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Técnicas de administración pública
Tanto la Constitución como las leyes que regulan los temas atinentes a la administración pública, reconocen tácitamente la existencia de humanas limitaciones para que una sola persona, léase jefe o representante legal, pueda atender todos los asuntos que se suscitan respecto a las competencias y funciones que le son asignadas.
Por ello los sistemas de derecho público de los estados contemplan la posibilidad de transferir funciones o competencias por medio de tres técnicas administrativas que son la descentralización, la desconcentración o la delegación.
La descentralización consiste en la transferencia de competencias de una entidad a otra. Por ejemplo, el municipio, al que por ley le corresponde la atención de los asuntos concernientes al servicio público domiciliario de acueducto, puede transferir esta competencia a una empresa industrial y comercial del estado que funja como entidad descentralizada, así como puede transferir competencias propias de la promoción deportiva en un establecimiento público. En doctrina citada por la Corte Constitucional se señala que los caracteres principales de la técnica de la descentralización, son: a) transferencia de poderes de decisión a una persona jurídica de derecho publico distinta del Estado; b) la existencia de una relación de tutela y no jerarquía.
La desconcentración es el concepto menos preciso de los tres mencionados, sobre el ha habido diversos pronunciamientos de las altas cortes que no siempre han sido coincidentes. Sin embargo, por considerarla como la exposición más precisa, citamos sobre el tema los siguientes apartados de la Sentencia C-561-1999:
«La desconcentración, hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio.
El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.
La jurisprudencia de esta Corporación, se ha referido a este concepto de desconcentración, en los siguientes términos: «La desconcentración en cierta medida, es la variante práctica de la centralización, y desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa.
«La desconcentración así concebida, presenta estas características :
1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico.
2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentración.
3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano desconcentrado y no por otro.
4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.
La delegación. En la misma sentencia, la Corte ha manifestado: «…desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.
«Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación :
«1. La transferencia de funciones de un órgano a otro.
«2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función.
«3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal.
«4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.»
Para los efectos de la presente sentencia, es importante resaltar, que la desconcentración de funciones se realiza (hace y deshace) mediante la ley, en tanto, que la delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución.
De igual manera, es importante destacar, que bien se trate de desconcentración o de delegación de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin: descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales.
Estructura del artículo
La norma nos presenta tres prescripciones: la primera otorga facultades, la segunda consiste en una advertencia sobre responsabilidades y la tercera, la del parágrafo, consiste en una definición.
Facultad para delegar y para desconcentrar
El primer párrafo determina que jefes y representante legales pueden delegar, la competencia para celebrar contratos, sea de manera parcial o total.
También determina que pueden desconcentrar la realización de licitaciones.
Estas facultades cuentan con una limitación: no puede delegar ni desconcentrar en cualquier servidor público, sino tan solo en aquellos que dentro de la escala jerárquica de la entidad, se encuentren dentro de los niveles directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
La norma solo admite la delegación para la «celebración de contratos» y la desconcentración para «la realización de licitaciones«, lo que inicialmente lleva a pensar que solo se puede delegar para celebrar el contrato, es decir, para perfeccionarlo y solo se puede deconcentrar para la etapa de escogencia, pero no para asuntos relacionados con la ejecución o la liquidación.
Sin embargo, el entendimiento generalizado de la norma ha consistido en que se pueden delegar todas las funciones relacionadas con la contratación que corresponden al jefe de la entidad: escoger, celebrar, liquidar, sancionar, publicar y el largo etcétera que se puede agregar a estas actividades y que, de manera similar, se pueden desconcentrar todas la funciones relacionadas con la actividad contractual, y de hecho, así sucede en la entidades estatales del país.
El ejercicio de la facultad de delegación se realiza a través de la expedición de un acto administrativo que suscribe el jefe o representante legal en calidad de delegante a favor de otro servidor público de la misma entidad, que actuará como delegado.
La delegación puede total o parcial, es decir que un delegante puede delegar sus tareas para toda clase de contratos; o puede delegarla tan solo para los contratos de cierta cuantía o tan solo para cierta tipología de contratos.
Al delegar los asuntos propios de la contratación estatal, siempre se debe tener en cuenta la norma que, in genere, señala los requisitos de la delegación y que está contenida en el artículo 489 de la Ley 489 de 1.998:
- El acto de delegación, siempre será escrito,
- En él se determinará la autoridad delegataria
- Se determinarán también las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
- El delegante deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.
