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Presentación
Tal como de antaño tiene dicho la teoría general del contrato, en él se distinguen elementos esenciales, naturales y accidentales. Se definen como esenciales aquellos sin los cuales no puede existir el contrato: consentimiento, objeto, causa y, en ocasiones, la forma de su otorgamiento; como naturales, aquellos que normalmente prevé cada tipo de contrato y como accidentales, aquellos que expresamente establecen e incorporan al contrato las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Uno de los elementos accidentales consiste en la estipulación que fija el lapso para que se cumplan las obligaciones que de él emanan. Este elemento accidental, se denomina plazo, palabra esta sobre la cual se pueden hacer múltiples disquisiciones, pero, que en lo que atañe a este artículo 17, significa el tiempo estipulado para que el contratista ejecute el objeto del contrato, tiempo que se cuenta en días, meses o años y que conlleva, obviamente, la determinación de una fecha de inicio y la certidumbre de una fecha en que la obligación estará completamente satisfecha. (Profundizaremos el análisis del concepto de plazo cuando abordemos el análisis del Artículo 40 de la Ley 80)
Y hemos hablado del concepto de plazo, por el hecho de que esta estipulación señala el lapso para la ejecución y por lo tanto señala fecha para su terminación, lo que trae como consecuencia, que el contratista, dentro de las fechas determinadas, no solo pueda sino que deba realizar las actividades tendientes a la ejecución y conformación íntegra del objeto esperado, que a su vez implica la satisfacción de la necesidad que dio origen al negocio jurídico.
Pues bien, este Artículo 17, concede a la Entidad la prerrogativa excepcional de desconocer el plazo pactado por medio de acto administrativo que «dispondrá la terminación anticipada del contrato«, dando lugar al rompimiento de la relación negocial, sin que para ello tenga que ver una conducta censurable del contratista, sino alguno de los cuatro hechos «objetivos» que enlista la norma.
Sobre terminación anticipada relacionada con el plazo, en sentencia del Consejo de Estado, con ponencia de JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, se afirmó:
«…existe un plazo determinado dentro del cual se puede hacer uso de esta facultad excepcional de declarar terminado el contrato, y éste se encuentra determinado por el plazo de ejecución del mismo, pues una vez este haya vencido, por sustracción de materia, no podrá declarse tal terminación, por la potísima razón que no se puede declarar terminado algo que ya ha alcanzado su fin, pues tal declaración no tendría objeto. Esta es una conclusión que no requiere de una norma que lo establezca, es la simple aplicación de una regla de elemental lógica.
Sin embargo, no es cierto que no haya una norma que así lo determine, debe tenerse presente que el artículo 17 de la ley 80 de 1993, estipula que se trata de una terminación anticipada, ¿anticipada a qué? Naturalmente al término que el contrato tiene previsto para su ejecución; vencido este, tal terminación no puede ser anticipada, y no puede serlo, porque lo único que puede declarse terminado es aquello que no llegado a su fin.
Todo lo anterior lleva a la Sala a determinar que ciertamente la entidad demandada no estaba en condiciones de declarar terminado unilateralmente el contrato, pues en el momento en que lo hizo el término de ejecución del mismo había vencido; lo cual evidencia la falsa motivación del numeral segundo de la parte resolutiva del acto administrativo acusado y así se declarará en esta providencia.» (15 de octubre de 2.015. Rad. 080012331000200001513 01 (45640))
La aplicación de esta cláusula implica que el contrato no va más, que no puede seguir siendo ejecutado, que termina y que por lo tanto pasa a la fase de liquidación, en la cual se deben reconocer los pagos a favor del contratista por las obras, bienes o servicios que hubiese ejecutado hasta la fecha, siendo opinión del autor, que en estos casos no aplica el reconocimiento de indemnizaciones a favor del contratista, pues no es la conducta inapropiada de la entidad estatal la que da lugar a la terminación, así como tampoco hay lugar a establecer mecanismos de ajuste con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, toda vez que el contrato no prosigue en diferentes condiciones, sino que ha finalizado.
Existen otros eventos de terminación unilateral
Para este acápite, resulta de interés mencionar que la terminación unilateral también tiene cabida en el ámbito del derecho común o privado. A los interesados en profundizar sobre este aspecto de los negocios jurídicos, les invito a leer el artículo de Oviedo-Albán, Jorge. La cláusula de terminación unilateral del contrato. Vniversitas, 138, Enero-Junio 2019 en https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/VJ/138%20(2019-I)/82559799007/
Se debe resaltar también, que dentro del régimen del EGCAP se encuentran otros dos eventos de terminación unilateral, que no guardan relación con el artículo 17, pero que resulta necesario tener en cuenta para evitar confusiones, el primero es la terminación del contrato que resulta de la declaratoria de caducidad prevista en el Art. 18 de la Ley 80, esto, porque uno de los efectos de la declaración de caducidad del contrato es: «lo dará por terminado» y el segundo es la terminación unilateral como resultado de la declaratoria de nulidad administrativa del contrato, de conformidad con lo dicho por el inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley: «…el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato…»
Orientación general del Consejo de Estado sobre el artículo 17
Con ponencia del consejero HERNÁN ANDRADE, el Alto Tribunal, el 2 de mayo de 2.013, en sentencia con Rad. 25000-23-26-000-2000-01772-01(23949), manifestó:
<<La terminación unilateral de los contratos estatales. De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que la potestad legalmente atribuida a las entidades estatales contratantes para que puedan dar por terminados de manera unilateral algunos contratos estatales, de conformidad con las diversas previsiones legales que se ocupan de la materia, es un género, dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, aun cuando participan de ciertas notas comunes, contienen muchos y muy variados aspectos que las diferencian entre sí.
Dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos estatales por decisión de la entidad contratante, se encuentra la terminación unilateral propiamente dicha, que es la prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 (…) Esta especie de la terminación unilateral del contrato, comparte con las demás, las siguientes características:
“Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin al respectivo contrato estatal, como quiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la acción de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad establecido en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación del contrato estatal en cuestión”.
(…) De otra parte, se han identificado como aspectos más distintivos de la figura de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que la diferencian de las demás especies de terminación unilateral, los siguientes:
La terminación unilateral del contrato estatal propiamente dicha se encuentra regulada, básicamente, en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, así, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del citado artículo 14, es posible señalar que esta figura está consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley, consistentes en tener“… la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”.
En ese mismo sentido, atendiendo las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993, resulta claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación…” de los mismos.
Del mismo modo, en atención a lo previsto en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta modalidad de terminación unilateral del contrato puede tener aplicación únicamente respecto de aquellos contratos que: i)“… tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; ii) en los que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; iii) en los que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y iv) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos v)“contratos de suministro” y vi) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, se hubiere incluído expresamente esa cláusula excepcional, como quiera que en estos dos últimos dicha estipulación resulta facultativa.
Igualmente, tal como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del citado artículo 14 de la Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de terminación unilateral “… deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.
Adicionalmente, esta forma de terminación unilateral del contrato estatal sólo podrá tener ocurrencia con ocasión de la existencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, las cuales por su naturaleza permiten concluir que esta especie o modalidad de terminación unilateral no es constitutiva de sanción y a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad alguna para el contratista afectado.
Según lo que viene de verse, la terminación unilateral debe ser ejercida en aquellos eventos en los cuales, después de haber celebrado el contrato, encontrándose éste vigente y con fundamento en acontecimientos que no resulten atribuibles al contratista, la entidad contratante constate el advenimiento de circunstancias sobrevinientes que hagan evidente que continuar adelante con la ejecución del objeto contractual afectaría la correcta prestación del servicio público del que se trate o amenazaría con desestabilizar el orden público.
En relación con la naturaleza sobreviniente o posterior a la celebración del contrato de las circunstancias que justificarían el ejercicio de la potestad excepcional de terminarlo unilateralmente con base en lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:
“En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la ley 80 de 1993, establece los casos en que ésta podrá darse, ya que la administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro está, las correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a circunstancias de interés colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la ejecución del contrato y afectan los derechos de los contratistas.
(…) …debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.
(…) La jurisprudencia de esta Corporación, con sustento en un análisis razonado de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 17 del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, ha reconocido que la entidad contratante cuenta con un amplio margen de apreciación para establecer, en cada caso concreto, qué tipo de circunstancias tendrían la relevancia y las características necesarias para sustentar la terminación unilateral del contrato en ejercicio de dicha causal. La anterior consideración ha surgido como una consecuencia lógica, inevitable e indiscutible que se desprende de la considerable flexibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados de los cuales se valió el legislador para configurar la facultad que puso en manos de la autoridad pública contratante a través del numeral 1º del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, esto es, las nociones de “exigencias del servicio público” y de “situación de orden público” allí consignadas.
La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha explicado que la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en las disposiciones que atribuyen potestades a las autoridades, da lugar a la configuración de la correspondiente facultad discrecional. Al respecto, se han expuesto los planteamientos que la Sala se permite reiterar en esa ocasión, así:
“Como la composición del sintagma conceptos jurídicos indeterminados lo sugiere, esta categoría indirectamente supone el contraste con la de los conceptos jurídicos determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está delimitado (cuando menos en principio) de una manera precisa e inequívoca (verbigracia, conceptos como los de mayoría de edad, la edad de jubilación o el plazo para interponer un recurso, en fin, los numéricos o que expresan cantidades, que serían los únicos exentos de adolecer de algún grado de indeterminación). Por el contrario, los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que sólo en sede aplicativa serán puntualmente precisados.
(…) En este punto es necesario referir cuál es la estructura de los conceptos jurídicos indeterminados, toda vez que ello permitirá comprender los alcances de las posturas doctrinales que o bien los diferencian, ora los aproximan a la discrecionalidad administrativa. La doctrina parte de la base de acuerdo con la cual en los conceptos jurídicos indeterminados existe siempre, junto a una o dos zonas de certeza, una zona o un halo de incertidumbre o de vaguedad en el que el concepto no permite discernir si es o no aplicable a los objetos comprendidos en ella. De manera que si se intenta verificar a qué supuestos fácticos puede aplicarse un concepto jurídico indeterminado en particular, se encontrará que algunos casos indiscutiblemente estarán cubiertos por él (caerán en su zona de certeza positiva), otros indubitadamente no lo estarán (quedarán comprendidos en la zona de certeza negativa) y en medio de ellos, se ubicará un terreno en el que se mueven los supuestos dudosos (el denominado halo del concepto).
(…) La comprensión de los conceptos jurídicos indeterminados que, a juicio de la Sala, se acompasa con el relativismo axiológico moderado que imponen el principio del pluralismo y el propio principio democrático, es la que establece entre aquéllos y la discrecionalidad administrativa, una diferencia apenas gradual, no cualitativa o radical, en la medida en que, según las circunstancias del caso concreto, tales conceptos indeterminados pueden constituirse en fuente de discrecionalidad administrativa, de la manera que se explicará a continuación que es como debería entenderse la facultad discrecional. Naturalmente, ello no ocurrirá en aquellos supuestos en los que el concepto jurídico indeterminado provea al operador jurídico ¾administrativo o judicial¾ de suficientes elementos de juicio como para poder tener por acreditado que el caso se encuadra, sin lugar a dudas, en alguna de las zonas de certeza del concepto ¾positiva o negativa, con lo cual, el concepto claramente se aplica o se inaplica. Pero sí es lo que sucede en los casos dudosos, penumbrales, o neutros, los que caen en la zona o halo de incertidumbre del concepto, en los que una decisión estrictamente lógico-deductiva no es posible, y se hace necesario recurrir a argumentos o elementos de juicio de naturaleza técnica, económica, política, de conveniencia u oportunidad, etcétera que, como se explicó, pueden ser racionales o razonables, más no concluyentes o definitivos, con el fin de arribar a la formulación de un criterio objetivo y razonable de decisión, que es, como se verá, lo mismo que cabe esperar que realice el operador jurídico que ejercita una facultad discrecional.
