Tesis: En el escenario SECOP II el perfeccionamiento de los contratos se logra través del intercambio de mensajes de datos de aprobación>…<aprobación. Por ello en la actualidad, en la contratación estatal, se ha de entender que un acuerdo de voluntades instrumentado por medio de documento de papel con rúbricas estampadas no genera efectos debido a que no existió perfeccionamiento.
Contrato solemne:
De conformidad con antigua y vigente tradición, los contratos, en atención a su formalidad -o ausencia de esta-, se clasifican en tres categorías.
Al punto señala el Art. 1500 del Código Civil: «El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.»
Por su parte, el Art. 39 de la Ley 80 de 1993 determina que “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito” y, a paso seguido el 40 ibídem señala que: “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”
El contrato estatal es solemne por cuanto está sujeto a la formalidad que consiste en un «escrito» en el cual aquel debe constar el acuerdo al que han llegado las partes, de tal manera que al no existir la formalidad -el escrito-, entonces no existe contrato o, dicho de otra manera, el escrito es elemento constitutivo del contrato.
El «escrito» supone la existencia de tres elementos:
1.- La «escritura» que es un sistema de representación gráfica de un idioma, en nuestro caso el castellano, por medio de signos trazados o grabados. (En este contexto no se debe confundir el concepto de escritura con el de escritura pública)
2.- El «soporte«, que es el medio que sirve para trazar o grabar las representaciones idiomáticas.
3.- La «firma«, que, según dice la RAE, es el «nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido.
Sobre la firma señala la Agencia Colombia Compra Eficiente, «El ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo.
(…) [Sobre] la firma manuscrita, pese a no tener una definición legal, Nelson Remolina Angarita y Lisandro Peña Nosa, señalan que es «un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada se compromete con el contenido de los documentos que la consignan (…) Por su parte, Agustín Gordillo, en relación con la firma del acto, señala que es un fundamento de este, pues acredita que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que tal acto indica. Si falta la firma no hay acto: no se trata de un vicio de forma, sino de la inexistencia de la voluntad administrativa de dictar el acto.
De la posición de la doctrina y la jurisprudencia se infiere que la firma es un requisito necesario para su existencia. En este sentido, si el acto administrativo no la tiene, en un primer momento se entendería que no existe. Ahora, si se demuestra, a través de otros medios de prueba, que a pesar de no tener firma fue expedido por el funcionario competente no se podrá negar su existencia. En este caso se asume una carga probatoria especial que permita establecer a partir de indicios y otros medios de prueba, si fue proferido por el funcionario competente, pese a que no firmó el documento.» (concepto CCE CU-003-2020)
De acuerdo con lo expuesto, el soporte y el sistema de representación gráfica idiomática impreso en aquel (1+2) constituyen lo que se conoce por «documento» el que se define por la RAE como “escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.”
Por otra parte, el documento más la firma (1+2+3) constituye el «escrito» que demanda el artículo bajo estudio, de tal manera que documento sin firmas no es un contrato.
Plataforma transaccional
El SECOP es plataforma transaccional, lo que implica que es el escenario en el que se hacen la transacciones, entendidas estas, de acuerdo con la RAE, como los “Tratos, convenios o negocios”.
Ahora bien, si SECOP II es la novedosa plataforma transaccional, vale la pena preguntar cuál era el escenario anterior para perfeccionar los tratos, convenios o negocios de la contratación estatal, a lo cual se debe responder que aquel consistía en un papel con unos caracteres gráficos en él impresos y en un bolígrafo con el cual se estampaban las firmas.
En consecuencia, lo que hace la plataforma transaccional es desplazar al papel, pero conservando el escrito y modificando el modo de firmar.
Se conserva el escrito, pues en la plataforma se utilizan, por una parte, formularios o plantillas que son escritos con campos o espacios que se llenan o completan con escritos adicionales según la voluntad del operador y, por la otra, imágenes digitales, es decir copias electrónicas o escaneos de documentos que originalmente se han producido en físico.
Debiéndose tener en cuenta que estos documentos que admite la plataforma, trátese de formularios o de imágenes digitales, quedan siendo parte del proceso y de las constancias históricas y probatorias del sistema si y solo si se oprime el botón virtual de “aprobado”, que es el que sustituye al bolígrafo como herramienta para estampar la firma.
Ahora bien, Usted puede llenar los campos de un formulario o intentar cargar un documento digitalizado a la plataforma, pero mientras el formulario o el cargue no hayan sido aprobados mediante el accionamiento del mencionado botón, el documento no se ha incorporado a la plataforma y por tanto no existe ni para SECOP II ni para el mundo jurídico de la contratación.
Frente al contrato en particular, se ha de decir que en la plataforma SECOP II, su contenido se integra con documentos electrónicos de los dos tipos: uno corresponde al formulario que se ha de llenar y otro corresponde a una imagen digitalizada.
Sobre la composición del contrato a partir de formularios y documentos digitalizados, se debe señalar lo siguiente: Que bastaría con la aprobación del formulario por parte de los intervinientes para que exista el contrato; pero, pasa que los formularios de que dispone el SECOP para manifestar el acuerdo de voluntades no contienen campos para todas las estipulaciones que pueden y deben ser pactadas en el contrato estatal y es por ello que, aparte de llenar y aprobar los formularios, se sube además una minuta con cláusulas que complementan los acuerdos logrados a partir del contenido de los formularios o plantillas.
