Art-14-Direccion, control, vigilancia de la ejecución

Contenido

Esta norma se refiere a la fase de ejecución del contrato

Una lectura superficial de este artículo 14, lleva a la errada sensación de que estamos, tan solo, ante la norma genérica o introductoria de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común o potestades exorbitantes. Sin embargo, aunque la norma sí se refiere a estas, su contenido va mucho más allá, pues resulta siendo el principal y, de los pocos dispositivos normativos, que contiene la ley 80 para regular los asuntos referentes a la etapa de ejecución del contrato. 

Como sabe el estudioso del EGCAP, la normativa es prolija en el tratamiento de los asuntos referentes a los procesos de escogencia y a las sensatas y necesarias  advertencias sobre responsabilidad; sin embargo resulta escasa en cuanto a disposiciones que regulen la fase de ejecución, lo que refleja un legislador muy preocupado por los métodos para escoger a los contratistas y algo descuidado frente a las vicisitudes propias del contrato ya perfeccionado.

Un tema que hace patente esta característica de la Ley 80 es el referente a la interventoría o supervisión del contrato, tema con enormes vacíos que debieron llenados en el año 2.011 -más de 15 años después de la expedición de la Ley 80- por medio de la Ley 1474.

Para completar el escenario, los artículos 14 a 19, -aplicables en la etapa de ejecución- parecen algo atravesados en el articulado de la Ley, pues -al tratar sobre ejecución- han debido quedar ubicados luego del artículo que trata sobre el perfeccionamiento del contrato (41) y no mezclados de manera antitécnica con normas generales y como antesala de los principios que deben regir la contratación.

Es posible, la ubicación del artículo se deba a que su redacción inicia con la expresión «para el cumplimiento de los fines de la contratación…» y que al decir que el artículo tiene como propósito el cumplimiento de estos, entonces esta característica le permite estar en la ubicación que tiene dentro de la Ley. Sin embargo, no se debe olvidar que toda la normativa del EGCAP tiene ese propósito, definido desde el mismo Art. 3, y que además, estos seis artículos tratan sobre asuntos posteriores a la escogencia y al perfeccionamiento y por lo tanto, insisto, han debido ser parte del articulado inmediatamente posterior al Art. 41.

Lo principal del Artículo

El apartado más importante de la norma está en su inicio y en una corta frase: «Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato«

Cuando dice «tendrán», alude a las «entidades estatales», con todo lo que ello conlleva: la persona que ejercen las competencias y responsabilidades propias de jefe de la entidad y aquellos servidores públicos involucrados en la gestión de cada contrato de acuerdo a los mecanismos de la desconcentración, que revisamos al analizar el Art. 12.

Y véase lo que ya se mencionó: esta norma se refiere a la «ejecución del contrato«, respecto de la cual, esas entidades deben desplegar dos conductas permanentes: 

Dirigir

La RAE nos dice que la dirección es la acción de dirigir. La misma Academia define este verbo así: «enderezar, llevar rectamente algo hacia un término o lugar señalado»

Entonces, le corresponde a la «entidad» llevar rectamente los contratos, de tal manera que se cumplan en sus objetos y objetivos y que, en la realidad, sus resultados colmen la necesidad que los originó e impliquen la concreción de una finalidad del Estado.  

Ahora, ese «llevar rectamente» es responsabilidad directa del contratista, pues se le contrató bajo la presunción de que él es el conocedor y perito de las reglas técnicas, de los tiempos, de los insumos materiales e intelectuales que dan vida y entidad a cada contrato en particular. Por ello la labor de dirección de la entidad, no puede consistir en inmiscuirse de manera impertinente en los detalles de cada contrato, sino en estar pendiente, que en la cuarta acepción del termino, la RAE define como poner mucha atención o interés en una persona, cosa o suceso.