(…) Las particulares funciones de cada entidad, las específicas modalidades de cada tipo de actividad para la cual se abre cada convocatoria, las singulares necesidades de cada caso concreto, hacen necesario que la entidad pública tenga la facultad de apreciar la manera más convieniente para el interés general de integrar o aplicar los conceptos jurídicos indeterminados ‘administración de riesgos’, ‘capacidad técnica’, ‘infraestructura operativa’ y ‘experiencia’, en cada supuesto específico.
Se trata, por tanto, con estos cuatro, de conceptos jurídicos indeterminados de un amplio halo de incertidumbre, de nociones de una considerable vaguedad o imprecisión, en cuya aplicación el operador jurídico dispone de facultades, en lo sustancial, equiparables a las que despliega cuando ejercita una facultad discrecional.
(…) Así las cosas, es a la luz de esta concepción de la discrecionalidad que debe valorarse el proceder de la entidad estatal.
Con sustento en el análisis anterior, la Corporación ha aceptado que la causal 1ª prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 constituye una potestad que implica el ejercicio de una facultad discrecional y, como tal, comporta para la entidad pública que la utilice, la exposición de una carga argumentativa lo suficientemente razonada y soportada que la aleje de lo que podría constituir una posible arbitrariedad.
Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 28 de junio del 2012, se expresó en los términos que se transcriben a continuación: “Catalogar la potestad de declarar la terminación unilateral del contrato con base en la facultad conferida a la entidad contratante por el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, como discrecional, lejos de dejar a la autoridad respectiva en libertad absoluta, desprovista de límites, para adoptar tal determinación en cada supuesto concreto, le impone unas muy fuertes cargas de argumentación derivadas de la exigencia de buscar, en cada supuesto específico, la alternativa de solución que de mejor manera satisfaga el interés general ─artículo 209 constitucional─, más aún si se tiene en cuenta que la noción de discrecionalidad, en el derecho positivo colombiano, ha sido anudada, de modo inescindible, con la estructura argumentativa constituida por el principio de proporcionalidad, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo; así pues, el correcto ejercicio de la potestad discrecional comporta, a cargo de la autoridad pública que adopta la decisión, la exigencia de asegurarse de que la misma resulta ‘adecuada a los fines de la norma que la autoriza’, necesaria ─por no existir otra igualmente eficaz para alcanzar el fin propuesto, pero menos restrictiva de los demás principios o derechos que se verán afectados en el caso concreto─ y ‘proporcional a los hechos que le sirven de causa’, en los términos del dispositivo legal en cita” (Se destaca).
Así mismo, en la providencia que viene de transcribirse, la Subsección señaló que, además de satisfacer la referida carga de argumentación – la cual resulta consecuente con la concepción de discrecionalidad administrativa que ha acogido la Sección Tercera de esta Corporación -, la naturaleza discrecional de la potestad de declarar la terminación unilateral del contrato con base en la causal 1ª del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, obliga a la autoridad que la ejerce a no trascender los límites de imperativa observancia cuando se profieren determinaciones en aplicación de este tipo de atribuciones. (…)
(…) “En consecuencia, el componente discrecional que incluye la facultad de terminar unilateralmente el contrato estatal con fundamento en la potestad excepcional consagrada en el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, no exime a la autoridad que la ejerce (i) de cumplir con la exigencia de acreditar que ha satisfecho la carga de argumentación de la decisión, en los términos exigidos por los artículos 209 constitucional y 36 del C.C.A. y (ii) de adoptar dicha determinación solamente en los casos en los cuales existan unos motivos ─presupuestos fácticos antecedentes a que se profiera el acto administrativo correspondiente─ y se persiga alguna de las finalidades que el ordenamiento jurídico ha previsto como aquellos que justifican el ejercicio de la facultad en mención; y en relación tanto con los motivos como con los fines que pueden sustentar la utilización de la tantas veces mencionada facultad de terminación unilateral, según ya se anotó en este pronunciamiento, incluso la jurisprudencia constitucional ha expresado que debe tratarse de circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato ─motivos─ y que el fin propuesto con la adopción de la medida ha de estar directamente conectado con la idónea prestación del servicio a cargo de la entidad contratante y/o con la preservación del orden público”
En ese contexto, resulta razonable colegir, como en aquella oportunidad lo hizo la Sala, que el empleo de la facultad discrecional en comento con base en motivos diferentes de los precedentemente explicados ─o prescindiendo de la existencia de motivo alguno─ o en procura de fines distintos de los normativamente previstos, hará que el acto administrativo que ordena la terminación unilateral del contrato incurra en los vicios ─o causales de anulación─ de falsa motivación y de desviación de poder ─o adopción de la decisión por fuera de las atribuciones propias del funcionario que la profirió, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo─.
