Procedimiento sancionatorio contractual

Sentencia C-406/04 .-El principio de legalidad  y su proyección especial en el ámbito de la potestad administrativa sancionadora.

Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el principio de legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una de las conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del Estado a través de la imposición de límites «al ejercicio de dicha potestad punitiva[6]. Así, ha señalado que en virtud de este principio las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”[7].

Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por 10 tanto, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición”[8].

 

En relación con la potestad sancionadora del Estado, pueden distinguirse diversas especies, las cuales se diferencian entre sí por las materias reguladas, la determinación de los sujetos o las sanciones consagradas respecto de las conductas sancionables. Esta distinción ha sido reconocida de tiempo atrás[9] por esta Corporación, acogiendo los criterios utilizados por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad, según los cuales «el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o «impeachment»[10].

 

Por lo tanto, debido a las particularidades de cada una de las normatividades sancionadoras, que difieren entre sí por las consecuencias derivadas en su aplicación y por los efectos sobre los asociados, el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate. Es por ello, que la Corte ha considerado que el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad fisica sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador.

 

Así lo ha reiterado la Corte[11], entre otras, por ejemplo en la sentencia C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis:

 

 

«Entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad fisica, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal. » (Subrayado fuera de texto)

 

 

Esta posibilidad de flexibilización del principio de legalidad en los diversos derechos sancionadores, con excepción del derecho penal, ha sido sostenida últimamente por la Corte en una clara línea de precedentes, recogidos en la sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en donde se señaló:

 

……..

«Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad[12]. Y esto implica que los comportamientos sancionables por la administración deben estar previamente definidos, y en forma suficientemente clara, por la ley. Sin embargo, esta Corporación ha también señalado que el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal (C.P. art. 29)[13]. El derecho administrativo sancionatorio, a pesar de estar sujeto a las garantías propias de debido proceso, tiene matices en su aplicación y mal podría ser asimilado, sin mayores miramientos, al esquema del derecho penal.”

 

 

Posibilidad de flexibilización del principio de legalidad, que cobija entonces al derecho administrativo sancionador, pues si bien es cierto, esta Corporación ha sido enfática en señalar que en el derecho administrativo sancionador también rige el debido proceso, de forma tal que se exige una tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un procedimiento que asegure el derecho de contradicción[14], también ha considerado que en materia administrativa el principio de legalidad se aplica con una mayor flexibilidad, para asegurar la efectividad de la actuación de la administración pública[15], dada la naturaleza de su objeto y las sanciones para ella establecidas, que difieren frente a otros derechos sancionadores.

 

 

Además ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo sancionador

«aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal”[16], por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas[17]

 

 

Cabe recordar, que si bien es cierto que el debido proceso rige toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, ello no implica que el principio de legalidad tenga idéntica aplicación en todos los derechos sancionadores, pues «no significa que los principios del derecho penal se aplican exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. (..) la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.”[18].

 

Al respecto del derecho administrativo sancionador, ha considerado la Corte, que «En particular, la administración ejerce una potestad sancionadora propia, la cual constituye una importantísima manifestación de poder jurídico que es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente. Por ello esta Corporación ha señalado que «la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.”[19].

 

Igualmente esta Corporación ha expresado, que «La potestad administrativa sancionadora constituye entonces un instrumento de realización de los fines que la Carta atribuye a estas autoridades, pues permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos. Pueden distinguirse entonces por lo pronto diferentes órbitas de acción sancionadora de la administración: así, frente a sus propios servidores opera el derecho disciplinario en sentido estricto, mientras que frente a la generalidad de los administrados se suele hablar en general de derecho correccional[20]”.[21]

 

Se insiste entonces, en que si bien es necesario que las normas que facultan y regulan el poder administrativo sancionatorio deben adecuarse a los principios de configuración del sistema sancionador[22], es decir, a los principios de «legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios)”[23], y que, en sentencia C-127 de 1993[24], reiterada en la C-1490 de 2000[25] y en la C-099 de 2033, entre otras, la Corte haya considerado también que «Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental «nullum crimen, nulla poena sine lege», es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria, también debe tenerse en cuenta que esta Corporación ha reiterado, que respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria-, las reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción.”[26].

 

Por lo tanto, debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable. Posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma típica determinable, es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico, establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa, como ha sido reiterado con insistencia[27].

 

Al respecto, la sentencia C-564 de 2000[28], señaló la Corte que: «el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto «.

 

De igual forma, cuando esta Corporación analizó la constitucionalidad de una norma en la cual se daba facultad al Banco de la República para fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos de crédito, señalar o no su remuneración y «establecer las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia», consideró, en la sentencia C-827 de 2001[29], que dicha disposición era exequible. Para ello, la Corte reiteró que si bien el principio de legalidad es común a todos los regímenes punitivos, «no se proyecta en todos ellos con la misma intensidad.” Y corroboró que en ese caso preciso era claro «que la ley ha señalado elementos básicos dentro de los cuales la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad constitucional reguladora en materia monetaria, cambiaria y crediticia, debe precisar el tipo sancionatorio que será aplicado por la Superintendencia Bancaria con sujeción a los principios y reglas que orientan en la Constitución y en la ley la aplicación de las sanciones-, quedando así salvaguardado el principio de tipicidad de la sanción”.

 

En consecuencia, guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad.

 

Estos criterios fueron concretados por la Corte, por ejemplo, en la sentencia C-­530 de 2003[30], en la que se estudió si la expresión «maniobras peligrosas e irresponsables» contenida en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, desconocía el principio de legalidad y de tipicidad. Para ello, esta Corporación determinó primero que dichas normas operaban en el campo del derecho administrativo sancionador «puesto que en general la investigación y sanción de las infracciones de tránsito son atribuidas a autoridades administrativas”. En un segundo lugar, indicó que en este tipo de derecho también rigen mutatis mutandi los principios del derecho penal, aunque con ciertos matices, por lo cual reiteró que «En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal[31]”. Y en un tercer lugar, precisó que el uso de conceptos indeterminados es admisible para las infracciones administrativas «pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados”. Con base en estos argumentos, la Corte decidió que la expresión demandada era exequible, siempre y cuando se entendiera que debía tratarse de maniobras que violen las normas de tránsito, que pusieran en peligro a las personas o a las cosas, y que constituyeran conductas dolosas o altamente imprudentes. Lo anterior, por cuanto ésta era la única interpretación que permitía encontrar los criterios por medio de los cuales se podía establecer el contenido conceptual de la expresión indeterminada «maniobras peligrosas e irresponsables”.

 

En conclusión, en el caso de las infracciones de carácter administrativo, según ya lo ha precisado la Corte[32], el uso de conceptos indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinable s en forma razonable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

 

Puede admitirse entonces, que para efectos de la concreción de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o «Lex Artis», en su esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional. Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente determinación de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene fuerza reguladora dada su condición intrínseca o de común aceptación como regla adecuada de conducta comercial cuando es pública, uniforme y reiterada.

 

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos.

 

 

 

oJO, TOCA VER EL ENREDO DE AQUÍ AL TEMA DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ART. 52 VER

Este proceso administrativo cierra las puertas para que las entidades puedan o deban acceder ante el juez para demandar incumplimiento y daños y perjuicios?????? ……¿¿¿si no ha habido sancionatorio, no puede haber demanda judicial????

CONSEJO DE ESTADO, Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO, 12 de diciembre de 2014, Radicación número: 25-000-23-26-000-1996-13019-01(27426).- Por último, el hecho de que no se impusieran multas, tampoco relevaba a la entidad para reclamar judicialmente los incumplimientos y los perjuicios causados; por el contrario, una actuación diferente sí comprometería el principio de responsabilidad que rige para los contratos estatales. Tampoco puede sostenerse que la ausencia de ese tipo de requerimientos de lugar a sanear el incumplimiento del contratista, toda vez que como quedó visto conocía desde el inicio el plazo máximo para ejecutar su compromiso, sin que en ningún momento hubiera advertido a la entidad contratante sobre su imposibilidad de cumplir. En todo caso, la entidad contratante, a través de su interventor, requirió y estuvo al tanto de la ejecución contractual, como da cuenta el informe de avance n.° 1 del 27 de junio de 1996 (fls. 41 a 48, c. 2 pruebas). 

 

 

 

Caducidad de la facultad sancionatoria .-.-.- Agencia Especial CCE, Concepto C-708-2021 “… debe considerarse que las actuaciones contractuales de las entidades estatales sometidas al EGCAP se complementan con la regulación general de las actuaciones administrativas, pues ese es el sentido del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que establece que en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esa ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil10 . Asimismo, establece que «los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo», siendo posible acudir a la aplicación normativa complementaria y concordante del CPACA, sin perjuicio de la primacía de la norma especial.

 

(…) Respecto a los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, el parágrafo 1 del artículo 47 del CPACA expresamente dispone que estos se rigen por las normas especiales en la materia, incluido los recursos. (…) Sin perjuicio de lo anterior, puede considerarse que, dado el carácter supletivo del procedimiento administrativo sancionatorio del CPACA, las reglas de este procedimiento pueden complementar los aspectos no previstos en las normas especiales que rigen el procedimiento administrativo sancionatorio contractual. La anterior conclusión se sustenta en lo siguiente: i) el primer inciso del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece una remisión a las normas del CPACA que rigen los procedimientos administrativos, en lo que sea compatible con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y ii) los artículos 2 y 47 (inciso 1) del CPACA, consagran el principio de subsidiariedad, en virtud del cual las normas de la primera parte del código se deben aplicar en aquellos casos en los cuales haya vacío en las normas especiales.

 

Definido lo anterior se observa que el artículo 52 del CPACA12 es la norma que consagra la caducidad de la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, que opera luego de transcurridos tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, plazo dentro del cual el acto administrativo sancionatorio debe quedar expedido y notificado. Además, estableció de manera independiente y autónoma el término de un (1) año para resolver los recursos procedentes contra el acto sancionatorio, contado a partir de la interposición de los mismos, so pena de la pérdida de competencia. Finalmente, dispuso que si los recursos no se deciden en el término fijado, se entenderán resueltos a favor del recurrente. Ahora bien, en vista de que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no reguló este asunto de manera especial, resultaría posible aplicar el artículo 52 del CPACA, si las circunstancias de un caso concreto lo ameritan, porque no contradice la norma especial, sino que la complementa. Lo anterior aun cuando el artículo 86 de la Ley 1474 establece que el recurso de reposición debe resolverse en la misma audiencia; pero no regula la consecuencia de lo que ocurriría si la entidad contratante no lo resuelve en esa oportunidad, situación irregular que entraría a suplirse con lo dispuesto en la norma del procedimiento sancionatorio general…”

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C. veintisiete (27) de noviembre del dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 50001-23-31-000-2006-00639-01 (59.212)

Actor: COMPAÑÍA

  1. El incumplimiento contractual.

Ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había tenido la oportunidad de señalar

al respecto:

«Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico,

también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de

esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor

de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del

acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

 

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al

disponer, respectivamente, que «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe», que «el

pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de

lo que en los casos especiales dispongan las leyes» y que «el deudor no puede obligar al

acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin

perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.»

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface

en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de «no cumplimiento»10 y

esta situación, por regla general,11 no da lugar a la responsabilidad civil.12

(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a

su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar

perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir

en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se

sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar,

o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo

incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de

una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes

son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor

pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea

condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su

cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al

preceptuar que «incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», sino también, y particularmente para la

responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que «incumbe probar las

obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.»

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño

y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa

carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero

dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio,

no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del

daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al

fracaso.

(…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la

indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad

contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la

indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos

1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha

incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y

por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.

No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan:

«Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su

arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…»

«Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido

en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.»

«Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando

de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplido en la forma y tiempo debidos. «.

 

Ojo tener en cuenta sentencia de DANILO ROJAS sobre INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES Vs incumplimiento de contrato

OJO PARA VER SOBRE INCUMPLIMIENTO::: GIL BOTERO: Para incorporar en SANCIONATORIO esta parte de consideraciones, enjundioso estudio sobre la posibilidad de imponer sanciones e imponer clausula penal – perjuicios 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) 

CONSIDERACIONES

Para la adopción de una decisión de fondo, la Sala procederá, en primer lugar a revisar lo relativo a su competencia (punto 1); luego, y en atención a la controversia que se plantea realizará un análisis sobre el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración cuando declara la caducidad de un contrato estatal (punto 2); posteriormente, hará una relación de los medios probatorios que obran en el expediente y de los hechos que éstos demuestran (punto 3); para finalmente dar respuesta a cada uno de los cargos formulados en la apelación (punto 4).

La competencia de la Sala para conocer del presente caso

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Por su parte, la Sección tercera de esta Corporación es competente para conocer de los procesos que se desarrollen con ocasión de las acciones de controversias contractuales, en virtud de lo establecido en el numeral cuarto, del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por el Consejo de Estado.

No existen dudas entonces, sobre la competencia de esta Sección para proferir la presente sentencia.

Los límites de la potestad sancionadora de la Administración.

2.1. La potestad sancionadora de la Administración: su justificación histórica y dogmática.

La caducidad de los contratos ha sido enmarcada dentro de la potestad sancionador que en la actualidad se reconoce a las administraciones públicas, de forma tal que se enmarca en el ámbito de las prerrogativas de poder que se otorga a las autoridades para la consecución de los intereses generales. Esta capacidad de imponer castigos como respuesta del ordenamiento jurídico ante una acción  u omisión prevista como infracción no tuvo un reconocimiento pacífico en las democracias occidentales. Si bien es cierto que en los Estados de corte absolutista se concebía una estructuración conjunta del poder punitivo en el que en una misma autoridad se podían confundir competencias judiciales y administrativas, con el advenimiento del paradigma liberal se estableció como principio básico de organización la separación de poderes, lo cual conllevó que la capacidad de sancionar se trasladara preferentemente a los jueces. Como puede observarse se cuestiona al antiguo régimen en un aspecto trascendental: la confusión existente entre injustos “policiales” y “penales”, aspecto inconcebible con la ideología revolucionaria en la que se establece la necesidad de un monopolio judicial  del poder de represión, de forma tal que a la administración  se le confió en esta labor un papel secundario que se restringió en un principio a aspectos tributarios y disciplinario.

No obstante lo anterior, la realidad de cada ordenamiento jurídico y la lectura que se diera al principio de separación de poderes cambian los parámetros fijados por el ideario revolucionario y conducen al reconocimiento de potestad sancionadora en cabeza de las administraciones. Dos fenómenos son los generadores de esta transformación: 1. el paulatino crecimiento de las actividades administrativas y por ende el surgimiento de variados sectores administrativo, y: 2. la consiguiente publificación del derecho, la irradiación del ámbito público en esferas que antes se consideraban privadas como es el caso de la propiedad o de las relaciones de trabajo. Estas mutaciones son el producto del proceso de consolidación del Estado Social de Derecho.

En efecto, las dos circunstancias mencionadas ubican a la sanción como un instrumento del denominado poder de policía administrativa, entendido éste, como la posibilidad que el ordenamiento jurídico reconoce a la autoridad administrativa de limitar derechos e intereses individuales para lograr la materialización de intereses y derechos colectivos. En otros términos, se trata de un cúmulo de competencias encaminadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para la coexistencia pacífica de los ciudadanos, las cuales se enmarcan de tiempo atrás en el concepto de orden público, cuyo alcance y contenido no es pétreo toda vez que depende del momento histórico en el que se acometa la labor de su definició.

Este concepto de orden público se vio ampliado notablemente con la instauración de un Estado social en el que a la Administración se le confió un papel protagónico, pues al ser la rama del poder público más cercana al ciudadano le correspondió el acometimiento de actividades materiales, prestacionales y de utilización de prerrogativas de poder para perseguir la materialización del principio de igualdad, tarea que de acuerdo a la nueva filosofía imperante se lograba sólo si el poder público asumía obligaciones de hacer y abandonaba su papel se simple gendarme en el que su interferencia sólo era posible de modo excepciona.

Así, la primera justificante de la potestad sancionadora de la Administración fue sin lugar a dudas práctica, originada en la fuerte presencia del Estado en la vida de los asociados a través del fenómeno intervencionista, pues la posibilidad de que el Estado actue en diferentes frentes depende del reconocimiento de competencias coercitivas y correctiva. La sanción entonces viene a constituir un complemento necesario de los reglamentos, permisos, autorizaciones y prohibiciones pues los sectores administrativos requieren no sólo de la existencia de micro ordenamientos jurídico-administrativos que los regulen de manera específica y que delimiten el halo competencial que corresponde a la administración, sino además de herramientas que garanticen la eficacia de las normas y, en caso de ser necesario, reaccionar ante comportamientos que precisamente vulneran la legalidad que los rig–.  

La ubicación de las sanciones administrativas como instrumento de policía administrativa respondía al interrogante del como asegurar el mantenimiento de la legalidad en cada sector administrativo, no obstante, sólo se restringía a un argumento de eficacia administrativa que dejaba de lado la posición en que se encontraba el ciudadano investigado. Esto ocasionó que la justificación teórica fuera incompleta, pues en un primer momento generó la ausencia de las garantías que en el ámbito penal y judicial tenían los ciudadanos y que en aquel momento en el que el debido proceso se implementara en toda actuación administrativa se acudiera a instituciones propias de procedimientos administrativos en los que se debatían derechos subjetivos de los administrados sin que la decisión final acarreara sanción, denotándose la ausencia de exigencias tales como la presunción de inocencia, la aplicación del principio de tipicidad, et.

Las circunstancias descritas despertaron inicialmente el interés de la doctrina penal, la cual intentó ofrecer una construcción teórica para el evidente crecimiento de la potestad punitiva en manos de las administraciones, pretendiendo dar sustantividad a un fenómeno impuesto por la realidad. Así es bastante conocida la construcción elaborada por James Golsdchmidt en la que sostiene que las infracciones de policía no son sustancialmente diferentes a los delitos y a las faltas, el rasgo realmente distintivo es que en las primeras se prescinde de la conciencia de la antijuridicida. Así, dada la necesidad de establecer cual es el fundamento material del ilícito administrativo es necesario la creación de una nueva disciplina independiente (derecho penal administrativo)  en el que se haga hincapié en los siguientes rasgos distintivos: 1. El injusto administrativo surge de la antijuridicidad administrativa; 2. Nace de una potestad penal reconocida a la administración, y; 3. Se concibe como una respuesta administrativa por la transgresión de una disposición. De allí que, el derecho penal administrativo como disciplina nueva deba ser una parte del derecho administrativ. Así las cosas, exige la aplicación de principios especiales que deben operar con la técnica conceptual del derecho penal pero adaptándose a la naturaleza administrativa, lo cual de entrada admite por ejemplo la ausencia de distinción entre dolo y culpa, la aplicación de presunciones de culpa, et.

El derecho penal administrativo posee los siguientes rasgos distintivos: 1. Sus normas son disposiciones administrativas expuestas en forma de preceptos legales, en los que la sanción constituye no una respuesta legal sino un efecto administrativo de la conducta descrita; 2. Lo que se sanciona es un derecho penal subjetivo de la administración, se trata de una respuesta de la autoridad administrativa mediante el uso de la coacción, de allí que mas que un derecho justicial se trate de la adopción de medidas administrativas cuestionables y controlables ante los estrados judiciales; 3. El delito administrativo es una infracción a una orden administrativa, al utilizarse la técnica de las normas en blanco, lo válido es que la contradicción sea respecto de preceptos administrativos y no de preceptos legales, y; 4. El derecho penal administrativo no puede concebirse separado de las competencias de la administració.

La doctrina administrativista también haría su propia construcción, admitiendo en principio la existencia de un derecho penal administrativo surgido de una realidad: la no exclusividad del poder punitivo en la rama judicial, destacando que lo importante es el reconocimiento de la capacidad de imponer la sanción mas que de ejecutarla, pues para esta última tarea la administración siempre ha estado habilitada. Se trata del reconocimiento de una mayor intromisión de la Administración en la vida del ciudadano, avalada por la libertad de configuración que tiene el legislador  cuando decide que por la poca importancia de algunas materias el ilícito debe ser administrativo y no pena.  De tal forma,  la decisión de qué “…materias penales convendrá atribuir a la competencia de los tribunales y cuales a las de las autoridades administrativas, es una cuestión que el derecho positivo puede responder siguiendo su propia inspiración. Porque la cuestión no pertenece a la ciencia jurídica, sino a la política jurídica, de modo que el problema que ha preocupado tanto a aquella cae, en realidad, fuera de su ámbit.”

