos de los procesos por incumplimiento contractual que se lleven a cabo conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como la citación, las pruebas que se practiquen, la resolución que resuelve la actuación y demás documentos que se produzcan;

ix) las reclamaciones que presenten las partes y las respuestas que se expidan a las mismas;

xx) las actas de entrega o recibo,

xxi) los informes de supervisión y/o interventoría;

xxii) en cuanto a la ejecución, de conformidad con el artículo 2.1.1.2.1.8 de Decreto 1081 de 2015, deberán publicarse las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato;

xxiii) la liquidación unilateral; y

xxiv) en general cualquier otro documento producido o expedido con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 …»

A continuación se transcribe el Art. 2.2.1.1.1.7.1. del decreto 1082 de 2.015, no sin antes advertir, que el concepto de publicidad de la actuación contractual, tal como lo explica CCE, resulta mucho más amplio que el contenido en la norma: Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto.

Ver más sobre publicidad en numeral 2.3. de la página de análisis del principio de transparencia

Rechazo de la oferta

Al punto, traigo a colación el concepto 675 de 2.020, emitido por la Agencia de Contratación CCE:

«… 2.3. La facultad de las entidades estatales de incluir causales de rechazo de la oferta en los pliegos de condiciones.- El rechazo de las ofertas y los eventos en los que proceden han sido asuntos de los que se ha ocupado la legislación nacional en materia de contratación pública, por lo que «la competencia de las entidades estales para establecer eventos de exclusión de propuestas es de carácter residual y restringido». En ese sentido, si bien las entidades estatales, en ejercicio de la discrecionalidad que les corresponde en la configuración de los pliegos de condiciones, tienen competencia para determinar los requisitos que deben cumplir los proponentes para la presentación de ofertas y regular los eventos en los que procede su rechazo, el ejercicio de tales facultades encuentra ciertos límites en la ley y el reglamento, así como en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.  

En ese entendido, uno de los límites a la facultad para establecer causales de rechazo, se encuentra en la regla de subsanabilidad del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, analizada en acápites anteriores, según la cual «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos», por lo que las entidades no podrán establecer causales de rechazo referentes a meros requisitos formales o rechazar las ofertas por esa razón.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que las causales de rechazo pueden o no estar establecidas en el pliego de condiciones, sin perjuicio de que sean aplicables al proceso contractual las establecidas directamente en la ley. Así se estableció en la sentencia del 27 de abril de 2011, en los siguientes términos:

En efecto, la Administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos por causales previstas en la ley; hipótesis bajo la cual, la entidad pública licitante se limita a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo declarará apoyada en normas legales o reglamentarias de carácter general.

En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la Administración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.

[…] Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como  el deber de selección objetiva en la contratación.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, existen dos casos en los que procede el rechazo de la oferta: (i) que se configure alguna de las causales de rechazo establecidas en ley o en el pliego de condiciones o (ii) la ausencia de requisitos necesarios para la comparación de ofertas. Según tales consideraciones, las causales de rechazo de la oferta serán las consagradas en la ley o producto de su aplicación, así como las definidas por las entidades en el respectivo pliego de condiciones para tales efectos.

De otra parte, el Consejo de Estado ha sostenido que las causales de exclusión o rechazo de ofertas, deben se razonables y proporcionadas, lo que supone que las mismas obedezcan a motivos que tengan alguna incidencia en el proceso de contratación y no a meros aspectos formales.

Así lo manifestó en el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2013. En efecto, la Administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos, por causales previstas en la ley, hipótesis bajo la cual la entidad pública licitante se limita a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo declaran apoyada en normas legales o reglamentarias de carácter general.

En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.

En ese mismo sentido, reiterando las anteriores consideraciones, en sentencia del 12 de junio de 2017, la misma Corporación expresó: […] la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico y al tiempo debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje.

En tales términos, la facultad de las entidades estatales para incluir en los pliegos de condiciones causales de rechazo de las ofertas, no es una facultad absoluta, en la medida que se encuentra limitada por lo dispuesto en ley, al igual que por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales exigen que las causales de rechazo que sean establecidas por la entidad, además de no contrariar el ordenamiento jurídico, no versen sobre aspectos meramente formales sin relevancia para el transcurso del proceso de selección o el perfeccionamiento del contrato…»

Adicional al anterior concepto, es del caso traer a contexto el siguiente apartado de la sentencia del Consejo de Estado de 14 de marzo de 2013, CP Fajardo Gómez, con radicado 44001233100019990082701(24059):

«… De otra parte conviene precisar que si bien es cierto que en esta oportunidad la Sala puntualiza y concluye que a la luz del ordenamiento vigente las entidades estatales contratantes carecen de facultades para consagrar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, causales rechazo de las ofertas o causales de inhabilidad o de incompatibilidad respecto de los oferentes, en cuanto unas u otras resulten distintas, nuevas, o complementarias en relación con aquellas previamente consagradas en las normas constitucionales o legales vigentes, no es menos cierto que ello no puede entenderse al margen, por completo, del resto del ordenamiento jurídico nacional que constituye el contexto dentro del cual deben interpretarse, desarrollarse y aplicarse las reglas específicas que rigen la actividad contractual de las entidades estatales.

Así pues, junto al Principio de Legalidad que –según se dejó expuesto– necesariamente debe orientar el cumplimiento de las funciones y atribuciones asignadas a las entidades estatales contratantes, surgen con igual importancia otros Principios, muchos de ellos también de orden constitucional, a los cuales también deben ajustarse las actuaciones tanto de tales entidades estatales como de los propios contratistas particulares, respecto de cuyos alcances deben efectuarse interpretaciones sistemáticas que permitan alcanzar un entendimiento armónico del ordenamiento vigente, como un todo.

En esa línea de pensamiento resulta claro entonces que si bien por un lado debe tenerse presente que las entidades estatales contratantes no cuentan con competencia para consagrar en los pliegos de condiciones causales de rechazo de las ofertas, en cuanto tales causales determinen la configuración de circunstancias diferentes a las previstas expresamente por el legislador con ese mismo propósito –cuestión que en esta específica materia constituye un límite claro e indiscutible al ejercicio de las facultades de las respectivas autoridades administrativas–, por el otro es claro que ello no riñe con la necesidad de que en relación con las propuestas recibidas haya lugar a verificar la existencia de presupuestos mínimos e indispensables y el cumplimiento de requisitos o exigencias sin cuya observancia resultaría jurídicamente imposible seleccionarlas, al punto de que soslayar la falta de tales presupuestos o requisitos derivaría fácilmente bien en la formación de un consentimiento viciado –por ejemplo por error o por dolo–, que las entidades estatales se encuentran en el deber ineludible de evitar a riesgo de incurrir en negligencia, incuria o incluso complicidad, según cada caso, o bien en desconocimiento del Principio y a la vez Derecho Fundamental a la Igualdad frente a los demás competidores, el cual se erige en la regla de oro de los procedimientos administrativos de selección contractual.

De esta manera, la indiferencia, la pasividad o peor aun la aquiescencia de la entidad estatal frente a la inobservancia de requisitos necesarios para la comparación de las propuestas por parte de un determinado oferente o ante la ausencia de presupuestos mínimos o indispensables derivados de los principios o de las normas superiores respecto de una específica oferta, además de afectar la validez misma de la decisión administrativa de adjudicación en favor de tal propuesta, también podría llegar a comprometer la responsabilidad de la entidad estatal contratante –en el plano patrimonial– y/o la responsabilidad de los servidores competentes para expedir esa indebida o irregular adjudicación –en los campos penal, disciplinario, fiscal o patrimonial, según corresponda–.

Así pues, a los eventos que de manera expresa las normas legales transcritas sancionan con el rechazo o la exclusión de una determinada propuesta, también deben añadirse aquellas situaciones fácticas en las cuales la conducta comprobada de un determinado proponente o el contenido mismo de su oferta resulten abiertamente contrarios a Principios o disposiciones constitucionales o legales imperativas que impongan deberes, establezcan exigencias mínimas o consagren prohibiciones y/o sanciones.

De esta manera, según el régimen normativo de contratación estatal vigente, se encuentra que el rechazo de una propuesta o, lo que es lo mismo, la exclusión de una oferta del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sólo puede adoptarse o decidirse de manera válida por parte de la respectiva entidad estatal contratante, cuando verifique la configuración de una o varias de las hipótesis que se puntualizan a continuación, las cuales se distinguen para facilitar su comprensión, aunque desde alguna perspectiva pudieran asimilarse o entenderse como comprensivas unas de otras, así: i) cuando el respectivo proponente se encuentre incurso en una o varias de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; ii) cuando el respectivo proponente no cumple con alguno(s) de los requisitos habilitantes establecidos, con arreglo a la ley, en el pliego de condiciones o su equivalente; iii) cuando se verifique “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente” que en realidad sean necesarios, esto es forzosos, indispensables, ineludibles, “para la comparación de las propuestas” y, claro está, iv) cuando la conducta del oferente o su propuesta resultan abiertamente contrarias a Principios o normas imperativas de jerarquía constitucional o legal que impongan deberes, establezcan exigencias mínimas o consagren prohibiciones y/o sanciones. 

Pues bien, a propósito de los Principios Constitucionales y/o presupuestos mínimos que emergen de aquellos, por la importancia que reviste para el caso concreto que ahora se decide, la Sala se detendrá a examinar algunos aspectos relacionados con la Buena Fe, presupuesto que si bien por mandato constitucional ha de presumirse presente en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas (artículo 83 C.P.), no es menos cierto que tal presunción no corresponde a una de derecho que no admita prueba en contrario, por manera que ha de destacarse que la referida presunción constitucional es susceptible de ser desvirtuada, a lo cual –como resulta apenas obvio, por los trascendentales efectos que comporta desvirtuarla–, deberá procederse con los máximos cuidado, responsabilidad y rigor.

En cualquier caso resulta evidente que todas las actuaciones que los particulares desarrollen ante las entidades estatales contratantes deben estar presididas por la buena fe y en especial es claro que deben ajustarse a esos postulados las ofertas que presenten ante las entidades estatales, cuyo examen comparativo deberá adelantarse a la luz de las normas vigentes y con sujeción al pliego de condiciones, para determinar si hay lugar a seleccionar una de ellas con el fin de proseguir con la celebración y ejecución del contrato estatal correspondiente.