Control y vigilancia
El delegante debe ejercer control y vigilancia sobre los actos del delegado.
En consecuencia, así el jefe haya delegado, «no queda exonerado», según dice el artículo, de sus deberes de control y vigilancia sobre el proceso de selección del contratista, así como tampoco queda exonerado de controlar la actividad contractual, que se entiende como aquella propia de la ejecución del contrato.
Sobre este punto, la sentencia C-693 de 2.008, en la cual se estudió la constitucionalidad de este artículo 12, trae a colación el siguiente apartado que explica de manera muy clara sobre el comportamiento y responsabilidades del delegante frente al ejercicio de la delegación:
«… desde la distinción de las formas de actuación de los partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios.»
La sentencia, que declara la exequibilidad de la norma, prosigue manifestando: «el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad (…) En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada.
De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de la Carta, conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros; principio que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por esta Corporación en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios. Ciertamente, esta Corporación ha sostenido que “no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.” Así mismo, de manera más general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”
Ahora bien, no sobra recordar que distinta de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado es la responsabilidad objetiva del Estado mismo, que se deduce de la sola presencia de un daño antijurídico causado por sus agentes. Por ello la Corte ha explicado que “es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo.”
Así las cosas, reiterando la jurisprudencia y el precedente sentados en la Sentencia C-372 de 2002, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones.»
Definición de «desconcentración»
De conformidad con este artículo, que es norma especial para la contratación y por lo tanto de forzosa aplicación para estos menesteres, la desconcentración es «la distribución adecuada del trabajo»
Ahora bien, ¿Cuál es el instrumento para hacer efectiva esa adecuada distribución?
La respuesta se encuentra en el Artículo 2.2.1.2.5.3. del Decreto 1082 de 2.015, que ordena que las entidades estatales deben contar con un manual de contratación.
Es en ese manual donde, por vía general, se deben distribuir adecuadamente las funciones y tareas que corresponden a todos y cada uno de los servidores públicos que se involucran en los procesos de contratación, desde los secretarios del despacho hasta los supervisores.
Al efecto, Colombia Compra Eficiente tiene publicado un documento guía para la elaboración de estos manuales, señalando que estos deben contener «El área encargada y el cargo responsable de las actividades de cada etapa del Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe definir las funciones y las responsabilidades de quien realiza:
– El estudio de las necesidades de la Entidad Estatal.
– Los estudios de sector y estudios de mercado.
– La estimación y cobertura de los Riesgos.
– La definición de los requisitos habilitantes.
– La definición de los criterios de evaluación de propuestas.
– La selección de contratistas.
– El Manejo de los Documentos del Proceso, incluyendo su elaboración, expedición, publicación,
archivo, mantenimiento y demás actividades de gestión documental.
– La supervisión y seguimiento a la ejecución de los contratos.
– La comunicación con los oferentes y contratistas.
– Los procedimientos presupuestales, financieros y de pago.
– El seguimiento a las actividades posteriores a la liquidación de los contratos.»
La desconcentración no implica autonomía administrativa
Según se desprende la lectura de la norma, la desconcentración no implica autonomía administrativa y esto causa que las actividades que ejercen los servidores públicos en virtud de funciones desconcentradas no sean susceptibles de recurso.
Sobre este apartado, explica la Corte Constitucional en Sentencia C-259-2008:
«El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos. Las características de la desconcentración son: es una atribución de la competencia realizada por el mismo ordenamiento jurídico; tal atribución es realizada a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía; la competencia desconcentrada se confiere de forma exclusiva al órgano designado por el ordenamiento; la responsabilidad del superior jerárquico se circunscribe al ámbito de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y; el superior sólo puede reasumir la competencia previa una nueva atribución legal que así lo determine.
La desconcentración de actividades en el proceso precontractual es un modo específico de distribución racional del trabajo propio de los procedimientos de contratación administrativa al interior de las entidades del Estado, que de ninguna manera involucra la delegación y, por ende, la exención de la responsabilidad administrativa del jefe o representante legal de la entidad de que se trate. En ese orden de ideas, resulta apenas lógico que el legislador haya dispuesto que contra esas actividades no procedan recursos en vía gubernativa, pues ello equivaldría a que la actuación volvería al superior quien, como se dijo, conserva la responsabilidad administrativa en relación con las actividades desconcentradas. Además, la improcedencia de recursos contra esas actividades no es incompatible con la posibilidad que, a través de los recursos y acciones ante la jurisdicción contenciosa, los interesados cuestionen la legalidad de dichas actividades.
