Art-24-Principio de transparencia

Contenido

Presentación

Antes de iniciar la exposición sobre este tema, es necesario indicar que, dada su extensión, se expone en dos páginas: la actual que trata sobre el principio de transparencia en general y la subsiguiente que trata sobre los procedimientos de selección establecidos por las normas vigentes.

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Para iniciar el análisis del artículo, traemos a contexto los apartados centrales de dos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre este principio:

Consejo de Estado. C.P. OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ. 31 de enero de 2011.- Rad.: 2500023260001995086701(17767).-

«… Del principio de transparencia. (…) la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de:

i) la igualdad respecto de todos los interesados;

ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la
presentación de las ofertas;

iii) la garantía del derecho de contradicción;

iv) la publicidad de las actuaciones de la administración;

v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta;

vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”.

En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 19933, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa.

En este sentido, esta Sala ha reiterado que “la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso”.

En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto…»

Consejo de Estado, C. P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 29 de agosto de 2007. Proceso número: 850012331000030901(15324) .- 2.3.1.- El principio de transparencia. Encuentra consagración positiva en el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal actualmente vigente; instituido por el legislador como uno de los más importantes pilares de la etapa precontractual, para la escogencia del contratista por parte de las entidades públicas.

La transparencia, en criterio de la Corte Suprema de Justicia que esta Sala comparte, “quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. (…) Se trata de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa”.

La transparencia no busca otra cosa que dotar de pulcritud y claridad a las actuaciones de la Administración, descartando así todas aquellas conductas que resultan opacas, ensombrecidas, clandestinas u ocultas y por tanto, ajenas al interés público y a los fines de la contratación de los entes estatales.

En materia de contratación pública, la principal aplicación del principio de transparencia tiene cabida en el área propia de la selección de los contratistas, en la cual se ubican los procedimientos administrativos que, en todos los casos, deben edificarse sobre las bases de. i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la Administración.

Así pues, el principio de transparencia guarda íntima e inescindible relación con otros principios como el de igualdad, el de imparcialidad, el de selección objetiva, el de publicidad, todos los cuales son de la esencia misma de la función administrativa y obviamente están inmersos en la actividad contractual que hace parte de ella.

Este principio determina la necesidad de que la actividad contractual se cumpla de manera pública e imparcial, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación, la selección objetiva de los contratistas y la moralidad administrativa por parte tanto de los funcionarios como de los particulares interesados en la contratación.

La obligatoria observancia del principio de transparencia – bueno es precisarlo-, en modo alguno podría considerarse exclusiva del procedimiento administrativo de la licitación o el concurso públicos, toda vez que el mismo también está llamado a irradiar sus efectos sobre cualquier actuación que se cumpla en orden a realizar la selección del contratista por parte de una entidad estatal, incluyendo, claro está, los casos autorizados para contratar de manera directa, de tal suerte que la violación de sus reglas, aún en estos eventos, viciará la validez del respectivo procedimiento de contratación y aun del contrato mismo…»

Los numerales del artículo

El Art. 24 contiene las disposiciones que desarrollan el principio de transparencia; sus numerales no constituyen principios ni subprincipios, sino reglas de conducta que deben ser cumplidas por los servidores públicos para hacer realidad y llevar a la práctica el principio que desarrollan.

El Artículo consta de ocho numerales (2 al 9), pues el numeral 1 fue derogado por la Ley 1150, misma que por medio de su artículo segundo, sustituyó el contenido de ese desaparecido numeral 1 del Art. 24. Por lo tanto los numerales actuales del Art. 24 original van del segundo al noveno.

Numeral 1. Descripción de los procedimientos de selección

En este Tesauro, por aspectos pedagógicos y persiguiendo las finalidades propias de una compilación, se trata al artículo segundo de la Ley 1150 como si fuera el numeral primero del Art. 24, y es por ello que presentamos esta norma de la siguiente manera: El Art. 2 de la Ley 1150 -que sustituyó al numeral primero del Art. 24 de la Ley 80- presenta y regula los procedimientos administrativos que se utilizan en la república de Colombia para escoger o seleccionar contratistas. 

Son cinco procedimientos los que regula la norma, de la que quedan por fuera dos procedimientos: la contratación con entidades sin ánimo de lucro, reglamentada por el decreto 092 de 2.017 y el procedimiento para seleccionar socios en orden a constituir sociedades de economía mixta.

Dada la extensión de la temática de este numeral primero, ella será desarrollada en página especial sobre procedimientos de escogencia.

Numeral 2. Publicidad y contradicción

En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

Elementos de este numeral:

2.a.- Se refiere a los informes, conceptos y decisiones que se rinden o se adoptan por parte de la entidad estatal, y de ellos predica que deben ser conocidos, lo que implica que las entidades deben hacer públicos los documentos que contengan esas manifestaciones a través de los mecanismos que ofrece la plataforma SECOP, publicidad que debe ser oportuna, es decir, dentro de los términos perentorios que determinan las normas para comunicar o para hacer los traslados.

Pero no toda comunicación de la actividad contractual se agota con su publicación en SECOP, pues existen actos definitivos sujetos a la notificación personal por el método de estrados, tal como sucede con las decisiones definitivas que se emiten en las audiencias públicas de adjudicación del contrato en licitación pública (Art. 32, Num 11, L 80) o con la imposición de sanciones contractuales. (Art. 86, L 1474/2011) 

Existiendo también otros actos definitivos como la adjudicación en selección abreviada de menor cuantía, declaratorias de siniestro o aplicación de cláusulas exorbitantes que ameritan los trámites de notificación regulados por los artículos 66 y 67 del CPACA: «Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.»

No se puede perder de vista que el mismo artículo determina que «La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse (…) por medio electrónico. el que procederá, i) siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.» y, ii) Cuando la administración establezca este tipo de notificación «para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico…»

2.b.- Comunicar es un deber, que al ser cumplido, reviste al interesado de la facultad para controvertir, para expresar opiniones y conclusiones contrarias o complementarias a las expuestas en esos informes, conceptos y decisiones, así como para solicitar modificaciones, aclaraciones o revocatoria.

La comunicación conlleva para la entidad el deber de expresar las argumentaciones de orden fáctico y jurídico en que fundamenta sus manifestaciones y también el deber de relacionar los medios de prueba de que dispone y trasladarlos a los interesados, para que estos, a su vez, puedan presentar sus propios argumentos, criticar las pruebas esgrimidas por la administración y presentar las que consideren pertinentes. 

2.c.- El derecho a la contradicción se entiende -lato sensu-  como el derecho a impugnar, es decir la prerrogativa que tenemos las personas para presentar recursos ante las decisiones de las autoridades administrativas o judiciales, bien sea reponiendo, apelando o quejándose. Sin embargo este artículo no solo se refiere a estas clases de contradicción, sino además a otra muy usual en los procesos de escogencia de contratistas, que se denomina presentación de observaciones que consisten en la posibilidad que se da a los ciudadanos para expresar sus opiniones frente a ciertas actuaciones del íter contractual caracterizadas por su provisionalidad.

Las etapas de observaciones están diseñadas para que en ciertos momentos del procedimiento de escogencia,  la entidad  pueda contar con la colaboración de los interesados en orden a optimizar, ajustar o corregir ciertas manifestaciones de voluntad caracterizadas por su provisionalidad. 

Así, los interesados pueden presentar observaciones sobre los proyectos de pliegos de condiciones, sobre la estructuración del riesgo y sobre las evaluaciones preliminares de las ofertas presentadas por los proponentes. Sobre el tema, la exposición de motivos que acompañó al proyecto que se convertiría en la Ley 80, expresó: “…se otorga la facultad a los oferentes de conocer los informes, conceptos y decisiones producidos en el curso del proceso con el propósito de permitirles la formulación de observaciones y reparos, esto es, para que puedan discutirlos o controvertirlos en orden a preservar la igualdad de oportunidades (art. 24 inc. 2°)….se busca con ello no solo dar a conocer los estudios de cada una de las propuestas y su evaluación, sino también que los administradores reciban cierta colaboración de los participantes en el proceso de selección, quienes para el efecto tienen la oportunidad de ilustrar a la administración sobre hechos y circunstancias relevantes y que eventualmente hayan pasado desapercibidas.

Aunque estas observaciones no son propiamente impugnaciones, no se puede desconocer que conllevan una carga de crítica o de censura sobre el contenido de los documentos trasladados y que son inusuales o inexistentes los casos en que tales observaciones tienen por finalidad congratular a los funcionarios de la entidad.

2.d.- La norma se refiere a los interesados, siendo de resaltar que entre estos podemos encontrar cuatro categorías. La primera corresponde a todo el conglomerado social, lo que implica que toda persona tiene el derecho a conocer toda la actuación de todo proceso contractual. La segunda categoría corresponde a los interesados strictu sensu, que son las personas que en la realidad pueden interesarse en un proceso en particular por cumplir con los requisitos demandados por la entidad para participar. En tercer punto están los interesados que ya han adquirido la calidad de oferentes por el hecho de haber presentado su propuesta para el respectivo proceso y, por último tenemos al interesado que presentó su propuesta, que por ser la mejor, le dio a aquel la calidad de contratista.   

2.e.- Aunque suene a obviedad, no sobra advertir que esas observaciones que presentan los interesados, deben ser respondidas por la entidad estatal, dentro de los términos señalados en las normas que regulan los procesos de escogencia y dichas respuestas deben ser debidamente motivadas, sustentadas en pruebas y comunicadas, no solo a al interesado que presentó la observación, sino a todos los interesados en el proceso a través de la plataforma SECOP. Además, que cuando las observaciones se presenta de manera extemporánea estas deben ser respondidas dentro de los términos que se responden los derechos de petición normales conforme a las normas del CPACA.

Sobre lo que no sobra resaltar lo siguiente: Una observación puede haber sido presentada de manera extemporánea, pero contener argumentos y solicitudes de tal contundencia, validez y veracidad que, no obstante su falta de oportunidad, resulta imperioso y conveniente para el funcionario público responderla inmediatamente y si es del caso acatarla con el fin de evitar actuaciones abiertamente contrarias a la Ley. 

Numeral 3. Publicidad de actos y expediente. Audiencias

Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

Elementos de este numeral:

3.a.- Siguiendo la definición de la palabra «pública» que nos trae la RAE, tenemos que esta regla impone la necesidad de que la actuación contractual sea ‘conocida o sabida por todos’; ‘que se haga a la vista de todos’; ‘que sea accesible a todos’.  

Este deber de suministrar información accesible al público, conlleva un mandato de prohibición, según el cual los funcionarios públicos NO pueden adelantar la actividad contractual en la oscuridad ni subrepticiamente ni a la escondida del público.

3.b.- Para hacer posible el conocimiento universal de las actuaciones del contrato, la norma dispuso que los los expedientes que contienen esas actuaciones estén «abiertos al público», lo que aparentemente implica que cualquier persona que se presente a un despacho administrativo para examinar un expediente contractual, debe tener inmediato acceso al mismo, mas digo aparentemente debido a que, en la realidad, la plena accesibilidad al expediente, siempre estuvo limitada por factores tales como la reciedumbre de los funcionarios a que sus actuaciones fueran plenamente conocidas o por hechos más mundanos como el de no mantener ordenados los expedientes administrativos. 

La publicidad ideal del expediente nunca se logró, pues terminó siendo sometida a las formalidades y términos propios del derecho de petición, por lo que en la mayor parte de las ocasiones se impuso el capricho del funcionario público sobre el mandato de publicidad y, sí, fueron muchas las ocasiones en que actividades contractuales fueron públicas tan solo días o semanas después de que se había adoptado la decisión, el informe o el concepto, así como hubo casos en que nunca se conocieron. 

3.c.- En el anterior párrafo he empleado los verbos en tiempo pasado, ello debido a que, en buena hora, la tecnología llegó a prestar auxilio al principio de publicidad de la actuación contractual por medio de las plataformas SECOP que exigen la comunicación de las actuaciones no solo como un requisito de publicidad, sino además como un requisito para que la actuación sea eficaz, esto es para el acto tenga efectos frente a sus destinatarios.

Así, si no hay publicidad en SECOP, no hay acto que vincule. O lo que es lo mismo, para que sea eficaz un informe, concepto o decisión, ellos deben estar publicados en la página web correspondiente y, tan solo a partir de esa publicación, es decir de haber subido o cargado el documento, es que comienzan a correr los términos propios de los traslados a los interesados.  

Los esfuerzos por hacer realidad el principio de la publicidad a través de plataformas tecnológicas iniciaron desde la expedición del Decreto 2170 de 2.002, que en su artículo 1° determinó: «Los proyectos de pliegos de condiciones (…) se publicarán en la página web de la entidad cuando menos con diez (10) días calendario de antelación a la fecha del acto que ordena la apertura del proceso de selección correspondiente… Y agregó en el Art. 2°: «El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia será publicado en la página web de la entidad al momento de dar apertura al proceso de selección.»

El siguiente hito vino con el Art. tercero de la Ley 1150 de 2.007, vigente, que ordena: «De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos.Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas…»

Sobre el punto señala la Agencia Estatal CCE en concepto 472 de 2.021:

«… el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 desarrolla los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones contractuales, del cual se desprende un deber de publicar las actuaciones contractuales, el cual implica que todas las entidades estatales, publiquen los documentos en los que se evidencia el desarrollo de sus procesos de contratación, esto comoquiera que el objetivo del deber de dar publicidad a las actuaciones contractuales es materializar el derecho a conocer e intervenir de las decisiones de la Administración Pública.

El procedimiento de contratación de las entidades es reglado, es decir, no es discrecional y se deben consultar las normas que lo rigen para determinar la forma que la ley prevé para adelantarlo. (…) Por consiguiente, para que los documentos de la actividad contractual se conozcan la entidad debe publicarlos, sin importar la modalidad de selección. (N. del A.: Yo diría que no es solo para que se conozcan, sino para revestir de eficacia a las actuaciones, ya que sin la debida publicidad carecen de efectos vinculantes)

El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades estatales pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el Gobierno nacional debe definir los medios para desarrollar dicha publicidad, y tiene la obligación de desarrollar el SECOP. Este sistema debe contar con la información oficial de los procedimientos contractuales de las entidades, de lo cual será la única fuente, que al ser de interés público ameritan su conocimiento por parte de la ciudadanía, más aún cuando involucran la inversión de recursos públicos y el correlativo derecho de la ciudadanía de conocer cómo se invierten y controlar que el objetivo sea la satisfacción de sus necesidades.

La norma citada genera un cambio en la contratación pública, ámbito en el que las actuaciones de las entidades se realizaban por escrito y en papel, y ahora se crea un mecanismo eficiente que reduce costos, para que se cumpla el principio de publicidad, como un deber de las autoridades públicas en el ejercicio de las funciones administrativas que la ley les otorga.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-711 del 12 de septiembre de 2011, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, hizo énfasis en la transición de la actividad contractual impresa que se publicaba en el Diario Único de Contratación, a una contratación pública electrónica desarrollada mediante el SECOP:

En cuanto a que la supresión de la publicación en el Diario Único de Contratación fuese necesaria, y en consecuencia ajena al ámbito de las facultades extraordinarias conferidas, se concluye que, si bien la publicación de los contratos estatales puede tenerse como requisito esencial para la ejecución y control público de los contratos oficiales, no así su inclusión en una forma específica de divulgación, como el DUC. Por el contrario, al disponerse que sea publicado en un medio electrónico, al cargo y cuidado de la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, se asegura la regularidad de este tipo de trámite, en manos de una entidad responsable de realizarlo; y, simultáneamente, se cumple la finalidad de la publicación, que no otra distinta de brindarle al público la posibilidad de acceso fácil, oportuno, idóneo y eficaz a los términos de la contratación estatal.