En este punto resulta pertinente reiterar que a través de su oferta, cada interesado en contratar con las entidades estatales, en cuanto considere que reúne los requisitos y las condiciones exigidas para cada caso, por lo general atiende la convocatoria o la invitación que formulan dichas entidades para participar en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual, propósito para cuyo efecto a cada uno de tales interesados le corresponde estudiar previamente el sentido, alcance y características del contrato que se pretende celebrar, así como debe estructurar su propuesta con arreglo a las formalidades y exigencias que determinen las normas vigentes y el pliego de condiciones, de tal manera que se satisfagan plenamente las tres (3) categorías en las cuales suelen clasificarse o agruparse los requisitos de orden jurídico, a saber: a).- subjetivos, relacionados con la persona del proponente, sus condiciones y su idoneidad; b).- objetivos, concernientes al contenido de la oferta, sus características y alcance, y c).- formales, relativos a la información, documentación, instrumentación y trámite de la oferta.

En consecuencia, para la Sala sería inadmisible sostener que la entidad estatal contratante tuviere el deber de adjudicar el procedimiento administrativo de selección a una determinada oferta a sabiendas de que, aunque en apariencia tendría las mejores condiciones, en realidad sería, por su contenido, total o parcialmente, una propuesta mentirosa, fraudulenta, engañosa o proveniente de un proponente que pretende sacar provecho o ventaja, frente a la entidad contratante y/o ante sus competidores, de la manipulación de información errónea, inexacta o falaz, tal como no resultaría válida, de ninguna manera, la adjudicación que se quisiera hacer recaer en un oferente que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, por lo cual resulta plausible que en estos casos la entidad decida rechazar o excluir esa clase de ofertas, independientemente de que así lo haya previsto, o no, el correspondiente pliego de condiciones, decisión que, de todos modos, la entidad estatal contratante está en el deber de motivar de manera clara, precisa, completa y detallada.  

Lo que acaba de señalarse se robustece al consultar el mandato legal que contiene el artículo 863 del Código de Comercio –norma incorporada al Estatuto de Contratación Estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80– el cual hace explícita y clara referencia al período precontractual –que es precisamente al que corresponden los procedimientos administrativos de selección– en cuanto dicho mandato les impone a las partes el deber de proceder de “buena fe exenta de culpa”, noción que, como lo ha puesto de presente la doctrina autorizada, involucra un concepto más exigente y riguroso, así:

“Artículo 863.- Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen”.…»

Responsabilidad civil por decisiones erradas o desviadas

Al adoptar decisiones erradas, de mala fe o con desviación de poder dentro del procedimiento de escogencia, en especial las que constituyen actos por medio de los cuales se adjudica, se declara desierto o se desecha un proceso contractual, se genera daño que afecta al oferente que tenía el mejor derecho para ser designado como adjudictario del contrato.

La existencia de esos daños, ocasiona responsabilidad civil del Estado la cual usualmente se transfigura en la condena al pago de la utilidad que hubiese obtenido aquel que tenía el derecho a fungir como contratista. Sobre este tema ya se ha tratado en esta misma página en los puntos 1.4.3.4 y 1.4.3.6.

Sobre esta materia, recomiendo la lectura del siguiente artículo (MARÍN MONJE, DIEGO FERNANDO, responsabilidad por los daños causados durante la etapa de formación del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, 2.019)

También el articulo de Santaella Cuberos, M.J. 2017. El daño y la liquidación de los perjuicios en la responsabilidad precontractual y contractual del Estado. Revista Digital de Derecho Administrativo. 19 (dic. 2017), 291–315. DOI:https://doi.org/10.18601/21452946.n19.12.

Riesgos previsibles

Ver punto 2.5.6. de la página de análisis del principio de transparencia

RUP

Sobre la necesidad del RUP para ciertos procesos de escogencia, ver página de análisis del Art. 22/L80.

Suspensión del procedimiento

Aunque no existe norma sobre la materia, se entiende que, por regla general, los procesos de escogencia pueden ser suspendidos por fuerza mayor o caso fortuito. Para lo cual se debe expedir el acto administrativo debidamente motivado y comunicado a los interesados, en el cual se señale el momento reinicio. En el caso de que se suspendan procesos luego del cierre, estos forzosamente deben reiniciarse o de lo contrario se viola el derecho de los oferentes a que sus propuestas sean evaluadas y habrá lugar al pago de indemnización a favor de aquel con derecho a la adjudicación del contrato.

Terminación anormal del proceso

Lo normal es que el proceso de selección concluya con la adjudicación del contrato a favor de uno de los proponentes. Sin embargo, los procesos de escogencia pueden terminar anormalmente, bien sea de manera regular o irregular, de conformidad con los siguientes eventos:

1.- Declaratoria de desierta: es una forma de terminación anormal en la medida que se frustra la satisfacción de la necesidad que causó el proceso. Es una forma de terminación regular en la medida que, por sí misma, no implica ilicitud. Sin embargo esta terminación anormal suele estar acompañada de circunstancias irregulares, que conducen a que no se presenten oferentes o a que presentados estos, se defina que ninguno de ellos presentó una oferta acorde con lo exigido por los pliegos. Esta situación se suele presentar debido a exigencias inadecuadas o desproporcionadas en cuanto a requisitos habilitantes; a deficientes estudios del mercado que conllevan precios inicuos; o a decisiones arbitrarias y corruptas de las entidades enmarcadas dentro de la desviación de poder. 

2.- Simple publicación de proyecto de pliegos: La mera publicación de los prepliegos no implica el inicio del proceso de selección, por lo que mal podría decirse que «termina» lo que ni siquiera ha iniciado. Pero se trae a colación este punto para recordar lo que señala el Art. 8 de la Ley 1150: «La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.»

3.- Revocatoria del acto de apertura: Repitiendo jurisprudencia que ya se se cito Infra (1.4.1.): «La revocatoria del acto de apertura configura una forma anormal y exceptiva de terminar el procedimiento de contratación, la cual solo resulta procedente en los eventos de aplicación de alguna de las causales especiales en las cuales la ley lo permite. (…)  una vez se han recibido las propuestas, cerrado el plazo de presentación de las mismas, el acto de apertura de la licitación pública no puede ser objeto de revocatoria directa en forma unilateral por parte de la Administración, sin el consentimiento expreso del mejor proponente, toda vez que este tiene en su haber la posición jurídica que se deriva de las reglas de la propia convocatoria –que no es otra que la de la oferta mercantil aceptada-, la cual se concreta en el derecho a suscribir el contrato estatal, claro está, bajo el supuesto en que el referido proponente pruebe que presentó la propuesta que debió ser objeto de la adjudicación.»

4.- Violación de la preclusividad de los términos: Ver Supra 1.4.19.

Traslados

En forma similar a como acontece con los procesos judiciales, la entidad debe trasladar a los interesados ciertas piezas del proceso de selección con el fin de que sean conocidas y susceptibles del ejercicio del derecho a la contradicción: 

1.- El proyecto de pliego de condiciones, durante el término que se aplique para cada proceso de selección en particular.

2.- Los informes preliminares de evaluación, también durante el término que se aplique para cada proceso de selección en particular. 

3.- Publicada la evaluación de las ofertas, suele ocurrir que un oferente presente observaciones a la propuesta presentada por otro. Las normas vigentes no señalan el trámite que se le debe dar a esta situación. A a mi criterio y en acato a las normas del debido proceso, la entidad debe trasladar durante un término razonable la observación al proponente cuya oferta fue observada, para que este pueda ejercer su derecho a la defensa, rindiendo las explicaciones o presentando las pruebas que considere oportunas para que la entidad pueda adoptar una decisión. Esta solución se prevé en el caso de las audiencias de adjudicación de licitación pública, toda vez que, de conformidad con el Art. 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082, el segundo punto del orden del día, consiste en «conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.»

Valor artificialmente bajo

Uno de los problemas frecuentes a la hora de evaluar y trasladar los informes consiste en la detección o en la queja sobre la presencia de precios artificialmente bajos en una de las ofertas, particularmente en la que tiene la vocación de salir airosa en el procedimiento. 

Según se lee en el concepto 011 de 2.021 de la Agencia Estatal CCE, «… El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]. Es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado»

Para la identificación de esta clase de precios, CCE propone la utilización de la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación, sobre la cual, en el mismo concepto, dice: «… Con esta información, la Guía propone dos (2) «herramientas» y una (1) «metodología», y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Para la primera herramienta, la entidad puede acudir a la comparación absoluta, para contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector, siempre y cuando haya recibido menos de cinco (5) ofertas. La regla es que si después de la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo estimado por la entidad, se considerará que pueden contener precios artificialmente bajos. Por consiguiente, esta herramienta no se puede aplicar cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas las ofertas deben ser tratadas por posibles «precios artificialmente bajos» sino aquellas con un valor por debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad definió como precio del bien, obra o servicio.

La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la «comparación de cada oferta con las demás presentadas», sin que se indique la cantidad de ofertas que recibió la entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla, independientemente del número de ofertas presentadas al procedimiento. […] Por otra parte, Colombia Compra Eficiente ha sugerido aplicar la siguiente metodología con pasos sucesivos, para identificar ofertas que pueden tener «precios artificialmente bajos», en los procedimientos donde hay cinco (5) o más ofertas, […].

(…) Adicionalmente, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece artificialmente bajo: i) solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento…»

En efecto, determina el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo  2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas. Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas. En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.»

Parte especial

¿Cuál de los procedimientos debo utilizar?

Se están elaborando los estudios previos, ya se ha definido la disponibilidad presupuestal que refleja el precio máximo a pagar; se ha definido el objeto y junto con él se conoce el tipo de contrato a celebrar.

Con estos tres elementos del futuro contrato (objeto/tipo-precio) podemos pasar a trazar un método para definir que proceso de escogencia se debe adelantar:

1.- Identificar si el contrato a celebrar está dentro de aquellos que contemplan las causales de contratación directa:

1.1. Por el tipo: Contratación-de-empréstitos; Arrendamiento-de-inmuebles; prestación de servicios-profesionales- o-de-apoyo-a-la-gestión; adquisición- de-inmuebles; los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; encargos fiduciarios (pero no de cualquier clase); contratación de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales.

1.2. Por circunstancias especiales: Declaratoria de urgencia manifiesta; Cuando no exista pluralidad de oferentes;

1.3. Por circunstancia subjetivas: Contratos interadministrativos; los que se suscriban con ciertas minorías en atención a lo dispuesto por el Art. 2 de la Ley 2160 de 2.021.

1.4. Por necesidad de reserva: La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (HOY DNI) que necesiten reserva para su adquisición.

Si el contrato a celebrar está dentro del anterior listado, entonces va por la vía de la contratación directa, sin necesidad de entrar en más averiguaciones y sin perder de vista que cuando se trata de este método de selección no importa el precio.  