Igualmente, no puede perderse de vista que conforme a lo dispuesto en el artículo 211 Superior, la delegación exime de responsabilidad al delegante, adscribiéndose únicamente en el delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad correspondiente. Esta consecuencia jurídica no es predicable de la desconcentración, caso en el cual la autoridad administrativa que transfiere la competencia conserva la responsabilidad respecto del ejercicio de las funciones atribuidas.
Por último, el precedente constitucional citado ha contemplado que la aplicación de las figuras de la desconcentración y la delegación no son excluyentes, a pesar de sus efectos diversos. Ello en la medida que “estos dos mecanismos es el mismo: descongestionar los órganos superiores de la administración, para facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, que se encuentran al servicio de los intereses generales de los ciudadanos”
Responsabilidad en la delegación, caso de Agro Ingreso Seguro -AIS-
Uno de los casos célebres de corrupción administrativa relacionada con contratación, tuvo que ver con actos de delegación que con motivo del programa AIS, se hicieron dentro del ministerio de agricultura. Sobre algunos de estos hechos, y frente a la sanción disciplinaria que había impuesto la Procuraduría General de la Nación en contra de una alta funcionaria que delegó sus funciones de supervisión, la Sección Segunda del Concejo de Estado, en sentencia con ponencia del Consejero WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Rad. #11001-03-25-000-2012-00340-00, el 24 enero de 2.019, manifestó lo siguiente:
En materia de contratación …»se parte de la premisa según la cual el delegante no se exime de responsabilidad por los actos que despliegue el delegatario. En efecto, en dicho ámbito el delegante debe responder por acción, omisión o extralimitación en el recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad delegada (…) en el entendido de que «[…] el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad [contractual], cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones […]», toda vez que utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta. En esa medida, al delegante le atañe cumplir con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, los que servirán de fuente de responsabilidad cuando su desatención se traduzca en infracción a la Constitución y a la ley.
Asimismo, el parágrafo 4.°del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, en materia contractual, previó responsabilidad patrimonial para el delegante, quien puede ser llamado a responder solidariamente con el delegatario por vía de acción de repetición o llamamiento en garantía.
[…] le compete a la autoridad disciplinaria determinar los límites de la competencia delegada en orden a establecer si el funcionario delegante necesariamente perdía la competencia para actuar en el control de la conducta ejecutada por el delegatario y que posteriormente resulta materia de juzgamiento disciplinario. Lo anterior, en orden a evitar la burla de responsabilidades […] en la ejecución del contrato [a] quienes so pretexto de la delegación de funciones, fácilmente se exonerarían de la carga de responsabilidad aludiendo que la materia contractual objeto de juzgamiento fue delegada haciendo cómoda la función de estos servidores pues bastaría alegar que se trasladó a otro en cumplimento de funciones eludiendo la intervención que les compete cumplir.
(…) De ahí que el tema de la delegación de funciones, es dable observar que el ámbito de control del funcionario delegante tiene unos límites sobre la materia delegada y ejecutada por el delegatario y en este sentido, es dable señalar que en materia contractual el límite del control se ejerce hasta el momento en que surjan actuaciones donde impere la autonomía del funcionario delegatario porque allí este último funcionario ejerce su actividad dentro del poder de actuar que le brindan sus competencias las cuales se entienden comprendidas en el marco de la buena fe, siempre que tengan como medio de convicción actuaciones creíbles, confiadas y convincentes al punto que sean determinantes para gobernar espontáneamente la voluntad de la autoridad delegante […]
En razón de lo anterior, el delegante es responsable de la ocurrencia de irregularidades y falta de advertencia de estas, que han tenido lugar por el inadecuado cumplimiento de la obligación de mantenerse informado de manera directa y permanente de la forma como se ejercen las facultades delegadas, así como de no haber impartido oportunamente las instrucciones requeridas para asegurar el adecuado y correcto desarrollo de estas funciones; de no haber supervisado, vigilado y constatado el acatamiento riguroso y estricto de las directrices dadas al respecto; o advertida tal desatención, de no haber tomado las medidas necesarias para evitar que ello sucediera y reasumir las funciones a fin de que ello no continuara.
De conformidad con lo descrito, se colige que el delegante es responsable por sus propias acciones u omisiones en relación con sus deberes de vigilancia, dirección, control y orientación respecto de la función otorgada al delegatario, pues tal como se ha venido sosteniendo, en la delegación se trasfiere el ejercicio de la competencia, mas no la titularidad misma de la función.»