Así pues, teniendo en cuenta el marco que se deja expuesto en relación con la causal 1ª del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, procede la Sala a analizar si, como lo afirmó la parte demandante, la Resolución No. 00058 del 28 de enero de 2000, por medio de la cual el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital decidió terminar de manera unilateral – además del contrato de prestación de servicios No. 331 del 2 de julio de 1999 al cual ya se hizo referencia – el contrato de prestación de servicios No. 551 del 3 de diciembre de 19991, con sustento, justamente, en la mencionada causal, se encuentra, o no, viciada de nulidad. Para ello, se analizará el contenido del referido acto administrativo, en concordancia con las pruebas que al respecto obran en el proceso.
Las causales
Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
Para analizar esta causal, traemos a colación dos sentencias del Consejo de Estado:
La primera con Radicación 68001-23-15-000-2002-00265-01, de la cual fue ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH. Este pronunciamiento fechado el 2 de mayo de 2.016, tuvo como motivo central de hecho un acto administrativo expedido por un alcalde municipal, por medio del cual este terminó unilateralmente el contrato de concesión sobre el matadero municipal, aduciendo las circunstancias propias del numeral primero del Art. 17:
«… esta Corporación, en su jurisprudencia, ha manifestado que el principio de legalidad, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta, le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la Constitución Política, por la ley o el reglamento (…) como corolario del principio de legalidad, ha señalado también que los poderes exorbitantes se fundamentan en el interés público, en tanto no persiguen objetivo distinto a la protección, prevalencia o predominio general, son excepcionales pues no son de uso habitual; irrenunciables por estar contemplados en normas de orden público; de interpretación restrictiva y finalmente, no se refieren a derechos sino a potestades que se encuentran claramente determinadas y delimitadas material y temporalmente.
De manera pues que el ejercicio de un poder excepcional en un contrato celebrado por la Administración requiere de una consagración y determinación legal en relación con su modalidad, competencia, contenido, requisitos y condiciones de viabilidad, so pena de ilegalidad del acto (…)
(…) Luego, el marco de la motivación fáctica y jurídica del acto administrativo que decide adoptar una de estas medidas está fijado expresamente por las normas que reglamentan la potestad de proferirla, sin que sea posible que la administración… sencillamente aluda a las causales sin desarrollar explícitamente las razones de su aplicación, o lo haga sin brindar mayores explicaciones sobre el porqué de su disposición.
(…) Tratándose de una potestad excepcional investida de poder coercitivo, también ha advertido la jurisprudencia su carácter reglado, su uso extraordinario y su interpretación restrictiva, ceñida exclusivamente a los supuestos previstos por la Ley, de modo que la terminación unilateral debe reunir estos requisitos: “i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.
En este orden de ideas, y en dirección a resolver el asunto sub judice interesa tener presente el alcance de la causal primera prevista en el citado artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que condensa la terminación unilateral por motivos de interés público a través de dos situaciones diferentes: la exigencia del servicio público, o la presencia de circunstancias de orden público que impongan la extinción del contrato.
La primera de ellas tiene lugar “cuando con la ejecución del objeto pactado se afecte alguna de las necesidades propias de los administrados que deben ser satisfechas por el Estado, de forma tal que: de una parte afecte la actividad administrativa que se quiere realizar con la celebración del negocio o, de otra, la consecución de aquello encargado por la Administración a su contratista, no obstante permitir la cabal prestación del servicio público propio del contrato, perjudica la actividad estatal en su conjunto”.
Mientras que la segunda “alude a ese orden material y exterior considerado como una situación fáctica que está llamada a mantener la autoridad en orden a garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad y cuyos elementos constitutivos son la tranquilidad , la seguridad y la salubridad públicas.
Nótese que, lejos de ser una causal propicia para que la administración la invoque a su antojo, y disponga ante cualquier evento la terminación unilateral de un contrato, tiene estrictas condiciones para su empleo. En efecto, en el acto que dispone el ejercicio de la potestad debe quedar claramente establecido, además de la existencia de la situación, (i) que la ocurrencia de este hecho efectivamente altera la prestación normal del servicio público, es decir, que existe una relación inescindible entre los hechos motivadores y las exigencias propias del servicio que no se verían correspondidas –desde la óptica del interés general- con la ejecución del contrato y; (ii) que se acudió o fue imposible acudir a otros mecanismos menos gravosos para superar la coyuntura que afectó tales exigencias, en tanto es una medida de aplicación restrictiva.
De otra parte, la Sala también ha resaltado –siguiendo la doctrina autorizada en la materia, la necesidad de que esta determinación se ajuste a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad. Es decir, que una decisión de terminación unilateral de un contrato estatal no solo debe acoplarse a lo señalado específicamente por la ley, igualmente debe ser razonable en relación con los principios y valores dispuestos por normas superiores, ser adecuada con los hechos que la preceden, y con las finalidades que persigue, de manera que estos criterios (legalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad) son el derrotero simultáneo tanto de la actuación de la administración como del control efectuado por el juez de lo contencioso administrativo sobre este tipo de actos.
Todo lo anterior guarda absoluta relevancia con el cargo que ha entablado la parte actora contra las resoluciones demandadas. La prosperidad del cargo interpuesto por la demandante depende de si la motivación fáctica y jurídica de los actos administrativos de terminación unilateral del contrato de concesión halla asidero en la realidad y en las normas superiores.
Así las cosas, conforme a la jurisprudencia de la Sala, la falsa motivación será exitosa en tanto se produzca una de estas situaciones: “i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión”.
Dejando claro que el contrato celebrado entre el señor Clemente Gómez Araque y el municipio de Oiba es, en efecto, un contrato de concesión, en tanto posee los elementos esenciales que caracterizan este tipo de contratos, la Sala encuentra acreditada la falsa motivación de los actos administrativos impugnados respecto de los hechos acontecidos en torno a la ejecución de este contrato estatal, y de las normas que facultan la aplicación de la potestad exorbitante de terminación unilateral.
