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Presentación y definiciones
La república de Colombia permite que los contratos estatales sean celebrado con personas nacionales o extranjeras; en consecuencia, permite que en los procesos de escogencia de contratistas puedan presentarse oferentes colombianos y extranjeros.
Sin embargo, la ley colombiana de contratación pública, establece unas preferencias, por medio de las cuales se otorga un mejor trato a los oferentes nacionales, el cual, como ya se vio en el artículo anterior, es aplicable en ciertas ocasiones a oferentes extranjeros bajo el principio de la reciprocidad.
El Art. 21 presenta una serie de reglas que llevan a la práctica ciertas garantías y preferencias que favorecen «lo nacional» entendiendo esta expresión, no solo como personas de nacionalidad colombiana, sino especialmente como, los bienes y servicios de «origen nacional», por lo cual resulta pertinente informar sobre la definición de los términos empleados en este artículo y sus reglamentos:
Bienes Nacionales: De conformidad con el Decreto 1082 de 2.015, Art. 2.2.1.1.1.3.1., son los «Bienes definidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, de conformidad con el Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.»
De conformidad con el Art. 1 del mencionado decreto 2680, «Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto.». Este decreto, a su vez está reglamentado por la Resolución 331 de 2.010, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que regula el Registro de Productores de Bienes Nacionales. Para probar que un bien es de origen nacional, se debe solicitar la respectiva certificación en la página de la Ventanilla Única de Comercio exterior VUCE.
Servicios nacionales: Definidos por el Art. 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2.015, tal como quedó modificado por el Art. 1 del Decreto 680 de 2.021: «Servicios Nacionales. En los contratos que deban cumplirse en Colombia, un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.
En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.
Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista.»
Desagregación tecnológica: De conformidad con concepto del Consejo de Estado, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Santa fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1013.- «…El desglose de la tecnología para la producción de un bien o para la prestación de un servicio, desde su gestación hasta su implementación en sus etapas, distinguiendo las tecnologías medulares de las tecnologías periféricas, con el objeto de mejorar la posición negociadora de los adquirientes de tecnología, generar demanda de servicios o bienes nacionales, ayudar al proceso de asimilación y copia. El concepto opuesto a desagregación es el de Tecnología Empaquetada»
(…) En tal virtud, el decreto 679 de 1994 definió la desagregación tecnológica como proceso orientado a descomponer los proyectos de inversión «que puedan implicar la contratación de bienes de procedencia extranjera, en sus diferentes elementos técnicos y económicos con el objeto de permitir la apertura de varias licitaciones para su ejecución, buscando la participación de la industria y el trabajo nacionales».
Se quiere con este prospecto no afectar los grandes proyectos de inversión, orientados sobre bases de complejidad tecnológica, para que los demandantes, los oferentes y el propio gobierno puedan aportar verdaderos elementos de juicio que permitan verificar la existencia o no de la producción nacional. Se logra, así, no afectar de plano las formas de contratación denominadas «llave en mano», ni la oferta local que pueda existir. En otras palabras, se quiere conocer los niveles tecnológicos que exige un proyecto específico, las características del mismo, grado de avance de las empresas nacionales en su tecnología y la posibilidad de éstas para acceder a determinados proyectos.
La referida exposición de motivos de la ley 80 de 1993 consideró: «La filosofía que informa tal norma (se refiere al artículo 21) se cumple al establecer en forma imperativa el deber de analizar la conveniencia de efectuar la desagregación tecnológica y de realizar pluralidades de procedimientos de selección reglada cuando se trate de ejecución de los proyectos de inversión». (Gaceta del Congreso. No. 75, 23 de septiembre de 1992. Página 16)
La Sala estima que la intención del legislador sobre desagregación tecnológica de grandes proyectos de inversión es de aplicación también en las empresas estatales que exploran y explotan recursos naturales no renovables. Como lo dijo respecto del principio de preferencia, la aplicación de la legislación especial debe tener concordancia con los principios generales de la contratación pública para evitar, así, el desamparo del productor nacional que puede licitar y competir en proyectos específicos y singulares del proyecto general, sin más gabelas que la preferencia en igualdad de condiciones en un marco de selección objetiva. Debe, por tanto, disponerse por esas empresas la adopción de manuales internos de contratación, cuando las condiciones técnicas y económicas lo permitan. Igualmente, ante las exigencias producto de la apertura económica, el Gobierno Nacional puede implementar nuevos modelos de desagregación que, sin desconocer los sistemas tradicionalmente conocidos, permitan a la tecnología nacional asimilar conocimientos, adaptarlos, avanzar y competir adecuadamente con la oferta extranjera…»
Por su parte, el Artículo 2.2.1.2.4.2.5. del Decreto 1082 de 2.015, prescribe: Desagregación tecnológica. Las Entidades Estatales pueden desagregar tecnológicamente los proyectos de inversión para permitir:
1. La participación de nacionales y extranjeros, y
2. La asimilación de tecnología por parte de los nacionales.
En ese caso, las Entidades Estatales pueden adelantar varios Procesos de Contratación de acuerdo con la desagregación tecnológica para buscar la participación de la industria y el trabajo nacionales. (Decreto 1510 de 2013, artículo 155).
Reglas para el tratamiento y preferencia de ofertas nacionales
En el Art. 21 de la Ley 80
1.- Las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.
2.- Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica.
3.- En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional.
4.- En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional.
5.- Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica.
Ley 816 de 2.003
La Ley 816, complementa o mejor, «aterriza» las orientaciones que contienen los artículo 20 y 21 de la Ley 80, pues es la que determina desarrollos concretos sobre reciprocidad y trato nacional.
El Art. Primero define cuáles son la entidades que deben aplicar la Ley 816, por medio de la adopción de criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.
Artículo 1.- Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.
Para los efectos de esta ley, se entenderá por entidades de la Administración Pública todas aquellas que la integran, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, sin que la existencia de regímenes especiales pueda ser obstáculo para su aplicación. Se exceptúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se regirán por las normas de Derecho Privado de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001.
El parágrafo del Art. primero, ordena la aplicación de la reciprocidad:
Parágrafo. Modificado por el artículo 51 del Decreto 19 de 2012. Quedó así: Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.
El Artículo segundo, establece criterios de calificación para establecer preferencia en favor de la industria nacional:
Artículo 2.- Las entidades de que trata el artículo 1 asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.
Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.
Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.
El Artículo tercero, ordena que los oferentes extranjeros deben soportar las mismas cargas y exigencias que corresponden a los nacionales:
Artículo 3.- El oferente extranjero deberá cumplir con los mismos requisitos, procedimientos, permisos y licencias previstos para el oferente colombiano y acreditar su plena capacidad para contratar y obligarse conforme a la legislación de su país.
El artículo cuarto, advierte que ciertos acuerdos internacionales pueden desplazar la aplicación de las normas de la Ley 816.
Artículo 4.- La presente ley se aplicará sin perjuicio de lo previsto en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.
Artículo 2.2.1.2.4.2.9. del Decreto 1082 de 2.015
El Artículo 2 del Decreto 860 de 2.021, adicionó un artículo al Decreto 1082 de 2.015 con el propósito de señalar mecanismo de puntuación para la promoción de la industria nacional en procesos de contratación de servicios.
La norma inicia con este galimatías: «Artículo 2. Adición del artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Adiciónese el artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. cuyo texto será el siguiente:»
Y dice: «Artículo 2.2.1.2.4.2.9. Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. La Entidad Estatal en los Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.
En los contratos que deban cumplirse en Colombia, la Entidad Estatal definirá de manera razonable y proporcionada los bienes colombianos relevantes teniendo en cuenta:
1. El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación;
2. El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación; y
3. La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.
En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.
La Entidad Estatal documentará este análisis y dejará constancia en los Documentos del Proceso.»
Manual publicado por la Agencia CCE
La Agencia, tiene publicado el «Manual para el manejo de los incentivos en los Procesos de Contratación», en cuyo capítulo primero trata sobre el apoyo a la industria nacional:
«… Las Entidades Estatales–salvo las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios– con el objetivo de promover la industria nacional, deben incluir en sus Procesos de Contratación medidas para la promoción de bienes, servicios o mano de obra nacional. Esta promoción incluye la incorporación dentro de los Documentos del Proceso de Contratación de un puntaje para (i) la promoción de bienes y servicios nacionales; y, (ii) la promoción de la incorporación de componente nacional en bienes y servicios extranjeros.
Un mismo bien o servicio no puede aplicar a los dos puntajes pues un bien no puede ser nacional y extranjero al mismo tiempo. Estos puntajes deben ser incluidos en todos los Procesos de Contratación, excepto: (i) cuando haya lugar a la selección directa del contratista, cualquiera que sea el régimen de contratación aplicable; (ii) en los Procesos de Contratación de selección abreviada para la adquisición o suministro de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de que trata la Ley 1150 de 2007; y, (iii) en los Procesos de Contratación de mínima cuantía de que trata la Ley 1150 de 2007.