Al referirse al caso concreto, dijo el Consejo de Estado:
«Establecido lo anterior, cabe mencionar que en el sublite la actora (delegante) es responsable de las decisiones y actuaciones de la delegataria, en virtud de que, pese a la delegación, continuaba con la titularidad de función, respecto de la cual no demostró que hubiera cumplido los deberes que la PGN le imputó como desconocidos, habida cuenta que debía actuar no solo conforme las funciones de su cargo en el MADR, sino las de interventora financiera…
(…) La deficiente interventoría técnica y financiera contribuyó a que quedara irresuelta la liquidación del Convenio 3 de 2007; a que en la vigencia 2008 se excedieran los gastos de administración y operación legalmente permitidos (…) Todo lo anterior, con las graves consecuencias que ya se señalaron a la hora de estudiar cada uno de los anteriores problemas jurídicos, lo que sin duda alguna perturbó los fines propios del Estado y los objetivos del Programa Agro Ingreso Seguro-AIS, además impidió que eventualmente las diferentes convocatorias de riego y drenaje pudieran beneficiar a más personas.
Si bien es cierto, como interventora de los convenios de cooperación ya referidos, a la actora no le correspondía la evaluación y selección de los proyectos, si avaló la ejecución de sus planes operativos y dio su visto bueno para los desembolsos de los recursos sin revisar y verificar la información suministrada por el ente ejecutor o cerciorarse de que su delegataria estuviese realizando tal labor en debida forma, lo que hubiera permitido detectar las irregularidades que se presentaron.
Así las cosas, en el caso sub judice, se concluye que el ejercicio irregular de la interventoría asignada a la demandante, que ejecutó por intermedio de los actos de su delegataria, fue una conducta sustancialmente ilícita toda vez que no impartió oportuna y adecuadamente las instrucciones necesarias para vigilar y asegurar la correcta ejecución de los Convenios 55 de 2008 y 37 de 2009, lo que afectó su deber funcional en contravía de los principios orientadores de la función administrativa de interés público, eficacia y economía.
En conclusión, la conducta desarrollada por la señora AGRIPINA sí fue sustancialmente ilícita en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 por cuanto con ella vulneró principios de la función administrativa esenciales para el buen desarrollo de la administración, afectó los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política y transgredió principios como el de satisfacción del interés general, eficacia, eficiencia y economía. Aunado a ello, no existe causal de exoneración de responsabilidad que justifique la conducta o la torne lícita.»
Delegación: de técnica administrativa a técnica de evasión de responsabilidades
Ya la Sentencia C-693 de 2.008, advertía: “La delegación tampoco puede constituirse en el medio para evadir un régimen de prohibiciones ni de incompatibilidades que acompañe la actuación de los servidores públicos ni para imponer indebidamente a los subalternos la toma de decisiones contrarias a derecho, con la convicción que la delegación los aísla o los protege de toda modalidad de responsabilidad. Es preciso tener siempre en cuenta que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e imparcialidad, de la función administrativa (C.P., art. 209).
Pues bien, este párrafo de la sentencia, más que advertencia, terminó siendo una premonición de lo que vendría; de la realidad actual del mecanismo de delegación en materia contractual, que más allá de efectiva técnica administrativa, ha devenido en útil parapeto para la corrupción que campea en el país; pues lo cierto es que el principal pero oculto motivo para delegar, radica en desprenderse de responsabilidades contractuales por medio de la delegación en funcionario que usualmente actúa en calidad de firmón, palabra esta que de conformidad con la definición de la RAE corresponde al «que firma irreflexivamente escritos ajenos»
Así, quien delega reduce su exposición frente al régimen de responsabilidades legales y, además, reduce su exposición ante las responsabilidades políticas, pues frente a los entuertos que suelen presentarse, siempre podrá salir a defenderse con frases de cajón tales como: «fue a mis espaldas» o «asaltaron mi buena fe».
Creo que es necesaria una reforma al régimen de la delegación, que puede consistir en prohibir la delegación de la actividad contractual en contratos que superen la menor cuantía de la entidad.
El hecho de que los jefes de entidad deban suscribir la actuación correspondiente, conllevaría que no asumiesen los riesgos propios de la ilegalidad que actualmente trasladan a funcionarios de menor rango y con menor exposición pública, quienes terminan firmando toda suerte de actos abusivos y desproporcionados con la complacencia de los jefes, que son los que, en realidad y tras la cortina, orientan los procesos de escogencia que supuestamente han delegado.