Y en ese sentido, la dirección de la ejecución conlleva estar pendiente: de que el contrato se está ejecutando, que va conforme a lo razonablemente previsto, que va en tiempos adecuados, que está dando resultado. Además pendiente de las vicisitudes del contrato que eventualmente debe ser modificado, suspendido, prorrogado o adicionado, entre otros aspectos. 

Controlar y vigilar

Estas dos actividades, forman parte de toda estructura administrativa, sea pública o sea privada. Es decir, es normal que, a más de dirigir, se deba controlar y vigilar lo que previamente ha sido objeto de órdenes, de instrucciones y para nuestro caso de acuerdos de voluntades. 

El control y la vigilancia se ejerce por medio de la supervisión y de la interventoría, palabras que dentro del contexto de la contratación significan lo mismo, salvo por un pequeño detalle: Al paso que la supervisión se ejerce por un empleado de planta de la entidad contratante, la interventoría se ejerce a través de un agente externo, que se engancha para tal propósito por medio de un contrato de consultoría.

El texto original de la Ley 80 fue francamente descuidado en el tratamiento de la supervisión y de la interventoría. Las dos palabras no las menciona en más allá de diez oportunidades y cuando lo hace, es para hacer advertencias sobre las responsabilidades personales y posibles sanciones que pueden recaer sobre las personas que desempeñen tales funciones. Por ejemplo, cuando el artículo 26 de la Ley 8o se refiere a «vigilar la correcta ejecución del objeto contratado» lo hace dentro del contexto del principio de la responsabilidad, pero sin entrar en más detalle.

Desde el año 2.011, el legislador ha intentado solucionar la ausencia de previsiones normativas sobre la tarea de vigilar y controlar, lo que se refleja en parte del articulado de la Ley 1474, expedida ese año y que contiene importantes prescripciones sobre supervisión e interventoría, empezando por sus mismas definiciones.

Pues bien, al elaborar este tesauro de la contratación, ligado al sistema normativo de la Ley 80, para el autor es claro que no existe un lugar exacto para incorporar la normativa que sobre vigilancia y control nos trajo la ley 1474.

Después de varias revisiones al articulado de la Ley 80, me ha parecido que este es el sitio más adecuado para traer a contexto las normas que desde 2.011 se han expedido sobre esta temática y es por ello que en el numeral 4 de esta página abordaremos el estudio de la tarea de vigilar y controlar el contrato. 

Cláusulas excepcionales al derecho común

Después de la corta alusión a la dirección, vigilancia y control que la entidad debe hacer en la etapa de ejecución, viene la parte más dilatada del artículo, que se refiere a las denominadas cláusulas excepcionales o potestades exorbitantes, denominadas de esta manera porque «exorbitan» a aquellas que se pueden pactar en los contratos privados, en los que se considera que existe plena igualdad entre las partes.

Lo que en términos más sencillos se puede decir así: tú en derecho privado no puedes pactar cláusula según la cual puedes modificar unilateralmente el contrato; pero en la contratación estatal sí puedes, y en algunos casos no solo puedes, sino que además, debes. 

Objeto de estas cláusulas

Estas clausulas especiales de la contratación están diseñadas y son aplicables para «evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación»

Efecto de estas cláusulas

El pacto de estas cláusulas faculta o como se dice ahora, empodera a una de las partes contratantes, concretamente a la Entidad Estatal para: 

  • Interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas,
  • Introducir modificaciones a lo contratado, y
  • Terminar unilateralmente el contrato celebrado. (cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan)

Instrumento para aplicar estas cláusulas

El instrumento no solo adecuado, sino además necesario para que el Estado pueda aplicar una de estas cláusulas es un Acto Administrativo de carácter particular y concreto, debidamente motivado y comunicado al afectado, es decir al contratista.   

En cuanto a las posibilidades de impugnación de estos actos, dice textualmente el Art. 14: «Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.»

Indemnizaciones, compensaciones y ajustes

La norma reconoce que el ejercicio de estas potestades puede ocasionar daños y perjuicios al contratista y puede también generar desequilibrio en la estructura financiera del contrato. 

