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Presentación
Modificar un contrato consiste en sustituir parte de su contenido original por uno nuevo. Así, por ejemplo, las partes al contratar, establecieron que el plazo de ejecución sería de 3 meses, pero en cierto momento, luego de iniciada tal ejecución, ellas perciben alguna circunstancia que razonablemente lleva a tener por cierto que el contrato no se podrá cumplir dentro del lapso señalado y ante ello, pueden de manera libre, sustituir ese plazo por uno nuevo y diferente de, digamos, cuatro meses. La posibilidad de modificar conlleva la conservación del contrato, pues si las partes no pudiesen modificar, entonces, cualquier circunstancia novedosa que altere el curso esperado del contrato llevaría a la necesidad de terminarlo y pactar uno nuevo.
Sobre este tema de la modificación del contrato, profundizaremos en la página correspondiente al análisis del Art. 40 de la Ley 80.
Por el momento, vale la pena comentar que el contenido del este artículo 16 emplea la expresión «variaciones en el contrato» como sustituto o al menos sinónimo de la expresión modificaciones a las estipulaciones previamente pactadas.
Detonante y momento
El detonante o situación de hecho que da lugar a la aplicación de la cláusula es la necesidad de introducir variaciones al contrato; pero la posibilidad de emitir el acto unilateral está sujeta a un límite de competencia temporal que solo está otorgada para el lapso en que transcurre la ejecución del contrato, lo que implica que no puede ser utilizada antes del cumplimiento de los requisitos de ejecución, ni después de la fecha en que finaliza el plazo de ejecución, por lo cual sería inválido y pasible de nulidad un acto de interpretación unilateral emitido antes del inicio de la etapa de ejecución o luego de vencido el plazo.
Lo anterior, sin que se pueda perder de vista que, la necesidad de variar debe tener por finalidad evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con el contrato. Asunto por el cual, dentro de las motivaciones del acto es preciso manifestar el porqué la otra opción -la de no hacer la modificación unilateral-, llevaría a la parálisis o afectación.
No aplica para cualquier variación
A mi juicio, la norma no admite cualquier clase de modificación, pues contiene tan solo dos posibilidades de modificación: supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, lo cual conlleva que, unilateralmente, la entidad no pueda modificar, por ejemplo el plazo o el sitio de entrega de una mercancía. Sin embargo, ello no excluye que el plazo pueda ser modificado, pero, como consecuencia de la adición de obras, bienes o servicios.
Antes de expedir el acto, debe intentarse el acuerdo
La norma contiene la expresión condicional: si previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la que implícitamente contiene la orden a la Entidad para que antes de pronunciarse unilateralmente, intente llegar a consenso con el contratista en orden a adoptar la variación por la vía del mutuo acuerdo, dando con ello lugar a que en las motivaciones se deba dejar constancia de que se le intentó persuadir, de que el intento fracasó y conservando la prueba de que existió este propósito de entendimiento.
Pronunciamiento de la Corte Constitucional
El alto Tribunal analizó la constitucionalidad del inciso segundo de este artículo, que reza: «Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.»
La Corte se pronunció a través de la Sentencia C-949-2001, en la cual, en argumentación central sobre este inciso, manifestó:
«La modificación unilateral del contrato estatal constituye una facultad que el legislador, en uso de su facultad configurativa, le ha otorgado a la administración cuando ésta actúa como contratante en un negocio jurídico de carácter estatal.
Esta prerrogativa pública o privilegio contractual que tiene la administración es de naturaleza reglada, porque para poder ejercerla debe constatar la existencia de los supuestos fácticos previstos en la norma, previa garantía del debido proceso. Además, esta medida, que debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, se encuentra revestida de la presunción de legalidad y como tal adquiere el carácter de obligatoriedad, de ejecutividad y de eficacia.
Es decir, que la modificación unilateral no es discrecional ya que debe adoptarse solamente cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten circunstancias que puedan paralizar o afectar la prestación de un servicio público que se deba satisfacer con este instrumento.
Ahora bien, cuando las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el artículo 16 permite que el contratista pueda renunciar a la continuación de la ejecución, evento en el cual la entidad contratante debe ordenar la liquidación del contrato y adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto contractual, determinación que se juzga razonable si se tiene en cuenta que, de un lado, no parece justo que frente a esta circunstancia se constriña al contratista para que culmine una obra que pueda acarrearle consecuencias económicas desfavorables.