En otros términos, la administración municipal de Oiba aplicó indebidamente la mentada cláusula excepcional, contrariando el ordenamiento jurídico, desconociendo las situaciones fácticas que giraron en torno al devenir de la concesión, e irrespetando los derechos del particular contratista – ahora demandante-. Veamos por qué:
En relación con la construcción del horno crematorio. Como fundamento de sus decisiones, la Administración hizo énfasis en que el concesionario no construyó el horno crematorio para disponer de los residuos sólidos provenientes de la actividad del matadero, como se lo obligaba el parágrafo de la cláusula sexta (punto 11.5.5.) del contrato. Basta con ver los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993 arriba reseñados para saber que, en Colombia, la terminación unilateral del contrato estatal no procede ante un incumplimiento contractual, situación que evidencia que los actos demandados adolecen del vicio alegado por la parte actora.
Aunado a lo anterior, ni siquiera se demostró que el contratista hubiera incumplido esta obligación. Es más, la autoridad no posibilitó su cumplimiento, porque los actos de terminación unilateral fueron emitidos antes de que se cumpliera el término de un (1) año a partir de la suscripción del contrato, que la mencionada cláusula disponía para la construcción de dicha infraestructura. (…) En consecuencia, este supuesto de hecho argüido por la Administración no podía sustentar la potestad excepcional ejercida, y carece del alcance que la entidad le concedió para justificar la terminación unilateral del contrato estatal de concesión.
La situación medioambiental y las condiciones del servicio prestado por el matadero. Los actos administrativos motivan su decisión en la carencia de elementos e infraestructura para tratar los desechos sólidos y líquidos generados por el matadero (…) Sin embargo, esta situación también se produjo antes de que el demandante fuera el concesionario del establecimiento.
(…) En todo caso, se insiste en que los deberes de vigilancia y control sobre las condiciones del servicio, en el cuidado de las condiciones de medio ambiente conforme al ordenamiento jurídico y a los requerimientos de las autoridades en la materia, y en la construcción de obras que permitieran cumplir con dichas condiciones no se desprendieron del todo de la órbita competencial del municipio de Oiba, a pesar de haber depositado válidamente estas labores en el particular, a través contrato de concesión celebrado con el aquí demandante.
La “oportunidad” de prestar un mejor servicio, la posibilidad de percibir mejores ingresos por la explotación del bien para el municipio, la existencia de pérdidas económicas, el cumplimiento de las metas fiscales a nivel nacional, y la formulación de los posibles beneficios que traería asumir directamente la administración del matadero, no son motivos admisibles para disponer la terminación unilateral del contrato estatal en el ordenamiento jurídico colombiano.
Se itera que es contraria a derecho la simple mención de motivos de conveniencia en los actos administrativos de terminación unilateral del contrato estatal, sin acreditar en qué consisten estos ni qué relación concreta tienen con su ejecución (…) Por el contrario, la administración municipal de Oiba a través de sus actos distorsionó el alcance y el propósito que la Ley ha concedido a esta potestad excepcional. Los hechos meramente alegados no corresponden a las causales que la Ley permite para expedir un acto de esta estirpe, siendo improcedente la mera alusión al “interés general” como se explicó renglones atrás. Además, la medida adoptada no muestra un mínimo de razonabilidad o proporcionalidad con la situación presentada en ese momento; y se acudió a esta potestad unilateral directamente, obviando que este poder tiene un carácter eminentemente restrictivo.
Del mismo modo, alegar el cumplimiento de las metas fiscales a nivel local para terminar el contrato de concesión es abiertamente desproporcionado con los derechos del contratista. Más allá de una corta alusión a este tema, la administración solo apuntó a señalar este aspecto como uno más de los que fundamentaron la terminación unilateral, desconociendo la conducta esperada por el concesionario: que no le terminen el contrato por motivos desconocidos o confusos, y en todo caso, excesivos en la aplicación de la potestad excepcional en comento. Y, contrario a lo efectuado por la administración una norma de este tenor no puede significar el uso automático, irrazonable e ilegal de las potestades excepcionales de la administración, obviando el respeto por lo pactado, y por la garantía de buena fe.»
La segunda con Radicación 25000-23-26-000-2000-01772-01, de la cual fue ponente HERNÁN ANDRADE. Este pronunciamiento fechado el 2 de mayo de 2.013, tuvo como motivo central de hecho un acto administrativo expedido por el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital , por medio del cual esta entidad terminó unilateralmente un contrato de prestación de servicios aduciendo que el representante legal de la sociedad contratista era sujeto pasivo de una investigación de carácter penal.
«… Como se desprende del examen que de los argumentos presentados por la parte actora viene de realizarse, en efecto, la Resolución 0058 del 28 de enero del año 2000, carece de motivación concreta y suficiente en relación con el contrato 551 de 1999.
Así mismo y como anteriormente quedó expuesto, la aplicación de la figura de la terminación unilateral del contrato con sustento en la causal 1ª de artículo 17 de la Ley 80 de 1993, supone el ejercicio de una facultad discrecional, razón por la cual la Administración se encontraba en la obligación legal de acreditar suficientemente la carga de argumentación de la decisión que adoptó, para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, debía explicar, al menos sucintamente, que la medida que acogió era adecuada a los fines de la norma en la que se sustentó y, además, que era proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, supuesto este último de donde deviene en evidente la necesidad de comprobar la existencia de los aspectos fácticos en los que se fundamentó para adoptar la decisión demandada, esto es, además de la existencia de la investigación penal y sus causas, la existencia y la potencialidad real del riesgo que con ocasión de éstas se habría generado para la continuidad de la prestación del servicio que se ofrecía en virtud del contrato 551.