Es por lo anterior que exige a los servidores públicos que evalúen la existencia y cuantía de estos efectos con el consecuente deber de reconocer  y pagar las «compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.»

El pacto de estas cláusulas: obligatorio, facultativo o prohibido

En algunos casos estas clausulas se deben pactar, en otros casos se pueden pactar y en otros casos no se pueden pactar:

Se deben pactar

En los contratos que tengan por objeto: 

  • El ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal,
  • La prestación de servicios públicos
  • La explotación y concesión de bienes del Estado
  • La obra pública.

Y la norma va más allá: en los mencionados contratos, «las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente

Se pueden pactar

  • En contratos de suministro
  • En contratos de prestación de servicios

No se pueden pactar

Dice el artículo que «se prescindirá» de estas cláusulas:

  • En contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia;
  • En los interadministrativos;
  • En los de empréstito,
  • En los de donación
  • En los de arrendamiento,
  • En los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo
  • En los contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas,
  • En los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.

Nulidad por uso indebido de estas cláusulas

En la sentencia del Consejo de Estado con radicado 11001032600020090003400, del 28 de noviembre de 2019 y con ponencia de MARÍA ADRIANA MARÍN se dijo: 

«… adolecen de nulidad absoluta las cláusulas excepcionales que se pactan en los contratos estatales en los que no está permitida la inclusión de tales cláusulas, así como las que disponen para su ejercicio causales distintas de aquellas que la ley establece, y que son nulos los actos administrativos a través de los cuales se ejerce alguna de tales potestades excepcionales con violación del debido proceso o en oportunidad posterior a la finalización del contrato o del término previsto para su ejecución.»

¿Existen más potestades excepcionales?

De conformidad con la misma sentencia 11001032600020090003400 del C. de E. del 28 de noviembre de 2019, aparte de las potestades que se mencionan en los artículos 15 a 19 de la Ley 80, SÍ existen más potestades excepcionales dentro del régimen de contratación estatal colombiana. Al punto señala:

(…)  «Tratándose de potestades que le han sido atribuidas a la administración para que ésta las ejerza unilateralmente en sus relaciones contractuales, no hay duda de que corresponden a nuevas facultades excepcionales, lo que viene a corroborar la norma general en materia de competencia de las entidades estatales, en el sentido de que todas las potestades que ejerzan y todas las actuaciones unilaterales que adelanten y todas las decisiones que tomen mediante actos administrativos, deben tener su fundamento en una norma legal que expresamente les haya atribuido la facultad para obrar en tal sentido.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección, ha considerado que las otras decisiones unilaterales que las entidades pueden tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos estatales, a pesar de no estar consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también hacen parte de las facultades exorbitantes que les han sido atribuidas:

(…) para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes –en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos–, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública, a la cual le corresponde velar por el interés general cuya satisfacción se encuentra inmersa en la celebración y consiguiente ejecución de cada contrato estatal.

Desde esa perspectiva cabe precisar entonces que la diferencia que existe en cuanto al contenido o el alcance de las dos clases o especies de la noción de poderes excepcionales que aquí se han descrito, esto es aquella a la cual hace referencia la Corte Constitucional en su sentencia C-1436 de 2000, por un lado y, por el otro, el concepto al cual de ordinario alude en asuntos de contratación pública la mayoría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radica en que mientras el Tribunal Constitucional identificó en su condicionamiento de exequibilidad los “poderes excepcionales” con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, considera que forman parte del género de los “poderes excepcionales” todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también deben entenderse como parte de los “poderes excepcionales o exorbitantes”pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la sentencia C-1436 de 2000–, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.”.