Para la Corte, la publicación de los contratos estatales en el SECOP cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de publicidad administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía…»

Los documentos que se deben publicar en SECOP 

Sobre el punto señala la Agencia Estatal CCE en concepto 472 de 2.021:

«… para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibídem recoge en la noción de Documentos del Proceso «cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación». Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el «Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde». 

Nótese que la norma hace referencia a los documentos «expedidos por la entidad estatal» durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el artículo 2.2.1.1.1.3.1.

En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las entidades estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, esto es, desde la fase de planeación hasta «el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde», lo que significa que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para  cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

En todo caso, de conformidad con la segunda parte del inciso primero del artículo 2.2.1.1.1.7.1 Ibídem, el deber de publicar las actuaciones realizadas en el marco del proceso de contratación, en lo referente a las ofertas presentadas, solo se predica de la propuesta del adjudicatario, así que no es necesario publicar las demás. Sin embargo, eso no quiere decir que las ofertas tengan algún tipo de reserva, toda vez que la audiencia de adjudicación es publica y, además, se permite al interesado consultar el expediente del Proceso de Contratación. En ese sentido, si bien la entidad no está obligada a publicar las ofertas de los demás participantes, lo cierto es que, sobre las mismas, no se presenta reserva legal. Del deber de publicidad, de conformidad con la tercera parte del inciso primero de la referida norma, también se encuentran exentos los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos.

El inciso segundo del artículo 2.2.1.1.1.7.1 ejusdem, hace explícito el deber de las entidades estatales de publicar el aviso de convocatoria con el objeto de que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de condiciones o soliciten aclaraciones en los términos del artículo 2.2.1.1.2.1.4, deber que hace extensivo a la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. No obstante, de conformidad con el inciso final del artículo 2.2.1.1.2.1.2 del Decreto 1082 de 2015, la expedición y publicación en el SECOP del aviso de convocatoria no es necesaria en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía.

De lo anterior se puede concluir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, desarrollado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, las entidades están obligadas a publicar en el SECOP todos los documentos relacionados con el Proceso de Contratación expedidos durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su producción, deber que aplica a todas las modalidades de selección y entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y del que solo se encuentran excluidas las ofertas ganadoras y los documentos expedidos en el marco de operaciones de bolsa de productos.

No obstante, conforme se estableció supra, el deber de publicar los documentos relacionados con la contratación no se encuentra regulado solamente por las normas del Estatuto General de Contratación  de la Administración Pública, ya que la Ley 1712 de 2014, normativa de la transparencia y del derecho de acceso a la información pública, señala en el literal g) del artículo 11, que todo sujeto obligado debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Esta obligación, está reglamentada en el Decreto 1081 de 2015. Este señala, en el artículo 2.1.1.2.1.7, que las entidades deberán publicar en el SECOP la información de su gestión contractual. Por su parte, el artículo 2.1.1.2.1.9 expresa que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado.

El artículo 2.1.1.2.1.10 establece la obligación que tienen las entidades de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones. De otro lado, el artículo 2.1.1.2.1.8, establece los efectos de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, en relación con los documentos producidos durante la ejecución del contrato, señalando que se deben publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o interventor, que prueben la ejecución del contrato.

En ese orden, el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015, normas que no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los «procedimientos» y la información relativa a la «gestión contractual», sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso expedidos por la «entidad estatal».

Las publicaciones que corresponde efectuar a las entidades estatales, como sujetos obligados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, en particular en lo referente a la información contractual, antes que una derogación o subrogación del contenido del deber de publicidad regulado por el EGCAP, suponen una ampliación de su alcance, que lo hace trascender de la simple publicación de la información «producida por la entidad estatal» asociada a la noción de Documentos del Proceso. Esto en la medida en que, al establecerse la obligación de publicar los «procedimientos» y la «información de la gestión contractual» en el SECOP, se incorporó una visión omnicomprensiva de la actividad contractual que debe publicarse, comoquiera que la noción de procedimiento debe asimilarse a la de Proceso de Contratación, lo que implica que la publicación que corresponde a las entidades estatales, como sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, se extienda a todo el desarrollo del procedimiento, desde la etapa de planeación hasta el vencimiento de las garantías, incluyendo cada actuación que se produzca en ese lapso. 

Esto quiere decir que las entidades estatales, además de los documentos y actos administrativos ­­–de trámite o definitivos– que expiden durante los procedimientos de contratación, deben publicar los documentos que los impulsan y materializan, incluso los que no produce la entidad, pero que hacen parte del procedimiento, como las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por los oferentes, y cualquier otra actuación que a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni caber en estricto sentido en lo que se entiende con la expresión Documento del Proceso, hace parte de su desarrollo, y que por disposición de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, debe publicar la entidad de manera proactiva.  

Es importante resaltar que al no existir efectos derogatorios o subrogatorios entre las disposiciones del EGCAP y la normativa de la transparencia y el acceso a la información pública, las disposiciones de ambos regímenes deben ser interpretadas de manera complementaria. Esto significa que a pesar de que los documentos objeto de publicación según el Decreto 1082 de 2015, se encuentren recogidos dentro de los que deben ser publicados conforme a la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1081 de 2015, deberán respetarse los aspectos expresamente regulados en cada norma, como, por ejemplo, el término de publicación y la excepción de publicación de los documentos de las operaciones que se celebren en bolsa de productos, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Esta interpretación de las disposiciones analizadas permite incorporar al EGCAP importantes principios desarrollados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, como los de máxima publicidad para un titular universal, transparencia, facilitación y divulgación proactiva de la información porque al ampliarse la actividad contractual sobre la que recae el deber de publicación, se divulga un mayor volumen de información, que de por sí es pública, mediante un mecanismo como el SECOP, que está concebido para ello por lo que facilita el acceso a la misma desde cualquier dispositivo con acceso a internet, garantizando mayor transparencia, al obligarse a las entidades estatales a publicar sus actuaciones de manera proactiva y rutinaria, lo que permite que la ciudadanía conozca con detalle y actualidad el desarrollo de la gestión contractual de la Administración, fomentándose en la contratación pública estándares altos de transparencia.  

En cuanto al Plan Anual de Adquisiciones, se aclara que si bien es una herramienta de planeación para los procesos de contratación, cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo, de conformidad con lo expuesto por esta Subdirección en el concepto C–237 del 24 de abril de 2020 –radicado interno No. 2202013000003074–, este es un acto jurídico independiente de los objetos contractuales a los que se refiere, el cual contiene decisiones relevantes para quienes aspiren a contratar con el Estado y tiene por finalidad informar a los potenciales proveedores de una estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por cada entidad. En ese sentido, el Plan Anual de Adquisiciones no forma parte de la noción de Documentos del Proceso, ni hace parte del Proceso de Contratación, conforme al artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, por lo que el deber de publicarlo encuentra apoyo en normas distintas del artículo 2.2.1.1.1.7.1 Ibídem. Es el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 el que dispone que a más tardar el 31 de enero de cada año las entidades deben publicar, en su página web, el Plan de Acción para el año siguiente; y el artículo 2.2.1.1.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015 también exige publicarlo en la página web de la entidad y además en el SECOP; así como también lo indica el citado artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015.

En conclusión, con base en los fundamentos normativos y argumentos expuestos, además del Plan Anual de Adquisiciones, las entidades estatales regidas por el EGCAP deberán publicar en SECOP, entre otros, los siguientes documentos expedidos con ocasión del proceso de contratación:

i) el estudio de oportunidad y conveniencia;

ii) los estudios y documentos previos –técnicos o no–;

iii) el  aviso de convocatoria;

iv) el proyecto de pliego de condiciones y las observaciones que le formulen;

v) el pliego de condiciones o la invitación, así como las observaciones que se les realicen;

vi) las actas de la audiencia de asignación de riesgos;

vii) el acta de cierre del plazo para presentar ofertas;

viii) las adendas;

ix) en  procesos cuya publicación deba realizarse en SECOP I, la oferta del adjudicatario y las aclaraciones que se le realicen;

x) el informe de precalificación y las observaciones que se formulen;

xi) el informe de evaluación y las observaciones que se formulen;

xii) las respuestas a las observaciones;

xiii) el contrato y los otrosíes o modificaciones;

xiv) el acta de inicio;

xv) las garantías;

xvi) el acta de liquidación;

xvii) los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de selección o la ejecución del contrato, como las resoluciones de apertura, de adjudicación, las que se impongan multas, la cláusula penal o declaren la caducidad del contrato;

xviii) los documentos de los procesos por incumplimiento contractual que se lleven a cabo conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como la citación, las pruebas que se practiquen, la resolución que resuelve la actuación y demás documentos que se produzcan;

ix) las reclamaciones que presenten las partes y las respuestas que se expidan a las mismas;

xx) las actas de entrega o recibo,

xxi) los informes de supervisión y/o interventoría;

xxii) en cuanto a la ejecución, de conformidad con el artículo 2.1.1.2.1.8 de Decreto 1081 de 2015, deberán publicarse las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato;

xxiii) la liquidación unilateral; y

xxiv) en general cualquier otro documento producido o expedido con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 …»

Publicidad y SECOP II

Para cerrar este acápite, resulta de interés señalar que dentro del escenario de la plataforma SECOP II, existen algunos documentos que gozan de publicidad desde el mismo en que se diligencian; ello debido al carácter transaccional de la plataforma. Al respecto, se manifiesta así la Agencia de Contratación CCE en concepto 472 de 2.021:

«… Si bien los documentos que deben publicarse en el SECOP II, corresponden a los mismos antes identificados que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión el Proceso de Contratación con excepción de los expresamente excluidos, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no solo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Esto a diferencia de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015. Esto significa que, el término de tres (3) días para publicar, en la práctica, no opera en las actuaciones generadas de manera electrónica dentro de los procedimientos gestionados a través de SECOP II, comoquiera que tales documentos son creados o expedidos mediante la propia plataforma, razón por la que una vez estos se aprueban quedan inmediatamente publicados, sin que transcurra el referido término.

En ese orden, el carácter transaccional de SECOP II, como herramienta que permite no solo publicar sino también gestionar y crear Documentos del Proceso, de manera electrónica al interior de la plataforma, implica que el deber de publicidad respecto de estas actuaciones se cumpla de manera distinta a como sucede en SECOP I, donde los documentos contractuales se expiden primero en un medio físico que posteriormente es cargado en la plataforma…» 

Volveremos sobre este tema cuando analicemos el Art. 40, que trata sobre el perfeccionamiento del contrato. 

3.d.- Ya que la ley 80 se promulgó en época en la que no existía el medio tecnológico de SECOP, entonces se tuvo por cierto que la mejor manera de hacer pública la actuación consistía en adelantar audiencias públicas, en especial la de adjudicación en desarrollo de lo previsto por el Art. 273 de la Constitución Política que determina: «A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.». Esta posibilidad de la audiencia pública también quedó contemplada en el numeral 10 del Art. 30 de la Ley 80 que señaló: » En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública.»

El escenario cambió con la expedición de la Ley 1150, no solo porque derogó el numeral 10 del Art. 30 ya mencionado, sino además por que su Art. 9, no trata la audiencia pública de adjudicación como una mera posibilidad, sino como una obligación o parte integrante del debido proceso, al señalar que «en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública…»

En la actualidad también existe la necesidad de adelantar audiencias públicas para presentar lances dentro de los procesos por subasta inversa; para asignar riesgos y para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones.

Numeral 4. Copias y reserva

Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

Elementos de este numeral:

4.a.- la norma se refiere a «copias» de «las actuaciones y propuestas recibidas», de las que predica que, «deben ser expedidas por las autoridades.» 

La norma contiene un ingrediente que califica a la persona que solicita la copia, indicando que debe «demostrar un interés legítimo«. Este elemento normativo aparece odioso y discriminatorio dentro de un contexto en el que previamente, en el numeral 3, se había proclamado que «…las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público…»

Este numeral, por lo tanto introdujo un elemento que restringe sin justificación alguna la amplitud del concepto de publicidad en la contratación estatal, exigiendo la expedición de copias solo para aquellos que acrediten el dicho interés legítimo, que además es un concepto jurídico indeterminado que deja excesivo margen de discrecionalidad a la entidad para establecer quien goza de ese interés y quien no. 

Por buena fortuna, hoy en día, gracias también a la implementación de SECOP, cualquier persona puede obtener las copias que necesite con el simple hecho de descargar desde la Internet el documento de su interés e imprimirlo, dejando la constancia de la dirección URL de la cual ha tomado la información. En virtud de ello la expedición de copias de los actos contractuales, a favor tan solo de legítimos interesados, ha devenido en fósil jurídico, pues por medios tecnológicos cualquier interesado toma la copia sin esperar que un funcionario tome decisiones sobre la legitimidad de su interés. 

4.b.- Por otra parte es necesario mencionar que no se pueden expedir copias de documentos reservados, ni la entidad puede publicar tales piezas en los anuncios del SECOP.

Sobre el punto, determina la Ley 1712 de 2014 en su artículo 2°: «… Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal…»

Al respecto, el Art. 24 de la Ley 1437 de 2.011, señala: «Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: 

»1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 

»2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 

»3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 

»4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 

»5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 

»6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 

»7. Los amparados por el secreto profesional

»8. Los datos genéticos humanos

»Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información». 

Por último sobre este acápite, vale la pena anotar que de conformidad con el inciso tercero del Art. 36 CPACA, «Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.», metodología esta que opera de la siguiente manera: cuando un ciudadano consulta el expediente contractual, tan solo puede revisar el cuaderno de documentos públicos, quedándole vedada la consulta del cuaderno que contiene los documentos sometidos a reserva, y además, las entidades no deben publicar en SECOP documentos con carácter reservado. 

Numeral 5. El pliego de condiciones

Pieza central de los procesos de selección

El pliego de condiciones es pieza central dentro de los procesos de selección de contratistas que no pertenecen a la categoría de contratación directa. Por lo tanto se utilizan dentro de las licitaciones, concursos de méritos, selecciones abreviadas y selecciones por mínima cuantía, advirtiendo que en este último caso se denominan «invitaciones a contratar«, lo que no les quita su carácter de pliegos de condiciones, solo que en modalidad reducida, por lo cual se podrían denominar «minipliegos»  

El pliego de condiciones contiene dos partes, una que es la descripción técnica de los bienes, obras o servicios que requiere la entidad , lo que conlleva una narrativa dirigida a la comunidad y en especial a los «interesados» sobre qué es lo que necesita la entidad, dónde, como, en que plazos, con qué características e informando la magnitud de recursos máximos que tiene en su haber para pagar a título de contraprestación. La segunda consiste en la descripción de las reglas que permiten o impiden participar y de las reglas con base en las cuales se calificarán las ofertas. Aquellas se denominan requisitos habilitantes y estas constituyen los llamados factores de puntuación o calificación.

Sobre el punto refirió el Consejo de Estado: «Los primeros [requisitos de participación], permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos [criterios de evaluación o calificación de las ofertas], posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad(C. de E., FAJARDO GÓMEZ, 14 de marzo de 2.013. Rad #44001-23-31-000-1999-00827-01(24059)

Sobre la importancia, naturaleza y finalidad de los pliegos de condiciones enseña la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2.020: 

«… 62. Los pliegos de condiciones son actos jurídicos prenegociales y con vocación negocial, rectores de la contratación pública que, al ser expedidos unilateralmente en ejercicio de funciones administrativas y prever normas jurídicas impersonales, constituyen actos administrativos de contenido general y con fuerza vinculante. Se trata de una invitación pública a ofrecer en los que la autoridad administrativa ejerce su facultad de autosujeción por lo que, su respeto no sólo se predica de quienes pretendan plegarse a dichos términos para participar en el procedimiento de selección de contratista, sino de la entidad misma que los profirió la que, en principio, carece de competencia para modificarlos.