Como ya se dijo, el hecho de “Catalogar la potestad de declarar la terminación unilateral del contrato con base en la facultad conferida a la entidad contratante por el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, como discrecional, lejos de dejar a la autoridad respectiva en libertad absoluta, desprovista de límites, para adoptar tal determinación en cada supuesto concreto, le impone unas muy fuertes cargas de argumentación”, a pesar de ello, no encuentra la Sala que esta obligación hubiera sido satisfecha, en tanto que la entidad se limitó a afirmar que los menores objeto de atención se encontraban en grave peligro en consideración a los hechos por los cuales se adelantaba una investigación penal en contra del represente legal de la demandante, no obstante, aunque la Administración así lo supuso, dicha conclusión, al menos en el caso del contrato cuya terminación unilateral es objeto de estudio, no resulta evidente, toda vez que, como se encuentra demostrado, los servicios en éste debían prestarse a través de un número plural de profesionales con amplia experiencia en el manejo de problemáticas sociales que les permitiera desarrollar las tareas correspondientes coordinados por un director de proyecto, servicios cuya prestación, además, debía ser supervisada por un funcionario de la misma entidad.
La carga de la argumentación en este caso se hacía aún más exigente, toda vez que, si bien se encuentra demostrado que en contra del entonces representante legal de la Asociación se venía adelantando un proceso penal por el presunto delito de “—–”, también lo es que dicho proceso para el momento de la terminación unilateral del contrato se encontraba apenas en etapa de instrucción, lo que significa que la presunción de inocencia no se había desvirtuado, circunstancia que, aunada a la forma en la que se debían prestar los servicios contratados, imponía que el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital expusiera de manera detallada y precisa, como lo dispone el artículo 24 de la ley 80 de 1993, las razones que lo llevaron a tomar la referida decisión, pues, además de que se encontraban involucrados los derechos de los niños que debían imperativamente protegerse, también se encontraban inmersos en el asunto principios como los del debido proceso, la presunción de inocencia y los derechos propios de la persona jurídica contratante, los cuales, pese a lo apremiante de la situación, no podían ser desconocidos.
Son justamente tales circunstancias las que hacen extrañar a la Sala que la Administración, además de no haber realizado ningún tipo de procedimiento o diligencia previa que le permitiera concluir de manera razonada y soportada fácticamente que en realidad la continuidad del servicio objeto del contrato 551 se ponía en alto riesgo por virtud de los hechos que dieron lugar a la investigación penal que se adelantó en contra del representante legal del Hogar Briznad de Vida, no hubiera expuesto en el acto de manera precisa y detallada, como era su obligación legal hacerlo, las razones que la llevaron a considerar que en efecto el riesgo existía y que era de tal magnitud que la terminación unilateral del contrato hubiere sido la medida necesario y proporcional para contrarrestarlo, por no existir una igualmente eficiente y menos gravosa para cumplir ese propósito.
(…) constituía una obligación de la demandada, al menos constatar la existencia del supuesto fáctico en el que soportó la adopción de la medida de terminar unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 551 de 1999, es decir, la existencia y real magnitud del riesgo que pretendía conjurar a través del ejercicio de la referida potestad exorbitante, al tiempo que argumentar de manera suficiente en el texto del acto administrativo las razones que la llevaron a tomar dicha determinación.
Al respecto, es del caso destacar que la situación de apremio a la que se enfrentó la entidad demandada, la cual, se insiste, requería su intervención pronta, oportuna y eficaz, no la autorizaba para omitir la aplicación de las reglas propias del ejercicio de la facultad exorbitante y discrecional de la que hizo uso, pues ello a lo único que daría lugar es a vulnerar de manera abierta y flagrante las garantías procesales fundamentales que inspiran el Estado Social de Derecho, al tiempo que torna la decisión, más que en un ejercicio discrecional, en un ejercicio arbitrario de la facultad exorbitante de la cual es titular, por manera que su desconocimiento compromete la legalidad del acto acusado.
En ese contexto, ante la ausencia de pruebas que lleven a la Sala a una conclusión diferente y dada la falta de motivación del acto en ese sentido, resulta imperioso tener por acreditado que el Departamento Administrativo de Bienestar Social, aunque motivado por el afán de la consecución de un fin legítimo y loable – la protección de los menores -, resolvió terminar de manera unilateral el contrato de prestación de servicios No. 551 de 1999, sin constatar de manera previa que la continua prestación del servicio se hubiere visto comprometida en grado tal que se hubiere tornado en imposible continuar con su ejecución.
En efecto, no obra prueba en el expediente que lleve a la Sala a establecer con la certeza propia que debe acompañar a este tipo de actos administrativos, que la conducta por la cual se adelantó investigación penal en contra del entonces representante legal de la Asociación Hogar Briznas de Vida, sin desconocer su gravedad, hubiere tenido la virtualidad, por sí sola, de comprometer el servicio público encomendado a la Asociación demandante a través del contrato 551 de 1999, por cuanto existen elementos de juicio que, por el contrario, ponen en tela de juicio dicha probabilidad, duda que, por lo demás, resulta imposible de superar dada la falta de motivación del acto administrativo demandado.