De otro lado, también es razonable y lógico que en caso de que el contratista haya renunciado a la continuación de la ejecución, las entidades estatales estén habilitada para actuar de manera inmediata tomando las medidas indispensables que aseguren la terminación del objeto del contrato, tanto más si se tiene presente que conforme a lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ellas tienen a su cargo la dirección general y responsabilidad del ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
Así las cosas, la modificación unilateral es una prerrogativa que se deriva de la responsabilidad de garantizar la continuidad del servicio contratado, adquiriendo la administración las facultades necesarias para tomar las medidas que aseguren la continuidad en la ejecución del mismo.
(…) En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, sobre este tópico se dijo:
“ Cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, la administración pública con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular podrá tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio. Estas medidas son la modificación e interpretación unilateral del contrato(…).
“Cada una de estas prerrogativas significa exactamente lo que su nombre indica, las circunstancias que las producen debe ser excepcionales o las previstas en la propia ley; los motivos deben ser graves ya que no cualquier hecho puede provocarlos; y además los motivos graves lo son por su inconveniencia para el interés público(…).
Para la Corte es claro que en el evento al que se refiere la norma que se examina, la selección del mecanismo indispensable para garantizar la terminación del objeto contractual no puede alejarse ni un ápice de los principios rectores del ejercicio de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 Constitucional, en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales y reglamentarias, pues los servidores públicos por mandato del artículo 6° Superior, en concordancia con los artículos 21 y siguientes de la misma Carta, sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por la Constitución, la Ley y el Reglamento.»
Concepto del Consejo de Estado
Emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 23 de abril de 2.019 con ponencia del consejero AMAYA NAVAS, Rad. 11001-03-06-000-2018-00117-00(2385), que apartado de las consideraciones, enseña:
«La modificación del contrato puede surgir por el ejercicio del poder unilateral de la Administración, o por acuerdo entre las partes. (…) Entre los medios que puede utilizar la entidad estatal para el cumplimiento del objeto contractual, se encuentra su prerrogativa para introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de dirección general del contrato.
El artículo 16 de la Ley 80 faculta a las entidades contratantes a modificar los contratos, de común acuerdo o de forma unilateral, cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado. Con razón se señala que “… la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo caso sobre aquel.”
Este poder de modificación unilateral del contrato afecta uno de los presupuestos básicos de la institución contractual, el pacta sunt servanda, y la regla de que el contrato es ley para las partes, sustentado en los fines buscados por el contrato estatal. A propósito de esta facultad, la Sala, en Concepto del 13 de agosto de 2009, Exp.: 1952, señaló: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo (…), cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado. (…)
Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel.
No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones.»
Uso indebido de esta facultad: sentencia del Consejo de Estado
Con ponencia de Danilo Rojas Betancourth, el 12 de octubre de 2.017, con Rad. 25000-2326-000-2000-00079-02, el alto tribunal resolvió sobre un caso cuya síntesis fue: «En 1996, el Ministerio de Defensa celebró un contrato de compraventa con la sociedad ISREX (94) LTD., para la adquisición de 8 tanquetas para transporte de personal y 8 tanquetas antimotín para reacción con destino a la Policía Nacional, respecto del cual adicionó el término de duración unilateralmente y el 13 de febrero de 1998, impuso al contratista una multa por la demora en la entrega de dichos bienes.» Parte del litigio tuvo relación con un acto de modificación unilateral, sobre el cual, la sección tercera, se pronunció así:
«…40. En la pretensión cuarta de la demanda, la parte actora pidió que se declare la nulidad del acta unilateral n.o 1 del 27 de noviembre de 1997, por medio de la cual la entidad contratante prorrogó el plazo de entrega del contrato hasta el 15 de diciembre de 1997. Sostuvo que este acto administrativo fue ilegal, porque de un lado, no obedeció a las causas que legalmente permiten esta clase de decisión, que no son otras que las de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público y de otro lado, no hubo intento de acuerdo previo con el contratista ni se le notificó el acto en debida forma. Además, la norma dice que la modificación sólo puede contener la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios y en el presente caso, lo que se hizo fue prorrogar el plazo de entrega.
41. Al respecto, se observa que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las facultades excepcionales que les fueron otorgadas a las entidades públicas en materia de contratación estatal, contempló el ius variandi, es decir la facultad de modificación unilateral del contrato, la cual fue desarrollada por el artículo 16 ibídem (…)
42. La modificación unilateral del contrato, constituye una potestad de orden público atribuida por la ley a las entidades estatales, que como tal es inalienable, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible y obedece a la necesidad de preservar el interés público que se halla envuelto en los contratos de la administración, permitiendo la variación unilateral de las condiciones de ejecución del objeto contractual –que no puede ser sustituido por este medio-, cuando sea necesario para efectos de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, mediante su adecuación a las cambiantes necesidades públicas y siempre que no se logre acuerdo con el contratista sobre los cambios a realizar.