En consonancia con lo anterior, se observa que, entre las nuevas facultades excepcionales otorgadas por la Ley 1150 de 2007, se encuentra, como se acaba de ver, la de hacer efectiva directa y unilateralmente, la cláusula penal pactada, mediante la declaratoria de incumplimiento del contrato, que puede proferir la administración para tal fin, y la aplicación de los mecanismos necesarios para la obtención de su pago, entre los cuales se halla el cobro de la respectiva garantía

El procedimiento sancionatorio contractual

Después de revisar detenidamente el índice y el sistema de la Ley 80 de 1.993, tengo por cierto que este, el artículo 14, ofrece el sitio adecuado para incorporar el tema referente a la actividad sancionatoria contractual, regulada por los artículos 17 de la Ley 1150 de 2.007 y 86 de la 1474 de 2.011.

Las dos razones centrales son: i) El poder de sancionar al co-contratante implica una potestad excepcional y b) Consiste en un medio para dirigir, vigilar y controlar la ejecución del contrato.

Además, la posibilidad de sancionar presupone la existencia de contrato perfeccionado y por lo tanto en ejecución o a la espera del cumplimiento de los requisitos para ejecutarlo y, como en el ordenamiento de la Ley 80 no existe capítulo ni artículo sobre «ejecución contractual», este 14, por lo menos se refiere a los mecanismos que la Entidades Estatales pueden utilizar para dirigir y controlar esa ejecución, siendo este el de potestad sancionadora uno de ellos. 

Para abundar en razones de la ubicación de este acápite, el Art. 17 de la Ley 1150, manifiesta que: «En desarrollo … del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de…»

Debe quedar claro, en todo caso, que las clausulas de reversión e interpretación, modificación y terminación unilaterales, no implican actividad sancionatoria, por lo cual para ellas no aplica el procedimiento del Art. 86 de la Ley 1474, el que, en cuanto a cláusulas excepcionales, tan solo aplica para la declaratoria de caducidad. 

Dada la complejidad y extensión del tema y en orden a no congestionar la presente página, haremos el análisis pertinente en  ……………………………………….Ver más

Supervisión e interventoría -Ley 1474/2011-

Tal como lo mencioné arriba, este sitio luce como el lugar más adecuado para referirnos a la vigilancia y control del contrato, tema muy pobremente tratado por la Ley 80, pero abordado con suficiencia por parte de la Ley 1474 de 2.011, en momentos en que el país caía en cuenta de que la corrupción en la contratación no solo se presenta en la etapa de selección del contratista, sino también en la etapa de ejecución y en esta con peores efectos que en aquella.

Entrando en materia: El control y la vigilancia de los contratos se ejerce a través de la supervisión o de la interventoría, que, este contexto, son palabras que significan lo mismo y que tan solo difieren en el agente las ejerce: Al paso que el supervisor es un empleado público de la planta de personal de la entidad estatal contratante, el interventor es una persona natural o jurídica que se vincula a esa misma entidad estatal por medio de un contrato de consultoría en la modalidad de interventoría. 

Paso seguido, vamos a revisar el articulado de la Ley 1474, pero no en el orden del articulado, sino por los subtemas que presenta:

Necesidad y Finalidad

Señala el Art. 83, que las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

Y que la finalidad de la supervisión o de la interventoría es proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual.

Definiciones

Nos dice el Art. 83, que La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. 

Según el mismo artículo, la interventoría consiste en el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato.

Y agrega más adelante que, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Quiénes la ejercen

El Art. 83 determina que la supervisión la ejerce la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Cuando se dice la «entidad», se entiende que la norma se refiere a uno de los servidores públicos de la entidad, y aunque la norma no lo dice, se entiende que es designado por el jefe de la entidad o por su delegado para ejercer la función de supervisión en un contrato en particular.

Y que además, para ejercerla, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Lo que debe ser entendido así: en este caso no es que se contrate al supervisor, sino que se contrata a una persona experta en la materia propia del contrato vigilado, para que apoye al servidor público que ejerce la supervisión. Ello porque la definición de supervisor conlleva la condición de servidor público y además porque si el supervisor es contratado, ya no es supervisor sino interventor.