Así entonces, es razonable concluir que, en un caso como el presente, la mera afirmación realizada por la Administración para efectos de justificar la decisión adoptada en el sentido de terminar unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 551 de 1999 con sustento en la causal 1ª del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para probar la existencia de los supuestos fácticos en los que se soportó la entidad demandada para llegar a tal determinación, pues resulta absolutamente escasa para considerar satisfecho el requisito de la motivación “precisa y detallada” del acto administrativo a través del cual la entidad ejerció una facultad discrecional que le imponía una especial carga argumentativa que exigía un mínimo ejercicio de raciocinio que permitiera deducir con claridad los supuestos que la llevaron a tomar su decisión y, en ese sentido, para demostrar que de haber continuado con la ejecución del objeto contractual se hubiese afectado la correcta prestación del servicio público que a través suyo se ofrecía, que la medida adoptada hubiere sido adecuada a los fines de la norma que la autorizó y proporcional a los hechos que le habrían servido de causa y, en consecuencia, tampoco para acreditar, como le correspondía hacerlo, la existencia de la causal con sustento en la cual se expidió el acto administrativo.
Así las cosas, se encuentra demostrada la violación de la ley por falta de motivación de la Resolución No. 0058 del 28 de enero de 2000, en relación con la terminación unilateral del contrato 551 de 1999, razón por la cual la Sala declarará la nulidad del citado acto administrativo(…)»
Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
Regla 1: Si el contratista es persona natural y fallece, entonces la Entidad debe proceder a la terminación unilateral del contrato.
Regla 2: Si el contratista es persona natural y entra en situación de incapacidad física permenente, la Entidad debe proceder a la terminación unilateral, si y solo si esta condición le impide proseguir con la ejecución de contrato, pues bien puede suceder que esa situación no le impida proseguir con la ejecución.
Al efecto, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-454 DE 1.944: «… De otra parte, no obstante que en el numeral segundo se establece la causal de «incapacidad física permanente del contratista», no puede entenderse en el sentido de que la persona del contratista, por el solo hecho de sufrir una incapacidad física permanente, esté destinado a no continuar con la ejecución del contrato, y que el Estado de manera inmediata dé lugar a la terminación unilateral; debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.
Para esta Corporación, la incapacidad física a que se refiere la parte acusada de artículo 17 de la ley 80 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que aquella impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del contratista.
Se pretende, simplemente, dar solución a situaciones diferentes a la muerte del contratista, que causen de manera sobreviniente la imposibilidad del cumplimiento del contrato, pues en estos casos para salvaguardia del interés público del contrato, es necesario que la administración cuente con instrumentos que le brinden la oportunidad de continuar con la ejecución, y dejar sin efectos un acuerdo que no puede cumplirse, sin que se deba sancionar al contratista.
En caso de incapacidad física del contratista, la administración deberá evaluar la situación concreta, y determinar, según sea conveniente, la posibilidad de que éste continúe con la ejecución del contrato hasta tanto sea posible, pues pueden presentarse situaciones en las cuales la persona a pesar de su incapacidad física permanente puede dar ejecución total al contrato. Así, es claro que para la aplicación de la figura, es necesario que exista relación de causalidad entre la incapacidad física con la imposibilidad del cumplimiento del contrato, pues de otra manera no existiría fundamento jurídico que habilite para la mencionada terminación, so pena de abuso de la posición de preeminencia del Estado desconociendo derechos de los particulares, pues a pesar de la existencia de los mismos debe buscarse siempre un equilibrio de las partes.»
Regla 3: Si el contratista es persona jurídica y entra en estado de disolución, la entidad estatal debe terminar unilateralmente el contrato. Sobre este punto resulta de interés destacar que la causa para la terminación unilateral del contrato no radica en el hecho de que la sociedad se encuentre en causal de disolución, sino en la existencia de la disolución en sí misma considerada, la cual se regula conforme a los artículo 218 a 221 del Código de Comercio.
Regla 4: Puede continuarse la ejecución con el garante de la obligación, lo que conlleva que si ello no se puede entonces resulta necesario iniciar un nuevo proceso de selección de contratista para culminar la ejecución del contrato y, aun, que la misma entidad con su personal y sus propios medios, de ser ello posible, prosiga con la ejecución.
Derechos sucesorales
» (…) En relación con lo anterior la Sala advierte que, en efecto, en la sucesión por causa de muerte a título universal, “se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles” con lo cual los herederos pueden ocupar la posición contractual del causante en el contrato y convertirse en los titulares de los derechos y las obligaciones pactadas en el mismo. Ello no podía ocurrir en este caso, porque el contrato terminó como consecuencia de un acto administrativo vigente proferido por la entidad estatal Contratante como consecuencia de la muerte del causante. Sus herederos no podían incluir como activo transmisible en la sucesión los derechos del causante en el contrato; lo que podían haber incluido eran los derechos resultantes de la liquidación del contrato…» (Consejo de Estado, C.P. BERMÚDEZ MUÑOZ, 8 de mayo de 2.019. Rad. 11001-03-26-000-2016-00027-00(56343))
Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista
Interdicción judicial: «La interdicción judicial es un proceso civil mediante la cual se busca que una persona mentalmente incapaz sea declarada interdicta por un juez, proceso que fue derogado por la ley 1996 de 2019, que en su lugar implementó los llamados acuerdos de apoyo para la celebración de actos jurídicos. (…) La ley 1996 de 2019 eliminó la interdicción judicial como una medida de garantizar el acceso a los derechos civiles a toda persona, incluso a las que sufren de incapacidad mental absoluta. La interdicción judicial quitaba a las personas su capacidad jurídica para ejercer algunos derechos, como asumir obligaciones o firmar contratos, por lo que dependían de otras personas que decidían por ellos. Hoy eso no es posible, por lo que toda persona mayor de edad, así carezca de lucidez mental, sigue siendo autónoma para hacer negocios, aunque deba contar con algunos apoyos.» https://www.gerencie.com/finalidad-del-proceso-de-interdiccion-judicial.html
Quiebra: La denominada «quiebra» o «bancarrota» se regula actualmente en el país por los mecanismos de la insolvencia, que, «es el estado patrimonial en el que un deudor no puede cumplir con sus obligaciones por carecer de medios líquidos. La RAE define la insolvencia como: «Falta de solvencia, incapacidad para pagar una deuda». Es uno de los motivos para solicitar el concurso de acreedores. La insolvencia debe ser declarada por un juez de lo mercantil y, en principio, no es una situación irreversible. Sin embargo, cuando no hay posibilidades de recuperar la solvencia, la empresa se encuentra en situación de quiebra.» https://www.conceptosjuridicos.com/insolvencia/
Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Cesación de pagos: De acuerdo con la página de la Superintendencia de Sociedades, «El artículo 9 de la Ley 1116 de 2006 establece que el deudor estará en cesación de pagos, cuando incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá ser igual o superior al diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor.»