63. El contenido de los pliegos de condiciones se encuentra determinado por su triple función de disciplinar tanto la escogencia del contratista, como la ejecución contractual y regir la interpretación del contrato, sobre el cual priman, en caso de incompatibilidad. Es por esto que, de acuerdo con las normas aplicables, los pliegos de condiciones contienen dos grupos de normas: por una parte, aquellas relativas a la selección del contratista, cuya igualdad de oportunidades constituye la regla de oro del procedimiento competitivo donde se especifican, entre otros aspectos, tanto los requisitos que habilitan para la presentación de ofertas, como los factores de evaluación y selección que, en el momento de la evaluación, deben determinar objetivamente cuál es la mejor oferta. Por otra parte, los pliegos contienen normas relativas al contenido concreto y especifico del contrato que se celebrará, en particular los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, toda vez que el principio de planeación en la contratación, así como la igualdad en el acceso a los contratos públicos, exigen que la selección del contratista se realice a partir de un contrato concreto, por lo que debe existir congruencia entre los pliegos y el contrato finalmente celebrado. De ahí que uno de los contenidos mínimos de los pliegos de condiciones sea la minuta misma del contrato que se celebrará por la adhesión de quien resulte seleccionado como contratista y la jurisprudencia administrativa haya considerado que los pliegos de condiciones se integran al contrato, como cláusula contractual. De esta manera, es posible identificar el pliego de condiciones concreto y específico como el acto jurídico que regirá fundamentalmente la relación contractual (artículo 1602 del Código Civil).

64. Los pliegos de condiciones también responden al principio de publicidad en el ejercicio de las funciones públicas, en cuanto que advierten de manera precisa a la comunidad en general, los elementos del contrato que se celebrará y los criterios que determinarán la selección del contratista. De esta manera, los pliegos de condiciones permiten realizar un control ciudadano de la actividad contractual, como actuación pública sometida al escrutinio ciudadano. Igualmente, los pliegos de condiciones son una manera de realizar los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad en el ejercicio de las funciones administrativas, porque es en ellos donde se deben fijar condiciones objetivas, que permitan la amplia participación de oferentes, sin discriminación negativa, mediante una selección objetiva y en pro del interés general. Por lo tanto, el direccionamiento contractual en la elaboración de los pliegos de condiciones, para seleccionar a un contratista, determinado previamente, constituye una clara vulneración de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), así como de los principios de la función administrativa, por no perseguir los intereses generales (artículo 209 de la Constitución), que vicia estos actos administrativos, por desviación del poder y, por consiguiente, conduce a la nulidad absoluta del contrato, si éste ya se encuentra celebrado.

65. Por consiguiente, la elaboración de los pliegos de condiciones es la tarea más importante de la actividad contractual, que, en desarrollo de los principios que rigen el ejercicio de las funciones administrativas, exige una adecuada planeación previa, respeto de las normas superiores, previsión, claridad y precisión en la definición de su contenido, así como una actuación pública acorde al principio constitucional de buena fe, cuyo respeto es exigido por parte de los servidores públicos, en el artículo 83 de la Constitución y cuyo desconocimiento genera tanto invalidez de los pliegos, como responsabilidad de sus autores. Además, los pliegos de condiciones no pueden incluir exigencias de imposible cumplimiento ni exenciones de responsabilidad o la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad estatal…»

Ley del contrato

Dado su contenido e importancia, al pliego también se le denomina la Ley del Contrato, no solo porque traza las reglas ya mencionadas, sino además porque sirve como marco de referencia para interpretar el futuro contrato y aun como parte del clausulado del mismo. «…En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general, naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección (…) las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretenden adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo teniendo efectos, en adelante, sólo entre la administración y el contratista. Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación…» (Misma sentencia 24059) 

Acto administrativo

También se considera que el pliego de condiciones goza de la naturaleza jurídica de «acto administrativo de carácter general«. Al respecto, dice la Corte Constitucional: «…De igual manera, la doctrina ha reconocido en el acto de apertura de la licitación pública, la existencia por regla general de un verdadero acto administrativo de contenido general, por envolver una declaración unilateral de voluntad de las entidades estatales capaz por sí mismo de producir directamente efectos jurídicos. (…) Precisamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en auto del 6 de abril de 1987, reiterando lo previsto en sentencia del 9 de octubre de 1986, declaró que el llamado a la licitación pública, es un verdadero acto administrativo separable, susceptible de control jurisdiccional y de suspensión provisional en los casos reconocidos en la ley. En dicha oportunidad, se suspendió provisionalmente una resolución mediante la cual se abrió una licitación pública, por restringir indebidamente la libertad de concurrencia…» (Sentencia SU 713/06)

Por su parte, el Consejo de Estado ha orientado en torno al tema: «… En relación con los pliegos de condiciones, de manera pacífica esta Corporación ha entendido que comparten la naturaleza de verdadero acto administrativo de carácter general, y en cuanto al acto de apertura, se le ha considerado por regla general como simple acto de trámite.

Precisamente en cuanto a la naturaleza del Pliego de Condiciones como acto precontractual, esta Corporación ha mantenido su postura señalando que se trata de un acto administrativo de contenido general, es decir, una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que crea situaciones jurídicas generales, impersonales, abstractas y objetivas sujeto a control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad, la cual fue ejercida en este caso por el actor.

Así lo precisó la Sección Tercera en sentencia del 24 de junio de 2004, al afirmar que el pliego de condiciones es “un acto administrativo, que cuando contiene cláusulas violatorias de la ley de contratación que restrinjan ilegalmente la participación de los oferentes o que de alguna manera se conviertan en un obstáculo para la selección objetiva, es posible demandarlo en acción o de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en defensa de la legalidad que debe presidir toda actuación administrativa, tal como lo establece el art. 87 del C.C.A con las modificaciones que le introdujo el art. 32 de la ley 446 de 1998”.

Ahora, frente al acto de apertura de la licitación, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que se trata de un acto de mero trámite y, por tanto, en principio no podría ser impugnado autónomamente pues, por regla general, sólo serían demandables ante esta jurisdicción los actos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo, o los actos que crean situaciones jurídicas.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha clarificado desde tiempo atrás que si bien el acto de apertura de la licitación es de mero trámite, lo cual lo excluiría en principio de ser conocido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo previsto en los artículos 49, 50 y 135 del C.C.A., lo cierto es que en algunas ocasiones resulta susceptible de ser enjuiciado, como cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal.

Así, en auto de 6 de agosto de 1997, por medio del cual se admitió la demanda de nulidad simple contra el acto de apertura de una licitación, la Sala indicó: “Aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.

 En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. (…). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de APERTURA DE UNA LICITACIÓN O CONCURSO Y DE ADOPCIÓN DE PLIEGOS DE CONDICIONES….” (Resaltado del texto original). Esta posición jurisprudencial se retomó textualmente en sentencia del 20 de septiembre de 2001, a través de la cual se decidió la demanda de nulidad simple que se instauró contra las adendas de una convocatoria pública y se reiteró en sentencia del 26 de abril de 2006.

Entonces, por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que las decisiones de la Administración contenidas en un acto de apertura de un proceso de selección de contratistas para el Estado, o en un Pliego de Condiciones son actos administrativos de contenido general;  y, como consecuencia de ello, podrían ser controvertibles judicialmente mediante la acción de nulidad, tal como ocurre en el presente caso.

No obstante lo anterior, tratándose de los primeros, al ser actos de trámite, entendiendo por estos los que impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad por la Administración y, por tanto, no contienen una decisión de fondo, no crean una situación jurídica particular y no ponen fin a una actuación administrativa, sólo serán impugnables en los eventos excepcionales que se han referido…»(Sala plena, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 14 de febrero de 2.012. Rad. 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ))

Reglas para elaboración del pliego

Hablemos previamente de un concepto central inherente al principio de transparencia cuando este se desarrolla a través de los pliegos de condiciones: el concepto de la objetividad, que de conformidad con la definición del diccionario panhispánico del español jurídico, se define como el «Principio complementario al de imparcialidad que exige actuar atendiendo a criterios objetivos, es decir, relacionados con el objeto sometido a consideración y nunca con los sujetos interesados ni con el sentir personal de quien actúa.»

La objetividad en contratación, implica que el diseño de las reglas del pliego de condiciones debe estar orientado a i) la satisfacción de la necesidad que da lugar a la convocatoria y ii) a la escogencia de la oferta que resulte más favorable para los intereses de la entidad (que son los del conglomerado social), para lo cual los servidores públicos que concurren a su elaboración, deben apartarse de consideraciones de orden subjetivo, que para este caso son aquellas en que priman los deseos de favorecer a alguien en particular. 

No se puede perder de vista que, tal como se define la palabra, esta implica la imparcialidad que, a su vez, conlleva el concepto de neutralidad, por lo que en consecuencia, está prohibido para los servidores públicos plasmar reglas que tengan por finalidad el favorecimiento a una persona o grupo de personas, partidos políticos, etnias o congregaciones religiosas. En esta medida, los requisitos y reglas serán objetivos en tanto estén diseñados para perseguir las finalidades de la contratación y alejados de cualquier consideración de orden personal que tenga por fin el favorecimiento.

Expuesto lo anterior, de conformidad con el numeral 5 del Art. 24 de la Ley 80, las reglas para la elaboración de los pliegos son las siguientes:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

Para que una persona pueda participar en un determinado proceso de selección de contratistas debe cumplir ciertas condiciones, debe acreditar ciertas circunstancias personales que permiten inferir que cuenta con las capacidades necesarias y suficientes para ejecutar el contrato que derivará de esa selección. 

En la actualidad esas circunstancias y capacidades corresponden a los denominados requisitos habilitantes a los que se refiere el Art. 5 de la Ley 1150 de 2.007, que los delimita a la capacidad jurídica, a la capacidad de la organización, a la capacidad financiera y a la experiencia adquirida. El servidor público no puede introducir en el pliego requisitos diferentes a los que prevé el artículo mencionado. Sobre este punto es interesante destacar que un sector de la doctrina se ha referido al criterio de necesidad de los requisitos, de tal forma que «a la hora de establecer requisitos de habilitación o de calificación, se debe verificar que los mismos sean “necesarios” para participar en el correspondiente proceso de selección». Sin embargo, a mi juicio, la posibilidad de que los funcionarios hagan juicios de valor para determinar cuáles han de ser los requisitos para participar en una convocatoria a contratar, es asunto que fue sustraído de su competencia desde la promulgación de la Ley 1150, ya que a partir de ella y por lo efectos propios del Art. 5, tales requisitos son tan solo los cuatro ya mencionados, sin que los funcionarios de la entidad puedan agregar otros u omitir cualquiera de estos. (Sin embargo, ver Infra

Entonces, teniendo por cierto que esos son los únicos requisitos exigibles, ¿qué significa que sean objetivos?. Para responder esta pregunta, primero es necesario señalar que tales requisitos no pueden establecerse en función del favorecimiento al alguien o algunos, toda vez que, como ya se dijo, el concepto de lo objetivo equivale a lo neutro o imparcial

Segundo, debemos acudir a los conceptos de adecuación y proporcionalidad, los cuales son mencionados por el ya referido artículo quinto de la Ley 1150, que al punto dice: «La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor…» 

La adecuación significa que los requisitos a exigir deben ser congruentes con el objeto del futuro contrato, es decir, que se ajusten a la naturaleza de las prestaciones que debe desplegar el futuro contratista; así, por ejemplo, para el contrato que versa sobre la ejecución de una obra civil, el oferente deberá ser ingeniero o arquitecto y no médico ni abogado y su experiencia debe referirse a la construcción de edificaciones y no a la venta de cemento o manufactura de herramientas.    

La proporcionalidad, es un término más complicado de aplicar a los asuntos de orden jurídico, toda vez que corresponde a un concepto de origen matemático relacionado con las  magnitudes y la comparación de las mismas. De tal manera, las definiciones básicas sobre ella, tal como aparece en Wikipedia, la caracterizan como «una relación o razón constante entre diferentes magnitudes que se vayan a medir.» En consecuencia, es de suponer que el conocimiento sobre si algo es proporcional o no lo es, implica la medición de magnitudes para luego compararlas y que, al hablar de magnitudes, indefectiblemente terminaremos hablando de números. 

En los asuntos pertinentes al diseño de reglas y requisitos propios de la contratación existe plena posibilidad de referirse a magnitudes, a mediciones y a números. Así, por ejemplo, las capacidades financiera y de organización son medibles y expresables en términos de números y lo mismo se puede decir de la experiencia que se puede medir en los años contados desde la expedición de un diploma, desde el inicio de actividades o desde la constitución de la empresa, sin perder de vista que este requisito también se puede mensurar en términos monetarios, que son esencialmente numéricos, tal como sucede al exigir -y además, es lo que se suele exigir- que los contratos por medio de los cuales se acredita la experiencia sumen determinado valor expresado en unidades monetarias. 

Ya volveremos con el tema de los números. por ahora pasamos a intentar el trazo de dos o tres reglas de proporcionalidad en la contratación:

La primera: Entre más valor tenga el contrato se exigirá mayor capacidad financiera del oferente, mayor capacidad organizacional y mayores exigencias en cuanto a la experiencia. 

La segunda: Entre más compleja sea la ejecución del contrato se exigirán mayores condiciones de experiencia.

Estas dos reglas son razonables y corresponden al concepto de lo directamente proporcional, pero tienen un problema congénito que consiste en que esta clase de proporcionalidad aplicada al tema bajo estudio, puede conducir a situaciones absurdas, y pongo un ejemplo: Una entidad convoca para una licitación con valor de 100 millones de pesos y exige liquidez=1. Posteriormente convoca otra por valor de 1.000 millones y exige indicador de liquidez=10. En este ejemplo se puede ver que, matemáticamente hablando, existe proporcionalidad en la medida en que en una licitación que es diez veces mayor en valor monetario, entonces se exige una liquidez también diez veces mayor.

Sin embargo el tema no es tan fácil como aparenta, pues los indicadores y razones financieras, por su propia naturaleza, tienen ciertos niveles de abundancia o de escasez y me explico: es fácil encontrar muchas empresas con liquidez=1 y es muy difícil encontrarlas con liquidez>2, y así aplica -con sus propias cifras y particularidades- para los demás indicadores financieros y para los de organización.

Por ello, en el caso del ejemplo, en la segunda licitación de 1.000 millones, realmente existe una desproporción al exigir la liquidez=10 y la conclusión más segura es que el jefe de la entidad orienta el proceso a favor de uno de los poquísimos agentes del mercado que ostenta una liquidez=10.      

Para evitar estas transgresiones a la regla de proporcionalidad en lo que a capacidades financiera y organizacional se refiere, es que se ha generado la necesidad de hacer los estudios del sector regulados por el Art. 2.2.1.1.1.6.1 del decreto 1082 en el que se ordena que previo a contratar se adelanten unos análisis sobre capacidad financiera y organizacional, que básicamente consisten en revisar el respectivo sector o «ramo» de la actividad comercial a que se refiere la licitación, de tal forma que la entidad pueda conocer en qué promedio es que se encuentran los indicadores financieros de las empresas de tal sector y así poder identificar cuál es el indicador más abundante entre las empresas dedicadas al ramo y, por lo tanto, ese guarismo reflejará dentro de que rango del indicador habrá mayor cantidad de oferentes que lo cumplan.

Pero no solo indica donde se puede encontrar el mayor número de oferentes, sino que, además, determina cuál es el indicador financiero que razonablemente se puede exigir a los oferentes y lo razonable es que se exija el promedio, pues este indica que el respectivo indicador es el normalmente obtenido por las empresas de ese sector; que es el indicador usual, que es el indicador que resulta normal frente al funcionamiento actual del mercado.