El proceso descrito va a mostrar un reflejo en la labor realizada por el legislador , quien aumenta la regulación administrativa y coloca el énfasis en la necesidad de contar con conocimientos técnicos para valorar el verdadero alcance de las infracciones administrativas. En otras ocasiones, se pretende regular una problemática no de contenido sino de practicidad, al reconocer la insuficiencia del aparato judicial para responder a todos y cada uno de los injustos previstos. Por consiguiente, es notable el proceso de despenalización y la reducción del papel del juez al conocimiento de aquellas conductas que resultan mas lesivas para el orden social y que conllevan las sanciones mas gravosas (limitación de la libertad personal), apelando a un principio de intervención mínim.

Este proceso despenalizador atrajo el interés de la doctrina administrativista quien comenzó a preocuparse por dar sustantividad a la potestad sancionadora de la administración. Surgieron así las denominadas tesis cualitativas y cuantitativas. De acuerdo con la primera, entre ilícito penal e ilícito administrativo existen diferencias esenciales señalando principalmente que la infracción administrativa tiene un carácter artificial cuyo contenido se agota en la afectación de intereses administrativos, mientras que el delito supone la afectación de valores esenciales para el ordenamiento jurídic. Como puede observarse, esta teoría no se sustenta por sí sola, comoquiera que es fácilmente constatable que a través del derecho administrativo sancionador se protegen intereses que de ser afectados ocasionarían daños irreparables en la colectividad, solo basta en pensar en el incumplimiento de disposiciones ambientales, sanitarias, de construcción, etc.

Por su parte, la tesis cuantitativa señala que los ilícitos penales y administrativos comparten la misma naturaleza, su contenido material es semejante y tienen la misma estructura lógica, de forma tal que la diferencia estriba en que la capacidad punitiva del Estado se ve atenuada cuando recae en manos de la administración pública, de allí que autores como Cerezo Mir propongan la necesidad de aplicar los principios propios del derecho penal al ámbito administrativ.

La tesis de la identidad va a prevalecer y es la que en la actualidad se defiende, de forma tal que se parte de la idea de un supra-concepto de “ilícito”  que no pertenece de manera exclusiva al derecho penal o al derecho administrativo sino a una disciplina mas general que comprende a estas dos ramas del derecho: el derecho punitivo comprendido dentro del derecho público estatal. De esta manera, la sustantividad del derecho administrativo sancionatorio no se halla en la necesidad de buscar una igualdad ontológica entre injusto penal e injusto administrativo sino en la determinación del régimen jurídico que a cada uno de ellos asigna el legislador. En otros términos, el ilícito administrativo es una construcción esencialmente normativ, de forma tal que es el legislador quien determina la cercanía o distanciamiento entre los principios del derecho penal o del derecho administrativo sancionador, sin que esta afirmación desconozca que hay unos mínimos comunes establecidos constitucionalmente, que en el caso del ordenamiento jurídico colombiano se encuentran en el artículo 29 de la Constitución.  

Así las cosas, las diferencias aun cuando formales hacen inevitable una construcción diferenciada del derecho administrativo sancionatorio. Por ello, cuando el legislador califica el ilícito de administrativo asume las siguientes decisiones: 1. Que las sanciones sean impuestas por una autoridad administrativa y no por un juez penal, con lo cual se varía la titularidad del poder punitivo y las construcciones de las mismas tienen que modularse si se tiene en cuenta la diversidad de autoridades administrativas y la estructura jerárquica y burocrática de las mismas; 2. El ejercicio de la potestad se somete de lleno a las instituciones propias del derecho administrativo, de forma tal que cualquier interacción con las construcciones realizadas por el derecho penal necesariamente deben ser moduladas, la razón es obvia: mientras el juez es un tercero cuyo papel principal es decidir de manera imparcial e independiente,  asegurando el respeto de las garantías procesales de los ciudadanos; la administración, en cambio,  es en algunas ocasiones la afectada con el comportamiento desplegado o la garante y gestora directa del interés colectivo afectado; 3. Las sanciones administrativas se imponen mediante actos administrativos una vez adelantados procedimientos de igual naturaleza no a través de sentencias luego de surtido un proceso. Aun cuando pueda afirmarse en la actualidad que estas dos clases de actuaciones presentan mas similitudes que diferencias, la verdad es que no se puede defender que las garantías que se exigen en uno y otro caso sean idénticas, toda vez que en nuestro ordenamiento se diferencian las leyes que regulan los procesos de aquellas que regulan las actuaciones administrativas, y; 4. Existe por regla general un ámbito que le es negado a la administración, comoquiera que sólo los jueces pueden sancionar con medidas que impliquen una privación de la libertad, las posibilidades de castigo de la administración en su mayoría se traducen en pago de multas o afectación de posiciones subjetivas favorable.  

Como ya tuvo oportunidad de señalarse, la unidad entre los dos regímenes la ofrece la consagración de principios constitucionales conjuntos para la actividad judicial y administrativa. En efecto, el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que las garantías del debido proceso se aplican a toda actuación judicial o administrativa. Es verdad que a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico español no existe una disposición que de manera expresa y exclusiva haga referencia a la potestad sancionadora de la Administración, sin embargo, tal como ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección tercera de esta Corporación, los derechos que se desprenden del artículo antes mencionado son la justificación misma del poder punitivo del Estado, de forma tal que el ejercicio del “ius puniendi” se encuentra limitado por ellos y su ejercicio no se agota en la labor de los jueces penales sino que admite otras manifestaciones, entre las que se encuentran el derecho administrativo sancionatorio, el derecho disciplinario, el derecho contravencional y la pérdida de investidur–.   

Al introducirse la potestad sancionadora de la administración junto con el derecho penal  en un concepto único de ius puniendi¸ se debe aceptar que este supra concepto no pertenece a ninguna de las dos disciplinas mencionadas sino al derecho público por lo que es éste el que determina el alcance de la construcción jurídica, teórica y doctrinal que se haga en el derecho administrativo. Así las cosas, aun cuando los principios que se deben aplicar sean comunes ello no conlleva una aplicación inmediata y exacta de las teorías que han soportado la construcción del derecho penal desde los tiempos de Beccaria, cosa distinta es que sea inevitable, y como sostiene NIETO GARCÍA, incluso aconsejable acudir a la misma  teniendo en cuenta que se trata de un trabajo consolidado por la experiencia, con un amplio desarrollo y con una evidente regulación encaminada a la protección de las derechos individuales de los ciudadanos, aspectos a los que han llegado de forma tardía aquellos que se han comenzado a preocupar por el poder sancionatorio de la autoridad administrativ.

Así las cosas, el derecho administrativo sancionador es un derecho en formación, de forma tal que las construcciones del derecho penal resultan útiles cómo punto de partida, pero su trasposición no es horizontal se deben matizar y deben adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan.

En otros términos, principios como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son propios del derecho público por lo que las elaboraciones que se utilizan del derecho penal deben ser relativizadas para responder a principios como la eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución. Por consiguiente, en el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las competencias asignadas,  de allí que el poder punitivo que le es confiado deba ser siempre el resultado de la ponderación de dos extremos: el respeto por las  garantías sustanciales y procedimentales de los ciudadanos sobre los que la potestad recae y el que se constituya en una herramienta para el correcto ejercicio de las funciones; sin dicha ponderación no es posible explicar en el ámbito administrativo la facultad de imponer un castig.  

El anterior razonamiento se ve reflejado en la jurisprudencia constitucional, la cual respecto de la aplicación de los principios del derecho penal a otras manifestaciones del ius puniendi ha sostenido:

“Lo anterior no significa que los principios del derecho penal se apliquen exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya que entre derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en este campo se apliquen con rigor las garantías del debido proceso. En cambio otros derechos sancionadores no sólo afectan la libertad física u otros valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes especiales. En estos casos, la corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con una cierta flexibilidad en relación con el derecho pena. “

Lo anterior resulta de vital importancia en el ordenamiento jurídico colombiano que se ha caracterizado por una actividad legislativa intensa en materia sancionadora, sin que ello haya implicado una sistematización de esta importante parcela del derecho administrativo. Son constantes las leyes sectoriales que se limitan a otorgar competencia punitiva a autoridades administrativas, a fijar un listado de infracciones y de sanciones  sin que en la mayor parte de los supuestos se consagre el procedimiento a aplicar o las particularidades que los principios que se desprenden del artículo 29 presentan al tener que matizarse con dichas regulaciones. Hasta antes de la ley 1437 de 201 no existía una norma general que sirviera para llenar las lagunas que se presentaban en las normas sectoriales, de hecho, el anterior código contencioso administrativo no constituía una herramienta adecuada para acometer una labor de sistematización si se tiene en cuenta que las garantías del debido proceso en su mayoría se enmarcaban en actuaciones en las que se debatía un derecho subjetivo como consecuencia del ejercicio del derecho de petición en interés particular. Es así como, las únicas normas que hacían una referencia directa a la potestad sancionatoria eran los artículos 36 y 38 del anterior Código contencioso administrativo, limitando dos aspectos de la potestad: el tiempo en el que podía ejercerse, señalando una prescripción de 3 años contados a partir de la ocurrencia del hecho calificado como infracción administrativa y la aplicación del principio de proporcionalidad en el momento de imponer las sanciones; esto, sin contar con que muchas sanciones habían sido previstas en las leyes en sus topes mínimos  y máximos sin que se regulara lo referente a los criterios para su adecuación (agravantes o atenuantes de la conducta).

Las circunstancias descritas son las que, al igual que ocurre en el derecho españo, descargan en la jurisprudencia la labor de sistematización y construcción del derecho administrativo sancionatorio, que en esencia ha sido de creación pretoriana. Sin embargo, en esta tarea se debe ser cuidadoso y advertir que el alcance que se da a cada una de las instituciones propias del ius puniendi no se debe tomar como reglas generales aplicables a todos los ámbitos en los que se desenvuelve la Administración, pues la labor del juez es resolver casos concretos, razón por la cual la jurisprudencia debe leerse en el contexto del sector administrativo en el que se decide, pues el alcance de las disposiciones del artículo 29 de la constitución variará dependiendo de las finalidades encomendadas a la autoridad administrativa en cada uno de los ámbitos en los que se le otorga poder punitivo, de allí que la culpabilidad como principio rector tenga un alcance diferente en el disciplinario, en el ambiental y en el derecho de los contratos del Estado.

2.2. El reconocimiento de potestad sancionadora en el ámbito contractual: particularidad del derecho colombiano.

En primer lugar, debe señalarse que para la doctrina extranjera las consecuencias derivadas de los incumplimientos de los contratos celebrados con el Estado no son en principio sanciones de carácter administrativo, ello por el aspecto convencional que se diferencia claramente de la potestad genérica reconocida a la autoridad administrativa. No se trata en estricto sentido de una prerrogativa que comprenda a todos los ciudadanos y además no responde a situaciones fácticas consideradas infracciones, es decir, tipificadas por la ley. Se trata de un ámbito en el que se deben aplicar las reglas de la responsabilidad contractual (y en algún caso extracontractual) en las que no son traspolables las disposiciones y principios propios del derecho punitiv.

No obstante lo anterior, la construcción del tema en el derecho administrativo colombiano ha sido completamente distinto, y de tiempo atrás se ha venido configurando la posibilidad de reconocer potestad sancionadora a la administración contratante. Si bien es cierto que el Decreto 222 de 1983 no marcaba una diferencia tan clara como lo hace la ley 80 de 1993 entre terminación unilateral y caducidad, también es verdad que habilitaba a las distintas entidades para que impusieran castigos respecto del contratista incumplido. Con independencia de la determinación de cuales consecuencias tienen verdaderamente cariz sancionatorio (aspecto que desarrollará la sala en el siguiente aparte), es visible que el legislador en su libertad de configuración decidió regular conjuntamente con las instituciones propias de la responsabilidad contractual competencias de índole punitivo.

Así, el artículo 13 del Decreto 222 de 1983 preceptúo que el representante legal de las entidades administrativas podían dar por terminado los contratos y  proceder a su liquidación sin que haya lugar al reconocimiento de indemnización alguna, en aquellos casos en los que  se contravengan las prohibiciones establecidas en el estatuto contractual. Se utiliza el vocablo sanción para señalar cual es la consecuencia jurídica respecto de un comportamiento previamente tipificado como infracción. Adicionalmente, el artículo 18 reconoce en cabeza de la administración el uso y ejercicio de prerrogativas exorbitantes cuando se celebran contratos administrativos. Así la entidad contratante tenía la posibilidad de interpretarlos, modificarlos y terminarlos unilateralmente. A estas cláusulas excepcionales no se les da en principio el calificativo de sanción administrativa, por lo que se justifican,  en un poder de autotutela reconocido a la Administración  comoquiera que se trata de una excepción a la lógica contractual entre particulares, pues éstos no pueden  directamente  hacer uso de las posibilidades mencionadas sino que deben acudir al aparato jurisdiccional.

El artículo 60 a su vez señaló que la caducidad era una  cláusula que forzosamente debían contener los contratos administrativos, o lo que es igual ante la omisión de su inclusión en el negocio jurídico ésta se entendería incorporada ope legis. Tratándose de contratos de derecho privado, la caducidad se sometía a previo acuerdo entre las partes, de forma tal que debía ser estipulada expresamente para poder ser utilizada por la entidad contratante.  

Por otro lado, el artículo 62 establecía como causales  de declaratoria de caducidad de los contratos administrativos las siguientes: 1. La muerte del contratista, en aquellos casos en los que no se había establecido que la ejecución podía continuar con sus sucesores; 2. La incapacidad física permanente del contratita certificada por un médico legista; 3. La interdicción del contratista; la disolución de la persona jurídica del contratista; 4. La incapacidad financiera del contratista, y 5. Si a juicio de la entidad contratante, se había presentado un incumplimiento de las obligaciones del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato, o que causaren perjuicios a la administración.

Entre los efectos que aparejaba la declaratoria de caducidad, se daba cierta libertad respecto de los mismos, a la autonomía de la voluntad, pues éstos en parte serían los que se pactaran en el contrato; no obstante, el legislador previó algunas consecuencias que podían operar como un límite a la libertad de disposición otorgada por el Estatuto, ya que en la resolución administrativa podía incluirse como consecuencias: la orden de hacer efectivas las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria; el carácter ejecutivo del acto administrativo, el cual prestaba mérito ejecutivo y  habilitaba el uso de la jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones que de él mismo se derivaban, y; la generación de una inhabilidad para celebrar nuevos contratos con el Estado.

El artículo 63 del Decreto 222 de 1983 preceptuaba:

DE LOS EFECTOS DE LA CADUCIDAD. En la cláusula de caducidad se establecerán los efectos y las prestaciones a  que las  partes quedan obligadas. En todo caso la Resolución que declare la caducidad, en cuanto ordene hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria, prestara mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva.”

Asimismo, el artículo 8 del Decreto 222 de 1983 señalaba:

INHABILIDADES. No podrán celebrar contratos por sí o por interpuesta persona con las entidades a que se refiere este estatuto:

“(…) 2. Quienes por hechos de que fueron responsables dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquier entidad pública.”

Como se puede observar, de lo señalado hasta el momento puede afirmarse que en el decreto 222 de 1983 algunas de las causales de declaratoria de caducidad no constituían en estricto sentido un ilícito administrativo sino que se enmarcaban en supuestos de hecho objetivos (la muerte del contratista o su incapacidad permanente) que hacían imposible el cumplimiento del contrato y que,  por tanto, facultaban a la entidad administrativa a darlo por finalizado como un remedio adecuado para lograr la materialización de la obra que se quería construir o el funcionamiento del servicio a garantizar. Al delimitar el contenido del ius puniendi  reconocido al aparato administrativo en materia contractual se tiene que ser estricto, razón por la cual su aplicación debe ser una respuesta del ordenamiento jurídico a un comportamiento que pueda imputársele al contratista, y del cual sea factible derivarse su responsabilidad no sólo desde el ámbito contractual sino también desde el punitivo.

Este aspecto ya se había remarcado por la jurisprudencia colombiana  en el año 1938, en un pronunciamiento de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia. En esta providencia se diferencia la caducidad como sanción de las consecuencias derivadas de las cláusulas contractuales, de forma tal que ésta se constituye en un mecanismo estrictamente jurídico de derecho administrativo que se justifica cuando el contratista incurra en un incumplimiento de importancia. No se trata de una institución eminentemente negocial sino que también presenta una naturaleza legal. Por este motivo, se sostiene su calidad bifronte, pues con independencia del contenido que a la caducidad pudieran dar las partes ésta encontraba una justificación directa  en las competencias de inspección y acción tutelar que ejerce cada entidad pública para defender los intereses que le son confiados, de allí su unilateralidad y su carácter correctivo.

En la providencia en comento se dijo:

(…) La caducidad es un medio estrictamente jurídico que el derecho administrativo concede a la entidad de derecho público, y que tiene por objeto poner fin a las convenciones cuando el contratista o concesionario incurra en un incumplimiento de importancia. Cuando la entidad administrativa considera prudente hacer uso de ese derecho, pone fin a la convención, sin que valga otro procedimiento que la derogatoria de la resolución de caducidad, o que ésta se anule por la autoridad competente cuando la nulidad se solicite dentro del término legal. Pero no puede el Gobierno aclarar su resolución en el sentido de que la caducidad sólo se refiere a la parte de la cláusula de un contrato cuando éste constituya una sola y única entidad. Proceder de otro modo es modificar el contrato, sino es que ese procedimiento constituye una novación. 8.- Cuando la Administración contrata como persona de derecho privado, sus actos son una ley para las partes; cuando celebra contratos, aunque tengan carácter administrativo, estos también envuelven una norma convencional, por lo que, en ese carácter, deben mantenerse rígidos e inflexibles, con excepción de las interpretaciones que con cierta amplitud les den las partes. La Administración tiene facultades discrecionales que emanan naturalmente de la inspección y acción tutelar que ejerce Para el mejor gobierno y defensa de los intereses que le están confiados, y en virtud de esas facultades ella puede unilateralmente obrar”

La exposición de cómo el Decreto 222 concibió la filosofía del ius puniendi  es pertinente para dar respuesta a los cargos formulados en el libelo demandatorio comoquiera que es precisamente este estatuto contractual el que rigió la relación negocial establecida entre EPM y la Sociedad Vélez Mesa. Esta conclusión se desprende del artículo 78 de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que “los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente Ley, continuaran sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.” De igual modo, el artículo 81, establece que las disposiciones contenidas en este cuerpo normativo  entraron a regir a partir del 1º de enero de 199.

Teniendo en cuenta que el negocio jurídico objeto de la declaratoria de caducidad se celebró el 7 de junio de 199 y que su fecha de iniciación fue el 23 de agost del mismo año, no le queda a la Sala la menor duda sobre la norma aplicable para la resolución del caso concreto, esto es, el Decreto 222 de 1983.

Por otro lado, la expedición de la Ley 80 de 1993 implicó un cambio en la cosmovisión de la actividad contractual de la Administración, toda vez que de un estatuto caracterizado por la excesiva reglamentación se pasó a uno de claro raigambre “principialista”. En consecuencia, la utilización de negocios jurídicos como competencia administrativa sólo es posible concebirla desde un criterio teleológico, de allí que el ejercicio de la potestad sancionadora se justifique a partir de ese momento de forma más clara con la  labor de gestión de intereses públicos o colectivos encomendados a cada entidad estatal. Ya se había señalado que el poder punitivo que se reconoce a la autoridad administrativa sólo encuentra justificación si tiene una conexión directa con las funciones y responsabilidades asignadas en el ordenamiento jurídico, ya que la sanción no es un fin en si misma sino una herramienta adicional en manos del poder público. Ahora corresponde señalar que esta competencia se encamina a objetivos concretos: lograr el cumplimiento de los fines estatales,  el asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con el Estado en la consecución de dichos fine. En definitiva, se pretende asegurar la correcta ejecución de los objetos contractuales, toda vez que los instrumentos bilaterales sólo encuentran su razón de ser cuando a través de ellos se satisfacen intereses generale.

La potestad sancionadora es sólo un instrumento de los muchos con que cuenta la administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias, de allí que pueda predicarse que la caducidad es una forma de concretar el deber de dirección  general de los contratos y la responsabilidad  de control y vigilancia de la efectiva ejecución de las prestaciones. Por ello, el ordenamiento jurídico establece diferentes mecanismos encaminados a evitar la afectación o paralización de los servicios públicos, reconociendo al igual que lo hacía el anterior estatuto  poderes unilaterales de interpretación y modificación de las cláusulas contractuales y de terminación de los negocios jurídico. De igual manera, se establece una verdadera competencia de carácter punitivo cuando se consagra la caducidad.

