Art-19-La Reversión

Presentación

La reversión es una estipulación inmanente a los contratos de concesión, tanto así, que se considera de la esencia de este tipo de contratos.

Consiste en el acuerdo de las partes orientado a que, al finalizar el contrato, los bienes que han estado afectados a la concesión pasen a ser propiedad del Estado, sin que esta transferencia, ocasione pagos a favor del concesionario.

La norma presupone que los ingresos que recibe el concesionario a lo largo de la ejecución del contrato cubren no solo el valor de su remuneración, sino además el valor de los desembolsos que debió efectuar para adquirir los bienes y elementos que debe revertir. En palabras de la doctrina, que los bienes a revertir se encuentran «amortizados».

Análisis de la Corte Constitucional

La constitucionalidad de la norma fue demandada, pues según el actor, “…salta a la vista que la norma sub-examine determina que bienes de propiedad de una persona particular pasen al patrimonio de una entidad estatal sin ninguna clase de contraprestación. Tal situación, agrega, sólo se puede calificar como una expropiación sin indemnización, por cuanto el particular no efectúa voluntariamente el traslado de dominio sobre el bien, sino que el Estado a través de su poder coercitivo, obliga al contratista a pactar la cláusula en mención. Igualmente, afirma que la expropiación no consagra indemnización dado que expresamente el artículo precitado establece que no hay lugar a efectuar compensación alguna por la transferencia de dominio.”

Al respecto la Corte se pronunció por medio de la Sentencia C-250-1996:

“… g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.  

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado al pronunciarse en relación con los contratos de concesión y la cláusula de reversión, ha expresado:“Es decir, no es necesario que el Gobierno Nacional y la Shell Condor o la Antex Oil firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta construída en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes destinados a la explotación del campo concesionado” (Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Junio 16 de 1994. Expte. No. 5729. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández).

 Así mismo y siguiendo dicha jurisprudencia, ha expresado: “Al tenor de lo preceptuado por el artículo 1618 del Código Civil, debe estarse a la intención de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa intención es clara en el sentido de que a la terminación del contrato todos los bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirán al Estado” (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo).

La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

En este sentido, es del caso traer a colación lo que sobre el particular señaló el Gobierno Nacional en la exposición de motivos al proyecto de ley que culminó en la expedición de la Ley 80 de 1993, cuando manifestó:

“Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados.

En tratándose de la reversión sin compensación, la aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular”

(…) Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista.

Es importante señalar que en el caso de los contratos de explotación y concesión minera, la obligación de reversión en favor del Estado no surge solamente de un acuerdo de voluntades entre el Gobierno Nacional y el contratista, sino que surge de la ley que rige el contrato, la cual dispone la reversión -a título gratuito- del campo concesionado con todas sus anexidades, como obligación a cargo del contratista -una vez extinguida la concesión-.  

Esta obligación tiene por objeto permitir que la explotación del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de concesión se extinga, y se fundamenta en razones de utilidad pública, lo que está representado en el hecho de que el beneficiario ya ha obtenido tal cúmulo de utilidades que esos bienes ya se han pagado y que la sociedad tiene derecho a seguir beneficiándose del producto de los minerales. 

La cláusula de reversión no equivale a una expropiación sin indemnización. (…) Como lo ha anotado la doctrina que existe sobre la materia, la eficacia jurídica del plazo pactado de duración del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el término de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o la transferencia. 

Jurídicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de tales bienes está totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del término. Ese valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecución del contrato de concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesión.

Dentro del proceso administrativo, es del caso manifestar que la adjudicación del contrato administrativo da lugar al posterior acuerdo de voluntades en el momento de perfeccionarse el contrato, aspecto que demuestra que el interesado en contratar con el Estado debe prever las circunstancias económicas referidas a cada contrato al presentar la propuesta respectiva.

Para el caso del contrato de concesión, el monto del mismo se fija de manera unilateral por el concesionario y aquél se estudia por la Administración -concedente- con base en criterios de selección objetiva, como precio, plazo, cumplimiento, equipos, etc., que deben enmarcarse dentro de criterios de razonabilidad y justicia para las partes.

Por consiguiente, el valor económico y pecuniario de los equipos y bienes que en razón de la cláusula de reversión se traspasan a la Administración, se encuentra plenamente compensado desde el momento de la firma del contrato, situación que no sucede con la expropiación, por cuanto en ésta, al decretarse por razones de equidad, el legislador previo el lleno de los requisitos constitucionales, adopta la decisión de expropiar el bien del cual es titular un particular, sin reconocer en beneficio de éste, indemnización ni compensación alguna.

(…) Por el contrario, en relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión.

Ahora bien, resulta pertinente  manifestar que la presunción de conocimiento de la ley respecto de la cláusula de reversión en los contratos administrativos en lo que hace referencia a la destinación de los bienes que se utilizan en la concesión, permite que exista total claridad en torno a la titularidad última del dominio de dichos bienes, lo que lleva a que el valor respectivo se incluya desde el mismo momento de la presentación de la oferta, de tal manera que el monto de los bienes que se traspasan al Estado se compense desde el mismo momento de la firma del contrato.

Por lo anterior, estima la Corte que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 no configura una expropiación sin indemnización de los bienes objeto del contrato de concesión como equivocadamente a juicio de esta Corporación, lo entiende el demandante, sino que por el contrario, constituye una obligación inherente a esa clase de contratos, como lo es la reversión de los elementos y bienes directamente afectados a la concesión que al término de la explotación o concesión, pasan a ser propiedad de la entidad contratante….”

En las Asociaciones público privadas -APP-

Como es sabido, en el país, desde hace 10 años, se legisló sobre las denominadas Asociaciones Público Privadas que son mecanismos contractuales que guardan bastante similitud con el contrato de concesión, pues también conllevan la participación del sector privado en el desarrollo, administración y explotación de infraestructuras para el servicio público a cambio de la obtención de utilidades (remuneraciones) en favor del inversionista privado.

No es este el punto para analizar los alcances de esta figura o tipo contractual -los que revisaremos en el contexto del Art. 32 de la Ley 80-, pero sí para señalar que posee un régimen de reversión diferente al de la concesión y que determina:

Ley 1508 de 2.012, Artículo 31.- «Entrega de bienes. En los contratos para la ejecución de Proyectos de Asociación Público Privada se deberán especificar los bienes muebles e inmuebles del Estado o de los particulares, afectos a la prestación del servicio o a la ejecución del proyecto, que revertirán al Estado a la terminación del contrato y las condiciones en que lo harán.»

Como se puede ver, mientras en el contrato de concesión se deben revertir todos los bienes y elementos que hayan estado afectado a la ejecución del contrato, en la APP, tan solo se deben revertir aquellos sobre los cuales se haya hecho este acuerdo expreso, por lo cual, obviamente, algunos o muchos de los bienes vinculados al contrato serán de propiedad del asociado privado cuando culmine la ejecución.  

También se observa que esta cláusula sigue siendo esencial, en la medida que DEBE PACTARSE, indicando cuáles de los bienes revierten y cuales no, configurando una norma del derecho público de la nación de imperativa observancia, por lo que la ausencia de pacto sobre esta materia da lugar a la nulidad del contrato.