Por lo tanto, no me cabe duda que actualmente la proporcionalidad de las exigencias en cuanto a capacidad financiera y organizacional depende de los estudios del sector y de los promedios de indicadores y razones financieras que se obtienen a partir de ellos.

Sobre ello, en la Guía que sobre estudios del sector publicó en 2.013 la Agencia CCE señaló: «En un Proceso de Contratación determinado, una Entidad Estatal obtiene información sobre 3 potenciales proveedores, los cuales tienen un índice de endeudamiento de 60%, 42% y 44% respectivamente. Esta información permite pensar que un rango de endeudamiento típico de este tipo de proveedores es entre 40% y 50%. La Entidad Estatal continúa con la búsqueda de datos, y consigue información acerca de otros 15 proveedores. Esto le permite determinar que el nivel de endeudamiento promedio para estos proveedores es cercano a 60% y que los datos iniciales de 42% y 44% corresponden a datos atípicos.»

Lamentablemente la consulta de las condiciones financieras de los diferentes ramos de la actividad económica del país es muy dispendiosa y en ocasiones imposible. Ello debido a que las fuentes son de muy difícil acceso y en su mayor parte se encuentran desactualizadas, por lo que no es raro encontrar que en los análisis de cada sector se haga referencia a estadísticas y promedios de cuatro o cinco años atrás de la fecha en que inicia una convocatoria para ofrecer y que en otras ocasiones las entidades acomodan estos estudios para tomar los datos de las empresas de tal manera que se suban o se bajen artificiosamente los promedios.

Aparte de ello la regulación que sobre el tema trae el Decreto 1082 de 2.015, mezcla estos útiles y trascendentales análisis con otros que son francamente baladíes e inútiles, tales como analizar la «perspectiva legal y comercial», asunto este sobre el que volveremos cuando analicemos el Artículo 25 en lo referente al principio de planeación – estudios del sector.

Volvamos a la experiencia: Al respecto el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de autoría de la Agencia CCE, orienta así: «… La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra…»

Evidentemente, este es un criterio bastante arbitrario de la Agencia, pues parece más razonable que la experiencia sea uno a uno (1:1) y no uno a su mitad (1:½). Por lo tanto, lo realmente proporcional es que la magnitud de del objeto sea igual a la magnitud del requerimiento que para él que se formula, y, en consecuencia, lo más lógico es que para un contratos por valor de 100 millones, se exija experiencia en contratos que sumen 100 millones.

Al leer el párrafo anterior, el lector seguramente va a estar de acuerdo con una de las dos posiciones expuestas o, posiblemente, tendrá la suya propia, lo que lleva a ratificar lo ya dicho arriba: que existe dificultad y diversidad de criterios a la hora de aplicar la proporcionalidad en el mundo del derecho. Y en el tema de exigencia de condiciones de experiencia, vamos más allá: Esos cien millones de pesos que se solicita acreditar, ¿deben provenir de un solo contrato, de la suma de dos o tres de ellos? … ¿Qué es lo proporcionado al respecto? … Sin duda, se trata de una pregunta con imposible respuesta genérica y compleja de responder cuando se pretende responder caso por caso.

Remedio ante la pandémica violación de la regla: Ante las serias dudas que ofrece la aplicación de la proporcionalidad y -dejando de lado las finezas-, ante la mala fe reinante a la hora de manejar este concepto en la entidades públicas, ha surgido un remedio novedoso encarnado en los pliegos tipo, que en cuanto a requisitos habilitantes no brindan orientaciones ni consejos sobre la proporcionalidad, sino que determinan qué y cual es la proporcionalidad apropiada para cada proceso de selección, sin dar márgenes de creatividad a los operadores para su aplicación.

Por ejemplo, el pliego tipo para licitar obras de infraestructura de transporte señala en cuanto a exigencia financiera, de manera seca, contundente y unívoca que: 

«Indicadores financieros y organizacionales:

En cuanto a la naturaleza de la experiencia exigible, de manera semejante, no permite margen de maniobra a la entidad y, esta se exige de acuerdo a la «matriz de experiencia» que forma parte de los documentos tipo y que no puede ser modificada por la entidad que va a contratar.

En cuanto al valor de los contratos que se deben acreditar a título de experiencia y el número de ellos, en los documentos tipo, se señala de manera terminante:

Lo anterior significa que las normas sobre documentos tipo y su forzosa aplicación fueron la respuesta del Estado ante la continua violación del literal a del numeral 5 del Art. 24 de la Ley 80 y del numeral 1 del Art. 5 de la Ley 1150 de 2.007, y, es por ello que la indicación de «los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección» es una tarea que progresivamente se está sustrayendo de las labores de las entidades estatales, las que, en los contratos más importantes, ya no señalan esos requisitos, sino que deben simplemente copiar y pegar los determinados por los pliegos tipo y sus matrices. 

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

Sobre esta regla, orientó el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 5 de junio de 2008, expediente 8.431:

“En ese orden de ideas, las reglas que de manera previa a la apertura del procedimiento administrativo de selección deben ser fijadas por la Administración y que habrán de gobernarlo hasta su culminación, toda vez que a la luz de ellas y sólo de ellas debe adjudicarse el contrato, han de ser reglas justas, esto es, que realmente apunten a posibilitar la selección del mejor contratista, a la persona natural o jurídica o al grupo de personas que de mejor manera pueda cumplir con el objeto contractual, haciendo prevalecer, por tanto, las condiciones sustanciales de los proponentes respecto de los meros formalismos; reglas objetivas en la medida en que se establezcan de manera tal que sean ellas y exclusivamente ellas, las que determinen el resultado del procedimiento de selección, cerrando las puertas a que sean las estimaciones o los enfoques y criterios personales de los evaluadores los que devengan definitivos, a tal efecto, en el momento de aplicar las referidas reglas; éstas, por lo demás, como corolario del antes comentado principio de objetividad, deben haber sido fijadas con fundamento en las evaluaciones y en los estudios técnicos, económicos, jurídicos, de conveniencia o de oportunidad que la entidad ha debido llevar a cabo con el propósito de ubicarse en la mejor posición antes de configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes.  

Deben ser, así mismo, reglas claras, cuya redacción dé lugar a que la interpretación que de ellas efectúe la instancia que las fijó, sea exactamente la misma que puedan realizar tanto los posibles oferentes como quienes tengan a su cargo la evaluación y calificación de las propuestas, de suerte tal que la univocidad de su configuración conduzca a un único entendimiento posible de su contenido y, finalmente, han de ser reglas completas, esto es, que para efectos de resultar aplicables no remitan a o no precisen de la información o de los conceptos o de los criterios incluidos en otros preceptos o, en general, en fuentes externas o ajenas al propio pliego de condiciones, menos aún cuando no exista certeza en punto a cuáles son los elementos que integran dichas fuentes externas, lo cual ocurriría, por vía de ejemplo, cuando se remita “al estado del arte o de la ciencia” en un específico ámbito del saber técnico, científico o especializado.”

Este literal b) fue objeto de examen de constitucionalidad, luego del cual se declaró condicionalmente exequible ‘en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas’. Sentencia C – 932 – 2007. Estudiaremos estas medidas de acción afirmativa en la página de análisis correspondiente al Artículo 29.

No se deben introducir reglas inanes: Consejo de Estado. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, 26 de abril de 2006, Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03637-01(16041).- «… En concordancia con lo anterior, el inciso 2 del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, prescribe que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Por consiguiente, así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta. De igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5  24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por  «ineficacia de pleno derecho», sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto.

Cabe advertir que, a propósito de los requisitos formales de presentación de una propuesta, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que: » …puede apartarse relativamente de las exigencias puramente formales en materia de presentación, de allí porqué, el pliego de condiciones constituya el punto común de referencia, que la entidad contratante considera esencial, así cada propuesta pueda diferir en asuntos de detalle o de pura forma, que se reitera, en tanto no comprometan la parte sustantiva de la propuesta, no permiten descalificarla apriorísticamente, o considerarla alejada del querer de la entidad demandante manifestado inequívocamente en los pliegos de condiciones que gobiernan el proceso de selección…»

Con base en lo anterior, en el específico caso sub exámine se pregunta: ¿En qué podría incidir o qué valor tiene el orden de presentación de los documentos para efectos de tener la propuesta más favorable para la entidad, y así desarrollar adecuadamente la obra pública perseguida en la licitación pública? Se considera que para el presente caso relacionado con la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, adelantada por la Gobernación del Departamento de Risaralda, ninguno, toda vez que se advierte que este criterio de calificación nada agrega a la comparación objetiva de los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta de la obra pública objeto de esa licitación pública, ni menos aún guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación que nos ocupa.

Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual -y en virtud del principio de planeación y responsabilidad-, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez. 

En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente al fin contractual de la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, y por lo tanto, es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho…» 

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

C-1.- Lo imposible.- Como ya se dijo ut supra, una de las dos partes de los pliegos consiste en suministrar a los interesados la información necesaria y suficiente para identificar el objeto del futuro contrato, Al respecto señala la norma que esa información debe ser precisa, por lo tanto, debe ser exacta, concisa y concreta y, a contrario sensu, no debe ser ambigua ni puede dar lugar a equívocos.

Así, por ejemplo para una obra pública se deben definir todos sus componentes, sus dimensiones, calidades y componentes de materiales, ubicación, destinación, si se paga por precios unitarios o por valor global, el plazo en que se espera la ejecución, entre otros aspectos. En el caso de adquisición de bienes y servicios de características uniformes, se debe elaborar una ficha técnica que los describa en sus más mínimos detalles.

En cuanto a las condiciones de costo, es decir del valor del contrato y de su forma de pago, estas se informan en los pliegos de condiciones, pero deben estar definidas desde los estudios previos con fundamentos en los estudios y análisis de las condiciones del mercado que deben adelantar las entidades estatales para todo proceso de contratación.

Estas condiciones de costos suelen reflejarse en el acápite denominado «presupuesto oficial estimado» el cual refleja no solo el valor total que la entidad ha estimado se debe pagar por el conjunto de prestaciones de que trata el contrato, sino que además informa que ella dispone de los recursos económicos para pagar ese valor total. 

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

Se debe tener presente que dentro del contexto de los pliegos de condiciones, la definición de condición corresponde a la quinta acepción que sobre el término presenta la RAE, que es: Situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra.

Por lo tanto, en los pliegos se exige que los interesados deben encontrarse dentro de ciertas situaciones o circunstancias que resultan indispensables para actuar como oferentes habilitados y, por lo tanto, tener el derecho a que sus propuestas sean calificadas.

La regla de este  literal d) ordena que esas situaciones o circunstancias sean posibles, que se puedan presentar en la realidad y no se constituyan en elementos que lleven a la declaratoria de desierto del proceso de selección o que constituyan meras trabas para limitar de manera artificiosa la participación de oferentes.

y, ¿cuando se considera que una condición es de imposible cumplimiento? -Al respecto resulta necesario traer a colación el concepto de imposibilidad en el escenario jurídico: Existe un principio general de derecho conforme al cual nadie está obligado a lo imposible. Por eso desde siglos atrás se tiene por averiguado que «Es nula la obligación de cosas imposibles« (Celso: Digesto 50, 17, 185). y que «los pactos imposibles o sometidos a condición imposible no son válido

El artículo 1532 del Código Civil se refiere al asunto señalando que «La condición positiva debe ser física y moralmente posible… Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.»

La condición que regula el código en el art. 1532 -una modalidad de las obligaciones-, no corresponde a la misma clase de condición bajo estudio; sin embargo resulta útil su lectura, porque ambas tienen como común denominador el mandato según el cual no pueden ser imposibles. Por ello podemos afirmar que las condiciones del pliego, al igual que las condiciones de que trata el mencionado artículo del código civil, no pueden ser ni física ni moralmente imposibles y que también se miran como imposibles, aquellas que en el pliego quedan redactadas en términos ininteligibles.. 

Siendo necesario mencionar otra categoría de imposibilidad, relacionada con el concepto se imposibilidad que corresponde a la expresión latina magna difficultas, imposibilatai aequiparatur”, Máxima dificultad, se equipara a lo imposible, aplicable, a mi juicio, a los pliegos de condiciones cuando se solicitan condiciones exageradas que pueden ser cumplidas por dos o tres personas en el país, como cuando se exigen indicadores financieros lejanos al promedio o profesiones extrañas o doctorados que poseen no más de un puñado de personas. 

Consecuencia: En el derecho de las obligaciones, la condición imposible es inválida y por lo tanto llamada a ser declarada nula (impossibilium nulla obligatio est), al paso que la fijación de condiciones imposibles en los pliegos son ineficaces de pleno derecho, fenómeno que se explica más adelante. 

C.2.- Responsabilidad sobre datos suministrados: Esta regla determina que la entidad responde por la veracidad y validez técnica de todas las informaciones que suministra a los interesados por  medio del pliego, lo que, contrario sensu conlleva que la entidad no puede señalar en el pliego reglas bajo las cuales pretenda declararse no responsable de aquellas. Así, no puede manifestar, por ejemplo, que los los suelos son rocosos y secos, pero que en caso de que tengan características diferentes, no asume responsabilidad por las consecuencias que pueda conllevar el dato erróneo suministrado.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

La inducción en error es una conducta que atenta contra el principio de la buena fe, tanto así que es que forma parte de varios tipos penales como la estafa o el fraude procesal. Inducir en error conlleva engaño, en este caso a los interesados en participar en el proceso de selección por medio de reglas confeccionadas para desfigurar o alterar la verdad y conseguir, por consecuencia, que el oferente, convencido de la seriedad o autenticidad de lo exigido por la entidad estatal, incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a presentar un oferta erróneamente elaborada. La inducción en error implica que el yerro de juicio del licitante debe tener su origen directo en la valoración de las reglas, datos o informaciones fraudulentas o espurias suministradas por la entidad como parte del contenido del pliego y que de contera excluye la necesidad de que se obtenga efectivamente el fin perseguido, es decir, la oferta mal elaborada o la abstención a participar en el proceso de escogencia, pues, basta con la incitación al error a través del ardid, trampa o engaño para que se entienda consumada la violación de la regla de este numeral. (La parte del texto en cursiva corresponde a una XXXXX sobre la sentencia de la CSJ, sala penal. M.P PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, 14 de mayo de 2.019. SP2299-2019
Radicación N° 48.339, la cual se refiere al delito de fraude porcesal por inducción en error) 

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Como parte de los análisis y estudios que se adelantan en la etapa de planeación, la entidad debe estimar y definir el lapso adecuado para la ejecución de las obligaciones que se derivan del futuro contrato. Este lapso debe ser consignado dentro del pliego de condiciones como parte de la información que se comunica a los interesados. Es deseable que en orden a dar mayor precisión al plazo, la entidad señale que este inicia a partir de una «acta de inicio» suscrita por las partes, la cual se puede formalizar tan pronto se curtan los requisitos de ejecución del contrato. Ver más sobre plazo.

Ineficacia de pleno derecho

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

De conformidad con la sentencia C-345 de 2.017, la ineficacia de pleno derecho, forma parte de las «diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.»

Desde el punto de vista del derecho privado, aplicable a la contratación estatal por remisión expresa del Art. 13 de la Ley 80, ha dich0 la Corte Suprema de Justicia sobre la ineficacia de pleno derecho el 8 de septiembre de 2.011 con ponencia del magistrado WILLIAM NAMÉN VARGAS y referencia 11001-3103-026-2000-04366-01):

«… La “ineficacia de pleno derecho” (…) recoge multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio, dado que no en todas las eventualidades donde en ese estatuto legal ‘se exprese que un acto no produce efectos’, se está, necesariamente, ante la falta de algún elemento estructural del acto o contrato (…) es decir, comprende disímiles situaciones que, en su ausencia, en la disciplina normativa del negocio jurídico tendrían tratamiento específico (inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad del negocio jurídico), en particular por quebranto del ius cogens, normas imperativas protectoras de determinados intereses.