La caducidad comparte con la interpretación, modificación y terminación unilateral su carácter de cláusula exorbitante, naturaleza jurídica que no se puede determinar de manera independiente y aislada. Lo exorbitante lo es, en relación con algo “normal”, debe encontrar un punto de referencia. En el caso que se estudia, la exorbitancia debe predicarse entonces, no de una consideración subjetiva, sino de la confrontación de las capacidades de un cocontratante (administración pública) de un contrato estatal, de las que tendría otro en el contexto del derecho común.

A este derecho (común), no le resultan ajenas, sin embargo, manifestaciones unilaterales con efectos jurídicos, bien sea como consecuencia de su contemplación legal, o del ejercicio de la autonomía de la voluntad. A título de ejemplo pueden citarse los derechos de un padre sobre el hijo y la posibilidad de ejercerlos a través de decisiones unilaterales en ejercicio de la patria potestad (artículo 288 del Código Civil), así como la posibilidad que detenta un mandante frente a su mandatario, con ocasión de la revocación del mandato.

Como se verifica, entonces, la simple constatación de unos efectos jurídicos de una manifestación unilateral de la administración pública en la ejecución de un contrato, no convierte a dicha situación en una exorbitancia, pues ésta debería significar una situación inviable en el derecho común.  Esta situación implica un cuestionamiento y análisis más detallado de la esencia de lo exorbitante como concreción de una prerrogativa pública. Por este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en ese aspecto, para efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo “exorbitancia” que justamente constituye la razón de ser de la consideración que con esta sentencia se ratifica.

Al análisis de la exorbitancia administrativa, le falta entonces,  un elemento fundamental: el que ésta constituya una concreción del ejercicio de una prerrogativa pública, es decir de una prerrogativa de un sujeto de derecho (público por regla general y privado excepcionalmente) que debe ser contemplada por el ordenamiento jurídico en virtud de la realización de los fines del Estado que se ve comprometida directamente con su actividad.

No obstante, la caducidad como prerrogativa exorbitante se diferencia en el estatuto de contratación estatal por ser también una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, circunstancia que la ubica en un plano diferente: aun cuando es un instrumento jurídico que se justifica en la responsabilidad de la administración en el control y vigilancia de la ejecución del contrato, se constituye en una herramienta extraordinaria, lo cual quiere señalar que responde a comportamientos que requieren de un análisis en el que se impute responsabilidad al contratista y que denoten tal gravedad que puedan llevar a la paralización del objeto contratado. Por este motivo el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 dispone.

De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir  a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente lo dará por terminado y ordenara su liquidación.”

La distinción de las otras cláusulas excepcionales se evidencia de manera mucho mas clara en la ley 80 de 1993 al hacer este estatuto una separación diáfana de las causales de terminación unilateral de los contratos, comprendiendo muchos de los  supuestos que en el Decreto 222 de 1983 se incluían en la caducidad y que   no obedecían a comportamientos tipificados con estructura de infracción sino a circunstancias objetivas que afectaban la ejecución del objeto contratado. Por consiguiente en la actualidad la norma ofrece claridad respecto de la posibilidad de finalizar unilateralmente el contrato sin que ello implique un ejercicio del poder sancionatorio en los siguientes casos: 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga (motivo de conveniencia y oportunidad); 2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; 3. Por interdicción judicial o quiebra del contratista, y; 4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

El que la terminación unilateral no comparta con la caducidad la naturaleza de sanción administrativa no conlleva a inaplicación del debido proceso, toda vez que como ya tuvo oportunidad de precisar la Sala en otra ocasión esta garantía se extiende a toda actuación administrativa, cosa distinta es que no se activen aquellos principios y derechos que son propios del derecho punitivo y que se aplican sólo ante el ejercicio del ius puniendi del Estad.  Así las cosas, la capacidad de castigo sólo es posible ante una infracción administrativa la cual consiste principalmente en “incurrir en un hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización.”

Es necesario advertir, que el ordenamiento jurídico colombiano también ha establecido el uso de la potestad sancionadora mediante la utilización de la declaratoria de caducidad de los contratos en variados supuestos que no están relacionados con el incumplimiento de las obligaciones pactadas, por lo que opera exclusivamente por ministerio de la ley y se extiende a todo tipo de negocio jurídico estatal. Estos supuestos se traducen en las siguientes infracciones: 1. acceder el contratista a peticiones o amenazas de grupos al margen de la le; 2. Ser declarado el contratista responsable fiscalment; 3. Ser condenado el contratista en acción de repetició, y; 4. Incumplir el contratista las obligaciones relativas al pago de aportes parafiscale.

De otra parte, la potestad sancionadora, al igual que ocurre con otras potestades reconocidas a la Administración, sólo se puede concebir bajo el postulado según el cual la actividad administrativa se halla supeditada al derecho. Es decir, no se trata de un poder aislado sino sometido en todo momento al principio de legalidad. Esta obviedad relaciona directamente la utilización de la caducidad con varias disposiciones constitucionales: 1. El artículo 121  porque se trata de una competencia expresamente atribuida por la ley  a la autoridad pública que conlleva una vinculación positiva con las normas superiores que sirven de soporte a las decisiones punitivas; 2. El artículo 122  ya que su ejercicio encuentra correspondencia en las competencias asignadas a los funcionarios, las cuales se materializan en el contenido funcional de los empleos públicos, y, 3. El artículo 6º en razón a que la autoridad al hacer uso de las facultades sancionatorias confiadas no puede omitir los condicionamientos que el ordenamiento jurídico impone para su ejercicio así como tampoco extralimitarse en las consecuencias a imponer.

Visto lo anterior, la potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad  en los siguientes aspectos: 1. Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción. Cada uno de estos aspectos, tratándose de caducidad de los contratos estatales, presentan las siguientes especificidades:

  1. El sancionar en el ámbito contractual es posible porque  está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico. Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa,  pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad. Como se sostuvo líneas atrás, el Decreto 222 de 1983 reconoció la capacidad de imponer sanciones en varias de sus disposiciones, particularmente en los artículos 13 y 60. A su vez, la ley 80 de 1993 haría lo propio en el artículo 18.

Ahora bien, en el campo contractual la habilitación otorgada por el legislador puede hacerse de formas variadas: a. Imponiendo forzosamente la inclusión de la caducidad (otorgándole desde el plano contractual el carácter de cláusula esencial), y; b. condicionando su utilización a la existencia de un acuerdo de voluntades (otorgándole el carácter desde el plano contractual de cláusula accidental). De allí que el decreto 222 de 1983, en su artículo 60 señalara que en el caso de los contratos administrativos la inclusión de la cláusula fuera forzosa mientras que en los contratos de derecho privado resultaba necesario el acuerdo expreso de voluntades.

Similar tratamiento se dio en el último inciso del artículo 14 de  la  Ley  80 de 1993, en el que se estipuló que la cláusula de caducidad es obligatoria en los contratos que tengan por objeto actividades que constituyan monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la prestación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. Por otra parte, en los contratos de suministro y prestación de servicios la posibilidad de utilización de este instrumento sancionatorio se supedita a pacto expreso de las partes, mientras que en los contratos restantes no se permite su estipulación.

Al respecto la jurisprudencia de la Corporación ha señalado:

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 reguló la posibilidad y forma de pactar las cláusulas exorbitantes en los diversos tipos contractuales, según los siguientes parámetros: en primer término, dispuso aquellos tipos de contratos en los cuales se entienden pactadas las diversas cláusulas excepcionales consagradas en la Ley, esto es aquellos en los cuales no se requiere de estipulación expresa para definir su existencia y ejercicio frente a la relación contractual. Así, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, estás cláusulas pueden considerarse de la naturaleza del contrato, pues aun cuando no las contenga formalmente, se entienden pertenecerle (…) …En segundo lugar, el artículo 14 regula aquellos contratos en los cuales la estipulación de la cláusula exorbitante resulta facultativa para las partes, esto es no obligada su inclusión en la relación negocial, pero los contratantes, si a bien lo tienen, las pueden pactar. Este tipo de cláusulas son denominadas en la norma civil – artículo 1501 del C.C. – como accidentales, pues a pesar de que no son de la esencia ni de la naturaleza del contrato, de forma expresa podrán estipularse (…) …un tercer grupo que contempla la norma, lo constituye un grupo de tipos contractuales en los cuales está prohibida expresamente la inclusión de cláusulas excepcionales, por tanto, sumado a que la ley no obliga a su estipulación, las partes en ejercicio de su voluntad, tampoco podrán pactarlas”

  1. Corresponde de igual manera al legislador decidir si la  administración ante el supuesto de hecho descrito en la ley puede optar válidamente por declarar o no la caducidad del contrato, o lo que es igual, si  la competencia otorgada tiene carácter reglado o discrecional. En el Decreto 222 de 1983 a la autoridad administrativa se le reconoció la capacidad de determinar si ante un incumplimiento grave, la mejor medida a asumir era la finalización anticipada del negocio jurídico o la utilización de otros mecanismos conminatorios (la imposición de sanciones) que puedan viabilizar la ejecución de lo pactado, de igual modo la Ley 80 otorgó capacidad de decisión a la entidad contratante al indicar en el artículo 18 que ésta puede abstenerse de declarar la caducidad siempre y cuando “…adopte las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continué inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.”

La anterior afirmación es ajustada al ordenamiento jurídico siempre y cuando se realice la siguiente salvedad: Si se constata el supuesto de hecho descrito en la norma y después de sopesar todas las posibilidades de actuación se llega a la conclusión de que las medidas de control e intervención  con que se cuenta no garantizan la ejecución del objeto contratado o haciéndolo no resultan proporcionales al ser mayor el costo que el beneficio que se recibe con el mantenimiento del vínculo contractual, la declaratoria de caducidad deja de ser discrecional y se convierte en reglada y de no hacerse uso de ella los funcionarios incurrirían en las responsabilidades que son propias de su condición de servidores públicos por un actuar claramente omisivo.

  1. Al igual que los derechos reconocidos a los ciudadanos, las potestades otorgadas a la Administración no son absolutas y por lo tanto deben ser limitadas para que su ejercicio no sea arbitrario. En el ámbito sancionatorio una de las garantías más importantes reconocidas al ciudadano, es precisamente la certeza sobre el carácter temporal del uso del poder punitivo del Estado.  Se trata de un presupuesto de seguridad jurídica, ya que ante la inactividad del aparato administrativo el ordenamiento jurídico prevé una consecuencia: la perdida de competencia para imponer el castigo e incluso para adelantar el procedimiento mismo. De igual forma, no se puede concebir un poder punitivo indefinido, pues por razones de orden público e interés general, no cumple función preventiva alguna la sanción que se impone en periodos de tiempo prolongados luego de que se ha cometido la infracción, lo cual se acompasa con el carácter mínimo de intervención del ius puniendi. Como ha señalado la doctrina: “…se defiende la concepción según la cual la aplicación de la prescripción depende exclusivamente de la presencia de elementos objetivos de paralización del procedimiento y transcurso del plazo legalmente establecido, con independencia y al margen de toda referencia a la conducta procesal del titular de la acció.”

Al igual que ocurre en materia penal, el trascurso del tiempo jurídicamente produce un efecto de estabilización de las situaciones jurídicas, razón por la cual el no ejercicio de la potestad sancionadora dentro de los límites temporales genera para el ciudadano una posición favorable porque aun cuando sea responsable por incurrir en una infracción administrativa, el legislador deshabilita a los órganos competentes, toda vez que ejercicio del ius puniendi en estas circunstancias generaría una actuación arbitrari.

El decreto 222 de 1983 en el artículo 64 al regular lo referente al procedimiento para la declaratoria de caducidad no hizo mención expresa al límite temporal para el uso de dicha prerrogativa, sin embargo dos argumentos llevan a la jurisprudencia a sostener que esta terminación anticipada producto del poder sancionador de la administración  se puede ejercer mientras el contratista se encuentre obligado  a la  ejecución del objeto contractual: 1. La reiteración de que el uso de otras cláusulas exorbitantes (modificación, interpretación y terminación unilateral) se debe realizar en el plazo estipulado para la ejecución del negocio juídico, y; 2. El que la finalidad de la caducidad sea evidentemente evitar la paralización de la actividad encomendada al  contratista. Igual razonamiento se desprende de   lo regulado en la 80 de 1993, sobretodo si se tiene en cuenta que el artículo 18 señala que los hechos constitutivos de incumplimiento deben afectar de manera grave y directa el desarrollo del objeto contractual.

  1. En un Estado que se precie de ser democrático las decisiones de la autoridad administrativa no pueden ser tomadas de plano y sin la participación previa de aquellos ciudadanos que pueden resultar afectados en sus situaciones jurídicas individuales, particulares y concretas. Por contera, la expedición de todo acto administrativo particular requiere del agotamiento de un procedimiento administrativo previo, entendido éste como el iter que debe recorrer la Administración para asegurar que sus decisiones sean justas y válidas. Se trata de una de las manifestaciones más importantes del debido proceso y del derecho que tienen todos los administrados a participar activamente en la asunción de aquellas determinaciones que puedan llegar a afectarlos. La concreción de estas garantías se materializa a través de los derechos de contradicción y defensa, de forma tal que se convierte en imperativo constitucional el escuchar a aquellas personas que pueden verse favorecidas o desfavorecidas con un pronunciamiento de la autoridad administrativa. Si esto es así en actuaciones en las que se debaten aspectos relacionados con la solicitud de autorizaciones, permisos o en general se depreca el reconocimiento de posiciones activas, con mayor razón en aquellos casos en los que se pretende imponer un castigo.

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 no establecía el procedimiento para la declaratoria de caducidad, razón por la cual debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 77 del mismo cuerpo normativo, en el que se preceptuaba que los vacíos o lagunas que se presentaran para el adelantamiento de las actuaciones administrativas contractuales debía resolverse aplicando, en cuanto fueran compatibles, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa. Posteriormente,  el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que  al ser el debido proceso un principio rector en materia sancionatoria era obligación de las autoridades aplicar un procedimiento mínimo que garantizara los derechos de contradicción y defensa, o lo que es igual, debía asegurar que la decisión estuviera precedida de audiencia del afectado.

A su vez, la jurisprudencia de la Corporació indicó que los vacíos del procedimiento para la imposición de una sanción se debían llenar acudiendo al procedimiento administrativo general consagrado por el legislador, como consecuencia de ello no era competencia de la autoridad establecer las etapas en que esta clase de actuaciones se dividían, cosa distinta era la posibilidad de auto-organizarse internamente a efectos de tramitar el expediente respectivo. En esa oportunidad la Sala sostuvo:

(…) Visto lo anterior, el problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar, si es ajustado a la legalidad que el procedimiento para la imposición de multas se confíe a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desbordamiento de la potestad reglamentaria.

“(…) La Sala, en primer lugar precisa que la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o especiales corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa. Esta conclusión tal como lo señala la doctrina especializada, se desprende directamente del artículo 150 de la Constitución, si se tiene en cuenta que asigna como competencia exclusiva de la rama legislativa la expedición de códigos y sucede que los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales  se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativ.

“Esta Postura ha sido defendida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha señalado que: “a partir de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de ley, e incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige los fines de sistematización, el aparte final del artículo 158 de la Constitución Política,––”  (Subraya fuera de texto)

“Por consiguiente no es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan y condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra – orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos…”

No obstante, a la línea jurisprudencial expuesta debe sumarse la regulación hecha en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la cual establece un procedimiento administrativo especial para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, de forma tal que en la actualidad existe un cause procedimental para la declaratoria de caducidad. Aun así, no se debe dejar de lado que el nuevo código de procedimiento administrativo, a diferencia de lo que ocurría con el decreto 01 de 1984, establece un procedimiento administrativo sancionatorio, que si  bien es cierto constituye una actuación administrativa especial tiene un carácter general para aquellas autoridades que tienen encomendadas la competencia de imponer sanciones ante la ocurrencia de infracciones administrativa.

Lo  anterior significa que, ante los vacíos o lagunas que se presenten en las actuaciones contractuales de carácter sancionatorio (en este caso la declaratoria de caducidad) la autoridad administrativa debe llenarlos, en primer lugar, con las disposiciones de la ley 1437 de 2011 que regulan lo referente al procedimiento administrativo sancionatorio (artículos 47 a 52) y, sólo en aquellos eventos en los que las lagunas sigan presentándose, acudir al procedimiento administrativo general consagrado en el mismo cuerpo normativo.  

La potestad sancionatoria en el ámbito contractual se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, presupuesto que justifica que al manifestarse mediante actos administrativos éstos sean susceptibles de ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo. El mecanismo procesal para acceder a la justicia es el de solución de controversias contractuales, empero aun cuando se trate de una decisión relacionada con la ejecución del objeto negocial, la acción interpuesta se encamina a la obtención de la nulidad de la decisión por medio de la cual se declaró la caducidad. Por consiguiente, el éxito de las pretensiones depende en todo momento del aporte de las pruebas de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la ilegalidad.

De igual forma, la posibilidad de obtención de cualquier restablecimiento o indemnización reclamada está subordinada a que se desvirtué primero la presunción de legalidad propia de todos las decisiones administrativas, porque es precisamente la “…ilegalidad del acto de caducidad del contrato, la que determina la responsabilidad de la Administración, en el  entendido de que se evidencia el daño consistente en la lesión del derecho del contratista y la imputación jurídica del mismo a la entidad, por la violación de la ley y del contrato, en que incurre la entidad pública al proferir el acto sin sometimiento a éstos. Demostrados los elementos que determinan la responsabilidad, procede la indemnización plena de los perjuicios que se prueben en el proces.”

Así las cosas, los  cargos formulados por el actor constituyen un límite para decidir, toda vez que,  como ya ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación en varias oportunidades, el control de legalidad que el juez contencioso administrativo realiza no es general sino particular y concreto. Es decir, el análisis que haga el operador jurídico sólo puede circunscribirse a los motivos de violación que se alegan  en el proceso. La jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente rogada, por ello, se afirma que quien  decide, no puede de oficio señalar razones de contradicción  entre la norma demandada y la supuestamente infringida; esta posibilidad sólo es permitida por el ordenamiento jurídico cuando  se constata la afectación de un derecho fundamental–

Así, el concepto de la violación constituye la causa petendi en el proceso, motivo por el cual si esta Sala al intentar desentrañar si las  razones esgrimidas por el demandante comprometen la legalidad de la resolución demandada, extiende su análisis a cada uno de los supuestos señalados como indispensables para que la potestad sancionadora no incurra en arbitrariedad, sería modificar dicha causa petendi al incorporar en el proceso razones no alegadas; en otras palabras, se estaría decidiendo por fuera de lo pedido (“extra petita”), porque son precisamente los argumentos traídos por el demandante al proceso los que “determinan el marco de juzgamiento.”

2.3. El concepto de sanción administrativa aplicado a la institución de la caducidad de los Contratos Estatales.

La jurisprudencia de manera reiterada ha sostenido que la caducidad del contrato es la sanción más drástica que la entidad pública puede imponer a su contratista, al entrañar el aniquilamiento del contrato y comportar para él la inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades públicas durante el período fijado por el legislador. Como puede observarse, la Sala le ha dado el calificativo de sanción administrativa a esta manera de terminar anticipadamente la relación jurídic, denominación que además de incorporarla a la construcción dogmática expuesta líneas atrás presenta sustantividad como categoría jurídica y la diferencia de otras figuras de naturaleza preventiva, resarcitoria o conminatoria que se presentan cuando la autoridad administrativa hace ejercicio del ius puniendi.

Por contera, el concepto de sanción administrativa del que hace parte la caducidad debe definirse en primer lugar por su objeto, toda vez que se trata de un “mal que impone la administración a un sujeto (en este caso contratista). Se está entonces frente a un mecanismo de carácter coercitivo, que implica la privación de un derecho o de un bien jurídico como respuesta a la realización de un comportamiento o conducta human. La reacción de la administración no es otra cosa distinta que una respuesta habilitada por el ordenamiento jurídico cuando se presenta un incumplimiento de una norma (incumplimiento que está  tipificado como infracción administrativa) al incurrir en el desconocimiento de un deber, abusar de una situación subjetiva reconocida o incurrir en una prohibición.