Concurso de acreedores: «… es el procedimiento judicial por el cual se procura que un deudor en situación de insolvencia haga frente, en la medida de sus posibilidades, a sus deudas con acreedores. Como son varias personas, físicas o jurídicas, las que ostentan créditos contra el deudor insolvente, el cobro de la totalidad de las deudas puede ser imposible.
Por tanto se articula este proceso, que trata de ofrecer:Alternativas de pago, para permitir la continuidad de la actividad.Una solución de pago parcial pero igualitaria para todos los deudores, respetando el orden legal de prelación de créditos.En el peor de los casos, la liquidación del patrimonio del deudor para aplicarlo al pago de deudas.» https://www.conceptosjuridicos.com/concurso-de-acreedores/
Embargo judicial: «El embargo es una medida cautelar que recae sobre los bienes de una persona (denominada deudor) que no ha cumplido con alguna obligación o que le adeuda algo a otra persona (denominada acreedor).
El objetivo principal del embargo es garantizar que el deudor cumpla la obligación o pague la deuda a favor del acreedor. Inmovilizar los bienes del deudor asegura que lo embargado pueda ser utilizado para satisfacer tal obligación o deuda.» https://www.unisabana.edu.co/portaldenoticias/al-dia/embargos-lo-que-usted-debe-saber-para-que-no-lo-tomen-por-sorpresa/
Dos casos en que el garante puede sustituir al contratista
En los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
El trámite concordatario
Al respecto, la norma determina que «La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.»
Sobre este apartado, se pronunció la Corte Consitucional en Sentencia C-620 de 2.012:
«… El artículo 17 de la ley 80 de 1993 establece que «La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral», a partir de lo cual el actor deduce que esta norma prohíbe la terminación unilateral del contrato estatal celebrado con el deudor en crisis que afronta un proceso recuperatorio, con lo cual se diluiría el interés común y su protección constitucional.
La interpretación del accionante resulta errada, pues señalar que la administración nunca puede declarar la terminación unilateral de los contratos administrativos cuando exista un trámite concordatario dejaría completamente inocuo lo señalado en el numeral 4º del artículo 17 de la ley 80 de 1993 de acuerdo con el cual «La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: (…) 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato».
Los procesos de reorganización son modalidades de procesos concursales y además según lo dispuesto en el numeral primero del artículo noveno de la ley 1116 de 2006 se generan por la cesación de pagos, por ello el numeral cuarto carecería de todo sentido si en ningún caso se permitiera la terminación del contrato cuando el contratista se encuentre en un proceso de reorganización.
Por lo anterior, ambos incisos del artículo 17 de la ley 80 de 1993 solamente permiten una interpretación correcta de acuerdo con la cual según el último inciso de la norma la administración no puede declarar la terminación unilateral del contrato exclusivamente por la iniciación de trámite concordatario, pero en virtud de lo señalado en el numeral 4º sí podrá hacerlo cuando además se afecte de manera grave el cumplimiento del contrato.
En este sentido, la interpretación incorrecta del actor se funda en su error de considerar que una empresa que se encuentra en un proceso de reorganización es una empresa en quiebra que como él lo expresa padece de una «patología», lo cual es incorrecto, pues estas empresas son completamente viables por cuanto de lo contrario se procedería a utilizar el otro procedimiento concursal aplicable que es la liquidación. En este sentido, el artículo 1º de la ley señala: «El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos» (negrillas y subrayado fuera de texto).
Por lo anterior, el sólo hecho de que una empresa se encuentre en un proceso de reorganización no implica que genere un riesgo económico, situación que sí se consumaría cuando afecte concretamente de manera grave el cumplimiento del contrato, hipótesis en la cual sí será posible su terminación unilateral.
La interpretación correcta de la norma exige también agregar que para aquellos eventos en los cuales el contratista esté en un proceso de reorganización pero el mismo no ponga en peligro el cumplimiento del contrato «La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio», tal como dispone la parte final del artículo 17 de la ley 80 de 1993.
En este sentido, dentro del propio proceso de reorganización existen diversas formas para exigir el cumplimiento, distintas a que la propia administración pueda declarar la terminación unilateral del contrato: (…)
(…) Por último, en el evento hipotético de fraude señalado por el accionante en el cual un contratista inicie un proceso de reorganización simplemente para evitar que se declare la caducidad del contrato, esta situación podrá ser sancionada con inhabilidad para ejercer el comercio tal como señala la propia ley 1116 de 2006 o incluso penalmente siempre y cuando se actúe dolosamente por los delitos de fraude procesal o falsedad documental.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que la administración sí puede declarar la terminación unilateral del contrato cuando estando en un proceso de reorganización afecte de manera grave el cumplimiento del contrato, esta Corporación considera que el cargo formulado por el actor carece de certeza y por ello se declarará inhibida para fallar sobre la constitucionalidad de la expresión demandada del artículo 17 de la Ley 80 de 1993.»