Esta ineficacia, ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediata al acto, sin declaración judicial, aún cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren…»

Así se ha pronunciado el Consejo de Estado:

«… La ineficacia de pleno derecho se encuentra regulada en el artículo 897 del Código de Comercio, canon con arreglo al cual “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que la aplicación de la figura no se subordina a la presencia de una o varias causales que pudieren determinar su acaecimiento. En ese sentido, para saber cuándo hay lugar a su invocación resulta necesario revisar una a una las disposiciones que integran el referido Estatuto Mercantil, en las cuales se establece de manera expresa la sanción específica, bajo el entendido de que solo la ley puede derivar esa consecuencia, consistente en restarle la totalidad de los efectos que estaría llamado a generar el acto o negocio o a la correspondiente estipulación en particular, según corresponda.

Igualmente, se ha precisado por esta Sala que la existencia de la ineficacia de pleno derecho no resulta privativa de la regulación inmersa en el Código de Comercio, debido a que otros catálogos legales, como el Código Civil u otras normas jurídicas, en similar sentido, han establecido la misma consecuencia a determinado acto, aun cuando pueda hallarse expresado en términos distintos tales como “no produce efectos” o “se tendrá por no escrita”.

En el ámbito de la contratación estatal, terreno en el que, no obstante no haberse incorporado una cláusula general que condensara expresamente la ineficacia de pleno derecho, como sí ocurre en el Código de Comercio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80, hay lugar a acudir a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes que no se ocupen de las materias que ya hubieren sido regulados por el Estatuto de Contratación Estatal.

En adición, existen normas en la Ley 80 de 1993 que de forma específica contemplan este instituto jurídico. Tal es el caso del inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 en el que expresamente se denominan “ineficaces de pleno derecho” las estipulaciones de los contratos estatales que contravengan las exigencias que se consagran en este numeral, relativas a las reglas que deben acatarse para la elaboración de los pliegos de condiciones…» (C de E. Sección Tercera. C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, 12 de diciembre de 2.019. Rad. 250002326000200900858 01 (60.558))»

«… Por otro lado cabe advertir que si bien es cierto que en el Código Civil no se reguló de manera precisa y expresa la figura de la ineficacia de pleno derecho, no es menos cierto que en esa codificación resulta perfectamente posible identificar algunos eventos puntuales para los cuales la propia ley ha previsto la aplicación de dicha figura o al menos de una con características y alcances tan similares que resulta muy difícil no equipararlas, puesto que en forma casuística, esto es sin obedecer a causales genéricas, sino individualizando cada situación en particular –al igual que ocurre con el Código de Comercio-, se ha dispuesto despojar de plano a determinados actos o negocios jurídicos de todos los efectos que, de haber sido celebrados adecuadamente, estarían llamados a generar tales actos o negocios, examen frente al cual se revela insuficiente el argumento histórico encaminado a descartar la aplicación de una figura regulada de manera expresa en el Estatuto Mercantil, por el solo hecho de que el Código Civil resulta anterior a la disposición normativa que la contempla, la define y la consagra, argumento con el cual, además, se negaría cualquier posibilidad de evolución interpretativa a los textos legales concretos y al Derecho en general.

“Así por ejemplo, se puede mencionar el caso en el cual el Código Civil, de manera imperativa, determina que el correspondiente acto o contrato no produce efecto alguno, como lo refleja el artículo 1870, al regular “[l]a venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe”; también puede traerse a colación el caso del artículo 1950, en el cual se dispone que se tendrá por no escrita la cláusula en la cual, para situaciones de lesión enorme en la compraventa de bienes inmuebles, el vendedor exprese su intención de donar, a favor del comprador, el exceso resultante de la diferencia entre el precio objetivamente justo y aquel convenido en el contrato; repárese también en aquel evento en el cual, en el marco del contrato de mandato, el artículo 2145 del Código Civil determina que el negocio que únicamente interesa al mandatario no produce obligación alguna…” (Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 24.845, C.P Mauricio Fajardo Gómez)

Incorporación de la matriz de riesgos previsibles

Desde la promulgación de la Ley 1150 de 2.007, de conformidad con su artículo cuarto, las entidades estatales deben incluir dentro del pliego de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

Al efecto señala el mencionado artículo: De la dictribución de riesgos en los contratos estatales. «… Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva…»

Sobre estos riesgos previsibles, Colombia Compra Eficiente en su Manual sobre la materia, orienta de la siguiente manera:

En la literatura internacional sobre el tema el riesgo en las adquisiciones se define como los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso de Contratación. De esta manera, uno de los objetivos del sistema de compras y contratación pública es el manejo del riesgo del Proceso de Contratación. En consecuencia, la administración o el manejo del riesgo debe cubrir desde la planeación hasta la terminación del plazo, la liquidación del contrato, el vencimiento de las garantías de calidad o la disposición final del bien; y no solamente la tipificación, estimación y asignación del riesgo que pueda alterar el equilibrio económico del contrato.

El Decreto 1082 de 2015 define Riesgo como un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato. También, el Decreto 1082 establece que la Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.

(…) Las Entidades Estatales para reducir la exposición del Proceso de Contratación frente a los diferentes Riesgos que se pueden presentar, debe estructurar un sistema de administración de Riesgos teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: (a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación; (b) los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien o servicio. Un manejo adecuado del Riesgo permite a las Entidades Estatales: (i) proporcionar un mayor nivel de certeza y conocimiento para la toma de decisiones relacionadas con el Proceso de Contratación; (ii) mejorar la planeación de contingencias del Proceso de Contratación; (iii) incrementar el grado de confianza entre las partes del Proceso de Contratación; y (iv) reducir la posibilidad de litigios; entre otros…» Ver manual

Sobre las labores propias de la configuración del riesgo y su impacto en la teoría del equilibrio financiero del contrato, expondremos en la página de análisis del artículo 27. Por el momento les cuento que en año 2.008 publiqué por medio de Editorial Leyer el libro «Los riesgos en la contratación estatal» y que desde ese momento manifesté mis preocupaciones en torno a la praxis de la estimación y tipificación del riesgo, dado que los funcionarios del estado, en su gran mayoría, carecen de capacitación para cumplir debidamente con la misión que conlleva el mandato de artículo. 

Ahora, 15 años después, resulta evidente que la confección de la matriz del riesgo es actividad reducida al copy and paste, lo que implica que destacadas entidades entidades del orden nacional son las que elaboran las matrices del riesgo y que los demás entes del estado se dedican a copiar y pegar las matrices que a su vez alguien ha copiado de otra fuente.

Lo anterior significa que en la mayor parte de las ocasiones son publicadas matrices de riesgo que ni siquiera son leídas y mucho menos sopesadas en cuanto a su contenido, alcances y efectos y, peor aun, ni siquiera son leídas por los oferentes que terminan firmando contratos en que ninguna de las dos partes son conscientes de cuál es el régimen de manejo de riesgos previsibles al que se sometieron.

A mi juicio, el Departamento Nacional de Planeación debería trazar matrices de riesgo por vía general y aplicables para todas las entidades del estado, pues los riesgos de, por ejemplo un contrato de obra pública, salvo algunas particularidades climatológicas o topográficas, son los mismos en Riohacha que en Pasto.

Los proyectos de pliego de condiciones o prepliegos

En los procesos de selección por licitación pública, abreviada por menor cuantía, concursos de méritos y subastas inversas, se deben publicar unos pliegos interinos o provisionales que tienen como propósito anunciar al público la forma y el contenido que la entidad ha estimado van a tener los pliegos de condiciones de un proceso en particular. Ello, con el fin de que los interesados puedan ejercer su derecho a controvertirlos por medio del mecanismo de las observaciones al que ya se hizo alusión arriba.

Este procedimiento de publicación >recepción de observaciones > respuesta de la entidad a las observaciones, tiene como objetivo la optimización del contenido del pliego, pues los observantes advierten sobre incoherencias, defectos o carencias técnicas, irregularidades en las reglas de habilitación y calificación que se han trazado, posibles desviaciones de poder, etc.

la Entidad está en el deber de responder las observaciones y de hacer las modificaciones que de acuerdo con aquellas resulten necesarias para el debido cumplimiento de los principios de la contratación estatal. 

Sobre estos pliegos provisionales, determina el Art. 8 de la Ley 1150 de 2.007: «De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.

La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.

Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.

Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.

PARÁGRAFO. Adicionado por el artículo 6 de la Ley 1882 de 2018. No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones

Los pliegos tipo

Los pliegos tipo o «documentos tipo», creados por el Art. 4 de la Ley 1882 de 2.018, son instrumentos para la selección de contratistas que vienen sustituyendo progresivamente a los pliegos de condiciones tradicionales, sobre los cuales hemos expuesto en los acápites anteriores. Las finalidades, las reglas que los rigen, sus procedimientos de publicidad y controversia son básicamente idénticos a los previstos por la Ley 80.

La gran diferencia radica en que los pliegos tipo son recibidos por las entidades estatales con la mayor parte de sus reglas ya predefinidas, de tal forma que se reduce sustancialmente el margen de discrecionalidad de los servidores públicos a la hora de diseñar y confeccionar los pliegos de condiciones de cada proceso de selección. Son tan pocas las reglas que pueden ser generadas o creadas por la entidad estatal, que en los procedimientos en que obligatoriamente se debe aplicar esta clase de pliegos, la decisión del ente estatal se reduce a contratar o no contratar y a escoger y definir el objeto del contrato, esto porque las reglas de escogencia del pliego de condiciones tipo son inalterables y vienen preestablecidas desde el gobierno nacional a través de su Agencia CCE.

El artículo 4 de la ley 1882 fue modificado por el artículo 1°de la ley 2022 de 2.020, que es la norma de rango legal vigente sobre la materia y, prescribe: 

Artículo 4°. Modificado por el art.1, Ley 2022 de 2020. <El nuevo texto es el siguiente> Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007:

«Parágrafo 7°. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 

Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para .obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente

La norma fue impugnada en cuanto a su constitucionalidad, ya que a juicio de los actores, la imposición de los pliegos tipo implica un atentado contra el principio de la autonomía administrativa de las entidades territoriales. El debate fue zanjado a través de la Sentencia C-119 de 2.020, que declaró la norma exequible con fundamento en la siguiente ratio decidendi:

«… 79. La norma objeto de control de constitucionalidad, que autoriza al Gobierno Nacional para estandarizar unos precisos elementos de los pliegos de condiciones (requisitos habilitantes y factores de escogencia o de selección del contratista y documentos tipo),  persigue finalidades que son de interés nacional y que superan lo meramente local. En particular, la estandarización de documentos contractuales es una opción del Legislador y del Ejecutivo (via reglamentaria) en la lucha contra la corrupción en la contratación pública y, por esta vía, la protección del ordenamiento jurídico y del patrimonio público. Igualmente, la ampliación de la participación de oferentes con documentos tipo o estandarizados permite una selección más plural, transparente y, potencialmente, permite la escogencia de mejores ofertas para el interés general, asuntos que hacen parte de la competencia del Legislador en lo relativo a la expedición del estatuto general de contratación de las entidades públicas.  Por otra parte, al tratarse de intereses nacionales, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa, sin que la autonomía de las entidades territoriales pueda ser puesta de presente para impedir la protección de dichos intereses.

  1. Lo anterior significa que no existe afectación de la autonomía de las entidades territoriales por la atribución de la facultad al Gobierno Nacional de expedir pliegos de condiciones tipo, con las características y el alcance identificado precedentemente (…) La potestad atribuida al Gobierno Nacional, en el inciso segundo de la norma demandada, para expedir pliegos tipo, “cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección”, diferentes a  “los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras”, no es inconstitucional, teniendo en cuenta que aunque se trata de una facultad discrecional, en cuanto a su ejercicio y en lo que respecta a la determinación del tipo contractual en general y del proceso de selección del que se predicarán los documentos tipos para los pliegos de condiciones, no constituye una competencia abierta o indeterminada, ya que dichos documentos tipo no se refieren a aspectos concretos y específicos de la contratación  y, como lo dispone la misma norma, se predicarán únicamente de “las condiciones habilitantes, así como – de – los factores técnicos y económicos de escogencia”, elementos que no hacen parte de la autonomía de las entidades territoriales. En este sentido, el contenido de los pliegos de condiciones tipo no se encuentran indeterminado y su alcance, que está claramente delimitado por la norma bajo control, no vulnera la autonomía de las entidades territoriales. Finalmente, (v) del contenido en  abstracto de los pliegos de condiciones tipo, no se evidencia una suplantación de las entidades territoriales para la gestión autónoma de los asuntos propios ya que, la determinación concreta y específica de la necesidad, oportunidad y alcance de la contratación, que comienza en la planeación del desarrollo, pasa por el presupuesto y se materializa en la configuración concreta del contrato, en la que el estatuto general de contratación reconoce autonomía de la voluntad de las entidades sometidas a él, para recurrir a la forma contractual más pertinente y para escoger y diseñar el contenido del contrato, en vista de la necesidad que se pretende satisfacer. La identificación y gestión autónoma de sus necesidades se trata de una facultad que no resulta afectada por la estandarización, tal como, en respuesta a los requerimientos del Magistrado Ponente, explicó la Agencia Colombia Compra Eficiente.
  1. Aunque la elaboración propia de los pliegos de condiciones, de manera concreta y específica, es una manifestación de la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus asuntos propios, es necesario recordar que los pliegos de condiciones se componen de dos elementos: lo relativo a la selección del contratista y lo atinente al contrato que se celebrará. Es en la determinación de los elementos concretos y específicos de cada contrato, donde se manifiesta propiamente la autonomía de los entes territoriales para la gestión de los asuntos propios. Por el contrario, en los asuntos relativos a la selección del contratista, la autonomía es relativa, teniendo en cuenta que, además de la obligación de selección objetiva, la regulación de dichos procedimientos tiene reserva de ley, con amplia facultad de configuración por parte del Legislador y, por lo tanto, de allí se deriva la facultad reglamentaria presidencial. Así, en tratándose de la reglamentación de los procedimientos de selección de contratistas (criterios habilitantes para ofertar y factores de selección), no existe, en abstracto, una vulneración de la autonomía local para la gestión de sus asuntos propios, asunto que fue discutido en el Congreso de la República durante el trámite legislativo y se llegó a esta misma conclusión. En esencia, en los procedimientos de selección de contratistas existen intereses nacionales que justifican la intervención del Legislador. (…)
  1. Así las cosas, al encontrar que la facultad conferida al Gobierno nacional para expedir documentos tipo para los pliegos de condiciones, con las características previstas en la norma bajo control, no genera afectación alguna a la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus propios intereses, no resulta pertinente desarrollar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad al respecto y en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, concluye la Corte Constitucional que las expresiones demandadas del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, que confieren competencia al Gobierno Nacional para expedir pliegos tipo en lo relativo a los criterios habilitantes y factores de selección, que serán obligatorios para todas las entidades públicas sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, incluidas las entidades territoriales, no desconocen los artículos 1 y 287 de la Constitución y, por lo tanto, serán declaradas exequibles.