La sanción y la infracción deben coexistir necesariamente, pues aun cuando hayan conductas prohibidas y consideradas ilegales si frente a éstas no se contempla una reacción que implique la disminución de un bien jurídico  no pueden enmarcarse como ilícito administrativ. Así mismo, a las autoridades administrativas se les confía el uso de instrumentos cuya finalidad no es el “castigo – prevención” sino el restablecimiento del orden alterado, la reparación del daño causado o la utilización de la coacción para conseguir un fin deseado, caso en los cuales no puede jurídicamente hablarse de una pena, ya que el elemento que permite su identificación es precisamente su naturaleza represiv.

El concepto ofrecido se acompasa con el desarrollo que la doctrina ha realizado, al sostener que: “El interés general se traduce, en un Estado de Derecho, en normas, que imponen límites a la actuación de todos los sujetos, privados y públicos. La contravención de tales límites por los sujetos destinatarios de las normas lleva aparejada con normalidad determinada consecuencia, que, en su caso, puede consistir en infligir un mal al infractor, es decir, en imponerle una sanción. Esta no es sino una específica técnica de protección o tutela de los correspondientes bienes jurídicos, precisados por la comunidad jurídica, en que se concreta el interés general, a través de la cual se persigue un control – represivo de forma inmediata, pero también preventivo de forma indirecta o por disuasión – de la vida social real para la eficacia del orden jurídico y la efectividad, por tanto, de los aludidos bienes jurídico.”

Retomando lo dicho hasta el momento,  ha de sostenerse que la caducidad es una sanción administrativa porque se pueden identificar cada uno de los elementos de la definición ofrecida:

  1. Se inflige un mal al contratista: La finalización anticipada del vínculo contractual sin que se tenga derecho a indemnización alguna, así como la generación de una inhabilidad para contratar por un término de 5 años a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducida;
  2. El mal dispensado  es consecuencia de una conducta prohibida por el ordenamiento jurídico: generar un incumplimiento de las obligaciones contractuales de tal envergadura que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, y;
  3. Se priva al contratista de un bien jurídico consistente en alterar una posición de ventaja contractual: éste no sólo no puede finalizar el contrato sino que además no recibe indemnización por los perjuicios que la medida ocasione sobre su patrimonio. Adicionalmente, se afecta su derecho a participar en cualquier proceso selectivo y por supuesto a suscribir negocios jurídicos con  entidad pública alguna.

No obstante lo anterior, en la resolución que declara la caducidad se prevén efectos adicionales a los indicados, razón por la cual resulta pertinente preguntarse si éstos también tienen el carácter de sanción administrativa. En el Decreto 222 de 1983 se señalaba en el artículo 23  que además de la inhabilidad prevista en el artículo 8º, en el acto administrativo se debían establecer las consecuencias que la medida adoptada producía y las prestaciones a que las partes se obligaban. Adicionalmente, en la misma decisión se debía ordenar hacer efectivas las multas y la cláusula penal y las garantías que se hubieren otorgado. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 consagra iguales efectos al disponer: “…La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. (…) La declaratoria de caducidad será constitutiva de siniestro de incumplimiento.”

Lo primero que se debe señalar es que no resulta extraño a la actividad administrativa que una decisión de carácter sancionatorio vaya acompañada de medidas que no tienen tal naturaleza, aun cuando se trate de consecuencias jurídicas previstas para un mismo hecho generado. Por consiguiente, al ser el carácter aflictivo aquello que identifica el concepto de sanción, se trata de un criterio material y no formal de distinción, de modo tal que no resulta determinante que una decisión que incide sobre una posición activa de un ciudadano se encuentre incluida en el acto administrativo que impone un castigo, porque como se indicó lo importante en la identificación de su naturaleza jurídica es la finalidad que se persigue con su imposición. El concepto de Sanción no puede llegar a extenderse a todos y cada uno de los instrumentos con que cuenta la autoridad administrativa para el logro de los intereses colectivos, pues al tratarse de una manifestación propia del ius puniendi debe constituir la ultima ratio, por lo que no resulta apropiada su aplicación a cualquier disposición que implique la imposición de un gravamen. La creación de una categoría jurídica resulta de utilidad cuando permite la diferenciación, puesto que la excesiva homogenización le quita sustancialidad, la desnaturaliza haciéndole perder la utilidad para la cual fue creada.

Así, una sanción administrativa puede estar acompañada de:

  1. Medidas tendientes a restablecer el orden jurídico alterado. En este supuesto la decisión de la administración se encamina a volver las cosas al estado anterior, como se encontraban antes de que la conducta ilícita fuera desplegada. Los ejemplos son abundantes en el ordenamiento jurídico colombiano, pues  la multa en ámbitos como el urbanístico, el ambiental o el sanitario se ve acompañada de la orden de demolición de edificios o construcciones realizadas ilegalmente, el sellamiento de establecimientos que funcionan por fuera de las normas que regulan el sector o el decomiso de sustancias o especies poseídas en contravía de disposiciones legales y reglamentaria. Se trata en estricto sentido de una manifestación propia del poder de policía administrativa restablecedora de la legalida.

En el ámbito contractual la declaratoria de caducidad lleva implícita la adopción de estas medidas. Así, la sola terminación del contrato sin incluir el efecto de la no indemnización (esto si es sanción), la toma de posesión de la obra por parte de la entidad y la declaratoria de siniestro para hacer efectivas las garantías o pólizas de cumplimiento, no son otra cosa distinta a instrumentos utilizado por la entidad contratante para evitar la paralización del objeto contratado o, en caso de que ésta se haya dado, reactivar su ejecución para finalizar la obra o prestar el servicio público de que se trate. Con estas decisiones no se persigue imponer un castigo sino llevar a feliz término el contrato.

  1. Medidas tendientes a obtener una reparación de perjuicios. Se trata del reconocimiento que de tiempo atrás se ha hecho respecto de la infracción administrativa como hecho generador de un daño antijurídico, el cual puede derivarse de una relación contractual o extracontractual.  De este modo, tradicionalmente se ha aceptado que la responsabilidad patrimonial es compatible con la responsabilidad punitiva y, en el ámbito administrativo se ha previsto que su declaratoria se realice al culminar el procedimiento administrativo como una de las principales consecuencias que se derivan de la imposición de la sanción, ya que la determinación de la ocurrencia de un ilícito administrativo conlleva a su vez la posibilidad de realizar una imputación de los perjuicios patrimoniales causados.

Al respecto la doctrina ha afirmado:

La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las consecuencias dañosas del hecho infraccional. Así lo prescribe con carácter general la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común: <.”

En la actualidad es constatable que en el ámbito administrativo la responsabilidad sancionatoria se confunde con la civil, sin embargo es preciso aclarar que para no conducir a equívocos es indispensable no dejar de lado que “…aun cuando la responsabilidad indemnizatoria  puede tener su origen en un ilícito administrativo o penal, dicha responsabilidad no surge en tanto que la conducta ha sido constitutiva de alguno de tales ilícitos, sino porque dicha conducta es, así mismo, constitutiva de ilícito civil

En efecto, el concepto de ilícito no se restringe de manera exclusiva al ámbito punitivo, comoquiera que el legislador puede establecer consecuencias civiles para aquellos actos o hechos que contienen una declaración de voluntad y que producen efectos tales como la extinción o modificación de una relación jurídica, por consistir en la vulneración del derecho de otra persona, ante lo cual, el ordenamiento jurídico para recomponer la situación turbada impone responsabilidad a quien ha ocasionado el perjuicio. De forma tal que, la actuación (acción u omisión) es importante para el derecho privado toda vez que se traduce en un evento dañoso. Así la consecuencia natural no es un castigo sino el “…nacimiento a favor del perjudicado de un derecho de crédito que se dirige a un resarcimiento….  Por contera, hablar de sanción en el ámbito civil no conlleva el carácter punitivo al que se ha hecho referencia hasta el momento, simplemente el vocablo se utiliza para denotar cual es la consecuencia jurídica que el legislador ha previsto frente a un supuesto de hecho concreto.

De este modo, la responsabilidad patrimonial (civil) y la potestad punitiva aun cuando pueden presentarse en un mismo procedimiento administrativo son completamente diferenciables por la finalidad que cada una de ellas persigue.  Mientras la reacción que el ordenamiento jurídico tiene frente a un ilícito administrativo es la de prevenir – castigar, al tratar de evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos; el ilícito civil se estatuye como categoría para cumplir una finalidad esencialmente resarcitoria – compensatoria a través de medidas encaminadas no a la represión sino de eliminación de las consecuencias negativas o  concediendo en favor de la víctima la  respectiva indemnización de perjuicio.

La diferencia que realiza la Sala se encuentra avalada por la Corte Constitucional, a propósito del tema de la imposición de sanciones por infracciones ambientales. Al respecto la corporación ha sostenido.

“(…) Al respecto, cabe anotar, inicialmente, que el régimen sancionatorio ambiental contenido en la Ley 1333 de 2009, hace referencia a tres tipos de medidas: las preventivas, las sancionatorias y las compensatorias. Tratándose de las medidas preventivas y compensatorias, se les ha querido atribuir a ellas, como se pretende ahora, la naturaleza de verdaderas medidas sancionatorias, y, por esta vía, imputarles el presunto desconocimiento de algunas garantías que conforman el debido proceso.

“Pues bien, recientemente esta corporación precisó que la naturaleza jurídica de las medidas adoptadas en materia ambiental, lo determina la finalidad perseguida con las mismas, esto es, los objetivos y propósitos que con ellas se pretendan satisfacer, y no su gravedad o nivel de intensidad, ni tampoco las consecuencias que de ellas se pudieran derivar.

“(…) Tratándose de las medidas compensatorias, ya se ha mencionado que a ellas se refieren los artículos 31 y 40 (parágrafo) de la Ley 1333 de 2009, cuando señalan que el infractor que ha sido objeto de una sanción por daño ambiental, debe también cumplir con “las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción”. Aun cuando tales mandatos no consagran una definición clara y precisa de las medidas compensatorias, a partir de sus contenidos normativos se puede identificar cuál es su alcance y cuales los propósitos y objetivos que con ellas se persiguen.

“8.7. Así, de acuerdo con tales disposiciones, por medidas compensatorias se entiende el conjunto de acciones ordenadas por la autoridad ambiental competente, dirigidas a lograr la recuperación, rehabilitación o restauración de los sistemas ecológicos que han sido degradados, dañados o destruidos como consecuencia de una infracción ambiental, y que le corresponde adelantar al infractor una vez ha quedado establecida su responsabilidad. En ese sentido, las medidas compensatorias están enfocadas directamente a la protección de la naturaleza, en cuanto buscan el retorno de los recursos naturales o el ambiente a la situación previa al impacto ambiental, o en su defecto, a lograr que tales bienes o su entorno sean mejorados o recuperados sustancialmente.

“8.8. La interpretación que hace la Corte acerca de las medidas compensatorias, a partir de las normas de la Ley 1333 de 2009, coincide a su vez con el entendimiento que la doctrina especializada tiene de ellas, en el sentido de sostener que “[l]as medidas compensatorias en asuntos ambientales se han entendido como aquellas tareas que la administración asigna a quien genera un impacto ambiental con el fin de retribuir in natura por el efecto negativo generado.

“8.9. Teniendo en cuenta el objetivo que persiguen, las medidas compensatorias se inscriben, entonces, dentro de los mecanismos que el sistema jurídico ambiental ha instituido en defensa de los derechos de la naturaleza. Sobre este particular, es bueno recordar que el daño ambiental da lugar a la afectación de dos tipos de intereses: los personales y los naturales. Conforme con ello, el ordenamiento jurídico, al constituir los medios de defensa y garantía de los derechos, ha previsto la reparación a favor de las personas que puedan resultar afectadas en sus patrimonios y derechos (a través del resarcimiento propio de las acciones civiles-individuales y colectivas-), y la compensación o restauración para garantizar y asegurar los derechos de la naturaleza, concretamente, en relación con los derechos a mantener y regenerar sus ciclos vitale.”  (Subraya fuera de Texto).

En la contratación estatal colombiana, el incumplimiento grave en la ejecución de las obligaciones pactadas que amenacen con la paralización de la obra o el servicio que se quiere prestar o gestionar se puede analizar desde una doble perspectiva. De un lado es un ilícito administrativo que da lugar a la declaratoria de caducidad como ejercicio de la potestad sancionadora reconocida a la autoridad administrativa; de otro, constituye un ilícito civil que genera en cabeza del contratista el deber de responder por los perjuicios que su actuar le ocasionó a la Administración pública. Por este motivo, uno de los efectos que prevé el ordenamiento jurídico es precisamente el que la entidad administrativa pueda   hacer efectiva de manera directa  la denominada cláusula penal cuando ejerce su poder punitivo, sin que esto se traduzca en que no pueda hacerse efectiva de forma separada e independiente.

El Decreto 222 de 1983 regulaba, expresamente, lo concerniente a la cláusula penal pecuniaria en los contratos de la administración. En el  artículo 72  disponía la obligación de las entidades estatales de pactarla y, además, confería a la autoridad la potestad de imponerlas directamente, luego de que se presentaran los requisitos legales que se exigían para ello. Este artículo, aplicable por cierto – al caso concreto, prescribía:

Artículo 72. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. La cuantía de la Cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. El calor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.” (Subraya fuera de texto.

De la norma trascrita se destacan tres aspectos: 1. La Ley imponía de forma obligatoria a las entidades estatales el pactar la cláusula penal pecuniaria, salvo en el caso del contrato de empréstito; 2. Se reconoce a la autoridad la capacidad de hacerla efectiva directamente, y; 3. Su imposición no podía hacerse sin que se adelantara un procedimiento administrativo en el que se asegurara la aplicación del principio de proporcionalida.

En la actualidad la facultad de pactar cláusula penal, así como de hacerla efectiva directamente se encuentra establecida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, norma que preceptúa:

“El debido proceso será principio en materia Sancionatoria. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de obligaciones a cargo del contratista, así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades Estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago incluyendo el de la jurisdicción coactiva. (Subraya fuera de texto)

Como se puede observar la legislación vigente mantiene la misma filosofía establecida en el Decreto 222 de 1983, diferenciándose en que ahora no es obligatorio pactar la cláusula penal sino que este es un aspecto que dependerá en todo momento del acuerdo de voluntades. De otro lado, la cláusula penal es una sanción civil que responde a un ilícito civil, de forma tal que no tiene una naturaleza de carácter punitivo, pues la finalidad que a través de ella se persigue no es la de prevenir la afectación de un bien jurídico (la puesta en peligro) o la de castigar o reprimir un comportamiento sino la de asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, a través de la exigibilidad de una pena establecida en el acto jurídico negocia. Así las cosas, no se trata de nada diferente a que las partes estipulen “el monto del resarcimiento para un caso futuro de incumplimiento o retardo, lo que en la práctica se traduce en que su voluntad se enderece a liquidar preventivamente el daño resarcible y en ello consiste precisamente la función reparadora de la pena pecuniaria. La importancia de incorporarla en el contrato, radica en que la parte beneficiaria queda eximida de tener que probar los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, teniendo sólo la carga de la prueba del daño  efectivamente causado que no alcance a cubrir la pen.” (Subraya fuera de texto).

Es cierto que en el ámbito del derecho contractual – administrativo el ordenamiento jurídico le reconoce a la entidad estatal la prerrogativa de hacer efectivamente la cláusula penal; no obstante, esta facultad no puede confundirse con el ejercicio de la potestad sancionadora pues a lo que alude en estricto sentido es al reconocimiento de un poder ejecutivo y ejecutorio en cabeza de la autoridad administrativa, o lo que es igual, a la competencia que ésta  tiene de tomar una decisión y proceder a su ejecución en ámbitos en los que los particulares deberían acudir a la jurisdicción. De allí que al hablar de poder de auto-tutela administrativa se está denotando excepcionalidad frente a las relaciones que se establecen con los ciudadanos mientras que cuando se habla de ius puniendi de lo que se trata es de una relativización del principio de separación de poderes, toda vez que la excepcionalidad no se da respecto de los administrados sino del aparato jurisdiccional al reconocer que éste ya no tiene el monopolio del derecho punitivo del Estado.

  1.  Medidas tendientes a disuadir o a obtener el cumplimiento de una obligación.  Es normal que los ordenamientos jurídicos reconozcan en cabeza de las autoridades administrativas el ejercicio de competencias que aun cuando son coercitivas no tienen carácter punitivo, las cuales traen su causa en el incumplimiento de alguna obligación e intentan superar esta circunstancia, de forma tal que a diferencia de la sanción no se parte de una infracción y no tienen como finalidad imponer una pena que el culpable de la situación creada debe padece.  El incumplimiento existe pero no tiene la entidad suficiente para encuadrarse en el supuesto de hecho establecido en el artículo 18 de le ley 80 de 1993.

Por este motivo, hay que señalar que las medidas coercitivas son independientes de aquellas que pueden imponerse como sanción administrativa, de forma tal que más que adscribirse al ius puniendi del Estado lo hacen a la potestad ejecutora que tiene la administración, siendo aplicable en este sentido lo que en su momento desarrolló la Sala respecto de la Cláusula Penal.

En este ámbito se circunscriben las multas a que hace referencia el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Un aspecto diferenciador debe apuntarse: se aplican de manera separada a la caducidad del contrato, así pueden ser un antecedente que indique la gravedad del incumplimiento pero ello no quiere significar que se establezcan como un requisito de procedibilidad para ejercer la potestad punitiva confiada a la entidad estata. Adicionalmente, debe señalarse que la jurisprudencia de la corporación ya ha establecido que la imposición de multas responde a un ejercicio de la autonomía de la voluntad, relativizando así el carácter de cláusula exorbitante. Esta circunstancia, sin lugar a dudas, hace más sencillo negarles el que sean una materialización del derecho punitivo y otorgarles un carácter exclusivamente negocial. Queda entonces, la facultad que las normas en  contratación reconocen en cabeza de la administración para su imposición y cobro directo, siendo este aspecto el que constituye función administrativa al tratarse de un reconocimiento de ejecutividad y ejecutoriedad en cabeza de la autoridad. Al respecto esta sección ha afirmad:

“De la tesis recogida y ratificad por la sentencia de 20 de octubre de 2005, pareciera derivarse, la comprensión de que se está en frente de una exorbitancia, por la verificación de una manifestación unilateral (imposición de la multa) de la administración (entidad pública contratante) que produce unos efectos jurídicos en un sujeto de derecho privado (contratista). ¿Cuáles efectos? Una merma patrimonial; toda vez que la administración contratante haría efectivo el monto de la multa, a través de la retención de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garantía por él presentada, o a través del ejercicio de la jurisdicción coactiva.

“La naturaleza de algo exorbitante, no se puede determinar de manera independiente y aislada. Lo exorbitante lo es, en relación con algo “normal”, debe encontrar un punto de referencia. En el caso que se estudia, la exorbitancia debe predicarse entonces, no de una consideración subjetiva, sino de la confrontación de las capacidades de un cocontratante (administración pública) de un contrato estatal, de las que tendría otro en el contexto del derecho común.

“A este derecho (común), no le resultan ajenas, sin embargo, manifestaciones unilaterales con efectos jurídicos, bien sea como consecuencia de su contemplación legal, o del ejercicio de la autonomía de la voluntad. A título de ejemplo pueden citarse los derechos de un padre sobre el hijo y la posibilidad de ejercerlos a través de decisiones unilaterales en ejercicio de la patria potestad (artículo 288 del Código Civil), así como la posibilidad que detenta un mandante frente a su mandatario, con ocasión de la revocación del mandato.

“Como se verifica, entonces, la simple constatación de unos efectos jurídicos de una manifestación unilateral de la administración pública en la ejecución de un contrato, no convierte a dicha situación en una exorbitancia, pues esta debería significar una situación inviable en el derecho común. Esta situación, que ha sido advertida, de manera específica, para el caso que nos ocupa (imposición unilateral de multas), por algún sector de la doctrin, implica un cuestionamiento y análisis más detallado de la esencia de lo exorbitante como concreción de una prerrogativa pública. Por este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en este aspecto, pare efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo “exorbitancia” que justamente constituye la razón de ser de la consideración que con esta sentencia se ratifica.

“Al análisis de la exorbitancia administrativa, le falta entonces,  un elemento fundamental: el que ésta constituya una concreción del ejercicio de una prerrogativa pública, es decir de una prerrogativa de un sujeto de derecho (público por regla general y privado excepcionalmente) que debe ser contemplada por el ordenamiento jurídico en virtud de la realización de los fines del Estado que se ve comprometida directamente con su actividad.