2. Si el contrato a celebrar no  se enmarca dentro de las causales de la contratación directa: Pasamos  a analizar el bien o el servicio que vamos a adquirir: 

2.1. Si se trata de una obra pública, pasamos a revisar su precio y a confrontarlo con los umbrales que define el literal b del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80. Es decir, estableceremos si es inferior o superior a la menor cuantía y en este último caso si es inferior al 10% de esta.  

2.1.1. Si es superior a la menor cuantía, entonces se debe seleccionar por la vía de la licitación pública.

2.1.2. Si es inferior a la menor cuantía, el método será la selección abreviada por la menor cuantía.

2.1.3. Si es inferior al 10% de la menor cuantía, entonces, se hará un procedimiento de selección por la mínima cuantía.

2.2. Si se trata de un servicio de consultoría, entonces se debe adelantar un concurso de méritos. Si el valor del contrato es inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad, entonces este concurso se adelantará por medio del procedimiento de la mínima cuantía.

2.3. Ahora analizamos si el bien o servicio a adquirir (que no es obra pública ni consultoría) es o no es de «características técnicas uniformes y común utilización» (CTUCU) y revisamos el precio. 

2.3.1. Si está dentro de la categoría CTUCU y es inferior al 10% de la menor cuantía, entonces procede la contratación por mínima cuantía.

2.3.2. Si está dentro de la categoría CTUCU y es superior a la mínima cuantía, entonces procede o la subasta inversa o la compra por medio de acuerdo marco de precios o la compra a través de bolsa de productos.

2.3.3. Si el bien o servicio no es CTUCU, entonces procedemos de la misma manera ya vista en el punto 2.1.

3. Criterios residuales: Los criterios residuales se encuentran dentro de las causales de la selección abreviada contenidas en los literales c) a j) del numeral 2 del Art. 2 de la ley 1150 de 2.007 y son las siguientes: 

3.1. Prestación de servicios de salud.

3.2. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto.

3.3. La enajenación de bienes del Estado.

3.4. Negociación de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

3.5. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

3.6. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley.

3.7. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

3.8. En su afán de monopolizar la contratación estatal en Colombia, el gobierno nacional promovió la aprobación de la Ley 2195 de 2.022, cuyo artículo 54, incorporó la causal j): «Adiciónese el literal j) al numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente-podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la ley 1955 de 2019.» Sobre este asunto volveremos más adelante.

4.- Contratación con ESALES: Si la entidad estatal pretende contratar con entidad si ánimo de lucro, conviene analizar detenidamente el Decreto 092 de 2.017 y revisar si el objeto contractual es acorde con las previsiones de dicha normativa y si la ESAL cumple con las expectativas de idoneidad y experiencia que exige esa normativa. Sobre este asunto volveremos más adelante.

Licitación pública

Sobre este procedimiento ver página de análisis del Art. 30 de la Ley 80.

Selección abreviada

Ley 1150 de 2.007, Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…) Numeral 2.- Selección abreviadaLa Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Causales

Adquisición de bienes y servicios CTUCU

Ley 1150 de 2.007, Artículo 2o. (…) «…a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;…»

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.1. Pliegos de condiciones. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la Entidad Estatal debe indicar:

1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; e) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.

2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas.

3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes. (Decreto 1510 de 2013, artículo 40)

La subasta inversa

Decreto 1082 de 2.015.- Art.2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:

1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.

2. La oferta debe contener dos parles, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parle debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.

3. La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado.

4. Hay subasta inversa siempre que haya como mm1mo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica.

5. Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.

6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.

7. Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.

8. Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo.

9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 conforme con los medios de acreditación del artículo 2.2. 1.2.4.2 17 del presente Decreto. 

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.3. Información de los participantes en la subasta inversa. La Entidad Estatal debe estructurar la subasta inversa de manera que antes de la adjudicación, los participantes en la subasta no identifiquen las ofertas y los Lances con el oferente que los presenta.

Decreto 1082 de 2.015.- Art.2.2.1.2.1.2.4. Terminación de la subasta y adjudicación. La subasta termina cuando los oferentes no hagan Lances adicionales durante un período para la presentación de Lances. La Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el Lance más bajo. En el acto de adjudicación, la Entidad Estatal indicará el nombre de los oferentes y el precio del último Lance presentado por cada uno de ellos.

Decreto 1082 de 2.015.- Art.2.2.1.2.1.2.5. Subasta inversa electrónica o presencial. La Entidad Estatal puede escoger si adelanta la subasta inversa electrónica o presencialmente.

Si la Entidad Estatal decide adelantar la subasta electrónicamente debe fijar en los pliegos de condiciones el sistema que utilizará para la subasta inversa y los mecanismos de seguridad para el intercambio de mensajes de datos.

Decreto 1082 de 2.015.- Art.2.2.1.2.1.2.6. Fallas técnicas durante la subasta inversa electrónica. Si en el curso de una subasta inversa electrónica se presentan fallas técnicas que impidan a los oferentes presentar sus Lances, la subasta debe ser suspendida y cuando la falla técnica haya sido superada la Entidad Estatal debe reiniciar la subasta.

Si por causas imputables al oferente o a su proveedor de soluciones de tecnología de la información y telecomunicaciones, durante la subasta inversa electrónica la conexión con el sistema se pierde, la subasta continuará y la Entidad Estatal entiende que el proveedor que pierde su conexión ha desistido de participar en la misma.

Acuerdo Marco de Precios

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización a través de los Acuerdos Marco de Precios previamente justificados, diseñados, organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-.

La implementación de nuevos Acuerdos Marco de Precios organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- de uso obligatorio por parte de las entidades territoriales, estará precedida de un estudio de agregación de demanda que realizará aquella, el cual tenga en cuenta las particularidades propias de los mercados regionales, la necesidad de promover el desarrollo empresarial en las entidades territoriales a través de las MYPIMES y evitar en lo posible, la concentración de proveedores en ciertas ciudades del país, salvo que exista la respectiva justificación técnica, económica y/o jurídica.

Parágrafo 1. Para los fines contemplados en el presente artículo, el uso obligatorio de los Acuerdos Marco de Precios organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se hará de manera gradual, teniendo en cuenta las siguientes condiciones:

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- como Administradora del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) permitirá el ingreso a la Tienda Virtual del Estado Colombiano – TVEC, de acuerdo con las condiciones técnicas de la plataforma y la asignación de nuevos usuarios.

2. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- dispondrá mediante circular, la cual publicará en su página web, un plan operativo de despliegue detallado para el ingreso gradual de las entidades, el cual contendrá las fechas exactas de ingreso y el desarrollo de un programa de capacitación dirigido a las entidades compradoras, plan el cual contemplará, en todo caso, los siguientes parámetros temporales:

a. Para el año 2021 deberán ingresar a la Tienda Virtual del Estado Colombiano – TVEC: i) Las entidades del sector central y del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que a la fecha de expedición del presente Decreto aún no hayan ingresado; ii) la Rama Judicial; iii) la Rama Legislativa; iv) las entidades del sector central y descentralizado del nivel departamental; v) las entidades del sector central y descentralizando de los municipios (o distritos) que sean capitales de departamento; vi) las entidades del sector central y del sector descentralizado del Distrito Capital; vii) los órganos de control nacionales, departamentales y de ciudades capitales de departamento; viii) la Organización Electoral; ix) los órganos autónomos e independientes de creación constitucional que estén sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; x) las Corporaciones Autónomas de que trata la Ley 99 de 1993 y el Artículo 331 de la Constitución Política de Colombia; xi) las entidades del sector central y descentralizado de los municipios de categoría 1, 2 y 3; y xii) las Áreas Metropolitanas, las Asociaciones de Municipios y las Regiones Administrativas Especiales de que trata la ley 1454 de 2011.

b. Para el año 2022 deberán ingresar a la Tienda Virtual del Estado Colombiano – TVEC: i) Las entidades del sector central y descentralizado de los municipios de categoría 4, 5 y 6; y ii) los entes de control territoriales que no hayan ingresado en el año 2021.

c. Para el año 2022 deberán ingresar las demás Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Administrativa, cuya naturaleza jurídica no haya sido descrita en los literales anteriores.

d. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – deberá ajustar el Plan Operativo para la incorporación de una entidad cuando como producto de un análisis técnico y económico de abastecimiento estratégico, se evidencie que el ingreso anticipado o posterior de una entidad estatal genera eficiencia en el gasto público.

Parágrafo 2. De conformidad con lo establecido en los literales a), b), y c) del numeral 2 del parágrafo 1 de este artículo, los procesos de selección adelantados por las entidades estatales allí contempladas para adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización a través de Bolsas de Productos o Subasta Inversa, continuarán su trámite siempre y cuando se haya presentado la carta de intención o la publicación del aviso de convocatoria, respectivamente.»

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.8. Identificación de bienes y servicios objeto de un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, periódicamente debe efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las Entidades Estatales y la información disponible del sistema de compras y contratación pública.

Las Entidades Estatales pueden solicitar a Colombia Compra Eficiente un Acuerdo Marco de Precios para un bien o servicio determinado. Colombia Compra Eficiente debe estudiar la solicitud, revisar su pertinencia y definir la oportunidad para iniciar el Proceso de Contratación para el Acuerdo Marco de Precios solicitado.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.9. Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada.

Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2. 7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales no deben exigir las garantías de que trata la Sección 3 del presente capítulo, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1 del presente decreto, en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios, a menos que el Acuerdo Marco de Precios respectivo disponga lo contrario.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.10. Proceso de contratación para un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios.

El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de: a) evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de los compradores; b) proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c) actuar frente a los reclamos de calidad y oportunidad de la prestación.

Adquisición en bolsa de produtos

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.11. Régimen aplicable. Además de lo previsto en el Decreto 2555 de 2010 y las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan y los reglamentos internos de las bolsas de productos, las siguientes disposiciones son aplicables a la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes en bolsas de productos.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.12 Planeación de una adquisición en la bolsa de productos. Cuando no exista un Acuerdo Marco de Precios para el bien o servicio requerido, las entidades estatales deben estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición respectiva frente a la subasta inversa o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios con la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del Proceso de Selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías.

El estudio mencionado deberá dar cuenta de la forma en que la Entidad Estatal garantiza los principios y objetivos del sistema de compras, contratación pública, los postulados de la función administrativa y de la gestión fiscal. Este estudio deberá consignarse expresamente en los documentos del Proceso de Selección y se deberá garantizar su oportuna publicidad a través del SECOP.