Lo que yo vislumbro en la decisión, es que la Corte hizo su esfuerzo para sopesar el principio de autonomía territorial frente al interés nacional que conlleva la defensa del principio de transparencia y que, evidentemente, pesó más este interés que aquel principio, pues lo cierto es que la imposición del uso de pliegos tipo a las entidades territoriales, en la realidad, sí genera un recorte significativo en cuanto a las facultades de estas relacionadas con la contratación estatal, tanto así que respecto de toda la contratación sujeta a pliegos tipo, muchas de las reglas del Art. 24 de la Ley 80, -prácticamente todas las que regulan el numeral 5-, pasan a ser dictados que tienen gran significado para CCE cuando elabora el pliego tipo, pero que carecen de relevancia para cada entidad que simplemente se limita aplicarlo. En otras palabras, la mayor parte de los mandatos que contiene el Art. 24, tales como los de claridad, precisión, neutralidad, objetividad, completitud o justicia, han pasado a tener la categoría de normas que deben ser observadas por el gobierno nacional cuando elabora los pliegos tipo y no mandatos que deban ser tenidos en cuenta por los funcionarios de la entidades, pues estos ya no elaboran los pliegos, sino que tan solo llenan algunos espacios en blanco que vienen predefinidos.

Ahora bien, yo estoy de acuerdo con el juicio de valor de la Corte Constitucional. Resultó necesario que todas las entidades estatales, incluidas la territoriales, inviten mediante pliegos tipo, pues lamentablemente en el país, ni los servidores públicos, ni los abogados, ni los ingenieros, ni los comerciantes, ni los administradores públicos aprendimos a aplicar debidamente la regla de adecuación y proporcionalidad tantas veces explicada por las Altas Cortes. Por ello el Artículo Quinto de la Ley 1150, no obstante su claridad, ha sido rey de burlas para la mayoría de operadores públicos y privados de la contratación estatal. 

Lo anterior significa que, tal como se vislumbra en la sentencia, la norma fue declarada constitucional, pues no obstante implicar severas limitaciones para al autonomía administrativa, es en sí misma una herramienta para combatir la corrupción que se presenta por vía de la contratación administrativa.

En este sentido, la adopción legal de los pliegos tipo conllevan el siguiente fuerte pero veraz mensaje: «como todos hemos fallado continua y desvergonzadamente en la aplicación del principio de objetividad, desconociendo las reglas de transparencia de que trata el Art. 24, entonces ahora el gobierno nacional va a predefinir las reglas de escogencia para los procesos de contratación, aplicando los principios que el conglomerado social ha venido violando continua y sistemáticamente»     

Me parece que fue una de las mejores leyes del gobierno de Juan Manuel Santos, una de las más eficientes para combatir la corrupción. Sin embargo, como dice el dicho, ese gobierno mató el tigre y se asustó con el cuero, pues si bien promovió la norma de los pliegos tipo, en los meses que le faltaban al gobierno (enero a agosto de 2.018) mostró gran desidia en su desarrollo y aplicación, tanto así que esta tarea quedó para el gobierno subsiguiente.

El gobierno del Sr. Duque, que inició el 7 de agosto de 2.018, los reglamentó el 5 de marzo de 2.019 por medio del Decreto 342 de 2.019, que adicionó la sección la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.

 Actualmente, esta reglamentación determina:

«… ARTÍCULO 2.2.1.2.6.1.1. Objeto. La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

ARTÍCULO 2.2.1.2.6.1.2. Alcance. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Estos documentos son:

A. DOCUMENTO BASE DEL PLIEGO TIPO

B. ANEXOS

1. Anexo 1 – Anexo Técnico

2. Anexo 2 – Cronograma

3. Anexo 3 – Glosario

4. Anexo 4 – Pacto de Transparencia

5. Anexo 5 – Minuta del Contrato

C. FORMATOS

1. Formato 1 – Carta de presentación de la oferta

2. Formato 2 – Conformación de proponente plural

3. Formato 3 – Experiencia

4. Formato 4 – Capacidad financiera y organizacional para extranjeros

5. Formato 5 – Capacidad residual

6. Formato 6 – Pagos de seguridad social y aportes legales

7. Formato 7 – Factor de calidad

8. Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad

9. Formato 9 – Puntaje de industria nacional

D. MATRICES

1. Matriz 1 – Experiencia

2. Matriz 2 – Indicadores financieros y organizacionales

3. Matriz 3 – Riesgos

E. FORMULARIOS

1. Formulario 1- Formulario de Presupuesto Oficial

PARÁGRAFO. Cuando la entidad estatal utilice SECOP 11, o el sistema que haga sus veces, debe adaptar el contenido de los Documentos Tipo a esta plataforma.

ARTÍCULO 2.2.1.2.6.1.3. Desarrollo e implementación de los Documentos Tipo. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, desarrollará e implementará los Documentos Tipo. Para ello, deberá tener en cuenta los siguientes parámetros:

1. Definir las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y la adjudicación del contrato.

2. Incluir las reglas de interpretación, causales de rechazo y demás elementos necesarios para la estructuración de los documentos del Proceso de Contratación.

3. Establecer los requisitos y documentos necesarios para la acreditación de la capacidad jurídica.

4. Señalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención.

5. Incluir indicadores financieros de acuerdo con el análisis del sector económico relativo a las obras de infraestructura de transporte.

6. Definir los métodos de ponderación de la oferta económica que deben incluir las entidades estatales dentro de sus procesos de contratación que procuren el desarrollo del principio de libre competencia, los cuales deberán ser seleccionados haciendo uso de un mecanismo aleatorio.

7. Fijar alternativas para la ponderación de los elementos de calidad con el fin de que la entidad estatal contratante seleccione la opción adecuada para evaluar las condiciones técnicas de manera objetiva de acuerdo con el objeto de la contratación.

8. Tener en cuenta las reglas contenidas en la Ley 816 de 2003 respecto del puntaje de apoyo a la industria nacional, y los artículos 2.2.1.2.4.2.6, 2.2.1.2.4.2.7, Y 2.2.1.2.4.2.8 del presente Decreto, en lo relativo al puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad.

9 Implementar formatos, anexos, matrices o formularios necesarios para la presentación de las ofertas y descripción del proceso de contratación.

10. Establecer pautas generales para la ejecución del contrato, teniendo en cuenta que la entidad estatal es quien fija las condiciones particulares del contrato, atendiendo a su autonomía.

Las disposiciones definidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública.

PARÁGRAFO. La Agencia Nacional de .Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación n (DNP) y el Ministerio de Transporte revisará periódicamente el contenido de los Documentos Tipo, con el fin de adaptarlos a la realidad de la contratación del país.

ARTÍCULO 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo.

ARTÍCULO 2.2.1.2.6.1.5. Bienes o servicios adicionales a la obra pública. Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:

1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.

2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.

3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica.

4. Clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

ARTÍCULO 2.2.1.2.6.1.6. Declaratoria desierta del proceso de licitación. Modificado por el Art. 2 del Decreto 594 de 2020, quedó así: Cuando se declare desierto un proceso de contratación que aplicó los Documentos Tipo de licitación pública, para el nuevo proceso de contratación la entidad estatal debe utilizar los Documentos Tipo para selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, adaptando las condiciones y requisitos a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y al artículo 2.2.1.2.1.2.22. del presente Decreto. En todo caso, al nuevo proceso de selección se le aplicará la «Matriz 1 – Experiencia» de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de transporte.

La implementación de los documentos tipo generó gran expectativa y esperanza sobre este instrumento como medio adecuado para la lucha contra la corrupción. Así se puede ver en la siguiente nota de prensa del primero de abril de 2.019: «… La historia de la contratación pública en Colombia tuvo ayer uno de sus hitos más grandes, luego de que comenzaran a regir los pliegos tipo en todo el territorio nacional. Por medio de un decreto, firmado hace casi un mes por el presidente Iván Duque, el Gobierno le dio vía libre a que los documentos de requisitos para participar en todas las licitaciones de obra pública queden estandarizados, y de paso, se eliminen –de tajo– los llamados pliegos sastre.

Estos últimos, masificados en el país, consistían en diseñar los pliegos de contratos para que determinados oferentes fueran los únicos opcionados en ganárselos, lo cual, según Juan Martín Caicedo, presidente de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, se reducirá con la nueva figura. “La entrada en vigencia del decreto marca un hito histórico; este es un viejo anhelo de la infraestructura, ya que se había generado en algunas regiones un círculo vicioso entre política y contratación. Esto se acabó y, ahora, los entes de control tendrán que estar atentos para que se cumpla la ley”, agregó el directivo gremial.

Además, detalló que esta normativa también abre la posibilidad de que –en casos de irregularidades– se puedan abrir investigaciones penales, “porque se puede configurar un prevaricato o una celebración indebida de contratos, aunque también podría intervenir el Ministerio Público, abriendo una investigación disciplinaria, que termine en un proceso de destitución”, dijo Caicedo. En su opinión, las grandes beneficiadas por esta medida serán las pequeñas y medianas empresas, que ahora tendrán las mismas posibilidades de pujar en los procesos de obra pública, tesis en la cual coincidió la ministra de Transporte, Ángela María Orozco.

“Los mayores beneficiarios serán las pymes del sector de la ingeniería en el país, quienes han tenido un clamor permanente en todas las regiones para tener un estándar básico de contratación. Así promovemos la transparencia en la contratación en todo el territorio nacional”, afirmó hace unos días. Por su parte, Juan David Duque, director general de Colombia Compra Eficiente, “estos documentos tipo son lineamientos donde se definen diferentes condiciones, factores técnicos, económicos, entre otros para la inclusión en los procesos de contratación de las entidades estatales”.

Y agregó que la entidad ya puso a disposición los documentos que fueron construidos en coordinación con las entidades del sector y representantes de los gremios y empresas privadas, “con el propósito de generar estrategias de selección objetiva, donde prime la competencia y la participación de un mayor número de proponentes en los proyectos de obra pública de infraestructura de transporte. Esto es una apuesta a la participación y simplicidad en los documentos que facilitan a las entidades realizar sus procesos de compra pública”.

Según Colombia Compra, por el momento estarán habilitados los documentos estándar para los procesos de licitación de obra pública para contratar proyectos de infraestructura de transporte, es decir, para vías primarias, secundarias y terciarias; infraestructuras marítimas y fluviales; vías para atención a emergencias diferentes a contratación directa; infraestructura férrea y aeroportuaria; infraestructura vial urbana y puentes. Entre tanto, el Ejecutivo seguirá trabajando en los pliegos tipo de los llamados concursos de méritos, es decir, los procesos de interventorías y consultorías…»  Periódico Portafolio

Un buen historial sobre las sucesivas reglamentaciones y modificaciones de los pliegos tipo, se encuentran en esta página de la Alcaldía de Bogotá

A la fecha (marzo de 2.022) se están utilizando pliegos tipo para los siguientes procesos de escogencia:

01.Documentos tipo infraestructura de transporte

02.Documentos tipo infraestructura de agua potable y saneamiento básico

03.Documentos tipo de gestión catastral con enfoque multipropósito.

0.4 Documentos tipo de licitación de obra pública para proyectos de infraestructura social

Acción contractual – nulidad del pliego de condiciones

A diferencia del Acto de Apertura, el pliego de condiciones se considera un acto definitivo, por lo tanto pasible de ser demandado por medio de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así lo ha explicado el Consejo de Estado, Sección Tercera. C. P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, 9 de abril de 2.021. Rad. 11001032600020160014200 (57.875)

«… Actos precontractuales pasibles de control judicial.- 48. En el presente asunto, el actor debate unos apartes de la Resolución 1065 de 2016 y del pliego de condiciones de la licitación pública LP-AMP-106-2016, razón por la cual resulta forzoso analizar, en primer término, si tales actos son susceptibles de control judicial, conforme a las previsiones legales en la materia.

49. Tratándose de actuaciones administrativas contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que a éstas son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

50. Así, al acudir a los preceptos de la Ley 1437 de 2011, es posible distinguir entre actos definitivos y actos de trámite, siendo los primeros aquellos que “deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o ha[cen] imposible continuar la actuación”; y los de trámite, en general, entendidos como aquellos que corresponden a actuaciones que son necesarias en la construcción y formación del acto definitivo.

Al interior de esta regla, se advierte la posibilidad de que un acto de trámite pueda tornarse en definitivo –y, por ende, deba dársele tratamiento de tal– situación que ocurre cuando en éste concurra o se inserte una determinación, directa o indirecta, relativa al fondo del asunto que haga imposible continuar la actuación.

51. Esta distinción conduce a determinar, a su turno, la procedencia o improcedencia del control judicial de dichos actos, en la medida que, conforme a los artículos 74 y 75 del CPACA, sólo los de carácter definitivo pueden ser escrutados por los medios de control dispuestos en la ley, pues en ellos se expresa de manera cierta la manifestación de voluntad de la administración susceptible de enjuiciamiento. 

Contrario sensu, se excluyen de control judicial los actos que adolecen de carácter definitorio frente a la actuación, pues, aunque éstos traen elementos necesarios para la conformación de la decisión, individualmente no expresan un acto completo y final, y “simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo”.

52. En lo que atañe al control jurisdiccional de los actos acá enjuiciados, en específico del acto de apertura del proceso de selección, esta Corporación ha tenido oportunidad de señalar que, en principio, dicho acto es preparatorio o de trámite en la medida que imprime impulso a la actuación que debe adelantarse para poder llegar a la etapa conclusiva de la decisión. Al respecto se ha afirmado lo siguiente:

“Respecto de la legalidad o no del acto de apertura de una licitación, es indispensable recordar la jurisprudencia de la Sección Tercera al sostener que en principio, por tratarse de un acto administrativo de trámite, no sería objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa (Artículo 49 e inciso final del artículo 50 del C. C. A). Sin embargo, en algunas ocasiones será posible su revisión, cuando contenga decisiones sobre el fondo del asunto o que pueden afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal”

53. A su vez, respecto de la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto que contiene el pliego de condiciones, segundo acto enjuiciado, se ha dicho: “13. Desde esa perspectiva, en materia de actos previos al contrato estatal se identifican como actos de carácter definitivo y por lo tanto, susceptibles de control jurisdiccional: el de adjudicación del contrato —parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993—, el que declara desierta la licitación pública, el que hace efectiva la póliza constituida para garantizar la seriedad de la oferta –numeral 12 del artículo 30 ejusdem–, el que adopta el pliego de condiciones, entre otros. Estos actos comparten la característica de ser definitivos porque contienen un pronunciamiento que decide directa o indirectamente la selección del contratista. 

“13.1. En contraposición, la gran mayoría de actos expedidos en etapa de selección son preparatorios, solo se ocupan en dar impulso al procedimiento precontractual, no ponen fin a la actuación, ni definen de fondo algún aspecto. Este grupo está principalmente compuesto por comunicaciones y decisiones de la administración que fijan fechas, cronogramas, lugares, medios y en general todos los aspectos que permitan recibir y brindar la información necesaria para escoger a un contratista, así como, por aquellas dictadas para adelantar en orden las etapas previstas para cada tipología de proceso de selección. Estos actos no son demandables, a no ser que bajo su apariencia se encubra una verdadera decisión definitiva

54. Pues bien, el acto de apertura de la licitación pública LP-AMP-106-2016 se concretó con la Resolución 1065 de 2016 -acá demandada-. En este acto, la Directora General de Colombia Compra Eficiente ordenó la apertura de la referida licitación pública, cuyo objeto era crear el acuerdo marco para establecer las condiciones para la prestación de los servicios de distribución y la forma como las entidades compradoras se vincularían a éste. Indicó que el proceso se realizaría a través de licitación pública, señalando el cronograma, y convocó a diferentes asociaciones ciudadanas, gremiales, profesionales y universidades para que realizaran control social al proceso de selección, e igualmente ordenó dar publicidad a dicho acto. A partir de allí, se daría curso a todas las etapas del proceso de selección, entre otras, se recibirían observaciones que podían o no acogerse por la entidad licitante y generar modificaciones y/o adendas a dicha licitación, hasta culminar la actuación administrativa contractual.