“No basta entonces, se insiste, en la constatación de una manifestación unilateral que produzca efectos jurídicos; esta manifestación debe constituir la concreción de una prerrogativa que el ordenamiento jurídico atribuye únicamente a un sujeto público o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relación de las específicas actividades de estos, con los fines del Estado.

“Esta consideración, conlleva a un análisis adicional, en el caso que ocupa a la Sala: ¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa?

“La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005. Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el estatuto de la contratación estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección control y vigilancia, resulten procedentes las multas.

“La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.

“Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto , que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la mism.

“Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa.”

Ahora bien, no debe confundirse el carácter sancionatorio de una medida administrativa con el cauce procedimental que el legislador ha previsto para su imposición. Así las cosas, al tratarse de un ámbito conexo pero no identificable con el ius puniendi del Estado la ley habría podido optar por no extender las garantías propias del derecho punitivo sin que ello quiera significar una negación del debido proceso, pues  toda decisión administrativa (sin importar su naturaleza) debe estar precedida de un trámite previo en el que se permita la audiencia y el ejercicio de contradicción y defensa de aquel cuya situación jurídica puede ser afectada; cosa distinta es la exigencia de presupuestos como tipicidad, antijuridicidad, etc.

No obstante lo anterior, en el Estatuto de Contratación Estatal, específicamente en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se optó por extender el procedimiento administrativo sancionatorio para poder aplicar medidas de diferente naturaleza (restauradoras, resarcitorias y conminatorias), por lo que se debe agotar idéntico trámite. Esta opción legislativa obedece en primer lugar, a la dependencia que tienen la declaratoria de siniestro, la efectividad de la cláusula penal, el cobro de multas con la medida de caducidad, toda vez que las primeras se consideran un efecto consustancial a la imposición de la sanción administrativa, tienen en ella su causa. Empero, este planteamiento no puede conducir a equívocos, comoquiera que la norma vigente es clara, y en aquellos casos en los que los instrumentos a que se ha hecho referencia se apliquen de manera independiente y separada, al no supeditarse a la existencia previa de la infracción administrativa contemplada en el artículo  18 de la Ley 80, deben someterse también a un procedimiento de cariz sancionatorio. Esta última circunstancia amerita una aclaración: al no ser una manifestación clara del poder punitivo del Estado los principios de éste ser analizados con sumo cuidado, e incluso en muchos casos será inevitable su inaplicación.

2.4. La teoría de la infracción administrativa aplicada a la institución de la caducidad de los contratos Estatales.

La imposición de una sanción administrativa amerita de la autoridad que realice una constatación de que el comportamiento en que incurrió quien es objeto de castigo es típico, antijurídico y culpable. Ya la Sala indicó líneas atrás que se trata de aplicar principios comunes al derecho público, por lo tanto no exclusivos del derecho penal. Esta circunstancia permite del operador un trabajo hermenéutico adecuado para la sistematización del derecho administrativo sancionatorio, ya que en su labor debe tener en cuenta que el artículo 29 de la Constitución quiere otorgar garantías al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo confiado a las autoridades administrativas aspecto que debe conjugarse con los intereses generales que son confiados a los aparatos administrativos para su gestión, puesto que el castigo no deja de ser un instrumento adicional para garantizar la legalidad en un sector administrativo determinado.

Por consiguiente, la aplicación de los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son predicables de toda actuación sancionatoria confiada a la Administración; ahora bien, no se trata de una aplicación idéntica a la que realiza el derecho penal, en razón a que éstos deben modularse para acomodarse a las particularidades de la actuación administrativa. A su vez, la construcción general de una teoría de la infracción administrativa no implica desconocer que cada ámbito de la administración presenta especificidades que conllevan a la necesidad de un análisis sectorial de los mencionados principios. Bajo esta premisa la Sala abordará su estudio en el ámbito de los contratos del Estado.

  1. La Conducta objeto de sanción administrativa debe ser típica. Ya se señaló que la potestad sancionadora de la Administración está sujeta al principio de legalidad establecido en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política. Sin embargo, cuando del ejercicio del ius puniendi se trata, estas disposiciones deben conjugarse con una de las manifestaciones más importantes del derecho al debido proceso, conocida como la tipicidad de las infracciones, regla consagrada en el  artículo 29 de la Carta Política;  esta norma  preceptúa: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa.”  De la anterior disposición se desprenden tres exigencias: la existencia de una “lex scripta”, de una “lex previa” y de una “lex cert.”  

La exigencia de “Lex scripta” ha sido considerada por la doctrina como una garantía de carácter formal, con ella se quiere delimitar cual debe ser la naturaleza o rango jerárquico de las normas que contengan la infracción administrativa y las sanciones a imponer. Sobre este aspecto, debe advertirse que a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal, en el derecho administrativo no se exige una reserva absoluta de ley sino una cobertura de carácter lega. Así, las cosas, todos los elementos que conforman la conducta reprochada no necesariamente deben haber sido previstos por el legislador, en atención a que el derecho administrativo admite una participación activa del reglamento en la definición del ilícito administrativo. Las razones de esta construcción son variadas y pueden resumirse así: 1. La distribución que constitucionalmente se permite del poder punitivo conlleva una inevitable adaptación en el campo administrativo; 2. En algunas materias el reglamento es inevitable por lo cambiante de la regulación o el carácter eminentemente técnico de la materia sobre la que recaen, y; 3. En el ámbito territorial  dejar un espacio de desarrollo a las normas que emiten las corporaciones locales es una exigencia propia de la autonomía que les es reconocida a las entidades de este orde.

En consecuencia, la disposición constitucional en comento impone al legislador el deber legal de tipificar las infracciones, cosa distinta es que le otorga la posibilidad  de decidir si él va a delimitar todos y cada uno de los elementos que conforman la infracción administrativa o si por el contrario parte de esta tarea se va encomendar a la autoridad administrativa. Así las cosas, la prohibición que se desprende de la Carta política es la de que sea el reglamento quien de forma exclusiva defina en que consiste el comportamiento que de presentarse ameritaría sanción, pues este obrar si conllevaría una usurpación de las funciones que corresponde a la rama legislativ. Esta interpretación es armónica con el artículo 113 de la norma fundamental, toda vez que en Colombia la construcción del modelo de Estado se ha hecho sobre el principio de colaboración armónica entre los diferentes poderes públicos.

Así las cosas, el legislador puede optar por regular todos y cada uno de los elementos de la infracción administrativa excluyendo de este modo la posibilidad de intervención del reglamento. De igual modo, podría elegir ocuparse sólo de delimitar los elementos sustanciales, es decir, determinar en que consiste la acción u omisión prohibida, limitándose a lo esencial y por medio de la técnica de la norma de remisión o tipo en blanco dar entrada a las normas administrativas, sin que éstas remplacen la tarea encomendada a la ley ya que su función es la de complementar, completar y precisar la descripción no la de remplazarl.

De tal forma que, en el segundo de los eventos señalados, jamás la Ley puede ser un cheque en blanco  para el ejecutivo, comoquiera que es al legislador a quien corresponde delimitar el sujeto activo (el quien puede imponer el castigo), el sujeto pasivo (sobre quien recae) y el verbo rector (la conducta que se considera contraria a la legalidad administrativa), quedando a la norma administrativa los elementos denominados por los penalistas normativos y descriptivos. Si el límite expuesto no se respeta operaría una verdadera deslegalización, una renuncia de la rama legislativa no permitida constitucionalmente, lo cual resulta no admisible en un sistema jurídico en el que la potestad reglamentaria se somete a un estricto principio de jerarquía normativ.

La aplicación de la garantía de “Lex scripta”  al ámbito de la Contratación Estatal se puede enmarcar en lo descrito previamente. Tratándose de caducidad administrativa, el legislador optó por un desarrollo completo de la infracción administrativa, ya que señaló que la sanción se impondría cuando el contratista incurriera en hechos constitutivos  de  incumplimiento que afecten de manera  grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización.”  De forma tal que se reguló la totalidad de los elementos del tipo administrativo: el sujeto activo (la entidad contratante); el sujeto pasivo (el contratista incumplido),  el verbo rector (incurrir en hechos constitutivos de incumplimiento), y; elementos descriptivos y normativos (el incumplimiento debe ser grave, incidir en la ejecución directa del contrato y evidenciar que puede conducir a su paralización).

Por contera, la posibilidad de precisión por parte de normas administrativas no se puede reconducir en estricto sentido a la técnica de las normas en blanco, pues en este supuesto se trata no de completar la descripción realizada por el legislador sino de precisarla para comprenderla mejor. De este modo, la posibilidad de actuación de la autoridad administrativa debe someterse a los principios de competencia (sólo quien esté habilitado por el legislador puede acometer esta tarea)  y de necesidad de forma tal que no agregue ni quite nada a aquello que ha regulado la ley, ya que de lo contrario incurriría en una extralimitació. Con estos límites es necesario agregar una particularidad propia del ámbito contractual, toda vez que al tratarse de un sector de actividad  en el que el principio de legalidad se debe conjugar con el de autonomía de la voluntad, aquello que en otras manifestaciones sancionatorias realiza de manera exclusiva el reglamento aquí puede ser desarrollado en el pliego de condiciones y en el clausulado contractual.

Esta interpretación también podía predicarse de lo dispuesto en los artículos 62 y 63 del Decreto 222 de 1983, puesto que la primera de estas normas señala como supuesto de caducidad “…si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o causen perjuicios a la entidad”. Como puede observarse, la infracción no es sustancialmente diferente a la consagrada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y aunque no se haga referencia al carácter grave del incumplimiento el mismo se desprende de la redacción de la norma.

Adicionalmente, la segunda disposición preceptúa que “…en la cláusula de caducidad  se establecerán los efectos que las mismas producen y las prestaciones a que las partes quedan  obligadas.”  Este precepto constituye una verdadera habilitación para que mediante acuerdo de voluntades se precisen que clase de comportamientos consideran las partes son de tal envergadura que ameriten el ejercicio de la potestad sancionadora. Sin embargo, como no se trata de una norma en blanco sino de una labor de precisión, la labor realizada no puede variar lo dispuesto por la ley sino simplemente señalar que incumplimientos son de tal envergadura que pueden conducir a la paralización del contrato, siendo un listado no cerrado sino abierto, toda vez que en la ejecución del negocio jurídico pueden darse conductas no previstas por las partes y la regulación contractual que éstas hicieron no puede llevar a la conclusión de que se excepcionaría el ejercicio de la potestad sancionadora, cosa distinta es que la autoridad en estos casos tenga un deber de motivación mayor que se sustenta en la labor de subsunción a la que está obligada.

Por otra parte, la exigencia de “Lex previa”  es una garantía de carácter “absoluto” toda vez que su alcance no difiere en el ámbito administrativo (tampoco en materia de contratación estatal) de aquel otorgado en el derecho penal. Se trata de una materialización concreta del principio de seguridad jurídica al referirse de manera específica a la necesidad de que  el comportamiento considerado como infracción  y la sanción a imponer estén predeterminadas, o lo que es igual, la imposibilidad de ejercer potestad sancionadora alguna si no existe una norma que con antelación a la comisión de la conducta señale que ésta constituye un ilícito administrativo. En consecuencia, se trata del establecimiento de un mandato: las disposiciones sancionatorias no pueden aplicarse de manera restrictiva, salvo en aquellos supuestos en los que de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución la aplicación de la ley posterior sea más favorabl.

La última exigencia es la referente a la necesidad de una “lex certa”, se trata también de una garantía de orden sustancial consistente en que el contenido de la infracción debe ser lo suficientemente claro y preciso para que aquel a quien va dirigida comprenda en que consiste la infracción administrativa. Es cierto que en el derecho administrativo sancionatorio se permite la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que en la labor de subsunción que realiza el operador deben ser concretados; no obstante, la existencia de los mismos no implica discrecionalidad de la administración para decidir el contenido del ilícito, porque como muy bien lo ha sostenido la doctrina, dichos conceptos indeterminados admiten sólo una solución posible, de tal manera que no existe una libertad de elección por parte de la autoridad.  Por contera, es inconstitucional (si se trata de la ley) o ilegal (si se trata del desarrollo reglamentario) expresiones vagas que le otorguen al ente sancionatorio la posibilidad de decidir cual es el contenido del comportamiento prohibido, esto no sólo genera inseguridad jurídica sino que a todas luces es contrario al principio de igualda.

De la exigencia de “lex certa”  se desprende un mandato dirigido al operador administrativo de forma tal que la determinación de la infracción y la posibilidad de sancionar se encuentra supeditada a una labor  que evite que la decisión asumida no sea vaga e imprecisa, de allí que deba: “1. Hacer una apreciación real de los supuestos facticos y si éstos no existen la sanción impuesta es claramente contraria al ordenamiento jurídico; 2. Que los hechos sean por éste calificados jurídicamente: quien aplica la norma debe llevar a cabo un trabajo de adecuación en el que se demuestre que el comportamiento adelantado se enmarca en aquello que se encuentra descrito en la norma (método de subsunción); 3. Que cualquier apreciación jurídica que se haga sea posterior a la valoración conjunta de todas y cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que resulten indispensables para llegar a una decisión ajustada a derecho.”  La actividad que debe adelantar en ente sancionatorio en materia contractual, requiere traducirse en una adecuada motivación del acto administrativo que refleje la labor de subsunción a que se ha hecho referencia, porque de no hacerlo la presunción de legalidad de la decisión puede verse desvirtuada en sede judicial.

  1. La conducta objeto de sanción administrativa debe ser antijurídica.

El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico. En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión  lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material). Esta construcción constituye el punto de partida para la delimitación de este presupuesto en el derecho administrativo sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matización y por ende presente una sustantividad propi.

Siempre se ha sostenido que el derecho penal reprocha el resultado, incluso en los denominados delitos de peligro, comoquiera que se requiere una puesta efectiva en riesgo del bien jurídico objeto de protección.  Esta situación no se presenta en el ámbito administrativo en el que por regla general la “…esencia de la infracción radica en el incumplimiento de la norm”,  de allí que se sostenga que el reproche recae sobre “la mera conducta”.  En derecho sancionatorio, interesa la potencialidad del comportamiento, toda vez que el principal interés a proteger es el cumplimiento de la legalidad, de forma tal que tiene sustancialidad (antijuridicidad formal y material) la violación de un precepto que se establece en interés colectivo, porque lo que se sanciona es precisamente el desconocimiento de deberes genéricos impuestos en los diferentes sectores de actividad de la administració.”

Así las cosas, el derecho administrativo sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes jurídicos siendo excepcional el requerimiento de la lesión efectiva. Cosa distinta, es que el peligro del cual se habla pueda ser concreto (se pide en la norma la efectiva generación de un riesgo) o abstracto; en el último caso, el carácter preventivo de la potestad punitiva confiada a la administración conduce a una construcción no concebible en derecho penal: cobran importancia conductas que “…si consideradas singularmente pueden no ser perjudiciales, en el supuesto en el que se generalicen afectarían con toda probabilidad el bien jurídico protegido, lesionándol. “

Por esta razón la doctrina ha afirmado: “…Se diferencia, además, el delito de la contravención [ilícito administrativo] en sus efectos jurídicos, pues el primero termina con la violación de un bien jurídico, y en la contravención con la posibilidad del peligro de violarse el bien jurídico. En el delito hay un daño real, en la contravención un daño potencial, indeterminad.”

Lo anterior no quiere significar que el legislador en el momento de establecer la infracción no pueda acercarse a una construcción similar a la realizada en el ámbito penal, toda vez que en su libertad de configuración puede exigir dentro de la descripción del tipo el acaecimiento de un resultado concreto, de forma tal que la antijuridicidad sólo se presente en estos supuesto si se da una lesión efectiva del bien jurídico que se pretende protege. Es el caso de la declaratoria de caducidad en la que tanto el decreto 222 de 1983 (norma aplicable al caso en concreto) y la ley 80 de 1993 (norma vigente en la actualidad) exigen la presencia de un incumplimiento grave que pueda conducir a la paralización del contrato o a la generación de perjuicios para la entidad. No basta cualquier omisión en la ejecución del objeto contratado, los preceptos mencionados exigen que la conducta desplegada por el contratista sea de tal intensidad que pueda comprometer la realización de la obra encargada o detener la normal gestión de una actividad de servicio público.

Se debe recordar que el incumplimiento contractual cuando se dan los presupuestos de la declaratoria de caducidad además de generar un ilícito administrativo genera un ilícito civil que tiene consecuencias patrimoniales y no punitivas, pero respecto del cual también se exige el elemento antijuridicidad, de allí que la Sala cuando ha abordado el tema de la responsabilidad civil extracontractual haya sostenid:

“La antijuridicida se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del dañ

.

“En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercer, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

“Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derecho”

  1. La conducta objeto de sanción administrativa debe ser culpable.

El artículo 29 de la constitución política preceptúa que “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme al acto que se le imputa”   y que toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable.”   Como puede observarse tratándose del ejercicio del ius puniendi  el derecho al fundamental al debido proceso exige no sólo que se presente el comportamiento  descrito en el ordenamiento jurídico como infracción y que se ponga en peligro (concreto o abstracto)  o se lesione un bien jurídico sino además que dicha acción y omisión sea imputable, por lo cual la autoridad sancionatoria debe realizar un juicio de reproche (salvo contadas excepciones) que consiste no sólo  en constatar la ocurrencia material de un hecho sino también en cerciorarse que ésta presente el elemento subjetivo del tipo, es decir acometer la labor de comprobar si quien realizó la conducta tenía  conocimiento de su obrar ilegal  (aspecto intelictivo) y si buscaba o podía prevenir el resultado generado (aspecto volitivo).–.  

Así las cosas, en términos generales, la culpa se constituye en el factor exclusivo de atribución en el ámbito sancionatori.  Por contera, la posibilidad de declarar responsabilidad depende en todo momento de la necesaria realización de un juicio de reprochabilidad que implica que sólo actúa culpablemente aquella persona que de acuerdo con el ordenamiento jurídico podía proceder de otra manera; por consiguiente,  luego de este juicio genérico  de culpabilidad si procede aplicar técnicas concretas para su determinación (imputación propiamente dicha) precisando (de acuerdo con el injusto) si el comportamiento se realizó a título de dolo o culp.

En el ordenamiento jurídico colombiano se establece una regla general de proscripción de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionatorio, de forma tal que sólo el legislador de manera expresa puede excepcionar de este principio sometiéndose, en caso de ser objeto de control constitucional, a un juicio de razonabilidad suficiente, pues sólo las particularidades del sector administrativo de que se trate pueden justificar la no exigencia de culpabilidad a efectos de declarar la responsabilida–. Así las cosas, la no previsión expresa por parte de la ley del elemento subjetivo del ilícito no habilita a la administración para que castigue sin analizar la culpabilidad. A la autoridad administrativa no le está confiada esta tarea, razón por la cual ante la ausencia de regulación debe aplicar lo dispuesto por el artículo 29, y ahora con la ley 1437 de 2011 el artículo 3.1 que preceptúa: …En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.”

En consecuencia, salvo disposición expresa en contrario, al operador administrativo corresponde constatar la existencia del elemento culpabilidad  y para ello debe acreditar tres componentes: 1. La imputabilidad, toda vez que debe establecer que el sujeto pasivo del poder punitivo tiene la capacidad de responder; 2. La relación psíquica entre el administrado sobre el que recae la sanción y el hecho descrito como infracción administrativa. En otros términos debe establecer la intención y determinar si se actuó a título de dolo o culpa, y; 3. La no existencia de supuestos facticos que excluyan la responsabilida.

Dicho lo anterior, debe señalarse que la exigencia de culpabilidad tiene como manifestación en el derecho administrativo sancionatorio el principio de personalidad de las sanciones, mediante el cual se impone un límite al ius puniendi del Estado comoquiera que la responsabilidad derivada del ilícito administrativo no puede extenderse a un sujeto distinto del infractor, llegar a una conclusión distinta supondría suprimir la exigencia de dolo o culpa en la realización del supuesto de hecho prohibido en la norma. Esta es la razón por la cual, la muerte del infractor ocasiona inmediatamente la cesación de la actuación punitiva dado que no se trata de obligaciones patrimoniales que se hagan extensibles a los herederos como si ocurre por ejemplo con las obligaciones estrictamente patrimoniales. Por consiguiente, los efectos sancionatorios de la declaratoria de caducidad sólo pueden recaer sobre un sujeto: el contratista incumplid.