43. Mediante esta facultad, se brindan herramientas a la administración para que pueda enfrentar aquellos eventos en los cuales durante la ejecución del contrato, se presentan variaciones en las situaciones de hecho que existían al momento de su celebración, bien sea de índole económica, o social o porque se presenten imprevistos de naturaleza técnica, que hagan inconveniente la ejecución del contrato en sus términos originales, caso en el cual, deberá la entidad introducir las modificaciones que resulten necesarias, de ser posible, de común acuerdo con el contratista y de lo contrario, de manera unilateral, a través de un acto administrativo, para ajustar el contrato a los nuevos hechos y circunstancias sobrevinientes.
44. Para que resulte válido el ejercicio del ius variandi, las causas que lo justifiquen deben ser posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, puesto que no se trata de un medio tendiente a subsanar deficiencias en su planeación y elaboración.
45. Es claro entonces, que esta facultad no es ilimitada ni omnímoda, ni implica que la administración pueda introducir unilateralmente variaciones al contrato que no estén orientadas a adecuarlo a las situaciones nuevas e imprevistas que lo hagan necesario, de cara al cumplimiento de su finalidad como herramienta de administración, mediante la obtención de un objeto contractual que resulte útil para la satisfacción del interés general. “La doctrina es unánime al señalar que la mutabilidad del contrato es limitada y debe estar sujeta a los principios de razonabilidad que la constriñan a extremos que sean aceptables, dentro de las motivaciones que justifican su existencia”.
46. En relación con los extremos del contrato que pueden ser objeto de esta facultad excepcional, tal y como lo sostiene la doctrina, “(…) en principio, las modificaciones que pueden introducirse son relativas al modo de cumplimiento de las prestaciones a cargo del cocontratante, como otras referentes al tiempo y forma en que han de satisfacerse, como igualmente al modo, tiempo y forma en que la Administración pública debe cumplir las obligaciones a su cargo (…). Pero lo que no puede es cambiar el objeto del contrato alterando su esencia, cualquiera que sea el contrato de que se trate, de concesión, de obra pública, de suministros, de función o empleo público, etc.”
47. No obstante, se observa que en la contratación estatal nacional, la Ley 80 de 1993 –art. 16- contempló como únicas modificaciones pasibles de ser realizadas en forma unilateral por parte de la entidad contratante, las allí nombradas expresamente: la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, en el entendido de que es por este medio que se pueden adecuar correctamente los contratos celebrados, a las nuevas circunstancias imprevistas, imprevisibles y sobrevenidas, que hacen necesaria dicha modificación y que por ende la justifican.
48. En consecuencia, no resulta procedente que la entidad, de manera unilateral, proceda a modificar otras estipulaciones del negocio jurídico y a introducir cambios distintos al de aumentar o disminuir las prestaciones a cargo del contratista, siempre y cuando respecto de ellos, se cumpla la exigencia más importante que da lugar al ejercicio de esta facultad, cual es la necesidad de adecuar el contrato a las circunstancias surgidas, de cara a la satisfacción del interés general, sin perder de vista en tal caso, que la justificación del ejercicio del ius variandi es la primera y más importante limitación al mismo, por lo que se requiere “(…) que la “finalidad” alegada para introducir la modificación sea cierta, sincera, verdadera, y no encubra una traición al fin legal, determinante de una “desviación de poder” (…)” y siempre que el ejercicio del ius variandi en tal caso, no afecte los derechos del contratista que la ley protege, como son los atinentes a su remuneración y al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
49. En el presente caso, se observa que la entidad, en el acto de modificación unilateral objeto de la impugnación, lo que decidió fue prorrogar el plazo de entrega pactado por las partes, para darle tiempo al contratista de llevar a cabo la corrección de las fallas encontradas por la Policía Nacional en los vehículos entregados por el contratista y poder de esta manera, recibirle a satisfacción, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones contractuales por el incumplimiento en el que incurrió, al no efectuar la entrega en el plazo inicialmente acordado -párrafo 9.12-.