Por su parte, y de acuerdo con el mismo Art. 83, la interventoría es ejercida por una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal.

Además que habrá interventoría  cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.

En este punto falta agregar que, de conformidad con el inciso 2 del numeral 1 del Art.  32 de la Ley 80 de 1.993, debe existir interventor en todo contrato de obra pública que se hubiere celebrado como fruto de un proceso de licitación pública.

Al respecto, el parágrafo primero del Art. 83, agrega que, además de la obligación de contar con interventor que establece este Art. 32 de la Ley 80 y teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra, en los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

Sobre este tópico, el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 24 de enero de 2.019, orientó: «La supervisión corresponde, por regla general, a la entidad pública contratante a través de uno o varios de sus funcionarios, la interventoría es desarrollada por un tercero ajeno al negocio jurídico, contratado para tal fin.

En cuanto a los conocimientos requeridos para su desempeño, se ha entendido que en la interventoría estos deben ser especializados. No obstante, tal consideración puede ser matizada al advertir que en el caso de la supervisión el funcionario también debe contar con una preparación técnica y similar a la materia propia del objeto contractual pues de otra forma se encontraría imposibilitado para el ejercicio de la labor de inspección. Lo que sucede es que la interventoría recae sobre modalidades contractuales cuya ejecución suele precisar un alto grado de complejidad y, por ende, cuya vigilancia exige mayor especificidad y pericia. 

Aunque en principio la interventoría se encuentra limitada a asuntos de tipo técnico, la misma norma prevé la posibilidad de que, previa justificación, su objeto se extienda para abarcar la vigilancia administrativa, financiera, contable y jurídica del contrato o convenio inspeccionado. Además, se ha señalado sobre el alcance del contrato de interventoría que el hecho de que recaiga sobre aspectos técnicos no desdice de la obligación que tiene el interventor de velar por la salvaguarda de los recursos involucrados en el negocio jurídico estatal, pudiendo con tal propósito ejercer un control sobre las condiciones económicas y financieras del contrato o convenio objeto de control.» (Rad. 11001-03-25-000-2012-00340-00)

No concurrencia de supervisión e interventoría en un mismo contrato

También el Art. 83, determina que: por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría.

Esto significa que un contrato no puede ser, al mismo tiempo, objeto de vigilancia por un supervisor y además de vigilancia por un interventor. Pero, en la practica se presentan multitud de problemas especialmente para los contratistas de obra pública, pues los funcionarios que ejercen la supervisión de los contratos de interventoría de obra, pretenden actuar también como los supervisores del mismo contrato de obra.

Entonces, los supervisores, desconociendo y excediendo su marco de acción, pasan a abusar de su función requiriendo, presionando y escribiendo al contratista de la obra, cuando su misión consiste en requerir y presionar y escribir al interventor para cumpla debidamente sus obligaciones.  

Así, en muchas ocasiones se termina violando la disposición en comento, pues el supervisor del contrato de interventoría, actúa también como si fuese el supervisor o interventor del contrato de obra.

Pero se puede dividir la vigilancia de un contrato

También dice el Art. 83, que la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

¿Quien supervisa al interventor?

Según el 83, El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. Lo que significa, nuevamente, que esta vigilancia corresponde a un servidor público de la entidad estatal, designado para ello por el jefe de la entidad o su delegado. 

Facultades y deberes supervisores e interventores

Deber: De conformidad con el Art. 84, «La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista

Deben también, mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato,

Deben informar la entidad sobre la existencia de incumplimiento del contrato.

Facultades: Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

«… si bien, la labor del supervisor no sustituye la que corresponde al representante legal de la entidad contratante en relación con la toma de decisiones atinentes al contrato, lo cierto es que, en ejercicio de sus funciones de supervisión técnica y administrativa, sí está facultado para aprobar o rechazar los bienes o servicios entregados en razón de la ejecución del contrato sobre el cual ejerce vigilancia. Si es lo segundo, debe hacerlo, no solo de forma oportuna, sino también motivada, expresando las razones por las cuales lo entregado no se ajusta a lo pactado, ya sean especificaciones técnicas, condiciones o calidades acordadas.