De otro lado, la mera intención no es suficiente para la imposición de una sanción administrativa, al igual que ocurre en el derecho penal, en el derecho administrativo sancionador no se castiga la personalidad sino que es indispensable  examinar el grado de culpabilidad del sujeto, estableciendo una regla según la cual debe responderse exclusivamente por los hechos (acciones u omisiones), porque si no hay conducta desplegada no es posible la labor de subsunción de la cual se habló líneas atrá.  Así las cosas, el contratista pudo haber manifestado su intención de paralizar las obras, sin embargo al no desplegar comportamientos dirigidos a la paralización del objeto contratado no es posible la atribución de responsabilidad alguna.

Asimismo, el principio de culpabilidad se encuentra estrechamente ligado al principio de presunción de inocencia, de forma tal que se impone, por regla general, en cabeza de la autoridad administrativa la carga de probar cada uno de los elementos que conforman la infracción, es decir, los hechos imputados y  el grado de culpabilidad con el cual se actuó. Este aspecto debe verse perfectamente reflejado en el elemento motivación del acto administrativo que impone la sanción a través del análisis conjunto de los diferentes medios probatorios que se hayan aportado o recaudado en el procedimient.  En este aspecto es importante señalar, que al ser el dolo y la culpa conceptos que en su demostración implican un análisis  de la psiquis del sujeto, es completamente aceptado por el derecho punitivo que su prueba se haga mediante indicios, es decir que de supuestos facticos conocidos se pueda constatar la existencia de hechos desconocido.

La presunción de inocencia va acompañada de otra garantía: “el in dubio pro administrado”, toda vez que si el Estado no cumple con la carga probatoria que le corresponde y existen dudas razonables respecto de la responsabilidad de quien esta siendo objeto de investigación, la única respuesta posible es la exoneración.

No obstante lo anterior, es indispensable señalar que los principios de presunción de inocencia y de “in dubio pro administrado”,  admiten modulaciones en derecho administrativo sancionatorio que incluso podría conducir a su no aplicación, es decir procedimientos administrativos sancionatorios en los que se parte de la regla inversa: se presume la culpabilidad, de forma tal que la carga de la prueba se desplaza al presunto infractor y para que éste no sea declarado responsable debe demostrar durante la actuación administrativa que actuó diligentemente o que el acaecimiento de los hechos se dio por una causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito o intervención de un tercero).  No se trata de un régimen de responsabilidad objetiva sino de una reasignación de la carga probatoria, la responsabilidad sigue siendo subjetiva porque como se desprende de lo afirmado existe la posibilidad de exoneración comprobando un comportamiento ajustado al deber objetivo de cuidad–.

Es necesario indicar que la posibilidad de excepcionar el principio de presunción de inocencia sólo corresponde en nuestro sistema al legislador, quien en el momento de regular las particularidades de los diferentes procedimientos administrativos sancionadores, debe hacer un juicio constitucional de razón suficiente para delimitar aquellos supuestos en los que la inversión de la carga de la prueba se justifica al servir de instrumento de protección de intereses colectivos y, por ende, evitar que la infracción desemboque en daños irreversibles o en motivos relacionados con el correcto obrar de la administración pública y el cumplimiento de deberes impuestos a los ciudadanos. En el primer caso encontramos el supuesto del procedimiento sancionatorio ambiental desarrollado en el artículo 5º de la ley 1333 de 2009 y en el segundo la regulación realizada en el procedimiento sancionatorio tributari–.

Por contera, el no pronunciamiento expreso por parte del legislador no habilita a la administración para excepcionar la aplicación del principio de presunción de inocencia, pues su imperatividad se desprende del artículo 29 constitucional y ahora del artículo 3.1 de la Ley 1437 que como ya ha tenido oportunidad de señalar la Sala en esta sentencia, consagra el procedimiento administrativo sancionatorio general, lo cual conlleva que ante una omisión de la ley sectorial, a la autoridad administrativa no le queda otro camino distinto a llenar las lagunas existentes con las disposiciones consagradas de forma general  para el ejercicio de potestad punitiva.  Así las cosas, en materia contractual al no existir una norma que se ocupe de la garantía a la que se está haciendo referencia, se impone al operador la carga de demostrar los elementos de la infracción pues, se insiste, a éste no le es permitido crear excepciones no previstas en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, la culpabilidad comprende un principio de atribuibilidad, es decir que debe constatarse que los hechos se cometieron a título de dolo o culp. En principio podría pensarse que se trata de una aplicación idéntica a la realizada en el derecho penal, no obstante, al igual que ocurre con los restantes componentes de la infracción (tipicidad y antijuridicidad) es necesario compatibilizar la garantía reconocida en cabeza del ciudadano con el interés público o colectivo que gestiona el aparato administrativo, ecuación que sólo puede conducir a una matización de la construcción penalista y a la identificación de reglas claras que aporten sustantividad al derecho administrativo sancionatorio.

La primera diferencia sustancial que debe apuntarse es la “inexigibilidad del dolo” en el derecho administrativo sancionatorio. No se está afirmando que un actuar doloso no tenga consecuencias en el plano administrativo, lo que se quiere señalar es que a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal este grado de culpabilidad no constituye la regla general, alrededor de él no se construye la responsabilidad punitiva en sede administrativa. En otras palabras, en el derecho penal se exige la comisión de conductas a título doloso, es decir se requiere en la mayoría de los supuestos que se constate en el proceso judicial que el sujeto conocía la conducta que realizaba, tenía conciencia de antijuridicidad y adelantó acciones (o incurrió en omisiones) para obtener el resultado prohibido. Esta construcción conlleva a que la culpa ocupe un lugar secundario, toda vez que sólo se responde por este grado de culpabilidad cuando el legislador lo prevé así expresamente a través de la estructuración de tipos penales concretos (por ejemplo, el peculado culposo.

En el derecho administrativo sancionador la relación expuesta  se invierte al ser la culpa el centro alrededor del cual gravita su construcción. Así las cosas, se responde en primer lugar por la falta al deber objetivo de cuidado y el dolo, en caso de constatarse, se desplaza al momento en el que la autoridad realiza la labor de adecuación de la sanción; es decir, que su presencia y constatación hace mas gravoso el castigo a impone, de allí que la doctrina sostenga: “…la acción imprudente constituye el punto de partida originario de las prohibiciones jurídico – administrativas, la realización dolosa del hecho es un hecho derivado que presupone que aquel no se cometió de forma imprudente. Hasta el punto de que en este ámbito punitivo se incrimina la imprudencia en toda su extensión, esto es, desde la culpa levísima hasta la imprudencia temerari.”  

No obstante lo anterior, al igual que ocurre con la antijuridicidad, el legislador en su libertad de configuración puede disponer de forma expresa la presencia de dolo en la descripción contenida en la infracción, es el caso de los tipos administrativos que contienen expresiones tales como: “el que con el propósito”, el que persiguiendo”, “el que con la intención”, etc. En estos supuestos, como puede observarse la inclusión del máximo grado de culpabilidad es taxativa por lo cual la posible declaratoria de responsabilidad dependerá en todo momento de su constatación en el procedimiento administrativo excluyéndose así cualquier posibilidad de  análisis de la culpa.

Al ser la culpa el centro gravitacional de la construcción del elemento subjetivo del ilícito administrativo, se puede concluir que la declaratoria de responsabilidad sancionatoria se obtiene como regla general de la constatación de la violación del deber objetivo de cuidado, de allí que aquello  que mas se castiga sean comportamientos imprudentes (acciones positivas que implican sobrepasar el contenido de las obligaciones contenidas en la legalidad administrativa. Se trata de extralimitaciones), negligentes (contrarios a la diligencia que se demanda en cada caso concreto a través de un dejar hacer o del incumplimiento de alguna de las obligaciones que sirven de limite a su actuar) o imperitos (desconocimiento de las normas y reglas que rigen la actividad y profesión en la que se desenvuelve el individuo.

En consecuencia, la infracción administrativa no solo puede concebirse  como una “acción psíquicamente determinada y valorada moralmente, sino de relevancia social estimable. Por lo que a los factores psicológicos y éticos de su genética, hay que añadir los de matriz sociológico… (…) En la culpa son perfectamente visibles tales factores exógenos, tantas veces decisivos en la materia, sobre todo en las concepciones normativas de culpabilidad que son consecuencia en lo jurídic.” Así, se exige que el individuo se comporte en sociedad de una manera ajustada a derecho y que tenga un obrar diligente, de forma tal que cuando se realiza una conducta imprudente, imperita o negligente ésta debe reprocharse por que no solo denota el carácter asocial del sujeto sino porque además coloca en entredicho exigencias que son acuerdos mínimos para la vida colectiv.  Esto último es determinante, pues lo temerario o descuidado cambia según las circunstancias históricas y técnicas de una sociedad, de forma tal que la forma en como se aprecia la velocidad al manejar no es la misma a como se hacia cuando el automóvil apenas hacia su aparición.

Las exigencias mínimas en el ámbito de lo administrativo se concretan en la estipulación de deberes y en el establecimiento de prohibiciones, de allí que el comportamiento culposo conlleve el incumplimiento de un contenido obligaciona que, en la mayor parte de los supuestos, se desprende de normas generales (leyes, reglamentos y actos administrativos generales), de decisiones administrativas individuales, particulares y concretas (el contenido de una licencia) o de acuerdos de voluntades; en este último supuesto se enmarca el derecho contractual colombiano, porque finalmente la declaratoria de caducidad se presenta cuando se incumple el contenido prestacional del negocio jurídico, conducta reprochable por ser éste el instrumento del que se vale la Administración para la consecución de bienes e intereses colectivos. Es cierto que tradicionalmente se ha dicho que por regla general el contratista es un particular colaborador de la administración, no obstante las contraprestaciones a que se obliga tienen  incidencia en lo colectivo, su correcta ejecución es la materialización misma del principio de solidaridad que rige su actuar al estar éste estrechamente vinculado a la materialización de competencias administrativas.

La culpa entonces, supone la “inobservancia del cuidado debido”  mediante un actuar desidioso o imprevisor; sin embargo, el incumplimiento de dicho deber objetivo   puede ser categorizado o clasificado en varias especies  teniendo en cuenta la intensidad de la conducta; de allí que se hable de imprudencia temeraria (culpa lata o supina), culpa simple o leve y culpa levísim.

Así las cosas, para realizar un estudio adecuado del elemento subjetivo del ilícito se debe acudir a las construcciones propias del derecho civil, pues el análisis de esta forma de comportamiento resulta insuficiente al acudirse  al derecho penal si se advierte que allí sólo tiene importancia la llamada imprudencia temeraria teniendo por  irrelevantes los restantes grados de culpa, cosa que no ocurre en el derecho administrativo sancionatorio en los que éstos deben ser tenidos en cuenta para la determinación de la gravedad de la sanció. Para realizar esta tarea se utilizan baremos o cánones de comparación objetivos que hacen referencia a la diligencia que de forma abstracta se le exige a una persona en una determinada situació.

Tratándose de la culpa grave el baremo utilizado es “la persona menos diligente comoquiera que se trata de un comportamiento que no utilizarían en el manejo de los negocios ni siquiera los individuos más negligentes o de poca prudenci. Al igual que ocurre en derecho civil, en el ámbito sancionatorio este es el comportamiento que denota mayor gravedad y ello se debe ver reflejado en el momento en el que el operador adecua la sanción.  A su vez,  en la culpa leve o simple el baremo utilizado es “el buen padre de familia – la persona diligent” al tratarse de un descuido leve o ligero es la falta al deber de cuidado que los hombres emplearían ordinariamente en sus propios negocios, se opone por tanto al cuidado median.  Por último, en la culpa levísima el baremo utilizado es “la persona más diligent”, comoquiera que se traduce en una falta del esmerado empeño que debe emplear un hombre en sus negocios mas importante.

Es necesario advertir que el operador en cada sector administrativo debe cerciorarse de cual fue la opción desarrollada por el legislador en su libertad de configuración, toda vez que en la conformación de cada procedimiento administrativo sancionatorio especial éste puede optar: 1. Establecer como principio aplicable a todas las infracciones o en la regulación de ilícitos concretos la exigencia del máximo grado de culpa, o lo que es igual, establecer que la conducta prohibida sólo puede materializarse cuando se presente una impudencia temeraria; 2. Establecer como principio aplicable a todas las infracciones o en la regulación de ilícitos administrativos concretos que la conducta prohibida se materializa con la sola inobservancia de la norma. En este supuesto, no se trata del establecimiento de un régimen de responsabilidad objetivo sino de la exigencia del deber de máxima diligencia pues en algunas oportunidades se pide una obligación superior de conocimiento y comprensión de las normas que regulan un sector administrativo, especialmente en aquellas actividades que conllevan la generación de riesgos para la socieda, y, 3. No establecer un baremo concreto de medición y permitirle al operador en la labor de adecuación e imposición de la sanción la utilización de una técnica “numerus apertus”.

Así, en los dos primeros supuestos debe existir un pronunciamiento expreso del legislador que de darse conlleva diferentes consecuencias: 1. Si exige imprudencia temeraria los restantes grados de culpa se excluyen del momento en el que se realiza la adecuación de la sanción y sólo podría agravarla la constatación de que en el obrar existió dolo, y; 2. Si lo que se exige es la mera inobservancia existe la posibilidad de agravar la sanción si se constata no sólo la presencia de dolo sino también de culpa leve y de culpa grave.

En el tercer supuesto, el silencio de la ley conlleva que la autoridad asuma una técnica de “numerus apertus” en la adecuación de la sanció–, pues se le confía la labor,  en cada caso concreto, de determinar el grado de diligencia exigible (dependiendo de la actividad desarrollada, los conocimientos y preparación requeridos, la obligación de dominar la información sobre un sector de actividad dado el riesgo que se genera, etc.) y establecer si éste fue o no respetad. La posibilidad de agravar la consecuencia siempre será posible si se constata el dolo (recuérdese lo que se dijo de su carácter inexigible) o  de que el baremo utilizado no sea el del “hombre más imprudente” porque al  tratarse de una ignorancia supina, de un comportamiento que amerita el menor cuidado, se excluyen los restantes criterios de medición de la diligencia y  la respuesta debe ser de las mas gravosas.

En materia contractual el artículo 63 del Decreto 222 de 1983 (igual alcance tiene en la actualidad el artículo 18 de la Ley 80 de 1993) señala como causal de declaratoria de caducidad, el incurrir en un incumplimiento de las obligaciones que hagan imposible la ejecución de contratos o causen perjuicios a la entidad. Como puede observarse, el legislador no hizo mención de alguno de los grados de culpa, por lo que ante este silencio debe entenderse que debe aplicarse la técnica del numerus apertus.  

Por último, la Sala debe hacer una precisión: el análisis de la clase culpa y su relación con la magnitud del incumplimiento, es un aspecto respecto del cual ni el operador administrativo ni el juez pueden establecer reglas generales, comoquiera que es del caso en concreto y especialmente, del análisis de las prestaciones a que las partes se obligaron, que puede deducirse con exactitud el nivel de diligencia requerido y el impacto que su ausencia tendría sobre el objeto contratado. Así, aun cuando resulte evidente que la culpa grave tiene mayor potencialidad de impedir el normal desarrollo de las prestaciones pactadas, en algunas ocasiones esta circunstancia se presenta con la “mera inobservancia” de normas jurídicas o técnicas, supuesto en el cual la máxima responsabilidad se exige por incurrir en culpa levísima. Así por ejemplo, la construcción de una infraestructura puede verse detenida al no ser lo suficientemente cuidadoso en la aplicación de las reglas propias de la ingeniería civil.

OJO, CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Vs. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES:

Consejo de Estado, C. CP. DANILO ROJAS BETANCOURTH, 12 junio de 2.012. Rad: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024)

12 Una de las inquietudes que a lo largo del tiempo ha acompañado a la facultad de declarar la caducidad de un contrato, hace referencia a la oportunidad dentro de la cual se puede expedir el correspondiente acto administrativo. Habida cuenta de que la norma no dispone expresamente al respecto, ha sido la jurisprudencia de la Sala la fuente para definir si sólo es posible decretar la caducidad dentro del plazo para la ejecución del contrato, esto es, durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, o si la posibilidad de proferir el acto correspondiente se extiende hasta cuando el contrato no haya sido liquidado, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo acordado para la ejecución del contrato.

13 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resulta aplicable en la actualidad, señala que «la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación», con base en las siguientes razones:

  1. a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto–ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declararla caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f(sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia3.

14 Al respecto, la Sala, a través de este pronunciamiento, reitera la posición jurisprudencial transcrita, en el sentido de que una vez expirado el término de ejecución del contrato no es posible decretar la caducidad y se permite añadir, por considerarlo pertinente, las siguientes reflexiones.

14.1 De acuerdo con lo acreditado en el acervo probatorio, la prestación principal que debía cumplir el contratista, la cual constituía el objeto del contrato –entregar el puente «montado e instalado»– estaba sujeta a plazo4, en el entendido de que sólo le era exigible al momento de la llegada de la fecha acordada para tal efecto y no antes5. En el caso concreto, el plazo acordado por las partes determinó el período dentro del cual el deudor debía ejecutar la prestación principal, con un límite temporal, convencionalmente dispuesto.

14.2 Una vez que el término o plazo de ejecución expira sin que se haya cumplido con «la prestación de lo que se debe»6, es decir, sin satisfacer al acreedor, el contratista en su calidad de deudor de la obligación, se encuentra en mora7 y para todos los efectos, se considera incumplida la obligación, la cual si correspondía a la prestación principal u objeto del contrato, implicará el incumplimiento del contrato. El incumplimiento puede provenir «de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento8«, lo que da lugar a que el acreedor pueda «pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios»9.

14.3 En el campo de la contratación estatal, al cual se incorporan las normas civiles y comerciales10, el incumplimiento de la prestación originariamente contraída o débito primario dentro del plazo acordado, da lugar a que la responsabilidad contractual del contratista sea demandada ante el juez del contrato, para que el deudor sea compelido, mediante la ejecución forzada, al cumplimiento de la prestación debida –in natura– o del subrogado pecuniario y, en ambos casos, a la indemnización respectiva.

14.4 Sin perjuicio de lo anterior, en la contratación estatal, como resultado de los intereses generales y la utilidad pública que gravitan en torno a ella, las entidades del Estado se encuentran investidas de la facultad de decretar la caducidad del contrato en los casos previstos en la ley, en virtud del privilegio de la decisión previa. El literal f) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983, aplicable al contrato celebrado entre el municipio de Chámeza y Nimrod Mir Ltda., prescribía que la declaratoria de caducidad era procedente, entre otras causales, «si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causan perjuicios a dicha entidad». Posteriormente, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 definió la caducidad como «la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre…».

14.5 .

indican que se podrá decretar la caducidad cuando el incumplimiento de las obligaciones del contratista haga imposible la ejecución total del contrato –en los términos del Decreto 222– o «afecte grave y directamente la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización» –en los términos de la Ley 80–.

14.6 La Sala aprecia que en los textos referidos el legislador diferenció claramente los conceptos de «obligación» y «contrato», puesto que el incumplimiento lo predica de las obligaciones, no del contrato en su totalidad, y respecto de éste indica que lo que dará lugar a decretar la caducidad será la imposibilidad o la afectación grave y directa de su ejecución, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones.

14.6.1 Resulta indispensable establecer la diferencia entre los conceptos referidos, para lo cual debe apreciarse, en primer lugar, que el término jurídico «obligación» no tiene definición legal –más allá de lo que se prescribe acerca de las civiles y naturales11–, a pesar de lo cual la doctrina nacional lo precisa como el vínculo protegido por el derecho, que puede emerger de diferentes fuentes jurídicas de acuerdo con las normas y la jurisprudencia –contratos, actos jurídicos unilaterales, hecho ilícito, ley, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, fraude a la ley, etc12–, en virtud del cual un deudor debe cumplir con una cierta prestación a favor del acreedor, so pena de ejecución judicial13.

14.6.2 Por su parte, el «contrato» sí tiene definición expresa dentro de algunos artículos de la Ley 80 de 199314, del Código Civil15 y del Código de Comercio16, con fundamento en los cuales se entiende como el acto o acuerdo que dentro del conglomerado social o de la organización estatal celebran dos o más partes, de conformidad con su voluntad y condiciones propias, con sujeción a los límites que imponen las normas imperativas, en razón al cual se fija un conjunto de obligaciones y derechos judicialmente exigibles, dada su condición de norma, ley o reglamento de la específica relación.