Aún existiendo un Acuerdo Marco de Precios, las entidades estatales podrán acudir a las bolsas de productos, siempre que a través de este mecanismo se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias materializadas con ocasión de las órdenes de compra colocadas por las Entidades compradoras a través de la Tienda Virtual del Estado, administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- durante los últimos seis (6) meses, incluyendo los costos generados por concepto de comisionistas de bolsa y gastos de operación de qué trata el artículo 2.2.1.2.1.2.1.5 del presente Decreto, valores que deberán ser verificados por el respectivo ordenador del gasto en el último boletín de precios que, para el efecto, expida el órgano rector de la contratación estatal.

Estas adquisiciones, no podrán desmejorar las condiciones técnicas y de calidad definidas para los bienes y servicios que conforman los catálogos de los acuerdos marco de precios de la Agencia Nacional de Contratación Pública como ente rector en la materia o quien haga sus veces.

Parágrafo 1. La Agencia Nacional de contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través de la circular de que trata el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del presente Decreto definirá los lineamientos generales, así como los criterios objetivos y medibles a los cuales deberán sujetarse las entidades estatales para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de Bolsas de Productos, independientemente de que exista o no un Acuerdo Marco de Precios vigente.

Parágrafo 2. Para los efectos de este Decreto, entiéndase por Bolsa de Productos, las sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y definidas en el artículo 2.11.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

Parágrafo 3. Lo previsto en el parágrafo 1 de este artículo no será aplicable a las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, las cuales en todo caso están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes estructurados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- «

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.13. Requisitos para actuar como comisionista de Entidad Estatal. La Entidad Estatal puede exigir a los comisionistas interesados en participar en el procedimiento de selección a través de las bolsas de productos, el cumplimiento de requisitos habilitantes adicionales a su condición de tales, siempre y cuando estos sean adecuados y proporcionales al objeto a contratar y a su valor.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.14. Selección del comisionista. La Entidad Estatal debe seleccionar al comisionista de acuerdo con el procedimiento interno aplicable en la bolsa de productos, el cual debe ser competitivo.

La Entidad Estatal debe publicar el contrato suscrito con el comisionista seleccionado y sus modificaciones en el SECOP.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.15. Disponibilidad presupuestal. Para celebrar el contrato de comisión, la Entidad Estatal debe acreditar que cuenta con la disponibilidad presupuestal para el contrato de comisión, para la operación que por cuenta suya adelanta el comisionista en la bolsa de productos, para las garantías y los demás pagos que deba hacer como consecuencia de la adquisición en bolsa de productos, de acuerdo con el reglamento de la bolsa en la cual la Entidad Estatal haga la negociación.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.16. Lista de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes. Las bolsas de productos deben estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar una lista de los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes susceptibles de ser adquiridos por las Entidades Estatales, de tal manera que solo aquellos que estén en la lista puedan ser adquiridos a través de la bolsa de que se trate.

Las bolsas de productos deben mantener esta lista a disposición de las Entidades Estatales y del público en general en sus oficinas y en la correspondiente página web, sin perjuicio de cualquier otro medio de divulgación.

Decreto 1082 de 2.015.- .2.1.2.1.2.17. Garantía única a favor de la Entidad Estatal. Como requisito para la ejecución del contrato de comisión, el comisionista seleccionado debe constituir a favor de la entidad estatal comitente la garantía única de cumplimiento, en relación con el valor de la comisión que la Entidad Estatal pagará al comisionista por sus servicios.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.18. Garantías de cumplimiento a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos. La Entidad Estatal y el comitente vendedor deben constituir a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos las garantías establecidas en su reglamento, para garantizar el cumplimiento de las negociaciones mediante las cuales la Entidad Estatal adquiere Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes.

Las Entidades Estatales pueden exigir al comitente vendedor garantías adicionales a las señaladas en el presente artículo, siempre y cuando resulten adecuadas y proporcionales al objeto a contratar y a su valor.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.1.2.19. Supervisión del cumplimiento de la operación. Las Entidades Estatales deben designar un supervisor de la ejecución de las operaciones que por su cuenta realizan las bolsas de productos y del contrato de comisión. Si la Entidad Estatal verifica inconsistencias en la ejecución, debe poner en conocimiento de la bolsa tal situación para que esta la examine y adopte las medidas necesarias para dirimir la controversia de conformidad con sus reglamentos y, de ser el caso, notifique del incumplimiento a su organismo de compensación.

La contratación de menor cuantía.

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:

1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.

3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.

4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles.

Prestación de servicios de salud

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.21. Contratos de prestación de servicios de salud. La Entidad Estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces.

Por declaratoria de desierta de la licitación pública

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.22. Contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto. La Entidad Estatal que haya declarado desierta una licitación puede adelantar el Proceso de Contratación correspondiente aplicando las normas del proceso de selección abreviada de menor cuantía, para lo cual debe prescindir de: a) recibir manifestaciones de interés, y b) realizar el sorteo de oferentes. En este caso, la Entidad Estatal debe expedir el acto de apertura del Proceso de Contratación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta.

Enajenación de bienes

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.

En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional de Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que para el efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes.

El Reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los promotores.

Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.

Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.

La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta;

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.1. Aplicación. La selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del Estado, la cual se rige por las disposiciones contenidas en el presente capítulo, salvo por las normas aplicables a la enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado y la enajenación de que tratan la Ley 226 de 1995, el Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.2. FRISCO. A más tardar el 31 de octubre de 2014, el Gobierno Nacional debe expedir el reglamento de enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO).

Parágrafo transitorio. Mientras este reglamento se expide, la enajenación de los bienes a cargo del FRISCO se regirá por las normas contenidas en el Decreto 734 de 2012.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.3. Transferencia de bienes a CISA. La enajenación de bienes de las entidades estatales del orden nacional a la Central de Inversiones CISA S. A., de que trata el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 047 de 2014 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, debe hacerse de conformidad con las reglas establecidas en tales normas.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.4. Enajenación directa o a través de intermediario idóneo. Las Entidades Estatales que no están obligadas a cumplir con lo establecido en el artículo anterior, pueden realizar directamente la enajenación, o contratar para ello promotores, bancas de inversión, martillos, comisionistas de bolsas de bienes y productos, o cualquier otro intermediario idóneo, según corresponda al tipo de bien a enajenar.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.5. Selección del intermediario idóneo para la enajenación de bienes. La Entidad Estatal debe adelantar esta selección a través de un Proceso de Contratación en el cual utilice las reglas de la selección abreviada de menor cuantía. Si el intermediario idóneo es un comisionista de bolsa de productos, la Entidad Estatal debe utilizar el procedimiento al que se refiere el artículo 2.2.1.2.1.2.14 del presente decreto.

Para el avalúo de los bienes, los intermediarios se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes responderán solidariamente con aquellos.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad y el régimen de conflicto de interés consagrado en la Constitución y en la ley son aplicables a los intermediarios contratados por las Entidades Estatales para la enajenación de bienes.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.6. Objeto del contrato con el intermediario idóneo. El objeto del contrato es la intermediación comercial tendiente al logro y perfeccionamiento de la venta. En el caso de inmuebles y muebles sujetos a registro, el intermediario debe acompañar el proceso de venta hasta el registro y la entrega física del bien, incluyendo la posibilidad de desempeñarse en calidad de mandatario para estos efectos.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.7. Estudios previos. Los estudios y documentos previos deben contener además de lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del presente decreto, el avalúo comercial del bien y el precio mínimo de venta, obtenido de conformidad con lo señalado en el presente título.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.8. Aviso de Convocatoria. El aviso de convocatoria debe contener además de lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.1.2 del presente decreto, los datos identificadores del bien y la indicación de las condiciones mínimas de la enajenación, el valor del avalúo comercial y el precio mínimo de venta, si fueren diferentes. Si se trata de bienes inmuebles el aviso de convocatoria debe señalar: a) el municipio o distrito en donde se ubican; b) su localización exacta con indicación de su nomenclatura; c) el tipo de inmueble; d) el porcentaje de propiedad; e) número de folio de matrícula inmobiliaria y cédula catastral; f) uso del suelo; g) área del terreno y de la construcción en metros cuadrados; h) la existencia o no de gravámenes, deudas o afectaciones de carácter jurídico, administrativo o técnico que limiten el goce al derecho de dominio; i) la existencia de contratos que afecten o limiten el uso, y j) la identificación del estado de ocupación del inmueble.

En el caso de bienes muebles el aviso debe señalar: a) el municipio o distrito donde se ubican; b) su localización exacta; c) el tipo de bien; d) la existencia o no de gravámenes o afectaciones de carácter jurídico, administrativo o técnico que limiten el goce al derecho de dominio, y e) la existencia de contratos que afecten o limiten su uso.

Si las condiciones de los bienes requieren información adicional a la indicada en el presente artículo, la Entidad Estatal debe publicarla en el aviso de convocatoria o indicar el lugar en el cual los interesados pueden obtenerla.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.9. Contenido de los pliegos de condiciones. Además de lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del presente decreto, los pliegos de condiciones deben indicar las condiciones particulares que deben tener los posibles oferentes y lo siguiente:

1. Forma de pago del precio.

2. Formalidades para la suscripción del contrato de enajenación.

3. Término para otorgar la escritura pública, si hay lugar a ella.

4. Término para el registro, si hay lugar a ello.

5. Condiciones de la entrega material del bien.

6. La obligación del oferente de declarar por escrito el origen de los recursos que utilizará para la compra del bien.

La Entidad Estatal puede enajenar el activo a pesar de que tenga cargas derivadas de impuestos y contribuciones, deudas de consumo o reinstalación de servicios públicos y administración inmobiliaria, caso en el cual debe manifestarlo en los pliegos de condiciones y el oferente aceptar dichas condiciones pues debe asumir las deudas informadas.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.1.10. Requisito para la presentación de oferta o postura. Para participar en los procesos de enajenación de bienes del Estado, el oferente debe consignar a favor de la Entidad Estatal un valor no inferior al veinte por ciento (20%) del precio mínimo de venta, como requisito habilitante para participar en el Proceso de Contratación, valor que se imputará al precio cuando el interesado es el adjudicatario.

La Entidad Estatal debe devolver al oferente cuya oferta no fue seleccionada el valor consignado, dentro del término establecido en los pliegos de condiciones, sin que haya lugar a reconocimiento de intereses, rendimientos e indemnizaciones, ni el reconocimiento del impuesto a las transacciones financieras.

Si el oferente incumple cualquiera de las obligaciones derivadas de la oferta, tales como las condiciones de pago, la firma de documentos sujetos a registro, o cualquier otro asunto derivado del negocio jurídico, pierde la suma de dinero depositada a favor de la Entidad Estatal que se entiende como garantía de seriedad del ofrecimiento, sin perjuicio de que la Entidad Estatal reclame los perjuicios derivados del incumplimiento. En consecuencia no se exigirá garantía adicional a los oferentes o al comprador.