En ese sentido, está habilitado para suscribir las actas que se generen durante la ejecución del contrato y que sean referentes a su desarrollo; asimismo, puede hacer requerimientos, solicitar informes y, en general, adelantar todas las actividades que le permitan verificar la adecuada ejecución de lo pactado y, en caso de incumplimiento, está en el deber de comunicarlo oportunamente a la entidad pública para que adopte las decisiones que sean jurídicamente procedentes…» (Consejo de Estado C. P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, 21 de mayo de 2021. Rad. 250002336000 201501315 01 (57822))

Límites de los vigilantes

Suele suceder que interventor o supervisor excedan sus funciones y ocurre cuando se toman atribuciones que no le corresponden, en especial las referentes a suspender o modificar los contrato.

Al respecto, los interventores deben recordar que si bien, en muchos aspectos obran como representantes de la entidad contractual, ello no significa que se conviertan en sus representantes legales, lo que implica, que no pueden actuar como personas con capacidad para suspender, prorrogar, adicionar o en términos generales, modificar los contratos.

Los interventores y los supervisores pueden y deben sugerir y, aun más, solicitar al representante legal de la Entidad que se procedan a celebrar las modificaciones que considere necesarias y pertinentes para la buena marcha del contrato. Pero, se repite, este deber no da lugar a actuar como si fuesen jefes de entidad o sus delegados, acordando y «perfeccionando» modificaciones contractuales, que resultan siendo ineficaces pues carece de competencia para celebrar tales acuerdos. 

Al efecto, el Consejo de Estado, con ponencia de consejero MONTAÑA PLATA, el 5 de marzo de 2.020, a raíz de un acta de suspensión firmada entre el contratista de obra y el interventor, dijo en sentencia con radicado 44001-23-31-000-2008-00095 (49277):

«Como quedó expuesto en el acápite anterior, el acompañamiento que hace el interventor del contrato de obra debe ceñirse a los términos convenidos tanto en este —lo que incluye los documentos previos— así como a aquellos del contrato de interventoría. En el presente asunto, si bien las partes acordaron de manera general que el interventor podría suscribir “los demás documentos que se generen con ocasión del contrato”, lo cierto es que, posteriormente dentro del mismo (cláusula vigésima), estipularon que la suspensión temporal debía hacerse “de común acuerdo entre las partes” mediante “un acta motivada donde conste tal evento” en la que se explicaran “los motivos que hayan dado lugar a la misma” y se “fije la fecha en que se reiniciará la obra” 

En ese sentido, la interventoría y el particular contratista —como bien concluyó el juzgador de primera instancia— inobservaron las reglas contractuales para la suspensión del contrato. Adicionalmente, tampoco resulta viable asumir que el interventor en este caso representara a la entidad pues, además de la estipulación contractual referida, la Ley 80 de 1993 es clara al indicar que la interventoría en los contratos de obra será adelantada por “una persona independiente de la entidad contratante”, lo que refuerza la conclusión de que sus competencias están definidas por el contrato.

Sumado a lo anterior, no fueron allegados al expediente los documentos previos al contrato de obra ni el contrato de interventoría, instrumentos de los que eventualmente se pudiera desprender que el interventor sí estaba habilitado para suscribir el documento en cuestión.Lo dicho hasta aquí le permite a la Sala concluir lo siguiente: 1) la cláusula vigésima del contrato resultaba clara en el sentido de que únicamente permitía su suspensión por las partes y cumpliendo los requisitos antes anotados, condiciones que interventor y contratista inobservaron en el presente asunto y, 2) no podría interpretarse que si el interventor estaba facultado para firmar el reinicio del contrato también podía suspenderlo ya que, además de lo anterior, la cláusula duodécima —interventoría del contrato— sí le permitía suscribir el acta de inicio, por lo que bien debe entenderse que podía suscribir el reinicio.