14.6.3 Los hechos y el derecho demuestran claramente que de los contratos surge una pluralidad de obligaciones entre las partes, las más de las veces recíprocas –relaciones sinalagmáticas–, que lleva a la creación de derechos correlativos a las obligaciones contraídas, de suerte que las partes en tales relaciones, son al tiempo acreedoras y deudoras. En ese orden de ideas, el contrato es el marco dentro del cual se fijan los derechos y obligaciones de las partes, o el contenedor en el que se concentran, o el camino por el cual circulan, y la obligación por excelencia del deudor radica en satisfacer la prestación principal debida, la cual constituye, por tal razón, el objeto del contrato.

14.7 En el asunto sub judice, el contrato celebrado entre las partes comprende diferentes obligaciones y derechos, y corresponde a aquellos cuyo cumplimiento íntegro o total requiere del cumplimiento singular de una serie de prestaciones sucesivas o continuas, como las actividades para el montaje e instalación del puente y, en tal sentido, no es susceptible de ser ejecutado en su totalidad en un solo momento. Así, con anterioridad al momento de exigir el cumplimiento final de la prestación principal, es decir, antes del vencimiento del plazo para la entrega final de la obra, han debido verificarse por parte de la entidad estatal las entregas parciales respectivas, puesto que la naturaleza del contrato17 indica que si tales actividades no se han desarrollado de manera idónea y oportuna, no podrá entregarse la obra completa dentro del plazo acordado.

14.8 En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad.

14.9 De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…» y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado.

14.10 Como argumento final, el bien jurídico que se ampara, esto es, la ejecución del objeto contratado, no se puede proteger mediante la declaratoria de caducidad cuando el plazo para la ejecución del contrato –pactado originariamente en el contrato o en la adición u otrosí que para el respecto se suscriba– haya expirado. Si bien es cierto que en ocasiones el contratista ejecuta obras pactadas después de expirado el plazo, incluso con la aquiescencia de la entidad, tal comportamiento no genera jurídicamente extensión alguna del plazo de ejecución, puesto que un contrato que es solemne por prescripción legal18 –como el contrato estatal y dentro de este, por supuesto, la cláusula que establece el plazo de ejecución–, solo se puede modificar a través de un acuerdo o convención que se ajuste a las mismas formalidades requeridas para la creación del contrato originario, dado que la convención modificatoria está tomando el lugar del contrato originario y la solemnidad que se predica legalmente de éste, se exige para reconocer existencia, validez y eficacia a la convención que lo modifica19.

15 El Consejo de Estado cumple la labor de aplicar el ordenamiento jurídico a los casos que se someten a su consideración. También las interpreta de acuerdo con las particularidades de los casos que decide y fija posiciones que las aclaran, explican, integran o complementan, las cuales han de ser consideradas por la misma corporación en sus futuros pronunciamientos, así como también por los tribunales y jueces administrativos. La Sala considera que temas como el que en el asunto sub judice se discute, en los cuales no existe una definición legal expresa sino que ha sido la labor de la corporación la que ha extraído de las normas la regla jurídica aplicable, deben contar con líneas jurisprudenciales claras y estables, que brinden confianza a las entidades estatales y a los particulares acerca de cuál es el contenido y alcance de la regla correspondiente. La seguridad es una de las más importantes búsquedas del derecho, la cual, ante la realidad indiscutible de que en las leyes se presentan ambigüedades y lagunas, solo se logra con una jurisprudencia armónica, con vocación de estabilidad, que únicamente se debe modificar cuando los cambios normativos y sociales lo impongan. Así, el Consejo de Estado debe estar atento y vigilante de las líneas jurisprudenciales que ha trazado, para que frente a las decisiones que debe tomar, tales líneas se mantengan, o se modifiquen de manera parcial o total cuando los cambios lo demanden.

16 En el asunto sub judice, de conformidad con lo que ha sido probado a lo largo del proceso, el plazo máximo para la finalización de las obras era el 19 de julio de 1994 y la entidad territorial decretó la caducidad el día 21 de julio de 1994 –párrafo 9.3–.

17 De acuerdo con lo expuesto, como consecuencia de la falta de competencia temporal del alcalde del municipio de Chámeza para decretar la caducidad del contrato, en atención al Código Contencioso Administrativo20, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos expedidos por la entidad para tal efecto, a saber: resolución n.° 44 del 21 de julio de 1994 –párrafo 9.3–; resolución n.° 47 del 12 de agosto de 1994 –párrafo 9.4–; resolución n.° 51 del 16 de agosto de 1994 –párrafo 9.5–. También declarará la nulidad de la resolución n.° 61 del 11 de septiembre de 1995 –párrafo 9.10–, a través de la cual se liquidó el contrato, porque toda ella se fundamenta sobre los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y, en consecuencia, la nulidad de tales actos afecta su validez.

18 En relación con el argumento propuesto por el actor, consistente en la supuesta falsa motivación de las resoluciones referidas, la Sala observa que el estudio sobre la falta de competencia temporal resulta suficiente para resolver a favor del demandante sus pretensiones declarativas, razón por la cual se abstendrá de adelantar análisis ulteriores….»

 

 

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación: 110010326000200900034 00

El incumplimiento contractual

Mediante el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa –art. 1495, C.C.-; cuando se trata de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo –arts. 1496, 1497 y 1498, C.C.-, se generan obligaciones recíprocas entre las partes, como suele ocurrir en los contratos estatales, que según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son “(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”.

(…) Ahora bien, como lo tiene establecido el Código Civil –art. 1602, C.C.-, el contrato es ley para las partes, quienes deben ejecutarlo en la forma y términos pactados, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad contractual, con la consecuente indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, que provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su incumplimiento –art. 1613, C.C.-.

En palabras de la doctrina, “(…) la verdad es que los acreedores ex contractu tienen tres opciones: la de pedir la ejecución coactiva, o la de solicitar la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, o la de pedir esta indemnización independientemente, cuando la ejecución ya no les interese o se haya hecho imposible por culpa del deudor, o cuando la resolución del contrato no les reporte otro beneficio que el de poder enervar las acciones en su contra”.

Es claro entonces, que la principal consecuencia del incumplimiento contractual, que recae sobre la parte incumplida –más allá del cumplimiento compulsivo de la obligación al que se ve expuesta, o de la resolución del contrato, a elección del acreedor-, es el surgimiento del deber de indemnizar los perjuicios ocasionados a su co-contratante, quien deberá acudir al juez del contrato para que éste determine la existencia del alegado incumplimiento y la extensión y monto de los perjuicios a que haya lugar a condenar.

El incumplimiento, como hecho contrario a derecho, que no la resolución, genera la obligación de indemnizar el consiguiente perjuicio, en la medida en que lo haya efectivamente causado, de conformidad con las reglas del derecho de daños y la responsabilidad contractual. Precisión conceptual indispensable y que ha de tenerse presente para no asimilar resolución y responsabilidad, que aun cuando pueden coincidir cronológicamente, lógica y funcionalmente se mantienen diferenciadas. Así, el contratante insatisfecho cuyo interés resultó lesionado por el comportamiento indebido de su contraparte, puede cobrarle a esta todos los quebrantos padecidos[20].

Es decir que, independientemente de que el acreedor persista o no en la ejecución, por parte del deudor incumplido, de la obligación debida, [e]n materia contractual, el deudor está obligado al pago de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor, como una consecuencia del incumplimiento de la obligación. Se debe indemnizar el daño que se ha causado y el beneficio de que se le ha privado, producto de la inejecución de la obligación”. Y como lo explica el mismo autor:

Al no existir responsabilidad sin daño, por cuanto se trata fundamentalmente de una reparación, es necesario que exista algo que reparar. La acción para ello, está en manos de un individuo determinado, éste no puede reclamar sino la reparación de un perjuicio que haya sufrido personalmente, aparte por supuesto de que opere la representación. En otras palabras, ‘donde no hay interés, no hay acción’; todo con la salvedad, de que es posible convencionalmente que se acepte anticipadamente una indemnización por el mero incumplimiento de la obligación, como en la cláusula penal. (las subrayas son de la Sala).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación: 110010326000200900034 00

La cláusula penal pecuniaria

Desde sus orígenes en el derecho romano, la stipulatio poenae fue concebida como una obligación de pagar una pena en caso de que otra obligación fuera incumplida, y tuvo una función originalmente represiva –punitiva-, en tanto se dirigía a sancionar cualquier incumplimiento del deudor, con independencia de la idea de si éste había causado o no un perjuicio al acreedor, pero que, con el tiempo, fue adoptando una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados para el acreedor, a partir del incumplimiento de sus obligaciones por parte del deudor.

Fue Pothier quien analizó de manera completa y sistemática esta institución, estableciendo cinco principios que reflejan la naturaleza de la cláusula penal, conclusiones que, junto con la antigua legislación española –las Siete Partidas de don Alfonso el Sabio y el Fuero Real-, sirvieron de fundamento a las normas que regularon la cláusula penal del Código Civil chileno redactado por el señor Bello, que coinciden con el colombiano y que, en palabras de la doctrina, “pareciera como si, en principio, el señor BELLO se hubiese inclinado por la tesis del carácter netamente compensatorio de perjuicios de este pacto accesorio, minimizando, por no decir excluyendo, toda idea de pena privada”. Los cinco principios planteados por Pothier, fueron:

PRINCIPIO PRIMERO

339. Siendo la obligación penal, por su naturaleza, accesoria a una obligación primitiva y principal, la nulidad de ella entraña la nulidad de la obligación penal. La razón está en que es de la naturaleza de las cosas el no poder subsistir sin la cosa principal (…).

PRINCIPIO SEGUNDO

341. La nulidad de la obligación penal no entraña la de la obligación primitiva. La razón está en que en rigor, lo accesorio no puede subsistir sin lo principal; mas lo principal no depende del accesorio y puede subsistir sin él (…).

PRINCIPIO TERCERO

342. La obligación penal tiene por fin asegurar la obligación principal (…).

CUARTO PRINCIPIO

343. Esta pena es estipulada con la intención de indemnizar al acreedor de la inejecución de la obligación principal; es por consiguiente compensatoria de los daños y perjuicios que sufre por la inejecución de la obligación principal (…).

PRINCIPIO QUINTO

346. La pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva (…).

Y como lo reconoce el profesor Navia Arroyo, que sostiene una posición contraria, “una mayoría abrumadora de la doctrina” extranjera y nacional está de acuerdo con estas ideas de Pothier, y coinciden en la consideración de que la cláusula penal es un avalúo anticipado y convencional de los perjuicios por incumplimiento o mora contractual, es decir “(…) una de las maneras que contempla la ley para estimar los daños, que vendría a agregarse a la estimación judicial (arts. 1608 a 1616 C.C.) y a la estimación legal (art. 1617 C.C.) de los mismos”.

En el ordenamiento jurídico nacional, las normas de derecho privado que se refieren a la cláusula penal se encuentran tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. El primero, establece:

Art. 1592- La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

Por su parte, el artículo 867 del Código de Comercio, dispone:

Art. 867.- Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse (…).

Sobre la naturaleza de la cláusula penal, ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

Entendida pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.

En reciente providencia, la Sala de Casación Civil recalcó la naturaleza polifuncional de la cláusula penal, en cuanto puede tener diversas finalidades:

(…) en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación.

En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.

(…)

Esta Corporación en sentencia SC, 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso:

«[…] La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C). Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios;

[…] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor.

[…] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de na­turaleza moratoria, pues en uno y otro eventos sí puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).

Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’. (Art. 1596 del CC)».

Como se advierte, la cláusula penal pecuniaria, si bien puede constituir, cuando así expresamente se pacta, la conminación al cumplimiento bajo amenaza de pena, mayormente corresponde a la previsión convencional de las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento:

Puede suceder que los contratantes se interesen en la previsión de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato que han celebrado, cuestión que es posible mediante la inserción de una cláusula penal en el contrato.

Generalmente, esa cláusula comporta una estimación anticipada de los perjuicios que ocasionaría el incumplimiento por parte de uno de los contratantes, pero también puede ir más allá de la mera estimación de los perjuicios e implicar una conminación al cumplimiento (…).

Al momento de celebrar el contrato mercantil, observamos un doble efecto en la cláusula penal: uno “valorativo”, pues las partes realizan una evaluación anticipada del perjuicio que ocasionará el incumplimiento; y un efecto “persuasivo”, pues con tal valoración se supone que inducirá a las partes al cumplimiento de sus obligaciones dentro del término concedido en el mismo contrato.

Una vez se produce el incumplimiento contractual, podemos observar en la cláusula penal otros efectos importantes, pues en ese momento la cláusula desempeña por lo general una función “indemnizatoria”, pues se resarcirá con ella el perjuicio que ha ocasionado el incumplimiento; pero también, en ciertas ocasiones en las cuales así lo estipulan expresamente los contratantes, cumplirá una función punitiva, pudiendo exigirse el pago de la pena, independiente de la indemnización de perjuicios a que haya lugar[30].

En materia de contratación estatal, se observa que en los estatutos que la regularon en el pasado, el legislador previó la inclusión en los contratos administrativos, de una cláusula penal pecuniaria, con una connotación indemnizatoria, más que punitiva, frente al incumplimiento contractual. Al respecto, el artículo 72 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponía:

Art. 72. De la cláusula penal pecuniaria.- En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

Y el artículo 73 del mismo estatuto, establecía que la entidad podía tomar el valor de la cláusula penal directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida, y si no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva.

El entendimiento jurisprudencial de esta disposición ha sido entonces, principalmente, el de que se trata del cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad se derivan del incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, por lo que una vez éste se presenta, la entidad puede, o bien declarar la caducidad del contrato, si el mismo se halla vigente, o declarar el incumplimiento del mismo, si ya había vencido su plazo, y en ambos casos, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada:

Se entiende la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria en el caso sub judice, porque el art. 72 corrobora la afirmación precedente, al disponer que ‘se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento’ y porque, además, el valor de la cláusula penal que se haga efectiva ‘se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante’. (Decreto 222 de 1983).

Cuando se declara la caducidad por incumplimiento o se declara el solo incumplimiento en los eventos del antecitado art. 72, la ley presume que se causaron perjuicios por el valor de la cláusula. Y hasta ese valor el acto de caducidad prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo sólo hasta ese valor irá el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios por incumplimiento. Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula, tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad contractual y no establecerlos en forma unilateral.

Se advierte entonces, que, frente a las situaciones de incumplimiento contractual en materia de contratos de la administración pública, en el anterior estatuto de contratación estatal, contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, se contemplaba la facultad exorbitante de la entidad contratante de declarar la caducidad del contrato cuando el mismo se hallaba en ejecución, “si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causan perjuicios a dicha entidad” (literal f) del artículo 62). Pero así mismo, se consagró la posibilidad de la entidad para, una vez vencido el contrato, declarar su incumplimiento, con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la cual también era de forzosa estipulación en el contrato administrativo (arts. 60 y 72).

Posteriormente, el nuevo estatuto de contratación estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, en relación con las situaciones de incumplimiento del contratista, consagró la facultad excepcional de la entidad estatal, de declarar la caducidad del contrato –art. 18-, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, por medio de acto administrativo debidamente motivado, a través del cual lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Decisión que, así mismo, es constitutiva del siniestro de incumplimiento, según reza la referida norma.

La Ley 80 de 1993 no consagró la competencia de las entidades estatales para declarar el incumplimiento de los contratos una vez terminados, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, como tampoco estableció la obligatoriedad de pactar esta última en ellos, como no lo hizo tampoco con la antigua facultad de pactar e imponer multas unilateralmente, como medio para constreñir al contratista a la correcta ejecución del contrato.

Fue con la expedición de la Ley 1150 de 2007, como ya se advirtió en otro aparte de esta providencia, que el legislador incorporó nuevamente dichas potestades a favor de las entidades estatales, en su artículo 17, del siguiente tenor:

Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contrac­tuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto Ge­neral de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se en­tienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

A partir de esta disposición, al lado de la facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato, surge también la posibilidad de la entidad contratante de declarar su incumplimiento para efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que hubiere sido pactada, lo que puede hacer directamente la entidad, mediante la compensación con las sumas debidas al contratista, el cobro de la garantía correspondiente, o ejecutivamente para obtener su pago.

De acuerdo con lo anterior, en los contratos estatales el legislador ha contemplado diferentes mecanismos que pueden ser utilizados por la entidad contratante frente a la mora o el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, como la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato o la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

En relación con esta última, así mismo, se prevé la posibilidad de que las partes incluyan en el contrato el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad representará el incumplimiento contractual del contratista, mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria, que, por lo tanto, podrá hacerse efectiva como consecuencia de la declaratoria de caducidad, si el contrato está vigente, o de la declaratoria de incumplimiento.

En este último caso, es decir, cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso.

La jurisprudencia de la Sección, de tiempo atrás así lo entendió, tal y como lo sostuvo, al referirse a la cláusula penal pecuniaria consagrada en el artículo 72 del anterior estatuto de contratación administrativa y esa ha sido la posición que se ha mantenido en los últimos años:

Pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.

En ambos casos –por defecto o por exceso–, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla– de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad –este último como criterio auxiliar de la actividad judicial–, así se lo exigen (…).

Esta providencia analiza la posibilidad que tiene el juez de aplicar el monto de la cláusula penal, esto es, que como resultado del proceso judicial podrá graduarla, pero advierte sobre la necesidad de probar los mayores perjuicios producidos por el incumplimiento, que superan lo calculado en la cláusula penal.

En otra ocasión, sostuvo:

27. Sobre tales pretensiones, advierte la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, cualquiera de las partes de un contrato puede pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas, de tal manera que bien podía la entidad contratante demandar para obtener una declaratoria judicial de incumplimiento contractual, con la consecuente pretensión indemnizatoria, posibilidad que conservan aún en aquellos eventos en los que les es atribuida la competencia para declararlo unilateralmente para los efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que hubiere sido pactada, cuando consideren que el monto de los perjuicios es superior a su valor, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia:

Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada[36].[37]

Se observa así, que la ley contempla facultades excepcionales en materia de contratación a favor de las entidades estatales, que pueden ser ejercidas cuando el contratista incumple sus obligaciones: imponer multas unilateralmente, declarar la caducidad del contrato, declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, todas estas acciones, que puede adelantar directamente la entidad, mediante la expedición de actos administrativos, es decir sin acudir al juez del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

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SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación: 110010326000200900034 00

La garantía de cumplimiento del contrato estatal

Como ya se dijo, el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, puede acarrear perjuicios para la entidad contratante, que se hallará entonces legitimada para reclamar su indemnización de parte del contratista.

Para efectos de brindar certeza a la administración sobre la obtención de dicha indemnización de perjuicios en caso de que el contratista incumpla sus obligaciones, el legislador le ha impuesto a este último, el deber de constituir a favor de la entidad contratante la garantía única de cumplimiento, con lo cual se traslada a un tercero, la obligación de concurrir al pago de la referida indemnización de perjuicios, en caso de que se produzca el incumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, “La garantía de cumplimiento del contrato estatal mediante la cual la compañía se seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador en virtud de la celebración de un contrato tienen carácter indemnizatorio pues su finalidad como ya se dijo es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista y de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido” (Las subrayas son del texto original)[38].

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 consagró el principio de economía en materia de contratación estatal y en virtud del mismo, dispuso en su numeral 19:

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros (…).

El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el anterior numeral y dispuso, en su artículo 7º:

Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgi­das del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de se­guros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entida­des para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del res­pectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la efectividad de las garantías de los contratos estatales que han sido constituidas en la modalidad de pólizas de seguro –sin duda, las más usuales y frecuentes-, mediante providencias en las que se ha dado cuenta de la naturaleza de estas últimas, aclarando que, si bien corresponden a contratos de seguro, no se rigen íntegramente por las normas del Código de Comercio que contienen la regulación de esa clase de contrato, sino que están sometidas a un régimen mixto, en el que participan algunas normas del régimen privado y así mismo, normas de derecho público, específicas para aquellas pólizas de seguro que constituyen garantías de contratos estatales:

(…) se observa que los contratos de seguro que celebran los contratistas de la Administración con las aseguradoras legalmente autorizadas para funcionar en el país, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos estatales, se rigen, no solamente por las normas del Código de Comercio, sino también por las normas del Estatuto de Contratación Estatal que se refieren expresamente a tales garantías, así como a las normas que lo reglamenten y complementen.