50. Como se advierte a primera vista, las razones esgrimidas por la entidad para modificar unilateralmente la duración del contrato –plazo de entrega y vigencia- no se fundan en hechos nuevos, sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, que amenazaran con paralizar o afectar gravemente el servicio público que se debía satisfacer con él, toda vez que los equipos objeto del negocio jurídico ya habían sido entregados y de lo que se trataba era de lograr su recibo a satisfacción para proceder al pago, situación que no obligaba a la prórroga contractual que de manera unilateral dispuso la entidad.
51. Lo que sí llama la atención de la Sala, es que el acto administrativo por medio del cual se impuso la multa, es del 13 de febrero de 1998, fecha para la cual, de no haberse adicionado unilateralmente el contrato, ya estaría vencido su plazo de duración, que terminaba, según el contrato modificatorio n.o 01/07 el 29 de noviembre de 1997, tal y como se lo advirtió el director general de la Policía Nacional al secretario general del Ministerio de Defensa Nacional el 11 de noviembre de 1997, al manifestarle que ese plazo era “(…) corto y riesgoso para la administración en el eventual caso de requerirse la aplicación de cualquiera de las sanciones en él contempladas, teniendo en cuenta que la Ley establece que estas no podrán ser aplicadas una vez vencido este plazo” (f. 18, c. 4).
52. En consecuencia, la Sala considera que la decisión unilateral de prórroga del plazo contractual fue ilegal y por lo tanto, procederá a declarar su nulidad.»
Evento en que las modificaciones alteran más del 20% del valor del contrato
Por medio de la Sentencia C-949 de 2001, La Corte Constitucional analizó el el inciso segundo de este artículo, el que reza: «Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.» Al efecto manifestó:
«… Ahora bien, cuando las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el artículo 16 permite que el contratista pueda renunciar a la continuación de la ejecución, evento en el cual la entidad contratante debe ordenar la liquidación del contrato y adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto contractual, determinación que se juzga razonable si se tiene en cuenta que, de un lado, no parece justo que frente a esta circunstancia se constriña al contratista para que culmine una obra que pueda acarrearle consecuencias económicas desfavorables.
De otro lado, también es razonable y lógico que en caso de que el contratista haya renunciado a la continuación de la ejecución, las entidades estatales estén habilitada para actuar de manera inmediata tomando las medidas indispensables que aseguren la terminación del objeto del contrato, tanto más si se tiene presente que conforme a lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ellas tienen a su cargo la dirección general y responsabilidad del ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
Así las cosas, la modificación unilateral es una prerrogativa que se deriva de la responsabilidad de garantizar la continuidad del servicio contratado, adquiriendo la administración las facultades necesarias para tomar las medidas que aseguren la continuidad en la ejecución del mismo.
(…) En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, sobre este tópico se dijo:
“ Cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, la administración pública con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular podrá tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio. Estas medidas son la modificación e interpretación unilateral del contrato(…).
“Cada una de estas prerrogativas significa exactamente lo que su nombre indica, las circunstancias que las producen debe ser excepcionales o las previstas en la propia ley; los motivos deben ser graves ya que no cualquier hecho puede provocarlos; y además los motivos graves lo son por su inconveniencia para el interés público(…).
Para la Corte es claro que en el evento al que se refiere la norma que se examina, la selección del mecanismo indispensable para garantizar la terminación del objeto contractual no puede alejarse ni un ápice de los principios rectores del ejercicio de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 Constitucional, en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales y reglamentarias, pues los servidores públicos por mandato del artículo 6° Superior, en concordancia con los artículos 21 y siguientes de la misma Carta, sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por la Constitución, la Ley y el Reglamento.
Por las mismas razones tampoco tiene fundamento alguno la acusación contra las expresiones demandadas del artículo 18, toda vez que la facultad de la entidad estatal para tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto del contrato a través del garante o de otro contratista una vez sea declarada la caducidad de un contrato, debe someterse a los principios de contenidos en el artículo 209 Superior y en la Ley 80 de 1993.
Debe señalarse que el legislador no le está otorgando amplias facultades a las entidades estatales para celebrar contratos en el evento de declaratoria de caducidad, pues éstas deben ceñirse al procedimiento establecido en la ley, garantizando el principio de selección objetiva, transparencia y los consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, mediante la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad que será la que garantice la continuidad en la ejecución del objeto contratado inicialmente.
Finalmente, téngase en cuenta que la declaratoria de caducidad así como las restantes medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, son una herramienta de uso excepcional cuya finalidad es evitar la paralización o afectación grave del servicio con prevalencia del interés público social, justificación que constitucionalmente se considera razonable y proporcional.
Por todo lo anterior, los apartes impugnados de los artículos 16, inciso 2° y 18 inciso 2°, serán declarados exequibles.»