A raíz de la forma en que interventor y contratista acordaron el cese de actividadesque no suspensión de la obra—, se concluye que el contrato de obra No. 96 de 2005 expiró por vencimiento del plazo de ejecución.

Mi punto de vista:

Como se puede ver, para el Consejo de Estado, el Interventor no podía acordar la suspensión del contrato, por cuanto en el contrato de interventoría no hubo manifestación expresa que le confiriera la posibilidad de acordar suspensiones con el contratista de la obra, y por ello es que no le reconoce eficacia al documento que sobre suspensión firmaron entre vigilante y vigilado, tanto así que la sala del consejo de estado le denomina «cese de actividades» y no suspensión.

Pero en mi concepto, el origen de la ineficacia va mucho allá, no estriba en la inexistencia de cláusula para facultar al interventor, sino que radica en que, por ley, el interventor no puede representar a la entidad para modificar el contrato, para lo cual se debe tener presente que suspensión implica modificación, pues sin lugar a dudas se producen efectos dilatorios en cuanto al plazo del contrato, esto es, que aunque el tiempo de ejecución sigue siendo el mismo, la fecha para para entregar la obra, bien o servicio sí sufre alteración.

Entonces, a mi juicio, una cláusula del contrato de interventoría que le confiriese al interventor la facultad de suspender el contrato, es decir de modificarlo en su fecha de entrega, sería abiertamente ilegal, y digna de declaratoria de ineficacia por nulidad, ya que el jefe de la entidad, por medio de un contrato, estaría delegando la celebración y perfeccionamiento de modificaciones contractuales en un particular, lo cual no es permitido por la Ley.    

Sobre este último asunto, la Sección 3 del Consejo de Estado en sentencia de mayo de 2.021, orientó así:

«las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, la cual puede ejercerse con la colaboración bien sea de un funcionario de la misma entidad o de personal externo que ejerza directamente dicho control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”, sin que las labores del interventor lleguen al extremo de representar a la entidad como parte contratante, pues esa competencia está expresamente asignada a su máximo jefe o a quien éste se la hubiere delegado en legal forma.»(Consejo de Estado C. P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, 21 de mayo de 2021. Rad. 250002336000 201501315 01 (57822))

La continuidad de la interventoría

Dado que los contratos objeto de vigilancia usualmente son objeto de prórrogas, entonces el legislador, por medio del Art. 85,  ha dispuesto que los contratos de interventoría puedan prorrogarse por el mismo plazo en se ha prorrogado el contrato objeto de la vigilancia; permitiendo además, que se ajuste el valor del contrato de interventoría, en atención a las obligaciones del objeto de interventoría

Y agrega que para ese ajuste, no es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. lo que significa que en estos casos, los contratos de interventoría sí podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. 

Ahora bien, a mi juicio, le faltó a esta norma prever que los contratos de interventoría suelen extenderse más allá del plazo del contrato vigilado. Esto porque los interventores deben adelantar ciertas labores relativas al recibo de las obras, bienes o servicios contratados y porque además deben actuar como promotores y ponentes del acto de liquidación. Es por ello que, en la práctica, los contratos de interventoría deben prorrogarse no solo por un plazo igual al que se ha prorrogado el contrato vigilado, sino unos días o semanas más, que corresponden al lapso para adelantar las tareas de recepción y revisión del objeto, así como de la preparación y firma de la liquidación.

Sobre el tema de la «continuidad de la interventoría», se ha pronuncia la Agencia CEE, en los siguientes términos:

«… Este supuesto normativo, que materializa la «continuidad de la interventoría», establece una excepción a la regla general de adición de los contratos estatales, en la medida en que no se tendrá en cuenta el límite del 50% del valor inicial del contrato. En este sentido, la doctrina ha manifestado sobre esta disposición que «el artículo 85 no contiene impedimento para adicionar sin límite el contrato de interventoría, con una ventaja adicional: que puede ser para cualquier objeto de contrato que haya requerido contratar externamente la interventoría».