La Ley 80 de 1993, regula aspectos relativos no sólo al contrato de seguro que debe celebrar su contratista para garantizar el cumplimiento del contrato estatal, sino también normas sobre la forma de hacer efectiva la indemnización derivada de ese contrato de seguro:

3.2.1. Sobre el primer aspecto, se observa que el artículo 25, numeral 19 de la mencionada ley, establece la obligación de los proponentes, en los procesos de selección de contratistas, de prestar garantía de seriedad de sus ofertas y la obligación de los contratistas de la Administración, de prestar una garantía única de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, garantías éstas, que podrán consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en el país.

En relación con la garantía de cumplimiento, la norma prescribe que la misma se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos, y que, tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral, disposiciones éstas, que resultan ajenas a los contratos de seguro regulados por el Código de Comercio.

Y el Decreto 679 de 1994, que reglamentó entre otros, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, definió (art. 16) cuál es el objeto de la garantía única de cumplimiento, qué riesgos –que deben corresponder a obligaciones y prestaciones del respectivo contrato garantizado- debe cubrir, y cuál es la extensión mínima de los amparos que debe contener, desde el punto de vista de su valor y de su vigencia (art. 17), para que la entidad contratante, encargada de aprobarla, pueda admitir esa garantía como suficiente (art. 18); por otra parte, también dispuso este decreto, que, cuando la garantía única no se pague voluntariamente, continuará haciéndose efectiva a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales[39].

3.2.2. Por otra parte, y en cuanto a la forma de hacer efectiva la indemnización correspondiente, se tiene que, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la facultad de la Administración de declarar la caducidad de los contratos estatales frente al incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista, establece que esta declaración debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, declaratoria que, además, dispone esta norma, será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

Se advierte entonces, del análisis de las anteriores normas de Derecho Público, que el contrato de seguro celebrado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estatal, no es igual al que se puede celebrar para el amparo de otra clase de obligaciones, que existan a favor de particulares, que se sujetará, en su integridad, a las normas del Código de Comercio[40].

La principal diferencia que se advierte entre los contratos de seguro regidos íntegramente por las normas del Código de Comercio y aquellos que fungen como garantías de un contrato estatal, radica en la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado[41], que, como tal, está investido de la presunción de legalidad, y es ejecutivo y ejecutorio.

Al contrario, los particulares asegurados y/o beneficiarios, una vez se produce el siniestro, deben formular una reclamación ante la aseguradora, que puede ser objetada de manera seria y fundada por esta última, caso en el cual la respectiva póliza carecerá de carácter ejecutivo[42] y deberá el interesado proceder a demandar, para probar ante el juez la existencia del siniestro y la extensión de los perjuicios reclamados.

Ahora bien, se observa que de acuerdo con el estatuto comercial, una vez se presenta el siniestro –que corresponde a la concreción del riesgo asegurado, art. 1072-, el asegurado o beneficiario está en la obligación de dar noticia al asegurador dentro de los 3 días siguientes –art. 1075- y debe presentar la respectiva reclamación, acompañada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio –art. 1053-.

El artículo 1077 mencionado, dispone:

Art. 1077.- Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. (Las subrayas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 1080 del C. de Co., establece que el asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, y en caso contrario, se verá obligado a pagar intereses moratorios.

En relación con la obligación contenida en el inciso primero del artículo 1077, ha dicho la más autorizada doctrina nacional:

  1. Fundamento.- No se trata, como es obvio, de una carga peculiar al contrato de seguro. “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta” (C.C., art. 1757). Lo único peculiar al seguro es el hecho de donde deriva la obligación del asegurador y, por tanto, el derecho del asegurado o beneficiario, esto es, el siniestro, cuya prueba, aun en defecto de norma específica, debe correr a cargo de quien invoca, a su favor, la obligación del asegurador, a la cual da origen la realización del riesgo (C. de Co., art. 1054).

(…)

  1. La cuantía de la pérdida.- Pero el asegurado debe demostrar, además, “la cuantía de la pérdida, si fuere el caso” (art. 1077, inc. 1º). Cabe, por tanto, examinar esta carga en función de las distintas clases de seguros y de sus modalidades específicas. No sin una advertencia previa: la de que la cuantía de la pérdida envuelve, de una parte el concepto de entidad y, de otra, el de magnitud económica del daño asegurado. La entidad dice relación a la incidencia del siniestro sobre el interés asegurado que puede traducirse en su pérdida total o en su pérdida parcial y que, en esta hipótesis, puede ser de la mitad, de la tercera, de la cuarta parte, etc. La magnitud económica, estrechamente vinculada, como es obvio, a la entidad del daño, es la expresión de esta en dinero, su valor patrimonial, el detrimento efectivo de las cosas objeto del contrato (seguros reales) o del patrimonio del asegurado (seguros patrimoniales)[43].

De acuerdo con lo anterior, es claro que al asegurado o beneficiario le corresponde, al presentar la reclamación de la respectiva indemnización ante la aseguradora, acreditar no sólo la ocurrencia del siniestro, esto es, que se realizó el riesgo asegurado, sino también la naturaleza y extensión de los perjuicios reclamados, es decir el monto de los mismos o cuantía de la pérdida, como reza la norma; y la aseguradora, estará obligada a pagar la indemnización dentro del mes siguiente, a menos de que haya objetado la reclamación. Si la objeción no se produce en ese lapso y la aseguradora no paga, surgirá la acción ejecutiva a favor del asegurado o beneficiario. Contrario sensu, si aquella formula oportunamente una objeción a la reclamación, surgirá a cargo del asegurado o beneficiario el deber de acudir al juez del contrato de seguro, para que a través de la tramitación de un proceso ordinario se establezca la obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora, al comprobarse la existencia tanto del siniestro como de los perjuicios reclamados.

Para la jurisprudencia de esta Corporación siempre ha sido claro que la entidad puede, al hacer efectivas las garantías de los contratos, calcular el monto de los perjuicios o pérdidas:

(…) en el caso concreto, teniendo en cuenta los hechos probados en el proceso, así como las consideraciones expuestas anteriormente, se concluye que el Director Ejecutivo del FOSOP, en su condición de representante legal de la entidad, tenía competencia para declarar el siniestro referido a la inestabilidad de la obra contratada, a través de un acto administrativo debidamente motivado, como en efecto lo hizo, así como para evaluar el monto de las fallas presentadas y ordenar allí mismo el pago correspondiente[44].

Es así como se ha pronunciado en múltiples ocasiones en torno a la facultad que tienen las entidades estatales beneficiarias de las pólizas de seguro que fungen como garantías de sus contratos –y que corresponden a contratos de seguro de cumplimiento, como especie de los seguros de daños[45]- no sólo para declarar la ocurrencia del siniestro a través de un acto administrativo, sino también para cuantificar el monto de los perjuicios:

La Sala reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que la Administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantificar el perjuicio (…).

En relación con las prerrogativas que posee la Administración frente a las garantías contractuales, también resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, que en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador[46], toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la Administración unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantía sin la aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por éste y también por el contratista, administrativa y judicialmente.

Al respecto, conviene precisar el contenido y alcance del artículo 1077 del C. de Co. mediante el cual se regula lo pertinente a la carga de la prueba que corresponde tanto al asegurado como al asegurador, dicho precepto consagra lo siguiente:

“Artículo 1077. Corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.”

Del anterior texto normativo se infiere que en todo tipo de seguros, incluido el de cumplimiento, cuando el asegurado quiera hacer efectiva la garantía deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y de ser necesario también deberá demostrar la cuantía de la pérdida.

Lo anterior, por cuanto no siempre el beneficiario del seguro requiere demostrar la cuantía del daño, como cuando se reclama un seguro de vida, evento en el cual basta demostrar el hecho de la muerte, puesto que la suma asegurada se considera, dada la índole de esta clase de seguro, como el monto definitivo, único e indiscutible a cargo del asegurador[47].

En otros casos y específicamente tratándose de los seguros de daño y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto éstos constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido, en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización.

La disposición a que se ha hecho referencia, está orientada hacia el régimen común de los seguros regulados por el Código de Comercio, que rige las relaciones entre particulares y por ello determina que el asegurado deba acreditar ante la entidad aseguradora, la ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, por lo cual la carga de demostrarlos está en sus manos, pero teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio, para lo cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúan la reclamación que hace el asegurado (art. 1080 C. Co).

La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza -entidad estatal- discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4º) y 5º) del C.C.A., tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.

Cabe agregar que el artículo 68 del C.C.A., define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.

Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial.

Arribar a una conclusión contraria, en lo que concierne a la determinación de la cuantía del siniestro en el acto administrativo que declara su ocurrencia, conduciría a hacer nugatoria y carente de efectos la facultad de la entidad contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la obligación, pues ante la supuesta indeterminación de la cuantía del daño causado, no podría hacer efectiva dicha garantía (Las subrayas son del texto original)[48].

Esta posición jurisprudencial de la Corporación en torno a la facultad-deber que tienen las entidades estatales de cuantificar el monto del perjuicio en el acto mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro, para efectos de reclamar la indemnización de perjuicios de parte de la aseguradora que expidió la póliza de seguro constitutiva de la garantía de cumplimiento de un contrato estatal, fue reiterada en sentencia de 23 de junio de 2010[49], en la cual la Sala expuso nuevamente la tesis en el sentido de que, realizado el riesgo, compete a la administración declarar el siniestro y cuantificar el perjuicio, determinando el monto que deberá pagar la compañía de seguros y/o el contratista.

La Sección sostuvo en la referida providencia, que la prerrogativa de constituir el título comprende la de fijar la cuantía de la obligación, pues, de no ser posible establecer el monto, no sería exigible ejecutivamente la prestación. Se puso de presente que, cuando la beneficiaria sea una entidad estatal, a diferencia de lo que acontece con los particulares, obligados a reclamar ante la aseguradora, deberá esta última controvertir la decisión estatal sobre “si se presentó o no el hecho cubierto con la garantía”, aunque se dejó en claro que la entidad no podrá fijar un monto superior al perjuicio:

En estos términos, perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía. Y en el evento de que exceda el valor asegurado, no podrá perseguir de la compañía de seguros más de lo que esta aseguró, quedando exclusivamente por cuenta del contratista la suma que exceda lo cubierto con la póliza.

Advirtió la Sala una inversión en el procedimiento, a favor de la administración:

En realidad, lo que acontece con las garantías constituidas en favor de las entidades estatales es que se invierte el procedimiento de reclamación contemplado en el Código de Comercio, pues al paso que en éste el beneficiario y/o el asegurado debe acudir ante la compañía de seguros para acreditarle la ocurrencia del siniestro y el daño -con su monto-, cuando la entidad estatal es la beneficiaria de una póliza es a la compañía de seguros a quien le corresponde acudir ante el Estado –debido proceso- a defender su posición frente a cada uno de los aspectos que involucra la declaración del siniestro, que ya no depende del reconocimiento voluntario que haga la compañía, sino que pasa a manos de la administración decidir si se presentó o no hecho cubierto con la garantía.

En ocasión posterior, la Sala sostuvo:

En lo que atañe a la cuantificación de la pérdida, la Sala reitera, en esta oportunidad, el criterio que de años atrás ha consolidado la jurisprudencia de la Sección, en el sentido de que, además de la prerrogativa de declarar la ocurrencia de los siniestros, la administración tiene la facultad de cuantificar el perjuicio[50], a través del acto administrativo que hace exigible la garantía constituida a su favor. No de otra forma podría integrarse el título de recaudo ejecutivo (con características de ser claro, expreso y exigible), para efectuar el cobro del siniestro.

No obstante, precisa la Sala que, cuando se hacen exigibles las garantías que amparan los riesgos derivados del cumplimiento de contratos estatales, no es aplicable el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio -como lo sugiere el recurrente-, concernientes a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador. Precisamente, la expedición del acto administrativo suple la reclamación que debe efectuar el asegurado y, en ese sentido, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que “…las entidades públicas no puede autoseñalarse y determinar la cuantía de créditos a su favor frente a los particulares…” (fl. 120. C. Consejo)[51].

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye, sin hesitación alguna, que el hecho de cuantificar el valor de la pérdida o el monto de los perjuicios en el acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro, no constituye el ejercicio de una facultad excepcional por parte de la entidad estatal que pretende hacer efectiva la garantía de cumplimiento de un contrato, contenida en una póliza de seguro, y así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación, toda vez que ello hace parte de la mecánica propia de la reclamación que debe efectuar el beneficiario de la misma, tal y como lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio, según se explicó párrafos atrás.

Si las normas de derecho privado que regulan la reclamación del beneficiario particular ante la aseguradora, establecen que aquel debe demostrar con la misma, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, no encuentra la Sala razón alguna para sostener que, siendo la beneficiaria del seguro -constitutivo de la garantía de cumplimiento del contrato estatal-, una entidad pública, no pueda ella efectuar dicha cuantificación en el acto administrativo que la ley le permite expedir para declarar la ocurrencia del siniestro.

Lo anterior no constituye una arbitrariedad de la administración ni una actuación ajena a la que llevaría a cabo un particular en las mismas condiciones, pues, como éste, la entidad está en el deber de fundamentar y probar en debida forma la existencia del siniestro declarado y la cuantificación de los perjuicios; y la única diferencia radica en que, mientras la aseguradora puede objetar la reclamación del particular, cuando se trate del acto administrativo proferido por una entidad estatal, deberá proceder a impugnarlo en sede administrativa y/o judicialmente, para demostrar las razones que, a su juicio, excluyen su obligación indemnizatoria.

Afirmar lo contrario, esto es, que la entidad estatal no puede cuantificar el monto de los perjuicios en el acto administrativo de declaratoria del siniestro, implica sostener que ella, en esta materia, tiene menos derechos que un particular, a la hora de hacer efectiva una póliza de seguro de daños, lo cual sin duda no fue la intención del legislador, cuando le atribuyó la competencia para declarar la ocurrencia del siniestro a través de un acto administrativo.

Como corolario de lo expuesto, concluye la Sala que, contrario a lo afirmado por el demandante, al establecer el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 que la entidad estatal debe proceder a cuantificar el monto del perjuicio cuando declara la caducidad, para ordenar su pago al contratista y al garante –numeral 14.1-, y a cuantificar el monto de la pérdida en los demás casos de declaratoria de incumplimiento para ordenar su pago al contratista y al garante –numeral 14.3-, no se confirió a las entidades estatales una potestad excepcional que no les fue otorgada ni por la Ley 80 de 1993 ni por la Ley 1150 de 2007 “y que comprende el ejercicio de competencias que sólo pueden ser ejercidas por el juez del contrato”, sino que se consignó una actuación propia del beneficiario en toda reclamación que se efectúe en virtud de un contrato de seguro de daños.

Ahora bien, de los planteamientos efectuados en la demanda, surge una cuestión que merece ser analizada y clarificada en esta ocasión: ¿Qué sucede cuando en el contrato objeto de la garantía se pactó cláusula penal

Al respecto, se advierte que, tal y como se desprende de la norma acusada, en ambos casos en los que se alude al deber de la entidad de cuantificar los perjuicios, se plantea una disyuntiva, en caso de existir cláusula penal pecuniaria, por lo que basta con leer nuevamente tales disposiciones:

14.1 En caso de caducidad (…), proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio(…).

14.3 En los demás casos de incumplimiento, (…) proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada (…).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que, en ambos casos, en el evento de que se haya pactado cláusula penal pecuniaria, dado que, como ya se explicó en otro aparte de esta providencia, la misma constituye el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que sufrirá la entidad ante el incumplimiento contractual de su contratista, en caso de que se declare la caducidad del contrato o su incumplimiento, sólo habrá lugar a disponer la efectividad de la respectiva cláusula penal, cuyo pago se podrá ordenar al contratista y a su garante.

Es por eso que la norma acusada dice que se hará efectiva la cláusula penal o se calculará el monto del perjuicio, es decir: lo uno o lo otro. Si hay cláusula penal, no habrá lugar a efectuar el referido cálculo. Y así mismo, que la entidad procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, lo que significa que, si esta última existe, no será procedente la cuantificación mencionada.

Y, en todo caso, cuando la entidad considere que los perjuicios fueron superiores al monto de la cláusula penal pecuniaria pactada, estará obligada a demandar, para probarlo así en un proceso judicial. Contrario sensu, si es la aseguradora la que considera que el monto de los perjuicios fue inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria, podrá demandar ante el juez competente, para que sea éste quien determine si hay lugar a reajustar el monto de la indemnización cobrada. Así lo ha reconocido, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Sección:

(…) cuando se declara la caducidad por incumplimiento o se declara el sólo incumplimiento en los eventos del antecitado artículo 72, la ley presume que se causaron perjuicios por el valor de la cláusula. Y hasta ese valor el acto de caducidad prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo sólo hasta ese valor irá el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios por incumplimiento. Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad contractual y no establecerlos en forma unilateral (…)[52]

En otra ocasión, sostuvo: “(…) podía hacerse esa declaración de incumplimiento, no con la finalidad señalada en el artículo 72 del decreto 222 de 1983 (la efectividad de la cláusula penal), sino, pura y simplemente, para hacer efectiva la garantía de cumplimiento pactada en el contrato Estima la sala que no. Y su pensamiento ha sido no solo coherente sino reiterado. Durante la ejecución del contrato la declaración de incumplimiento solo puede hacerse para imponer multas o para declarar la caducidad del contrato, y vencido el plazo contractual únicamente para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Y esa misma jurisprudencia ha afirmado que si la administración estima que los perjuicios son mayores al valor de esa cláusula penal, no podrá decidirlo unilateralmente sino que tendrá que acudir al juez del contrato. [53]

En providencia del 4 de noviembre de 2004, la Corporación señaló que “(…) cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada”[54].

Y, en sentencia de 27 de julio de 2005, la Sección anotó que “(…) la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato que las partes celebraron, constituyó una tasación anticipada -parcial pero definitiva- que las partes hicieron respecto de los perjuicios que le representaba a la entidad contratante el incumplimiento definitivo de su contratista, en tal forma que si ella lo declaraba, podía proceder a cobrar dicha cláusula sin necesidad de acreditar nada más; en la medida en que pretendiera que los perjuicios fueron superiores a tal monto, le correspondía probarlo dentro de un proceso, para que el juez procediera a la respectiva condena; y así mismo, en cuanto el contratista considerara que los perjuicios no eran equivalentes al monto de esa cláusula penal sino inferiores, debía probarlo así en el proceso, o en el presente caso, ha debido hacerlo la aseguradora, cosa que evidentemente no hizo…”[55] (negrillas fuera de texto).

En reciente ocasión, sostuvo la jurisprudencia[56]:

4.3.3. El incumplimiento fue parcial por lo que deben disminuirse los perjuicios tasados en el acto de declaratoria de siniestro

44. Respecto del valor de los perjuicios tasados en el acto que declaró el siniestro, la aseguradora adujo que el incumplimiento fue parcial, por tanto, la cuantía debió calcularse sólo de cara al valor de las obligaciones desatendidas y no en consideración al valor de todo el contrato, según lo prevén los artículos 1596[57] del Código Civil y 867[58] del Código de Comercio –agrega la Sala–.

44.1. Pues bien, como se dejó dicho líneas atrás, el municipio estaba habilitado puede declarar el siniestro, hacer efectiva la póliza y cuantificar el perjuicio. Para esto último, se valió de la cláusula penal pecuniaria que fue pactada, como se puede apreciar en el contrato[59], como una estimación anticipada de perjuicios[60], por valor del diez por ciento del contrato.

44.2. Ahora bien, si la entidad se vale de la cláusula penal pecuniaria para tasar el perjuicio del siniestro, ello no significa que deba hacerlo indefectiblemente por la totalidad del valor pactado como estimación anticipada de perjuicios. El ejercicio de esa especial facultad que goza la administración –declaratoria del siniestro– está condicionado por los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen las competencias administrativas, tal como lo ha precisado la Sala (…)

44.3. Por tanto, la tasación de perjuicios por declaratoria del siniestro de incumplimiento debe estar atada, precisamente, al incumplimiento detectado por la entidad, pues no sería proporcional hacer valer la totalidad de la estimación anticipada de perjuicios –para lo que interesa al sub lite– si el incumplimiento no recae sobre la totalidad del objeto contractual.

44.4. Ahora, como la pretensión gira en torno a la disminución de los perjuicios calculados en la declaratoria de siniestro con base en la cláusula penal pecuniaria. La Sala recuerda que la posibilidad de disminuir o aumentar en sede judicial el monto de la estimación anticipada de perjuicios, se ha explicado, así[61]: (…)

44.5. En ese orden, es claro que la reducción de la estimación anticipada de perjuicios está condicionada al efectivo cumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones contractuales.

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