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Presentación
Competencia es el concepto de capacidad aplicado a los órganos y funcionarios del Estado, de tal manera que, cuando se dice que un despacho estatal o un funcionario suyo es competente, se está significando que es capaz; pero capaz para ciertos asuntos, no para todo asunto.
Ello porque a diferencia del derecho privado, en el que la capacidad es concedida para cualquier acto que humana y lícitamente se pueda acometer, en el mundo del derecho público la capacidad tiene límites que están determinados por un régimen de competencias, lo que se traduce en el conocido aforismo conforme al cual, en el entorno de lo privado, las personas pueden hacer todo aquello que la Ley no prohíbe, mientras que en el ámbito del derecho público, los funcionarios solo pueden hacer aquello que les está permitido.
Es por lo anterior que la competencia en el estado de derecho siempre aparece enmarcada dentro de unos factores que permiten su ejercicio legítimo; tales factores son el material, el territorial y el temporal. De acuerdo con el primero existen materias reservadas para ciertos órganos, por ejemplo, la atención de la finanzas para el ministerio de hacienda y la atención de conflictos laborales para el del trabajo. Conforme al territorial, los órganos solo pueden ejercer sus facultades dentro de cierto sector del territorio; así al paso que un ministerio puede hacerlo en todo el país, un alcalde solo puede ejercerlas dentro de los límites de su municipio o un gobernador en su departamento. En cuanto al factor temporal, la competencia tan solo se puede ejercer dentro de cierto límite de tiempo, así, no se puede liquidar un contrato después de vencido el plazo que la ley da para hacerlo, ni se pueden imponer multas contractuales después de vencido el plazo de ejecución.
Sobre la competencia, orienta el Consejo de Estado en sentencia con ponencia de RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, del 16 de febrero de 2006, Expediente No. 13414 (R-7186): «… La competencia de las autoridades estatales, constituye un ingrediente vital del Estado de Derecho que nos rige y del cual es una manifestación el principio de legalidad, que impone límites a las actuaciones de aquellas, consistentes en que los funcionarios estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados por la Constitución y la ley; tales limitaciones se presentan desde el punto de vista territorial, temporal o material, según que se refiera al ámbito físico o límites del territorio en el que actúa la respectiva autoridad, o al periodo dentro del cual se deben ejercer las funciones, o a la materia o asuntos sobre los que puede recaer su actuación; en palabras de la doctrina, la competencia “es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente”; es por ello que la misma Carta Política consagra esta limitación a la actuación estatal, al establecer en el artículo 6º que, si bien los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, los servidores públicos lo son por la misma causa, y además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y al disponer en los artículos 121 y 122, que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, por lo cual, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.»
Dentro del contexto de la Ley 80, el numeral 1 del Art. 2, atribuye capacidad a órganos del estado para celebrar contratos, al paso que este artículo 11, determina el régimen de competencias contractuales de los funcionarios o servidores públicos que forman parte de aquellos órganos.
Al respecto, dijo la Corte Constitucional: «Según el último inciso del artículo 150 de la Constitución, «Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional.´Que fue, precisamente, lo que hizo el Congreso al dictar la ley 80, por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública. Y es de elemental lógica, desde el punto de vista estrictamente jurídico, que en el mencionado estatuto se determine qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuáles son los funcionarios que obran en sus respectivos nombres.» (Sentencia No. C-374/94)
Estructura del artículo
Numeral 1.- Otorga a los jefes o representantes legales de las entidades estatales la competencia para dirigir los procesos de selección y en obvia consecuencia, para escoger contratistas.
Es decir, que este artículo fija la competencia para la escogencia del contratista, la cual se ha desarrollar conforme a la principio de transparencia y a los procedimientos administrativos correspondientes que van desde la contratación directa hasta la licitación pública y que son temática propia del Art. 24 de la Ley 80.
Numeral 2.- Este se refiere únicamente al presidente de la república a quien concede la competencia para celebrar contratos a nombre de la nación. No se refiere a la competencia para dirigir los procesos de selección pero se presupone a partir de lo prescrito por el numeral 1.
Numeral 3.- En misma tónica, este numeral determina competencia para celebrar contratos a ciertos funcionarios del Estado, que clasifica en tres literales. El a) dedicado a ciertos servidores públicos del nivel nacional; el b) a otros tantos pertenecientes al nivel territorial y el c) a representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.
¿Y las demás competencias?
Como se ha podido observar, este artículo se refiere tan solo a las competencias para adelantar procesos de escogencia y para celebrar el contrato. Sin embargo, como es sabido, la actividad contractual implica un cúmulo de labores que exceden y van más allá de las dos mencionadas, tales como evaluar, controlar, liquidar, etc.
Al punto, es del caso anotar que en muy pocas oportunidades el EGCP se refiere al «jefe de la entidad» y mucho menos a otros funcionarios diferentes a este. Lo usual es que se refiera de manera impersonal a «la entidad»
Y la «entidad» es una organización, un grupo más o menos numeroso de personas (empleados públicos y contratistas), por lo cual es del caso tener en cuenta lo que señala el numeral 9 del Artículo 25 de la Ley 80: «En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.».
De conformidad con este artículo, la ley asume que resulta francamente imposible para el jefe o representante legal de la entidad estar pendiente y/o decidir sobre todos los eventos que pueden existir dentro de un proceso de contratación, que, además, no solo consiste en la fase de escogencia y subsiguiente celebración, sino que también se extiende a las fases de ejecución, liquidación y aun más allá, a los asuntos propios de la calidad y estabilidad de los bienes y servicios.
Por lo anterior, resulta de gran importancia que en los manuales de contratación y en los de funcionamiento se señalen claramente las competencias y responsabilidades de los diferentes servidores que concurren a los procesos de contratación; por ejemplo, determinar las competencias para elaborar estudios previos según sea el objeto contractual, para evaluar, para expedir disponibilidades y registros, para vigilar la tarea de supervisores e interventores, preparar liquidaciones y como no, para administrar la página de SECOP II y publicar oportunamente en ella.
En consonancia con lo que se acaba de señalar -disponer de un juicioso manual de contratación-, existe para los jefes y representantes legales la posibilidad de delegar y desconcentrar, que es asunto que se tratará en los comentarios del artículo que viene a continuación.