Las Entidades Estatales deben asignar dentro de los criterios de evaluación de las ofertas un puntaje comprendido entre el diez y el veinte por ciento para estimular la oferta de bienes y servicios nacionales. Son bienes nacionales los bienes inscritos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales -RPBN-. Son servicios nacionales aquellos prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana.
(a) ¿Cuándo un bien es nacional? Un bien es nacional si está inscrito en el RPBN. Para el RPBN son bienes nacionales: (i) aquellos totalmente obtenidos en el territorio colombiano; (ii) los bienes elaborados en el país con materiales nacionales; y, (iii) bienes que hayan sufrido una transformación sustancial en función de un porcentaje mínimo de Valor Agregado Nacional o un proceso productivo sustancial. El RPBN es administrado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Puede ser solicitado y consultado en la Ventanilla Única de Comercio Exterior; y, utiliza la clasificación arancelaria de los bienes.
En consecuencia, los puntos para la promoción de los bienes nacionales sólo deben concederse al proponente si éste cuenta con el respectivo RPBN para los bienes que ofrece.
(b) ¿Cuándo un servicio prestado por una persona natural es nacional? Un servicio es nacional si es prestado por una persona natural colombiana o residente en Colombia. La Cédula de Ciudadanía certifica la nacionalidad. La visa de residencia certifica la residencia.
(c) ¿Cuándo un servicio prestado por una persona jurídica es nacional? Un servicio es nacional si es prestado por una persona jurídica constituida en el país; lo cual es verificado con el certificado de existencia y representación legal, si el domicilio de la persona jurídica está dentro del territorio nacional.
Promoción de la incorporación de componente nacional en bienes y servicios extranjeros. Las Entidades Estatales también deben asignar dentro de los criterios de evaluación de las ofertas un puntaje entre el cinco y el quince por ciento para estimular la incorporación de bienes y servicios nacionales en bienes y servicios extranjeros. Este puntaje, al igual que el previsto para la promoción de bienes y servicios nacionales no hace parte de los elementos de calidad a puntuar en los Procesos de Contratación.
Colombia Compra Eficiente sugiere incluir en los pliegos de condiciones, porciones distintas para puntuar la promoción de bienes y servicios nacionales y la promoción de la incorporación de componente nacional en bienes y servicios extranjeros.
¿Qué deben hacer las Entidades Estatales en los Procesos de Contratación? La promoción a la industria nacional exige realizar algunas actividades en el Proceso de Contratación.
Las principales actividades a desarrollar en las etapas de planeación, selección y ejecución de las Entidades Estatales regidas por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 son enunciadas a continuación. Estas actividades deben ser incorporadas en las etapas que correspondan en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales que tengan un régimen especial.
De otra parte, es preciso mencionar que para efectos de determinar los criterios de evaluación y desempate de ofertas, las Entidades Estatales con régimen especial de contratación deben adoptar criterios objetivos que permitan apoyar la industria nacional, toda vez que la Ley 816 de 2003 así lo establece para las Entidades de la administración publica de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, sin que la existencia de regímenes especiales pueda ser obstáculo para su aplicación.
En la etapa de planeación, las Entidades Estatales deben identificar el objeto contractual y determinar si el mismo es un bien y/o servicio; identificar los bienes6 y/o servicios a puntuar en el Proceso de Contratación; las condiciones de incorporación de bienes y/o servicios nacionales en bienes y/o servicios extranjeros; y, la forma en la cual verificarán la nacionalidad de los bienes y/o servicios.
La incorporación de bienes es realizada mediante la incorporación de componente colombiano en bienes extranjeros. La incorporación de servicios es realizada mediante la vinculación de personas naturales o jurídicas que presten servicios profesionales, técnicos u operativos. La asignación de puntos por la incorporación de estos servicios es diferente a la posibilidad prevista en algunos Acuerdos Comerciales para la contratación de personal local en áreas rurales, con el fin de promover el empleo y mejorar las condiciones de vida en tales áreas.