La disposición anterior tiene como finalidad que se mantenga la vigilancia frente a la ejecución de los contratos estatales, mediante el mecanismo especializado de la interventoría, sin que este seguimiento sea afectado por el tope establecido en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En tal sentido, la excepción se establece de forma especial frente a un objeto contractual específico, que hace parte de la tipología contractual de la consultoría, consistente en que se trate de un contrato de interventoría. De esta manera, independientemente de la modalidad de selección o del sujeto con quien se celebre el contrato de interventoría aplica la norma especial del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, por lo que incluso en un contrato interadministrativo, cuyo objeto sea la interventoría de un contrato estatal, se debe tener en cuenta esta última disposición, por lo que no aplicaría el tope establecido en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Pero, el hecho de que el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 disponga que no aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 respecto de los contratos que tengan por objeto la interventoría no significa que la posibilidad de incrementar su valor sea absoluta. Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012, las adiciones de los contratos estatales siempre deben respetar el principio de planeación. A esto puede agregarse que, en el caso de los contratos de consultoría cuyo objeto es la interventoría de un contrato, debe existir una relación de consonancia entre el plazo y valor de este, con la adición del contrato de interventoría, pues esto es lo que permite justificar –técnica y financieramente– por qué debe garantizarse la continuidad del contratista que seguirá efectuando el seguimiento a la ejecución del contrato principal. En pocas palabras, la entidad estatal debe garantizar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal al momento de autorizar las adiciones de los contratos de interventoría…» (Agencia Colombia Compra Eficiente, Concepto C–411 de 202)

Garantía de cumplimiento en interventoría

El parágrafo del Art. 85, determina que, para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal. y agrega que «en  este evento podrá darse aplicación al artículo 7 de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.»

Al punto, en el Artículo 2.2.1.2.3.1.15. del Decreto 1082 de 2.015, al referirse a la suficiencia de la garantía de calidad del servicios ha reglamentado que, «En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.»

Responsabilidad de los supervisores e interventores

Sujetos disciplinables

El Artículo 44 de la Ley 1474, modificó el Art. 53 de la Ley 734 de 2.002, es decir del Código Disciplinario Único, dejándola así: «El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.»

Es de anotar que la Ley 734 ha sido sustituida por la Ley 1952 de 2.019, que en su Artículo 70, dispone: Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones publicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

Según este artículo, solo son sujetos disciplinables los particulares; sin embargo, se debe tener en cuenta que el Art. 25 de la misma Ley 1952, dice previamente que «son destinatarios de la ley disciplinarios los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta ley.» Claramente ello implica que los supervisores, al ser servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria al igual que los particulares que ejercen la interventoría. 

Clases de responsabilidad

De conformidad con el Art. 2 de la Ley 1882 de 2.018, que modifica el 53 de la Ley 80, «los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.

Faltas disciplinarias

De conformidad con el Art. 54 de la Ley 1952 de 2.019, constituyen faltas disciplinarias relacionadas con la contratación pública, las siguientes:

(…) 6.- No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

7.- Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

Responsabilidad fiscal

Se debe tener en cuenta que interventores y supervisores se consideran gestores fiscales y por lo tanto sujetos pasibles de las acciones de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorías. 

Sobre este aspecto, determina el Art. 118 de la Ley 1474 que se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos:

(…) c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;

Inhabilidades especiales para interventores

Literal k) del numeral 1 del Art. 8 de la Ley 80 de 1.993: k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

Artículo 5 de la Ley 1474: Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.

Responsabilidad solidaria

También dispone el Art, 84, esta vez en su parágrafo 3, que el interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Sobre el punto, el parágrafo cuarto de este mismo artículo, agrega que: Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.

Además, la norma establece que,  Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.