55. De este modo, encuentra la Sala que la referida resolución de apertura no se enmarca en la excepción expuesta en la jurisprudencia de la Corporación para su control judicial, sino que, por el contrario, se ratifica su carácter de acto preparatorio de la actuación administrativa emitido con la finalidad de avanzar en un proceso de selección para la creación de un acuerdo marco. Así las cosas, como en este acto (i) no se expresa una decisión de fondo que clausure o afecte el proceso de selección; (ii) no se advierte que con su expedición se haga imposible avanzar en el trámite precontractual pues se trata de una resolución que se circunscribe a dar inicio a la licitación; y, (iii) tampoco se evidencia que con el mismo se haya limitado o restringido la participación de oferentes o vulnerado el principio de selección objetiva o de igualdad, encuentra la Sala que estos análisis son criterio de razón suficiente para que se declare improcedente el estudio en sede jurisdiccional de este acto administrativo.

56. De otra parte, respecto al pliego de condiciones LP-AMP-106-2016, hay que señalar que su tratamiento es disímil al antes arribado, pues se trata de un acto “determinado por su triple función de disciplinar tanto la escogencia del contratista, como la ejecución contractual y regir la interpretación del contrato”, lo que exhibe su carácter de acto definitivo, al contener decisiones de fondo que inciden directamente en el proceso de selección y en la ejecución contractual; por ende, este acto sí es pasible de control judicial...»

La intangibilidad del pliego

Los pliegos de condiciones son actos jurídicos prenegociales y con vocación negocial, rectores de la contratación pública que, al ser expedidos unilateralmente en ejercicio de funciones administrativas y prever normas jurídicas impersonales, constituyen actos administrativos de contenido general y con fuerza vinculante. Se trata de una invitación pública a ofrecer en los que la autoridad administrativa ejerce su facultad de autosujeción por lo que, su respeto no sólo se predica de quienes pretendan plegarse a dichos términos para participar en el procedimiento de selección de contratista, sino de la entidad misma que los profirió la que, en principio, carece de competencia para modificarlos.

Sobre el tema existe un antiguo y muy diciente pronunciamiento del Consejo de Estado con ponencia de JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, que dice: «… Formulada la invitación a quienes tengan interés en concluir con la administración el contrato conforme a sus cláusulas, ya sea en forma general e impersonal por los diarios, ya en forma personal y directa, NO PUEDE SER ALTERADO O MODIFICADO, salvo en el caso de dejar sin efecto la invitación hecha al mismo tiempo.

Mucho menos puede modificarse después de la presentación de las propuestas.  Tal proceder viciaría la nulidad él acto… Lo único que puede hacerse es dejar sin efecto la licitación en resolución fundada revocando el acto que la dispuso… Tampoco los proponentes pueden apartarse de las cláusulas del pliego, pues no serán consideradas las ofertas que contradigan la licitación… 

(…) La modificación del pliego de condiciones genera, en el fondo, el cambio de la identificación del OBJETO LICITADO, situación que coloca, a los interesados en presentar propuestas, en la especial dificultad de saber qué es lo que necesita la administración y qué es lo que ellos pueden ofrecer en un momento determinado.  Si en el citado acto administrativo, por ejemplo se indica, como ocurrió en el caso sub – exámine, que los proponentes deben presentar ofertas por la TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, muchas personas, naturales o jurídicas se pueden abstener de hacerlo porque no están en capacidad de atender el universo que tiene el pedido.  Pero si desde un principio se anuncia y se publica que las ofertas se pueden presentar por la TOTALIDAD DE LOS MATERIALES SOLICITADOS, o que se pueden hacer OFERTAS PARCIALES POR GRUPOS COMPLETOS, muchos otros interesados, posiblemente se habrían hecho presentes en el proceso licitatorio.

La Sala encuentra que desde el mismo momento en que las Empresas Públicas de Armenia rompió la armonía y unidad del Pliego de Condiciones, para permitir a presentación de ofertas parciales, por grupos, hizo HETEROGÉNEO EL OBJETO DE LA LICITACIÓN, realidad que produjo el resultado dañino de que sólo autorizara la adjudicación por los GRUPOS l, Il y lll, pues para el cuarto no fue posible hacer la comparación de propuestas, habida consideración de que sólo INDUSTRIAS CARPER cotizó completo. Desfases en el manejo del objeto de la licitación permiten al Dr. Miguel González Rodríguez enseñar:

«La identificación del objeto licitado en forma clara y precisa es requisito fundamental e insuprimible en el llamado a licitación, pues sólo a partir del mismo son posibles ofertas que respondan a lo que la administración efectivamente pretende, y, porque, además, sin él no les sería posible a los interesados determinar exactamente qué proponer o a la administración hacer el cotejo de las diferentes que se han formulado, con un mínimo de objetividad que pudiera garantizar un tratamiento igualitario a los licitantes.  La indicación confusa o imprecisa del objeto de la licitación tendría como consecuencia la presentación de ofertas muy heterogéneas orientadas en vista de objetos de distintas características y por consiguiente, inequiparables entre sí, lo que aumentaría el grado de subjetivismo en la evaluación… La falta de claridad en la identificación del objeto de la licitación, hace el llamado a ella de prestación imposible y, por tanto, jurídicamente viciado de nulidad» (La Contratación Administrativa en Colombia, Jurídicas Wilches, 1990, pág. 268). (…) Frente a manejos tan sutiles de la contratación administrativa, sobran los estatutos de contratación y las buenas intenciones legislativas, pues siempre aparecerá el funcionario interesado en rendirle culto a la FILOSOFÍA DEL NO DERECHO. (C de E. 15 de julio de 1.993. Exp. 6681)

Más reciente, el siguiente pronunciamiento, dice sobre la intangibilidad del pliego: Consejo de Estado, C. P. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, 3 de mayo de 2.007, Rad. 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209):

…» para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 de la C.P.), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (artículos 24 No. 5 , 25 No. 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso, siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

La consideración expuesta hasta el momento, debe entenderse en forma independiente, a la facultad de interpretación del Pliego de Condiciones por parte de la Administración, que recae sobre la regla de juego o condición establecida, pero que en manera alguna significa la adición o modificación por esta vía de condiciones, o criterios o fórmulas de calificación inexistentes en el pliego para ser aplicados ulteriormente a la presentación de las propuestas.

En suma, si la facultad y autonomía que tienen las entidades estatales en la confección y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia se encuentra limitada por los principios y normas de la Ley 80 de 1993, con mayor razón dentro del proceso de selección la actividad de evaluación y calificación se encuentra limitada y sujeta a lo que en desarrollo de ésta se haya incluido en los pliegos de condiciones como norma reguladora del proceso de selección, de donde emanan los derechos y obligaciones de la administración y de los participantes en él.

(…) luego de cerrada la licitación -es decir en la etapa de evaluación de las ofertas-, los factores de calificación y ponderación contemplados en el pliego de condiciones, agrega la Sala en esta oportunidad, que la intangibilidad del pliego de condiciones surge una vez abierta la licitación, es decir, cuando empieza a correr el término para que los interesados, que ya han adquirido el pliego de condiciones, puedan presentar sus ofertas, sólo que excepcionalmente, en esta etapa la ley permite la expedición de adendos, en la forma en que se explicó atrás, para efectos de aclarar el pliego de condiciones.

 Se hace esta acotación, por cuanto es evidente que, el hecho de que se produzca, como en el sub-lite, una modificación informal y subrepticia, cuando ya se han vendido dos pliegos de condiciones, sin mediar solicitud expresa de los participantes en la audiencia diseñada legalmente para ello, sin que conste en un adendo suscrito por el funcionario competente para expedirlo, y que recae sobre aspectos que, como los factores de evaluación, resultan determinantes para la adjudicación de la licitación, es un hecho que permite cuestionar la transparencia del procedimiento e impide tener la certeza de que este principio fue efectivamente respetado en la licitación.

Como consecuencia de esta incertidumbre, resulta imposible una selección objetiva, puesto que el resultado final de la evaluación de las ofertas, variará en relación con el que se hubiera obtenido inicialmente, si no se hubieran presentado las modificaciones que se introdujeron al pliego de condiciones…»

La interpretación del pliego

Sobre el tema ha orientado el Consejo de Estado, demanera muy completa por medio de la Sentencia de 24 de julio de 2.013 con ponencia de GIL BOTERO, Rad. 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642):

«… En otros términos, las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, constituyen el marco general de la contratación pública, bases sobre las cuales se debe desarrollar el procedimiento de selección del contratista, para lo cual es imperativo que se surtan los correspondientes estudios previos que soporten la elaboración del pliego de condiciones, en atención a la necesidad que se va a satisfacer (objeto del contrato) y el respeto irrestricto al interés público. Luego, una vez elaborado el pliego de condiciones, la administración pública queda sometida a un proceso eminentemente reglado que impide que se adopten decisiones discrecionales –al margen que atiendan al interés público o general– ya que siempre será imperativo que la administración –inclusive cuando interprete el pliego– sustente y motive las razones por las cuales adopta una decisión, para lo cual se apoyará en los conceptos técnicos y jurídicos contenidos en el pliego de condiciones.

De allí que haya lugar a diferenciar entre la potestad discrecional de la administración, de la facultad de interpretación o hermenéutica, esta última permitida no sólo por la ley –de manera expresa– sino necesaria para llenar los vacíos o lagunas que se presenten en el pliego o, en su defecto, las antinomias que puedan desprenderse del texto, exégesis que estará ceñida a los principios generales del derecho (público y privado), a los de la función administrativa, a la finalidad del pliego, y a la protección del interés general.

Como se aprecia, la ley avala la posibilidad de que la administración interprete el pliego de condiciones, con miras a que ciertas formalidades no sacrifiquen la eficiencia y eficacia del proceso de escogencia del contratista; corresponderá, por ende, a la entidad respectiva la valoración de la respectiva disposición para determinar si el requisito inobservado es sustancial o simplemente formal y, por lo tanto, si es posible su subsanación sin afectar los principios de igualdad y de selección objetiva.

Así las cosas, los pliegos de condiciones al estar contenidos en un acto jurídico mixto que, en cierto modo, contienen descripciones generales –sin que ello lo convierta en un reglamento– para que se surta el proceso de selección, es posible que sea viable su hermenéutica o interpretación, bien porque se hace necesario para solucionar un problema estrictamente formal de una propuesta –y por consiguiente determinar su admisibilidad y evaluación– ora porque es preciso determinar el contenido y alcance de una de las cláusulas o disposiciones fijadas. En relación con la facultad de interpretación de los pliegos, la Sección ha puntualizado: “Con relación a la interpretación del pliego de condiciones con miras a efectuar la evaluación de las ofertas y la verificación del cumplimiento de los requisitos en él exigidos a los proponentes, la Sala ha reconocido la imposibilidad que existe para la Administración de regular al detalle todas las circunstancias que se pueden presentar en dicho proceso, por lo cual resulta importante analizar las disposiciones del pliego de una manera integral, para desentrañar a partir de su estudio la finalidad perseguida por la entidad con el procedimiento de selección y las características que surgen como relevantes para ella a la hora de tomar la decisión de adjudicación.”

“……………. “El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación. Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata. 

(…) “Conviene igualmente advertir que, so pretexto de interpretar el pliego, no resulta procedente alterar o inaplicar sus condiciones, porque con ello se violarían los principios que rigen la selección del contratista. Se tiene entonces que procede la interpretación del pliego para definir su aplicación a circunstancias que no se regularon expresamente en él, a cuyo efecto debe definirse la naturaleza de la disposición -sustancial o de trámite – y buscar el sentido “que más se acomode a la justicia y la conveniencia pública”.

(…) El pliego de condiciones, en razón de las normas de Derecho que contiene, reguladores del proceso licitatorio, es objeto de interpretación como cualquier otra norma jurídica, hecha la humana consideración de la imposibilidad en que se encuentra la entidad licitante, de prever, con absoluta exactitud, todas las circunstancias que se van a presentar en el desarrollo del concurso. Para tal labor, el intérprete estará bien guiado sí acude con ayuda de un criterio teleológico, a la razón de ser de la exigencia que consagraron los pliegos y cuyo cumplimiento por uno de los proponentes es discutido por los demás o por la propia administración. Sólo este tipo de análisis podría arrojar conclusiones claras en cuanto atañe a la calificación de esenciales o de accidentales que revistan tales requerimientos, o permitirá deducir si el requisito discutido se cumplió o no por la oferta cuestionada.

(…) es imposible que la administración pública prevea todas las circunstancias que se pueden presentar a lo largo del procedimiento de selección, aunado al hecho de que como todo acto jurídico es posible que el pliego contenga ciertos vacíos o lagunas –con independencia de que se trate de un acto extremadamente reglado– razón por la que es factible que se presenten problemas hermenéuticos típicos de cualquier norma o precepto, razón por la que es preciso que el operador acuda a los postulados fijados por el legislador para brindar herramientas interpretativas; en el caso contractual administrativo, el estatuto de contratación de la administración pública remite a los principios de la función administrativa, a los generales del derecho, a los propios del derecho privado –civil y/o comercial–, y a los particulares del derecho administrativo. Ahora bien, tratándose del pliego de condiciones, la jurisprudencia de la Corporación ha sido enfática que uno de los principales instrumentos hermenéuticos es el relacionado con el criterio teleológico, el cual puede ser apalancado con el sistemático, puesto que la administración puede, ante la advertencia de un vacío o de una contradicción, optar por la solución que más se ajuste o acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde en beneficio del interés general y público.

Por lo tanto, la principal herramienta exegética que existe para definir las posibles antinomias que se desprendan del pliego de condiciones es desentrañar la finalidad del mismo, para lo cual es preciso analizar en conjunto los objetivos perseguidos por la entidad en el proceso contractual, los cuales deberán estar en consonancia con el interés general.

A modo de colofón, la administración pública puede interpretar el pliego de condiciones siempre que exista un vacío, una laguna, o una contradicción que pueda ser subsanada a partir de la “lectura o interpretación conforme” a los principios aplicables a la contratación estatal. (…) En esa perspectiva, el sentido gramatical o exegético será el que prevalecerá cuando el tenor literal sea claro; agotada esa vía, es pertinente recurrir al espíritu (criterio histórico) y al significado de las palabras en su contexto legal, el de uso común y el sentido técnico de las mismas (criterio semántico); con posterioridad, es dable acudir a la hermenéutica por contexto (criterio sistemático), según el cual es posible ilustrar el sentido de la norma a partir de los elementos fácticos y jurídicos que la enmarcan, en procura de la búsqueda de correspondencia y armonía; de igual forma, es posible desentrañar la finalidad u objetivos perseguidos por la disposición (criterio teleológico); otros criterios hermenéuticos – de naturaleza subsidiaria– son los relacionados con la articulación general del ordenamiento jurídico y la equidad26. Aunado a lo anterior, la administración puede emplear la lógica de lo razonable, la ponderación o test de proporcionalidad para solucionar las antinomias, vacíos o contradicciones en el contenido de los pliegos de condiciones. En otros términos, la administración pública cuenta con una compleja gama de herramientas nomoárquicas que le permiten salvaguardar el proceso licitatorio frente a posibles lagunas o problemas interpretativos que se presenten en el pliego de condiciones.

(…) Ahora bien, el hecho de que la ley y la jurisprudencia hayan reconocido en cabeza de la administración estatal la facultad o potestad de interpretación de los pliegos de condiciones, ello no puede constituir una patente de corso para que las entidades elaboren pliegos ambiguos, confusos, anfibológicos, farragosos, sinuosos, inasibles u abstrusos; por el contrario, la exigencia legal consiste en que, se itera, aquéllos sean claros y precisos….»

Numeral 6. Reglas de adjudicación – ponderación

En los avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones, se señalaran las reglas de adjudicación del contrato.