Bienes y servicios extranjeros con trato nacional. Las Entidades Estatales deben asignar el puntaje de los bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios a los cuales la Entidad Estatal debe conceder trato nacional. Las Entidades Estatales deben dar trato nacional a (i) los bienes y servicios de otros Estados con los cuales exista un Acuerdo Comercial aplicable al Proceso de Contratación; (ii) a los bienes y servicios respecto de los cuales exista trato nacional por reciprocidad; y, (iii) a los servicios de la Comunidad Andina de Naciones –CAN–.
La Entidad Estatal debe indicar en los pliegos de condiciones la forma en la cual asigna el puntaje, definiendo por ejemplo la asignación de puntos a cada bien nacional o con trato nacional; asignar el puntaje de manera proporcional al número de bienes nacionales o con trato nacional acreditados por los proponentes; entre otras opciones.
(…) Una buena identificación del objeto contractual permite una buena definición de los puntajes a incluir para la promoción a la industria nacional. De esta forma, debe identificarse si el objeto contractual es un bien; un servicio; o, un bien y un servicio. Asimismo, si el Proceso de Contratación incluye uno o varios bienes o servicios.
Respecto del puntaje para la incorporación de componente nacional o con trato nacional en bienes y/o servicios extranjeros, la Entidad Estatal puede conceder puntos por la inclusión de bienes nacionales en la elaboración de bienes extranjeros; la incorporación de servicios nacionales en la prestación de servicios extranjeros; y por la incorporación de bienes nacionales en la prestación de servicios extranjeros. Así por ejemplo, dentro de los pliegos de condiciones de una obra pública (que por su naturaleza corresponde a la prestación de servicios de construcción) es posible puntuar la incorporación de bienes nacionales.
En la etapa de selección, las Entidades Estatales deben –de conformidad con las reglas previstas en los pliegos de condiciones– verificar la nacionalidad de los bienes y/o servicios y asignar los puntajes incluidos en los pliegos de condiciones para la promoción de la industria nacional. Y, en la etapa de ejecución, las Entidades Estatales deben verificar la nacionalidad de los bienes y/o servicios ofrecidos en la oferta.» Ver manual – Ver también manual sobre tratados comerciales
Concepto CCE – 319 de 2.021
«Una vez analizadas las tres fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003. Este cuerpo normativo, en el artículo 1, dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen, e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con lo anterior, el parágrafo de dicho artículo dispone que:
“Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.”
El artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, según se explicó, indica la forma como se debe acreditar dicha circunstancia, dependiendo del fundamento del trato nacional y exigiendo el certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no exista tratado, ni regulación andina aplicable.
Verificado el deber de trato nacional en un procedimiento de selección, la entidad estatal debe cumplir con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816, que establece un criterio de calificación diferencial, en los siguientes términos:
Las entidades de que trata el artículo 1o asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales. Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos. Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.
Así, cuando la oferta de bienes y servicios extranjeros goce de trato nacional por alguna de las tres razones analizadas con anterioridad, deberá beneficiarse de la obtención del puntaje comprendido entre el 10 y el 20%, según lo haya definido la entidad estatal contratante.
Es la entidad pública la que, en el pliego de condiciones, debe establecer los criterios de asignación de puntaje –o factores de evaluación–. De este modo, cuenta con discrecionalidad administrativa para determinar a partir de qué elementos o circunstancias realizará la calificación de las propuestas. Tal discrecionalidad, por supuesto, no es absoluta, sino que está limitada por las normas de orden público, que incluyen reglas imperativas para la confección del pliego de condiciones
Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que los órganos del Estado a los que se refiere el artículo 1 de la misma Ley deben incluir «[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)» para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales. Adicionalmente, la norma indica que si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, «[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos».
Dicho de otro modo, no es que un mismo oferente pueda recibir al mismo tiempo –o sea, sobre una misma oferta– el puntaje por ofertar bienes o servicios colombianos y el puntaje por incorporar componente colombiano sobre los bienes o servicios extranjeros, sino que el segundo de los puntajes indicados opera en subsidio del primero. Es decir, quien no oferte bienes o servicios colombianos, podría obtener puntaje por incorporar «[…] componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos».