El oferente que no resulte adjudicatario puede solicitar a la Entidad Estatal mantener el valor consignado para otro proceso de enajenación que adelante la Entidad Estatal, valor al cual puede adicionar recursos cuando sea necesario.

Mecanismo de enajenación

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.2.1. Enajenación directa por oferta en sobre cerrado. La Entidad Estatal que enajene bienes con el mecanismo de oferta en sobre cerrado debe seguir el siguiente procedimiento.

1. La Entidad Estatal debe publicar la convocatoria, los estudios previos, el proyecto de pliegos de condiciones, en los cuales debe incluir la lista de bienes sometidos al proceso de enajenación.

2. Recibidas y respondidas las observaciones al proyecto de pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe expedir el acto administrativo de apertura y publicarlo en el SECOP junto con los pliegos de condiciones definitivos.

3. Una vez recibidas las ofertas, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes de los oferentes y publicar el informe correspondiente en el SECOP junto con la lista de los bienes sobre los cuales se recibieron ofertas.

4. La Entidad Estatal debe convocar la audiencia en el lugar, día y hora señalados en los pliegos de condiciones.

5. En la audiencia la Entidad Estatal debe abrir las ofertas económicas de los oferentes habilitados e informar la mejor oferta para la Entidad Estatal.

6. La Entidad Estatal concede a los oferentes la oportunidad para mejorar la oferta por una sola vez.

7. Surtido este paso, la Entidad Estatal debe adjudicar el bien al oferente que haya ofrecido el mejor precio para la Entidad Estatal.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.2.2. Enajenación directa a través de subasta pública. La Entidad Estatal que enajene bienes con el mecanismo de subasta pública debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del presente decreto, teniendo en cuenta que el bien debe ser adjudicado al oferente que haya ofrecido el mayor valor a pagar por los bienes objeto de enajenación y en consecuencia, el Margen Mínimo debe ser al alza.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.2.3. Enajenación a través de intermediarios idóneos. La venta debe realizarse a través de subasta pública, o mediante el mecanismo de derecho privado que se convenga con el intermediario.

Bienes inmuebles

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.3.1. Avalúo comercial del bien. La Entidad Estatal o su intermediario idóneo, debe avaluar el bien objeto de enajenación. El avalúo puede estar a cargo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o a cargo de una persona especializada inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores que lleva la Superintendencia de Industria y Comercio. Los avalúes tienen vigencia de un año.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.3.2. Precio mínimo de venta. La Entidad Estatal debe establecer el precio mínimo de venta con base en las siguientes variables:

1. Valor del avalúo. Valor arrojado por el avalúo comercial vigente.

2. Ingresos. Todos los recursos que recibe la Entidad Estatal provenientes del bien, tales como cánones de arrendamiento y rendimientos.

3. Gastos. Todos los gastos en que incurre la Entidad Estatal derivados de la titularidad del bien, la comercialización, el saneamiento, el mantenimiento y la administración del mismo, tales como:

3.1. Servicios públicos.

3.2. Conservación, administración y vigilancia.

3.3. Impuestos y gravámenes.

3.4. Seguros.

3.5. Gastos de promoción en ventas.

3.6. Costos y gastos de saneamiento.

3.7. Comisiones fiduciarias.

3.8. Gastos de bodegaje.

3.9. Deudas existentes

4. Tasa de descuento. Es el porcentaje al cual se descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor presente y poder con ello determinar un valor equivalente del activo y estará determinada en función de la DTF.

5. Tiempo de comercialización: Corresponde al tiempo que la Entidad Estatal considera que tomará la comercialización de los activos con el fin de calcular los ingresos y egresos que se causarían durante el mismo.

6. Factores que definen el tiempo de comercialización. Los siguientes factores, entre otros, afectan el tiempo de comercialización del activo y permiten clasificarlos como de alta, mediana o baja comercialización:

6.1. Tipo de activo.

6.2. Características particulares del activo.

6.3. Comportamiento del mercado.

6.4. Tiempo de permanencia del activo en el inventario de la Entidad Estatal.

6.5. Número de ofertas recibidas.

6.6. Número de visitas recibidas.

6.7. Tiempo de comercialización establecida por el avaluador.

6.8. Estado jurídico del activo.

7. Estado de saneamiento de los activos. Se tendrá en cuenta:

7.1. Activo saneado transferible. Es el activo que no presenta ningún problema jurídico, administrativo o técnico, que se encuentra libre de deudas por cualquier concepto, así como aquel respecto del cual no exista ninguna afectación que impida su transferencia.

7.2. Activo no saneado transferible. Es el activo que presenta problemas jurídicos, técnicos o administrativos que limitan su uso, goce y disfrute, pero que no impiden su transferencia a favor de terceros.

8. Cálculo del precio mínimo de venta. El precio mínimo de venta se calcula como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los gastos a una tasa de descuento dada.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.3.3. Otorgamiento de la escritura pública. La escritura pública debe otorgarse en la notaría de reparto correspondiente, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha en la cual el adjudicatario acredite el pago total del precio de venta. Solamente puede otorgarse la escritura pública antes del pago total del saldo del inmueble cuando esto sea necesario para cumplir condiciones para el desembolso del precio de venta.

Si el oferente pretende pagar el precio con un crédito o un leasing, en la subasta debe acreditar esta circunstancia con la presentación de una carta expedida por la entidad financiera en la cual conste la pre aprobación del crédito. Debe también indicar si requiere de la firma de una promesa de compraventa como requisito para el desembolso de un crédito o para el retiro de cesantías.

En el evento de presentarse alguna circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor, no imputable a las partes, estas pueden de común acuerdo modificar la fecha de otorgamiento de la escritura pública mediante documento suscrito por las partes.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.3.4. Gastos de registro y derechos notariales. Los derechos notariales, los gastos de fotocopias, autenticaciones y los impuestos de venta y registro se liquidarán y pagarán de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.3.5. Entrega material del bien inmueble. La Entidad Estatal debe entregar el inmueble dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha del registro, previa presentación del certificado de tradición y libertad en el que conste la inscripción de la escritura pública de venta del inmueble.

Las obligaciones generadas sobre el inmueble con posterioridad al registro del bien están a cargo del comprador.

Bienes muebles

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.4.1. Precio mínimo de venta de bienes muebles no sujetos a registro. La Entidad Estatal debe tener en cuenta el resultado del estudio de las condiciones de mercado, el estado de los bienes muebles y el valor registrado en los libros contables de la misma.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.4.2. Precio mínimo de venta de bienes muebles sujetos a registro. La Entidad Estatal debe tener en cuenta lo siguiente:

1. La Entidad Estatal debe obtener un avalúo comercial practicado por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, registrada en el Registro Nacional de Avaluadores, excepto cuando el bien a enajenar es un automotor de dos (2) ejes pues independientemente de su clase, tipo de servicio, peso o capacidad, de carga y de pasajeros, la Entidad Estatal debe usar los valores establecidos anualmente por el Ministerio de Transporte.

2. Una vez establecido el valor comercial, la Entidad Estatal debe descontar el valor estimado de los gastos en los cuales debe incurrir para el mantenimiento y uso del bien en un término de un (1) año, tales como conservación, administración y vigilancia, impuestos, gravámenes, seguros y gastos de bodegaje, entre otros.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.4.3. Enajenación de bienes muebles a título gratuito entre Entidades Estatales. Las Entidades Estatales deben hacer un inventario de los bienes muebles que no utilizan y ofrecerlos a título gratuito a las Entidades Estatales a través de un acto administrativo motivado que deben publicar en su página web.

La Entidad Estatal interesada en adquirir estos bienes a título gratuito, debe manifestarlo por escrito dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de publicación del acto administrativo. En tal manifestación la Entidad Estatal debe señalar la necesidad funcional que pretende satisfacer con el bien y las razones que justifican su solicitud.

Si hay dos o más manifestaciones de interés de Entidades Estatales para el mismo bien, la Entidad Estatal que primero haya manifestado su interés debe tener preferencia. Los representantes legales de la Entidad Estatal titular del bien y la interesada en recibirlo, deben suscribir un acta de entrega en la cual deben establecer la fecha de la entrega material del bien, la cual no debe ser mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de entrega.

Decreto 1082 de 2.015.- 2.2.1.2.2.4.4. Enajenación de otros bienes. Para enajenar otro tipo de bienes como cartera, cuentas por cobrar, fideicomisos de cartera, las Entidades Estatales no obligadas a aplicar las normas mencionadas en el artículo 2.2.1.2.2.1.3 el presente decreto, deben determinar el precio mínimo de venta tomando en consideración, entre otros, los siguientes parámetros:

1. La construcción del flujo de pagos de cada obligación, según las condiciones actuales del crédito y/o cuentas por cobrar.

2. La estimación de la tasa de descuento del flujo en función de la DTF, tomando en consideración los factores de riesgo inherentes al deudor y a la operación, que puedan afectar el pago normal de la obligación.

3. El cálculo del valor presente neto del flujo, adicionando a la tasa de descuento la prima de riesgo calculada.

4. Los gastos asociados a la cobranza de la cartera a futuro, las garantías asociadas a las obligaciones, edades de mora y prescripción de cobro.

5. El tiempo esperado para la recuperación de la cartera por recaudo directo o por vía judicial.

6. Las demás consideraciones universalmente aceptadas para este tipo de operaciones.

Esta norma no es aplicable a la enajenación de cartera tributaria.

Productos agropecuarios

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

Decreto 1082 de 2.015.-Art. 2.2.1.2.1.2.23. Adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria. La Entidad Estatal debe aplicar el proceso de adquisición en bolsa de productos de que tratan los artículos 2.2.1.2.1.2.11 a 2.2.1.2.1.2.19 del presente decreto para adquirir productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en las bolsas de productos. La Entidad Estatal puede adquirir tales productos fuera de bolsa si lo hace en mejores condiciones. En este caso la Entidad Estatal debe expresar en los Documentos del Proceso esta situación.

Algunos contratos de la EICE y SEM

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

Decreto 1082 de 2.015.-Art. 2.2.1.2.1.2.24. Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda.

Programas de protección

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.25. Contratación de Entidades Estatales dedicadas a la protección de derechos humanos y población con alto grado de vulnerabilidad. Las Entidades Estatales que tengan a su cargo la ejecución de los programas a los que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 deben aplicar el procedimiento establecido para la selección abreviada de menor cuantía.