Las reglas de adjudicación del contrato, son de dos categorías:

1.- Unas que señalan cuáles son los requisitos que deben reunir los oferente para asegurar que son personas capaces e idóneas para ejecutar el contrato y asumir la responsabilidad que se deriva se su rol como eventuales contratistas. Es decir los requisitos que deben acreditar para ser tenidos como oferentes habilitados. Este punto ya fue tratado arriba en punto 2.5.4. literal a).

2.- Las otras, son las que determinan como se calificará a los oferentes que resulten habilitados; bajo que metodología se asignarán los puntajes, de tal manera que quien obtenga el más alto, queda con el derecho a ser declarado como el adjudictario del contrato para el cual se invitó a proponer.

El numeral 2 del Art. 5 de la Ley 1150 de 2.007 (modificado por el Art. 88 de la ley 1471 de 2.011) , ordena para todo proceso de contratación que «La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.»

Sin embargo, existen diversas metodologías de calificación cuya utilización depende de la clase de proceso de selección que se adelante: 

  • De conformidad con el inciso segundo del numeral 2 del mismo artículo quinto, para la licitación pública y la selección abreviada por la menor cuantía: «… En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad…»

  • De conformidad con el numeral 3 del mismo artículo, «… en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido...»

La misma técnica de ponderación se aplica para todos los procesos de selección por la mínima cuantía, toda vez que el literal c) del numeral 5 del Art. 2 de la Ley 1150 de 2.007, determina que: «… La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas…»

  • De conformidad con el numeral 4 del mismo artículo, «… en los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores…»

Numeral 7. Motivación de los actos

Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

Sobre la motivación de los actos administrativos, explica la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 de 1.999:

«… En primer lugar debe señalar la Corte que la motivación de los actos administrativos constituye valiosa garantía para los gobernados, quienes tienen derecho a conocer las razones en que se funda la administración cuando adopta las decisiones que afectan sus intereses generales o particulares.

Pero, además, la exigencia legal de motivación es un instrumento de control sobre los actos que la Administración expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada.

Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera  tal que el servidor público responde tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.

(…) Luego no está exonerada la Administración de expresar en su acto la totalidad de los elementos jurídicos y de hecho en que se funda, en lo relativo al origen de la actuación administrativa, que puede consistir, de acuerdo con el Código (art. 4), en el ejercicio del derecho de petición en interés general o particular, en el cumplimiento de una obligación o deber legal, o en la actividad oficiosa de la autoridad. (…) La resolución en torno al tema del que se ocupa la Administración, según el origen de la misma, exige necesariamente que, sobre cada cuestión planteada, el acto exprese lo que se decide y el motivo de la decisión. Y, por supuesto, en el evento de afectar a un particular, éste tiene derecho a enterarse, con miras a su defensa y por lo menos de manera breve, sobre la motivación correspondiente. (…)

(…) En el caso del derecho de petición, es la propia norma fundamental la que exige, además de la prontitud, la resolución sobre lo solicitado; no se trata simplemente de alcanzar una respuesta formal acerca del trámite que se está siguiendo, sino de obtener la decisión del asunto en forma clara y específica. Así lo ha recalcado la jurisprudencia constitucional:

«…las respuestas evasivas o las simplemente formales, aun producidas en tiempo, no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas, la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución.

En efecto, la respuesta aparente pero que en realidad no niega ni concede lo pedido, desorienta al peticionario y le impide una mínima certidumbre acerca de la conducta que debe observar frente a la administración y respecto de sus propias necesidades o inquietudes: no puede hacer efectiva su pretensión, pero tampoco tiene la seguridad de que ella sea fallida. Tal circunstancia hace inútil el derecho fundamental del que se trata y, por tanto, cuando ella se presenta, debe considerarse vulnerado el artículo 23 de la Carta Política». (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-206 del 26 de abril de 1997).

(…) La Corte declarará la exequibilidad de la frase acusada del artículo 35 del C.C.A., en el entendido de que las decisiones que se tomen en materia de derecho de petición, así se motiven tan solo sumariamente, sí deberán resolver el fondo del asunto sometido a consideración y no limitándose la autoridad competente a dar una respuesta formal sobre el trámite o el estado de la solicitud.

(…) Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario…»

Numeral 8. Desviación de poder

Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

Sobre desviación de poder, nos ilustra el exconsejero de estado y profesor del Externado JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, en su enjundioso Compendio de Derecho Administrativo:

«… 1753. El interés general configura la columna vertebral del contrato estatal. Cualquier ruptura del interés general en el contrato en favor del interés particular implica el surgimiento del vicio de desvío de poder.

1754. En consecuencia, analizar la negación del interés general nos acerca inevitablemente a la teoría del abuso o desviación de poder como causal de nulidad, no solo de los actos administrativos, conforme a lo establecido en el artículo 84 CCA, sino también de los negocios del Estado, según lo dispuesto en el artículo 44.3 de la Ley 80 de 1993. En definitiva, en el ordenamiento jurídico colombiano es inadmisible, no solo dentro de las actuaciones unilaterales tendientes a producir actos administrativos, sino también en las bilaterales propias de los negocios jurídicos del Estado, la posibilidad de que los servidores públicos actúen motivados por razones de orden personal.

1755. General es la configuración de una situación de abuso de poder, que en materia administrativa se traduce en la causal de nulidad por desvío de poder, esto es, por desconocer el operador del derecho las finalidades previstas en el ordenamiento jurídico administrativo respecto de las decisiones que le corresponde adoptar. Como lo sostiene Jean Rivero, el único propósito que debe mover a la administración en cualquier actuación es satisfacer el interés público.

1756. Se estructura el vicio por desviación de poder en aquellos eventos en los que la administración, utilizando sus poderes, actúa con la pretensión de alcanzar un fin diverso al que en derecho le correspondería de manera general, o a dicha autoridad en particular. En consecuencia, se reitera la idea general de la doctrina: constituye desvío de poder “el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico”. Por lo general, esta modalidad se caracteriza de irregularidad por el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia externa de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal: no es objetable ni por incompetencia ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto. Eventualmente podría acompañarse de una falsa motivación, dentro del contexto que ya hemos explicado.

1757. Su naturaleza, a diferencia de los motivos y otros elementos del acto administrativo, es estrictamente subjetiva. Su iter desviatorio se produce en el interior, no propiamente de la administración, sino de aquellas personas naturales que llevan su representación. Razón que hace que su estudio y juzgamiento deban penetrar las barreras de lo objetivo o formal y situarse en la esfera volitiva de la autoridad, en la subjetividad del autor del acto. Esto es así puesto que lo que predomina al producirse un acto viciado de esa manera es la intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración. De ahí que resulte lógico ubicar e identificar dicho oculto querer para poder, de manera satisfactoria, compararlo con la verdadera finalidad de servicio público, que es la que debe orientar toda actuación administrativa, y dictaminar, sin lugar a errores, la magnitud de la desviación del poder público, que, sea cual fuere, causará sin falta la nulidad del acto que la contenga.

1758. Las modalidades y motivos de la desviación de poder pueden ser de las más variadas connotaciones; no obstante, para efectos de la teoría general, podemos afirmar que las primeras dependen de los segundos de la siguiente manera: por regla general la desviación se produce cuando se persigue un fin distinto a aquel fijado en la norma de derecho, razón por la cual, ab initio, podemos indicar que esta violación puede ser de dos clases: por desconocimiento de la finalidad general del ordenamiento, es decir, cuando la autoridad administrativa, al actuar, busca un fin diverso al del servicio público, y por desconocimiento de la finalidad específica atribuida a la autoridad administrativa de manera particular. En este segundo evento, al proferir el acto administrativo el funcionario público se inspira en fines diversos a aquellos concretos, específicos y determinados, cuya consecución le ha sido conferida por la ley. Esas dos modalidades pueden producirse por muy diversas causas, que en nuestra opinión no pueden sectorizarse en uno u otro grupo y constituyen una variedad genérica, aplicable tanto a violaciones de la finalidad general como particular. En consecuencia, podemos considerar como motivos generantes de la desviación de poder 1. El interés personal, modalidad dentro de la cual debemos ubicar todas aquellas actitudes desviadas de la finalidad del acto inspiradas en consideraciones políticas, ideológicas, religiosas, de amistad o enemistad, en actitudes ilegales o de desconocimiento de la ley, o de fraude a esta, de favorecimiento a terceros o a grupos determinados, entre otras, todas ellas emanadas del sujeto actor del acto administrativo, y 2. El interés administrativo diverso al señalado en el ordenamiento, evento en el cual el funcionario desvía su actuación, no ya en fines de naturaleza personal, sino en interés de la misma administración, pero en desconocimiento tanto del marco teleológico general como particular, lo que hace de sus manifestaciones de voluntad actos administrativos viciados en razón de un claro desvío de poder.

1759. Ante la dificultad que implica adentrarse en la subjetividad propia de quienes actúan desviadamente la doctrina ha elaborado lo que se denomina los síntomas denunciadores del desvío de poder, que no son más que elementos indiciarios para su configuración probatoria, que si bien es cierto se predican de los actos de contenido unilateral, no encuentran –afirma Cretella– mayor dificultad para que sean aplicados en materia contractual; entre ellos se señalan la contradicción del acto con medidas anteriores, la contradicción del acto con medidas posteriores, la motivación excesiva, la motivación contradictoria, la motivación insuficiente, la alteración de los hechos, la decisión ilógica, la derogación de la norma interna, la precipitación con que el acto fue proferido, la desigualdad de tratamiento a los interesados, el carácter sistemático de ciertas prohibiciones, el carácter general atribuido a medidas que deberían permanecer como particulares, la injusticia manifiesta y la disparidad de tratamiento, entre otros…» (Compendio de derecho administrativo / Jaime Orlando Santofimio Gamboa – Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017)

Fraccionamiento de contratos

El fraccionamiento de contratos, es una de las manifestaciones de la desviación de poder:

Consejo de Estado, C. P. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ , 31 de enero de 2.011. Rad. 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767).-

…» Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”.

Finalmente, esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 200012, expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando “se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”.

Por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal, el fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. …»

Numeral 9. Prohibición: referencia al nombre de servidor público

Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

 

 

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El pliego dispone e impone normas, pero a su vez tiene que sujetarse a las normas superiores existentes dentro del ordenamiento jurídico, por lo cual este debe ser confeccionado con plena observancia de las disposiciones del EGCAP, de las normas del derecho privado cuando no haya disposición aplicable de este Estatuto y obviamente de las normas contenidas en la Constitución Política. Lo anterior sin olvidar que el pliego debe respetar y hacer respetar todas las disposiciones del derecho público de la nación, por ejemplo, las referentes a licencias ambientales, sanitarias o urbanísticas; sobre transporte público, manipulación de alimentos, trabajo en alturas, eduación, sismoresistencia, etcétera. «… La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultado los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso y su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, en forma tal que se pueda escoger entre ellos el que resulte más favorable.

 

4. EXIGENCIA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Todos los requisitos solicitados en el pliego de condiciones a los oferentes, han de atender, tal como se desarrolló con anterioridad, el principio de transparencia y selección objetiva, lo que conlleva a que los mismos han de atender a un criterio de necesidad.

Al respecto, vale la pena poner de presente si la exigencia de contar con un establecimiento de comercio en el lugar de ejecución del contrato, responde a este criterio de necesidad.

El Código de Comercio define establecimiento de comercio en el artículo 515, como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa[XIII], no obstante, en otro clausulado de dicha norma, afirma que serán establecimientos de comercio las sucursales y agencias[XIV] con las que cuente un comerciante.

Estos establecimientos, de manera generar tienen como fin el desarrollo del negocio social fuera de la sede principal del comerciante, no obstante, no con ello significa que un comerciante no pueda ejercer su actividad comercial sin contar con un establecimiento de comercio efectivamente registrado, por ello en algunos pronunciamientos la procuraduría General de la Nación ha determinado que el exigir a un proponente que cuente con un establecimiento de comercio, como una sucursal, no responde a los criterios de necesidad del requerimiento y en consecuencia podría constituir una violación al principio de selección objetiva y transparencia.

Al respecto, vale la pena poner de presente que el pasado 31 de octubre de 2015, la Procuraduría General de la Nación publicó un comunicado de prensa en donde señala haber destituido e inhabilitado por un término de 12 años a la señora Alcaldesa de Florencia (Caquetá), por celebrar un contrato del cual, en su proceso de selección se establecieron condiciones que restringieron la libre concurrencia, como la exigencia de una sucursal en el territorio, al respecto se resalta del comunicado:

Dicho proceso licitatorio fue adjudicado por la alcaldesa, quien además suscribió el subsecuente contrato a pesar de que se establecieron condiciones que restringieron la libre concurrencia de oferentes, pues se exigió una sucursal o agencia abierta o inscrita en Florencia (Caquetá) con el fin de garantizar “aspectos como el conocimiento previo del municipio, la temperatura, la humedad, así como el suministro de elementos adecuados para la ejecución del contrato (dotación, elementos de aseo y de protección entre otros)” lo cual, a juicio de la Procuraduría, no constituye un requisito justo, ni proporcionado a las necesidades de la entidad.

A su vez, en dicho proceso se exigió que la citada sucursal o agencia tuviera como mínimo seis años de antigüedad, requisito que a juicio del órgano de control, “(…) resultaría más censurable en la medida que el mismo no aportaría nada a la ejecución cabal del objeto del contrato

En este caso en concreto se pidió a los oferentes el certificado de matrícula en el registro mercantil de la agencia en la Cámara de Comercio de Florencia para el Caquetá, registrada al menos con 10 años de anterioridad al cierre del proceso, y la copia del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la que se autoriza la apertura de la agencia o sucursal de la empresa en Florencia con expedición al menos con 10 años de anterioridad al cierre.

Al respecto el Ministerio Publico manifestó que la señora, en ejercicio de sus funciones como directora de la actividad contractual, pudo y debió haber adelantado las gestiones necesarias para modificar las condiciones restrictivas que fueron establecidas como requisito habilitante para participar en el proceso[XV]

En consecuencia de lo anterior, en la línea adoptada por la procuraduría a la hora de confeccionar los requisitos de participación de un proceso de selección, así como su aplicabilidad, es necesario realizar un juicio de necesariedad sobre los requisitos, con el fin de no establecer requisitos que limiten injustificadamente la participación de oferente, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

Frente a la solicitud de sucursal o establecimiento de comercio en el proceso de selección, la Guía de Contratación Transparente del Distrito de Bogotá retoma este requisito, advirtiendo que:

El riesgo de corrupción se presenta cuando los Estudios Previos son diseñados, directa o indirectamente, con ayuda externa a la Entidad, principalmente proveniente de uno de los futuros proponentes. Es decir, la confección de los pliegos no se hace de forma objetiva, sino hecha para favorecer a un tercero en particular. Esta misma situación se puede presentar en los Pliegos de Condiciones, lo cuales definen las “reglas de juego”; en donde se pone en una posición privilegiada a uno de los participantes sobre los demás.

[…]

Emplear requisitos técnicos, de experiencia o de capacidad financiera muy específicos24: Esta es la modalidad de mayor utilización, por cuanto es la que más opciones permite de “personalizar” un proceso de selección y se ajusta a cualquier modalidad de contrato. Esta práctica tiene diversas variantes, a saber:

Exigencia de requisitos calificables de imposible cumplimiento para todos, menos uno – v.gr., “Contar con una maquinaria específica”, “tener una fábrica cercana”, “tener domicilio o sucursal en el lugar del servicio”, “contar con un miembro del equipo de trabajo que tenga un perfil demasiado específico de manera que excluya la participación de otros perfiles idóneos”[XVI].

CONCEPTO 46635 DE 2017

(septiembre 8)

 

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA

 

OJO — LEY DE PAGOS PRONTOS- pagos prontos