Si bien, como se ha indicado, el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 constituye un límite a la discrecionalidad administrativa para la confección del pliego de condiciones o de su documento equivalente –en la medida en que obliga a las entidades estatales a incluir un criterio de asignación de puntaje, estableciendo un porcentaje mínimo y uno máximo–, asimismo les confiere un margen de libertad de configuración. En otros términos, los órganos del Estado no pierden por completo la discrecionalidad para establecer el puntaje por apoyo a la industria nacional. Las entidades estatales conservan un margen de apreciación para: i) establecer el porcentaje de puntos que otorgarán a las ofertas de bienes o servicios nacionales, pudiendo optar por un porcentaje incluido entre el diez por ciento (10%) y el veinte por ciento (20%), es decir, respetando el mínimo y el máximo –o entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) para los bienes o servicios extranjeros que incorporen componente colombiano–. Igualmente, las entidades estatales tienen discrecionalidad para ii) definir el objeto del contrato de acuerdo con la necesidad detectada en la fase de planeación, de manera que puedan determinar si dicho objeto incluye bienes, servicios o una combinación de ambos.
Cuando el objeto de un contrato estatal consista solo en la prestación de un servicio, en el pliego de condiciones o en el documento equivalente se debe indicar que el puntaje derivado del apoyo a la industria nacional se concederá al proponente que oferte servicios nacionales. De la misma manera, si lo que se planea contratar es un servicio, se debe indicar que se asignará puntaje al proponente que oferte servicios extranjeros, siempre y cuando estos incorporen componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos. Lo anterior, sin perjuicio de los compromisos sobre trato nacional asumidos en los acuerdos comerciales vigentes.
Así, por ejemplo, si el proceso de selección que adelantará una entidad es un concurso de méritos –modalidad que se surte para la celebración de contratos de consultoría–, en principio, el pliego de condiciones debería establecer que el puntaje por estímulo a la industria nacional se otorgará a quienes oferten servicios nacionales, teniendo en cuenta que la consultoría es un servicio. Lo mismo puede decirse de un proceso de licitación pública para suscribir un contrato de obra. Esta afirmación se sostiene sin perjuicio de que en un proceso de selección concreto la entidad estatal, en ejercicio de la discrecionalidad administrativa que tiene para determinar la necesidad contractual y confeccionar el pliego de condiciones o su documento equivalente, considere que, además del servicio –como actividad principal–, el objeto del contrato también involucrará la venta o suministro de bienes por parte del contratista. En este caso, el factor de calificación previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 podría distribuirse entre los bienes y servicios ofertados, si así lo decide razonablemente la entidad estatal contratante. Ello depende del análisis de oportunidad y conveniencia, efectuado en los estudios previos.
El criterio explicado ha sido el acogido por esta Subdirección y, como muestra de ello, así lo ha dejado establecido en los documentos tipo. Verbigracia, los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, indican lo siguiente:
4.3. APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL.- Los proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: (i) servicios nacionales o con trato nacional o por (ii) la incorporación de servicios colombianos. La entidad en ningún caso otorgará simultáneamente el puntaje por (i) servicio nacional o con trato nacional y por (ii) incorporación de servicios colombianos.
El objeto contractual es el servicio de interventoría, por lo cual la entidad no asignará puntaje por bienes nacionales.
Los puntajes para estimular a la industria nacional se relacionan en la siguiente tabla:
|
Concepto |
Puntaje |
|
Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional |
20 |
|
Incorporación de componente nacional en servicios extranjeros |
5 |
Como se observa, en el numeral 4.3 de los documentos tipo de licitación de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte que se encuentran vigentes, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estableció que el puntaje que se debe asignar para estimular la industria colombiana ha de otorgarse a los servicios nacionales, porque el objeto del contrato es servicio de interventoría y no la adquisición o suministro de bienes.
Para probar que los servicios ofertados son nacionales, el oferente debe acreditar su domicilio u origen. Antes de la modificación introducida por el Decreto del 22 de junio de 2021 sobre la regla de origen, esto se infiere del artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, que define los «servicios nacionales» como los «Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana». Por ello, para demostrar que los servicios son nacionales, si se trata de una persona natural, debe aportar la cédula de ciudadanía. La persona natural extranjera residente en Colombia debe presentar con la oferta la visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la ley. Si el oferente es una persona jurídica constituida en Colombia, debe allegar el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio correspondiente. Cuando el proponente sea extranjero, solo puede obtener el puntaje al que se refiere el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 en virtud del trato nacional, si acredita que los servicios son originarios de los Estados con los cuales Colombia haya suscrito acuerdos comerciales aplicables al proceso de selección respectivo. El proponente extranjero puede demostrar esta circunstancia con los documentos que acrediten su domicilio.