Defensa y seguridad nacional

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

Decreto 1082 de 2.015.- Art. 2.2.1.2.1.2.26. Selección Abreviada para la adquisición de Bienes y Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional. Las Entidades Estatales que requieran contratar Bienes y Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional deben hacerlo a través del procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía señalado en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del presente decreto.

Si los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional son Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes en los términos del artículo 2.2.1.1.1.3.1 del presente decreto, la Entidad Estatal debe utilizar el procedimiento de subasta inversa, compra por Catálogo derivado de la celebración de Acuerdos Marco de Precios o a través de bolsa de productos.

Las Entidades Estatales deben consignar en los Documentos del Proceso las razones por las cuales los bienes o servicios objeto del Proceso de Contratación son requeridos para la defensa y seguridad nacional.

Otros contratos para acuerdo marco de precios

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 2, Literal j) Adicionado por el Art. 54 de la Ley 2195 de 2.022.- Adiciónese el literal j) al numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente-podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la ley 1955 de 2019.

Concurso de méritos

Ley 1150 de 2.007.- Numeral 3.- Concurso de méritos. Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.1. Procedencia del concurso de méritos. Las Entidades Estatales deben seleccionar sus contratistas a través del concurso de méritos para la prestación de servicios de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y para los proyectos de arquitectura.

El procedimiento para la selección de proyectos de arquitectura es el establecido en los artículos 2.2.1.2.1.3.8 al 2.2.1.2.1.3.25 del presente decreto.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Modificado por el art. 2, Decreto 399 de 2021. Quedó así: Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación:

  1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y b) la formación académica del equipo de trabajo.
  2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje.
  3. Una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3,3. Precalificación para el concurso de méritos. En la etapa de planeación del concurso de méritos, la Entidad Estatal puede hacer una precalificación de los oferentes cuando dada la complejidad de la consultaría lo considere pertinente. 

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.4. Aviso de convocatoria para la precalificación en el concurso de méritos. Si la Entidad Estatal decide adelantar el concurso de méritos con precalificación debe convocar a los interesados por medio de un aviso publicado en el SECOP que debe tener la siguiente información:

  1. La mención del Proceso de Contratación para el cual se adelanta la precalificación.
  2. La forma en la cual los interesados deben presentar su manifestación de interés y acreditar los requisitos habilitantes de experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización del interesado y su equipo de trabajo.
  3. Los criterios que la Entidad Estatal tendrá en cuenta para conformar la lista de preca­lificados, incluyendo la mención de si hay un número máximo de precalificados.
  4. El tipo de sorteo que la Entidad Estatal debe adelantar para conformar la lista de precalificados, cuando el número de interesados que cumple con las condiciones de la precalificación es superior al número máximo establecido para conformar la lista.
  5. El Cronograma de la precalificación.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1,3.5. Informe de precalificación. Luego de recibir las manifestaciones de interés y los documentos con los cuales los interesados acrediten la experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización, la Entidad Estatal debe adelantar la precalificación de acuerdo con lo dispuesto en el aviso de convocatoria para la precalificación. La Entidad Estatal debe elaborar un informe de precalificación y publicarlo en el SECOP por el término establecido en el aviso de convocatoria para la precalificación. Los interesados pueden hacer comentarios al informe de precalificación durante los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación del mismo.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.6. Audiencia de precalificación. La Entidad Estatal debe efectuar una audiencia pública en la cual conformará la lista de interesados precalificados para participar en el Proceso de Contratación respectivo. En la audiencia contestará las observaciones al informe de precalificación y notificará la lista de precalificación de acuerdo con lo establecido en la ley. Si la Entidad Estatal establece un número máximo de interesados para conformar la lista de precalificados y el número de interesados que cumple con las condiciones de precalificación es superior al máximo establecido, en la audiencia de precalificación la Entidad Estatal debe hacer el sorteo para conformar la lista, de acuerdo con lo que haya establecido en el aviso de convocatoria.

Si la Entidad Estatal no puede conformar la lista de precalificados, puede continuar con el Proceso de Contratación en la modalidad de concurso de méritos abierto o sin precalificación.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.7. Efectos de la precalificación. La conformación de la lista de precalificados no obliga a la Entidad Estatal a abrir el Proceso de Contratación.

Para concursos relacionados con la arquitectura

Concurso para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.8. Definición de Concurso de Arquitectura. El concurso de arquitectura es el procedimiento mediante el cual la Entidad Estatal, previa invitación pública y en igualdad de oportunidades, selecciona un consultor entre los proponentes interesados en elaborar diseños, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos.

La convocatoria para la elaboración de estudios o trabajos técnicos relacionados con el desarrollo de la profesión de arquitectura puede conllevar labores técnicas y/o profesionales complementarias de la propuesta, pero siempre su objeto principal será el diseño integral. En estos eventos, los proponentes definirán las labores fundamentales que complementan la propuesta, las cuales no podrán separarse de la misma.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.9. Partes que intervienen en el concurso de arquitectura. En el proceso de selección del concurso de arquitectura intervienen cuatro (4) partes a saber:

  1. La Entidad Estatal promotora. Es el organismo interesado en adelantar el proceso de selección mediante el concurso arquitectónico.
  2. El organismo asesor. Es el ente Idóneo en la materia de arquitectura que organiza y diseña los aspectos técnicos del concurso de arquitectura y, actúa como coordinador entre la Entidad Estatal promotora y el jurado calificador, y entre éstos con los proponentes,
  3. El jurado calificador. Es el cuerpo independiente que estudia, califica y recomienda la propuesta más idónea y favorable que se ajusta a las bases del concurso de arquitectura,
  4. Los proponentes. Son las personas naturales o jurídicas, uniones temporales o consorcios definidos en el artículo 7 de la Ley 80 de 93, inscritas en el concurso de arquitectura que presenten sus propuestas de acuerdo con las bases del concurso.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.10. Modalidades de Concurso de Arquitectura. Según las características y nivel de desarrollo del concurso de arquitectura, se establecen las siguientes modalidades:

  1. De ideas. Es el acto mediante el cual la Entidad Estatal promotora solicita al organismo asesor elaborar las bases del concurso con el fin de obtener soluciones a nivel de esquema básico de diseño o conceptos generales de un tema urbanístico y/o arquitectónico.
  2. De anteproyecto. Es el acto mediante el cual la Entidad Estatal promotora solicita al organismo asesor elaborar las bases del concurso con el fin de obtener soluciones a nivel de anteproyecto de un tema arquitectónico y/o de diseño urbano, tales como edificación nueva, restauración, remodelación, proyectos urbanos, elementos del espacio público.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.11. Obligaciones de la Entidad Estatal promotora. Las siguientes son las obligaciones de la Entidad Estatal promotora:

  1. Definir la modalidad del concurso de arquitectura que corresponda a sus necesidades y requerimientos.
  2. Designar a uno de sus servidores públicos como asesor, quien debe elaborar el programa de necesidades y requerimientos materia del concurso. Este debe ser un arquitecto matriculado.
  3. Acordar con el organismo asesor los honorarios por la prestación de servicios profesionales de coordinación, así como, los premios y costos del concurso arquitectónico según el reglamento de honorarios la Sociedad Colombiana de Arquitectos o normas vigentes.
  4. Pagar los premios de acuerdo con lo definido en las bases del concurso o términos de referencia.
  5. Entregar al organismo asesor el programa de necesidades y requerimientos materia del concurso para ser Incorporados a las bases del mismo.
  6. Nombrar un (1) miembro del jurado calificador antes de la iniciación del concurso arquitectónico, quien deberá ser arquitecto matriculado, diferente del asesor estipulado en el numeral 2 del presente artículo. En caso de que el alcalde delegue su representación en la Entidad Estatal promotora, ésta nombrará un segundo representante quien deberá ser arquitecto matriculado, en concordancia con el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.3.17 del presente decreto.
  7. Cancelar o responder por los honorarios de los miembros del jurado calificador de acuerdo con el reglamento de honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos. Para el caso en el que el miembro del jurado calificador sea servidor público, éste no tendrá derecho a los honorarios.
  8. Revisar y dar el visto bueno a las bases del concurso arquitectónico presentadas por el organismo asesor.
  9. Definir si el concurso de arquitectura se hará en una o a dos rondas.
  10. Recibir las propuestas de los proponentes y entregarlas al jurado calificador para su estudio, calificación y concepto.
  11. Aceptar o rechazar el fallo del jurado calificador y celebrar contrato de consultaría con el proponente que obtuvo el primer puesto de acuerdo con su naturaleza y cuantía. Si en el plazo señalado en los términos de referencia, el ganador no firmare el contrato, la Entidad Estatal lo podrá hacer con el proponente que obtuvo el segundo o tercer puesto, pero respetando el orden de calificación del jurado calificador. En caso de rechazo la decisión deberá ser motivada.
  12. Pagar al contratista conforme se estipule en el contrato de consultoría de que trata el numeral anterior, de acuerdo al reglamento de honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos.
  13. Proclamar en evento público el fallo en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles a partir del término en que deben rendir el fallo.
  14. Prorrogar el concurso de arquitectura cuando se presente el evento a que hace referencia el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
  15. Expedir el acto administrativo de declaratoria de desierto del concurso de arquitectura en los términos del numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
  16. Las demás señaladas en los principios de transparencia, economía y responsabilidad consagrados en la Ley 80 de 1993.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.12. Obligaciones del organismo asesor. Las siguientes son las obligaciones del organismo asesor:

  1. Elaborar, imprimir, promover y presentar a la Entidad Estatal promotora las bases del concurso para su visto bueno, previo el recibo de las necesidades y requerimientos materia del concurso.
  2. Designar el asesor del concurso arquitectónico, quien estará en permanente contacto con el asesor de la Entidad Estatal promotora para todos los asuntos relacionados con la organización y desarrollo del proceso.
  3. Informar al jurado calificador sobre las bases del concurso y hacer las aclaraciones pertinentes.
  4. Apoyar la divulgación de la realización del concurso arquitectónico de acuerdo con la Entidad Estatal promotora.
  5. Asesorar en la elaboración de los avisos de apertura del concurso arquitectura de que trata el numeral 3 inciso último del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
  6. Asesorar a la Entidad Estatal promotora cuando se solicite la audiencia de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. En el evento en que sea solicitada esta audiencia para el caso de los concursos de arquitectura, se practicará en la regional de la Sociedad Colombiana de Arquitectos correspondiente al lugar donde se desarrolla la labor objeto del concurso de arquitectura.
  7. Apoyar la inscripción de los proponentes a la Entidad Estatal promotora.
  8. Proyectar para la aprobación de la Entidad Estatal promotora, las respuestas de las consultas que hicieran los proponentes, relacionadas con los aspectos técnicos del concurso.
  9. En acto público donde se efectúe la proclamación del fallo, apoyar a la Entidad Estatal promotora. En éste acto se abrirán los sobres que contiene la identificación de los ganadores en los términos de las bases del concurso. Así mismo, se procederá a la adjudicación tal como lo estipula el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.13. Obligaciones del jurado calificador. Las siguientes son las obligaciones del jurado calificador:

  1. Estudiar y aceptar las bases del concurso de arquitectura como el fundamento primordial para practicar la calificación.
  2. Aceptar como valor de sus honorarios el consignado en el reglamento de honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos. Sin embargo, en caso que el miembro del jurado calificador sea servidor público no tendrá derecho a los honorarios.
  3. Haber visitado el sitio donde se irá a desarrollar el trabajo objeto del concurso.
  4. Recibir de la Entidad Estatal promotora los trabajos presentados por los proponentes, estudiarlos, analizarlos y evaluarlos detenidamente. Estas propuestas permanecerán en su poder y bajo su responsabilidad con carácter de reserva absoluta hasta la fecha de emitir el concepto correspondiente, es decir cuando se haga público.
  5. Emitir el concepto de las propuestas presentadas acorde con el número de premios definidos para el concurso de arquitectura. En el evento que la propuesta contenga labores técnicas y/o profesionales de apoyo su estudio se hará de una manera integral, en concordancia con el inciso 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.8 del presente decreto.
  6. Dejar constancia en un acta del proceso de los criterios que el jurado calificador desarrolló para obtener el concepto emitido.
  7. Hacer las observaciones que considere necesarias al trabajo ganador y a los que ocupen el segundo y tercer puesto.
  8. Manifestar a la Entidad Estatal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
  9. Las demás que considere necesarias la Entidad Estatal promotora.

Decreto 1082 de 2.015.-Artículo 2.2.1.2.1.3.14. Incumplimiento de las Obligaciones del jurado calificador. En caso que los miembros del jurado calificador incumplan cualquiera de las obligaciones definidas en los artículos 2.2.1.2.1.3.13 y 2.2.1.2.1.3.20 del presente decreto, será causal para ser removido inmediatamente de su cargo por parte del organismo que representa. Una vez sea removido se procederá a nombrar su remplazo en coordinación con la Entidad Estatal promotora. 

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.15. Requisitos y obligaciones de los proponentes. Los proponentes podrán ser personas naturales o jurídicas, uniones temporales o consorcios. Cuando sean personas naturales nacionales o extranjeros, deberán ser arquitectos debidamente matriculados para ejercer la profesión en el país, y si son personas jurídicas, además del requisito para personas naturales que intervienen en el trabajo objeto del concurso y relacionado con el tema de la arquitectura, deberá la empresa tener dentro de sus estatutos el ejercicio de la labor que se solicita en el proceso de selección y tener dentro de su nómina de personal a arquitectos que cumplan con dicha función.

Las siguientes son las obligaciones de los proponentes:

  1. Adquirir las bases del concurso, y presentar su propuesta respetando los lineamientos expuestos en las mismas.
  2. Cumplir con los requerimientos de fecha, hora, lugar y forma de presentación de la propuesta.
  3. Hacer las modificaciones que le sean recomendadas por el jurado calificador cuando el proceso de selección sea a dos rondas y al final del proceso para el que ocupó el primer puesto o el segundo y tercero, en el evento en que el primero no firme el contrato de consultoría en concordancia con el numeral 11 del artículo 2.2.1.2.1.3.11 del presente decreto.
  4. Acatar el concepto y las observaciones del jurado calificador.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.16. Del organismo asesor. La Entidad Estatal promotora celebrará un contrato de prestación de servicios profesionales con el organismo asesor al iniciar el proceso de selección de concurso público de arquitectura. El organismo asesor podrá ser la Sociedad Colombiana de Arquitectos como cuerpo consultivo del Gobierno Nacional y único organismo idóneo que adelanta en cada una de las regiones del país este tipo de gestiones.

Decreto 1082 de 2.015.-Artículo 2.2.1.2.1.3.17. Composición del jurado calificador. Los miembros del jurado calificador deben ser arquitectos matriculados. La composición del jurado calificador estará integrada de la siguiente forma:

  1. Un (1) arquitecto matriculado en representación de la Entidad Estatal promotora, el cual podrá ser o no servidor público de esa Entidad Estatal.
  2. Dos (2) representantes de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, nombrados por la Junta Nacional, quienes deberán ser arquitectos matriculados.
  3. Un (1) representante de la Sociedad Colombiana de Arquitectos de la regional donde se realice el trabajo objeto del concurso arquitectónico, quien deberá ser arquitecto matriculado.
  4. Un (1) representante del alcalde municipal, distrital o especial donde se realice el trabajo objeto del concurso de arquitectura, quien deberá ser arquitecto matriculado y servidor público. En caso de que el trabajo materia del concurso cubra más de un municipio, el representante será el del alcalde donde exista la mayor extensión del predio donde se desarrollará el trabajo objeto del concurso de arquitectura.
  5. El alcalde podrá delegar su representación en la Entidad Estatal Promotora, evento en el cual la Entidad Estatal Promotora tendrá dos (2) miembros del Jurado Calificador.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.18. Requisitos de los miembros del jurado calificador. Para ser miembro del jurado calificador se debe ser arquitecto matriculado, y con experiencia profesional de cinco (5) años en el tema o materia afines del concurso de arquitectura en el cual se va a ser parte de este jurado calificador.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.19. Selección del jurado calificador. El jurado calificador debe ser nombrado y conformado antes de la apertura de concurso de arquitectura y su aceptación implica el cumplimiento de las obligaciones consagradas en artículo 2.2.1.2.1.3.13 del presente decreto.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.20. Funciones del jurado calificador. El jurado calificador debe elegir un presidente entre sus miembros, y si considera necesario o si la Entidad Estatal promotora u organismo asesor lo solicita, podrá asesorarse por especialistas en la materia objeto del concurso público, quienes no participarán en el fallo.

En caso de desintegración del jurado calificador por renuncia, retiro de uno o más de sus miembros, o muerte, la Entidad Estatal promotora o el organismo asesor estarán en libertad de reemplazar los miembros salientes dentro de un término no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la aceptación de la renuncia, retiro o muerte. Esta facultad de la Entidad Estatal promotora y del organismo asesor podrá extenderse hasta reemplazar totalmente los miembros del jurado calificador, pero sólo por el hecho de la renuncia, retiro o muerte.

Los miembros del jurado calificador deben asistir por lo menos al ochenta por ciento (80%) de las sesiones de juzgamiento y tomar decisiones siempre por mayoría absoluta de los votos. Todos los miembros del jurado calificador deben asistir a la sesión en la cual se emita el fallo, el cual debe consignarse en el acta del fallo firmada por cada uno de ellos.

El jurado calificador puede otorgar menciones honoríficas, las cuales no comprometen contractual mente ni a la Entidad Estatal promotora ni al organismo asesor.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.21. De las Personas que intervienen en el concurso de arquitectura. Los miembros del jurado calificador, así como el asesor del concurso de arquitectura nombrado por el organismo asesor, se tendrán como servidores públicos para efectos de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar de que trata el literal f del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.22. Términos de referencia o bases del concurso. Los pliegos de condiciones o términos de referencia de que trata la Ley 80 de 1993, son las bases del concurso para efectos de los concursos arquitectónicos de que trata la presente subsección. Estos deberán contener como mínimo:

  1. Los requisitos objetivos que se deben reunir para participar en el concurso de arquitectura. La Entidad Estatal promotora podrá elaborar directamente los términos de referencia o bases del concurso o encargar su elaboración a una entidad con conocimientos especializados como lo es la Sociedad Colombiana de Arquitectos;
  2. La modalidad del concurso de arquitectura;
  3. Las condiciones que deben reunir los proponentes;
  4. El nombre de la Entidad Estatal promotora y de su asesor;
  5. El nombre programa de necesidades y requerimientos materia del concurso que debe elaborar;
  6. El nombre del asesor como lo ordena el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.11 del presente decreto;
  7. El nombre del asesor del organismo asesor;
  8. El lugar, fecha, hora y forma de entrega de las propuestas;
  9. El lugar de entrega o envío de las consultas;
  10. La definición acerca del número de rondas del concurso;
  11. Los premios y sus valores, de acuerdo con el reglamento de honorarios de la Sociedad Colombiana de Arquitectos.
  12. El plazo para la firma del contrato a celebrarse entre la Entidad Estatal promotora y el ganador del concurso, en desarrollo de lo establecido en el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.23. Del presupuesto. La Entidad Estatal promotora debe garantizar el cubrimiento de los costos que se generen en el proceso de selección con la respectiva disponibilidad y reserva presupuestal, tal como lo consagran los numerales 6, 13 y 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.24. De las garantías. El producto final de la convocatoria materia de la presente subsección deberá ser un proyecto en el nivel que se solicite en las bases del concurso. Por lo tanto, no deberán presentar la garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.3.25. De la cuantía de los Trabajos Relacionados con el Ejercicio Profesional de la Arquitectura. El valor de la cuantía de los contratos de consultoría que resulten del proceso de selección de Concurso de Arquitectura será el resultado de los costos del trabajo de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, más los costos de los estudios o labores técnicas fundamentales que apoyan el objeto del concurso, es decir, las propuestas se tendrán como una unidad.

Contratación directa

De conformidad con el concepto de la Agencia CCE 365 de 2.012, «… Teniendo en cuenta que las modalidades de selección se dividen en competitivas y no competitivas, es pertinente precisar que, esta modalidad de contratación directa no es competitiva, es decir, que no es abierta al público para que los proponentes presenten sus ofertas. En esta modalidad es la entidad estatal la que determina, de forma directa y no pública, la persona que puede participar y que será seleccionada a diferencia con lo que ocurre con otras modalidades como la licitación pública que es competitiva o abierta a competencia.

Lo anterior se complementa con lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2009, que estudió la constitucionalidad de los artículos 2 ‒parcial‒ y 5 ‒parcial‒ de la Ley 1150 de 2007. En esa decisión judicial se desarrollaron los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal. La materialización de esos principios pretende que no exista discriminación y que las entidades no impongan limitaciones a través de reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Sin embargo, se admiten excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como las inhabilidades e incompatibilidades.

En este orden de ideas, la contratación directa es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y libre competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

De este modo, en la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente y, por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa.

Todo lo anterior implica que el proceso de contratación directa sea simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Sin embargo, estas características no eximen a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

De otro lado, cabe destacarse que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Lo anterior es explicado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata.