En el caso del proponente extranjero sin derecho a trato nacional, este será beneficiario del puntaje por concepto de «Incorporación de componente nacional en servicios extranjeros» cuando incluya en la ejecución del contrato más del 90% del personal calificado de origen colombiano. Para este supuesto, el proponente extranjero no deberá demostrar los elementos que se derivan del principio de reciprocidad a los cuales hace referencia el acápite anterior. Por tanto, bastará con la presentación del «Formato 7 – Puntaje de Industria Nacional».
De esta manera, existen dos (2) escenarios fácticos diferentes. De un lado, proponentes nacionales, proponentes extranjeros con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. De otro lado, se encuentran aquellos proponentes de países con los cuales Colombia no ha suscritos tratados de reciprocidad en materia de compras públicas, y por ende no son objeto de trato igualitario en las mismas condiciones que el proponente nacional. Esto último sin perjuicio de la declaración de incorporación de personal calificado de origen colombiano, para obtener la calificación a la cual hace referencia el formato 7.
En el supuesto mencionado por el consultante, referido a la posibilidad de obtener el puntaje con concepto de apoyo a la industria nacional, la asignación de este se realizará bajo dos situaciones: en primer lugar, si el proponente es nacional, o es extranjero sujeto a trato nacional, deberá aportar los documentos referidos en el numeral «4.3.1. Promoción de servicios nacionales o con trato nacional» del documento base. En segundo lugar, solo para caso del proponente extranjero sin derecho a trato nacional, podrá optar por el puntaje definido en el numeral «4.3.2. Incorporación de componente nacional», para lo cual bastará con la presentación del «Formato 7 – Puntaje de industria nacional».
Por tanto, no existe la posibilidad de otorgar simultáneamente el puntaje por i) servicio nacional o con trato nacional y por ii) incorporación de servicios colombianos. Tampoco es posible establecer una discrecionalidad para el otorgamiento de los mismos, asignándolos uno u otro a conveniencia de la entidad contratante o del proponente, de acuerdo con el manejo otorgado a los requisitos que deben acreditarse. Lo anterior, por tratarse de situaciones que difieren una de la otra y para las cuales el documento base ha propuesto formas diferentes para la asignación del puntaje.
Respuesta
«¿La entidad contratante puede, según lo descrito en pliegos tipo, para concursos de méritos interventoría de vías, otorgar los puntos de apoyo a la industria nacional, a una empresa de sociedad anónima simplificada, por el método (2) de incorporación de servicios colombianos, el cual se acredita suscribiendo el anexo 7, ya que por el método (1) servicios nacionales, no es posible otorgarle ya que subsano el documento de existencia y representación legal?».
R/ Como se expuso en las consideraciones, haciendo abstracción de caso concreto relacionado con el proceso contractual que adelanta el INVIAS, el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional se realizará bajo dos situaciones: en primer lugar, si el proponente es nacional, o es extranjero sujeto a trato nacional, deberá aportar los documentos referidos en el numeral «4.3.1. Promoción de servicios nacionales o con trato nacional» del documento base. En segundo lugar, solo para el caso del proponente extranjero sin derecho a trato nacional, podrá optar por el puntaje definido en el numeral «4.3.2. Incorporación de componente nacional», para lo cual bastará con la presentación del «Formato 7 – Puntaje de industria nacional».
Por tanto, no existe la posibilidad de otorgar simultáneamente el puntaje por i) servicio nacional o con trato nacional y por ii) incorporación de servicios colombianos. Tampoco es posible establecer una discrecionalidad para el otorgamiento de los mismos, asignándolos uno u otro a conveniencia de la entidad contratante o del proponente, de acuerdo con el manejo otorgado a los requisitos que deben acreditarse. Lo anterior, por tratarse de situaciones que difieren una de la otra y para las cuales el documento base ha propuesto formas diferentes para la asignación del puntaje.»
Reglamento
El decreto 1082 de 2.015, reglamenta reciprocidad y trato nacional en los siguientes artículos:
ACUERDOS COMERCIALES Y TRATO NACIONAL
Artículo 2.2.1.2.4.1.1. Modificado por el Decreto 1676 DE 2016.- Art. 2.- artículo 2.2.1.2.4.1.1. del Decreto 1082 de 2015 se modifica y quedará así: «Aplicación de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables.»
Artículo 2.2.1.2.4.1.2. Concurrencia de varios Acuerdos Comerciales.Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales. (Decreto 1510 de 2013, artículo 149)
Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional.La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.
El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.
Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado. (Decreto 1510 de 2013, artículo 150)