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola oferta, y corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa, teniendo en todo caso que garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal…»

Para este procedimiento, se deben tener en cuenta tres particularidades:

1.- Se requieren de un acto administrativo de justificación:

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1. La causal que invoca para contratar directamente.
    2. El objeto del contrato.
    3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
    4. El lugar en el cual los Interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto.

2.- No son públicos los estudios previos de ciertos procesos:

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.3. No publicidad de estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos elaborados para los siguientes Procesos de Contratación no son públicos: a) la contratación de empréstitos; b) los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, y c) los contratos a los que se refiere el 2.2.1.2.1.4.6 del presente decreto.

3.- No son obligatorias las garantías

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos.

Causales

Ley 1150 de 2.007, Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: Numeral 4.- Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

Urgencia manifiesta

Ley 80 de 1.993.- Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

PARÁGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Condicionalmente exequible, bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto. Sentencia C-772-1998.  

Ley 80 de 1.993.-Artículo 43. Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia. Exequible. Sentencia C-949-2001

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.

Contratación de empréstitos

Ley 80 de 1.993.- Artículo 41. (…)  Parágrafo 2. Operaciones de crédito público. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.

Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.

Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación.

Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación, se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación.

El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público.

Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva.

En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares.

Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional, en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante.

Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago.

Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos.

PARÁGRAFO 3o. Parágrafo derogado por el artículo 223 del Decreto 19 de 2012.

Decreto 2681 de 1.993.- Artículo 30º.- Contratación directa y selección de contratistas. Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos.

Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en este Capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 24 de la citada ley. Ver decreto 2681 de 1.993

Contratos interadministrativos

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal c). Modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. Quedó así: Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto (se refiere al acto dejustificación). Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales.

Sector defensa y DNI

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (HOY DNI) que necesiten reserva para su adquisición;

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.6. Contratación de Bienes y Servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición. Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas.

Actividades científicas y tecnológicas

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.7. Contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. La contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta la definición contenida en el Decreto-Ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

Ley 591 de 1.991.- Artículo 2º.- Para los efectos del presente Decreto, entiéndese por actividades científicas y tecnológicas las siguientes:

  1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
  2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
  3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
  4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
  5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
  6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.

Ley 15 de 1.991.- Artículo 8º.- La Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquier de las siguientes formas:

  1. Reembolso obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e intereses que se hayan pactado;
  2. Reembolso condicional. La entidad contratante podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada;
  3. Reembolso parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son;
  4. Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e intereses sólo surgen cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de las causales específicas de reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de la obligación será establecida mediante resolución motivada.

Ley 15 de 1.991.- Artículo 9º.- Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.

Ley 15 de 1.991.- Artículo 17º.- Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2o. de este Decreto.

Ley 15 de 1.991.- Artículo 19º.- Cuando la naturaleza del contrato así lo exija, se pactarán las medidas conducentes para los efectos de la transferencia tecnológica, conforme a los lineamientos que defina el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Ley 1286 de 2.009.- Artículo 33. Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.

En el caso del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación – Colciencias-, el régimen contractual para las demás actividades a su cargo, será el previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, no podrán aumentarse las destinaciones previstas en normas legales anteriores a la presente ley y estos recursos serán destinados para el desarrollo de la ciencia, tecnología e innovación acorde con los objetivos del mismo.

Encargo fiduciario en aacruerdo de reestructuración

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público.

Inexistencia de pluralidad de oferentes

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.8. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación.

Servicios profesionales y de apoyo a la gestión

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la Idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.

Arrendamiento o adquisición de inmuebles

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.10. Adquisición de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

  1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles Identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal.
  2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las ne­cesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.
  3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

  1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.
  2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.
DNI

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal I) Literal adicionado por el artículo 125 de la Ley 1753 de 2015. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición.

Peritos para procesos judiciales

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal K) Literal adicionado por el artículo 82 de la Ley 2080 de 2021.  La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales.

Contratos con cabildos indígenas

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal L) Literal Adicionado por el Art. 2 de la Ley 2160 de 2.021. Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Contratos con comunidades negras

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal M) Literal adicionado por el Art. 2 de la Ley 2160 de 2.021. Los contratos que las entidades estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comunidades negras, regulados por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades.

Contratos con organizaciones de afrocolombianos

Ley 1150 de 2.007.- Artículo 2 numeral 4 literal N) Literal adicionado por el Art. 2 de la Ley 2160 de 2.021. Los contratos que las entidades estatales suscriban con las organizaciones de base de  personas  pertenecientes a  poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones.

Selección por la mínima cuantía

Ley 1150.- Artículo 2, numeral 5.- Contratación mínima cuantía. Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. El nuevo texto es el siguiente: La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

Parágrafo 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén» señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.5.1. Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener, como mínimo, lo siguiente:

  1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.
  2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel.
  3. Las condiciones técnicas exigidas.
  4. El valor estimado del contrato y su justificación.
  5. El plazo de ejecución del contrato.
  6. El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:

  1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas, incluyendo las obligaciones de las partes del futuro contrato.
  2. La Entidad Estatal podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la Entidad Estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente en la invitación.
  3. La invitación se publicará por un término no inferior a un (1) día hábil para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios, los cuales serán contestados por la Entidad Estatal antes del inicio del plazo para presentar ofertas. De conformidad con el parágrafo del presente artículo, dentro del mismo término para formular observaciones se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas.
  4. La Entidad Estatal incluirá un cronograma en la invitación que deberá tener en cuenta los términos mínimos establecidos en este artículo. Además de lo anterior, en el cronograma se establecerá: i) el término dentro del cual la Entidad Estatal responderá las observaciones de que trata el numeral anterior. ii) El término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso; en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1.del Decreto 1082 de 2015. iii) El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado. iv) Finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme.
  5. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación.
  6. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación durante mínimo un (1) día hábil, para que durante este término los oferentes presenten las observaciones que deberán ser respondidas por la Entidad Estatal antes de realizar la aceptación de la oferta seleccionada.
  7. La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la Entidad Estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato.
  8. En caso de empate, la Entidad Estatal aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del presente Decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
  9. La oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal.

Parágrafo. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 30 y el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, en estos procedimientos de selección para Mipyme se aplicará lo prescrito en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 a 2.2.1.2.4.2.4 de este Decreto. No obstante, de conformidad con el numeral 3 del presente artículo, las solicitudes para limitar el proceso a Mipyme se recibirán durante el término previsto en dicho numeral. Además, en el aviso de que trata el numeral 4 de este artículo se indicará si en el proceso aplican las limitaciones territoriales de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 o si podrá participar cualquier Mipyme nacional.

Grandes almacenes

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.5.3. Adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas cuando decidan adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén» señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio:

  1. La invitación debe estar dirigida a los grandes almacenes. Esta invitación deberá publicarse en el SECOP y en la página web de la entidad, y contendrá como mínimo: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de mínimo un (1) día hábil; e) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y f) la disponibilidad presupuesta.
  2. La Entidad Estatal debe evaluar las cotizaciones presentadas y seleccionar a quien, con las condiciones requeridas, ofrezca el menor precio del mercado y aceptar la mejor oferta.
  3. En caso de empate, la Entidad Estatal aplicará los criterios de desempate de que trata el artículo 35de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
  4. La oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal.

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.5.4. Instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente definirá en un plazo no mayor a tres (3) meses contados a partir de la publicación de este Decreto, las reglas para la creación y utilización de los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía.

Parágrafo. Las Entidades Estatales con régimen especial de contratación podrán realizar compras en los catálogos de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, de acuerdo con lo que establezcan en su Manual de Contratación.

Garantías

Decreto 1082 de 2.015.- Artículo 2.2.1.2.1.5.5. Garantías. La Entidad Estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de «grandes almacenes»

Selección de entidades sin ánimo de lucro

Al estar confeccionando los estudios previos, la entidad puede encontrar que es conveniente que la ejecución del contrato sea adelantada por una entidad sin ánimo de lucro. Si se decide por tal  opción, entonces deberá aplicar el Decreto 092 de 2.017, varias de cuyas normas se encuentran suspendidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 11001-03-26-000-2018-00113-00(62003). 

Este decreto, tal como aconteció con su predecesor, el 777 de 1.992, es un desarrollo directo de la Constitución Política, que en su Art. 355, determina: «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.»

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 1o. Objeto. El objeto del presente decreto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política.

Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 2o. Procedencia de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del presente decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las siguientes condiciones:

a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana;

b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato, y

c) Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.

La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal que contrate bajo esta modalidad deberá indicar expresamente en los Documentos del Proceso, cómo el Proceso de Contratación cumple con las condiciones establecidas en el presente artículo y justificar la contratación con estas entidades en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo.

Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del presente decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.

La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos del Proceso la autorización respectiva.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 3o. Reconocida idoneidad. La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal.

La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para el efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de trasparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 4o. Proceso competitivo de selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro.

En el proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto.

Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 5o. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las entidades estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.

Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.

Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2o y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5o, 6o, 7o y 8o del presente decreto.

Lo que dice el Art. 96 de la Ley 489 de 1.998: Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.  Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e) La duración de la asociación y las causales de disolución.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 6o. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 7o. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 8o. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 9o. Registro de entidades privadas sin ánimo de lucro en el secop. Las entidades privadas sin ánimo de lucro que contraten con las Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el presente decreto deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 10. Exclusión del registro único de proponentes (RUP). Las Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las entidades privadas sin ánimo de lucro en el RUP para la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Decreto 092 de 2.017.- Artículo 11. Vigencia y derogatorias. El presente decreto empieza a regir el 1o de junio de 2017 y deroga el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403 de 1992 y el Decreto 2459 de 1993. Los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia del presente decreto continuarán ejecutándose de acuerdo con las normas vigentes en el momento en que fueron suscritos.

Selección de socios

No existe normativa sobre la forma en que el Estado selecciona a los socios que le acompañarán en la integración y funcionamiento de una sociedad de economía mixta. No se debe perder de vista que la sociedad es un contrato y que el vacío normativo se puede prestar para opacidades y corruptelas a la hora de vinculación de los socios o accionistas privados.

Sobre el tema me parece de interés la lectura del artículo publicado por la Universidad Libre de Barranquilla en el cual se presentan unas interesantes reflexiones al respecto. (Derectum| volumen 3 no.2: 35 – 48, 2018 – Los principios de la contratación estatal en la conformación de una sociedad de economía mixta en Colombia. Luis Alejandro Vergel brugés, Andrea Carolina Maestre Gonzalez)

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