Existen ocasiones en que las entidades redactan una minuta en la cual se repiten los acuerdos ya logrados a través de los formularios y se agregan las adicionales, lo que considero una pérdida de tiempo y atentado al principio de economía, pues al repetir las estipulaciones ya logradas en formularios se termina pactando dos veces sobre lo mismo. Es por ello que la minuta escrita que se adjunte debe contener tan solo las estipulaciones adicionales a aquellas ya acordadas mediante los formularios.
Sobre estas minutas adicionales que se suben como complemento de las estipulaciones logradas por medio de formularios es de señalar que no requieren ser firmados con bolígrafo ni con imagen digital de la rúbrica, pues se entiende que los efectos de la firma son logrados con el accionamiento del botón de aprobación.
Lo que hasta ahora se ha dicho del contrato entendido este como el acuerdo que contiene las estipulaciones entre las partes, también puede decirse de los demás documentos de planeación y de ejecución del contrato, esto es: No hay pliegos de condiciones si no están subidos y aprobados en la plataforma; ni hay evaluaciones a las ofertas, ni hay modificaciones al contrato, ni hay informes de supervisión o interventoría, ni hay liquidación mientras tales manifestaciones de voluntad vertidas en documento no sean cargadas en el sistema por medio de la aprobación.
Existen documentos que sí requieren de la firma tradicional; por ejemplo los informes de evaluación y ello se debe a que no son los integrantes del comité los que cargan y aprueban el informe en la plataforma, sino que es un funcionario de la oficina de contratación de la entidad el que carga el documento que ha sido recibido. Así, en caso como este, el funcionario que carga el informe, en realidad no aprueba el contenido del documento, sino tan solo da fe de que ha sido elaborado y entregado por los integrantes del comité.
Autenticidad y clave de acceso
De conformidad con lo expresado por el Art. 244 del Código General del Proceso, “es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.”
En el escenario SECOP II, la autenticidad se establece a partir de la existencia de una cuenta asociada a cierto usuario, para lo cual se debe gestionar un registro y este último va asociado a una clave de acceso o contraseña.
Consecuencia de lo anterior es que cada vez que se carga y aprueba un formulario o documento, la plataforma “sabe” que lo ha cargado quien ha iniciado sesión con su clave de acceso. Entonces el requisito de autenticidad se logra debido a que en virtud de la marcación de la contraseña existe certeza sobre la persona que ha hecho la respectiva operación en la plataforma.
Al punto, dice la página de la Agencia CCE: El SECOP II funciona como una plataforma transaccional con cuentas para las Entidades Estatales y los Proveedores. Cada cuenta tiene unos usuarios asociados a ella. Desde sus cuentas las Entidades Estatales crean, evalúan y adjudican Procesos de Contratación. Los Proveedores pueden hacer comentarios a los Documentos del Proceso, presentar ofertas y seguir el proceso de selección en línea.
Por ello, dada la delicadeza de las operaciones la plataforma, resulta altamente recomendable que, al igual que se hace con las claves de las plataformas bancarias, no se comparta la clave ni se revele públicamente sus caracteres.
Adición tácita al Art. 40 de la Ley 80
Luego de que una Entidad pública ha sido obligada a trabajar con SECOP II, se ha de entender que sus contratos tan solo existen en la media que hayan sido perfeccionados a través de la plataforma, es decir, que las partes hayan concluido el acuerdo de voluntades por medio de la aprobación de los formularios y de las imágenes digitales cargadas.
Lo anterior nos lleva a manifestar que para las entidades que deben operar en SECOP II, se ha presentado una adición tácita al Artículo 40 de la Ley 80 de 1,993, debiéndose entender que el artículo ahora dice: los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, y además que sean aprobados por las partes conforme a las reglas de operación de la plataforma transaccional SECOP II o la que haga sus veces.
Ahora bien, lo que resulta curioso de esta adición legal es que a ella no se ha llegado a través de una ley que así lo haya expresado, sino por medio de las adecuaciones, interpretaciones y actuaciones progresivas que la Agencia CCE ha formulado y practicado desde su creación, conduciendo a que SECOP haya dejado de ser un mero instrumento de publicidad tal como acontecía con la etapa I, para pasar a ser un escenario de transaccionalidad en la fase II actualmente vigente.
En tal sentido, afirma CCE en Circular 02 de 2022:
“…La Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente-, en cumplimiento de las funciones conferidas por los numerales 2 y 5 del artículo 3í del Decreto Ley 4170 de 2011, actuando como ente rector del Sistema de Compra Pública y administrador del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-, es competente para desarrollar e impulsar políticas públicas, programas, herramientas y normas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, así como para promover las mejores prácticas en la gestión contractual del Estado con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos públicos. (…) EI Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP~, fue creado por el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, como punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía, contando con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos. En concordancia con lo anterior, respecto de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, el numeral s del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, establece como una de sus funciones la de «[.„] desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-2 o el que haga sus veces». (…) Por consiguiente, el propósito del Gobierno Nacional es que toda la contratación estatal se realice de manera virtual a través de SECOP II, ya que la plataforma representa beneficios visibles en términos de transparencia, eficiencia y trazabilidad de los procesos y particularmente la inclusión de nuevas empresas en el mercado de la compra pública, en la medida que reduce los costos de transacción asociados a la participación privada en los procedimientos selectivos públicos, por ejemplo, eliminando los gastos de desplazamiento e impresión debido al envío de ofertas en línea y en tiempo real…”
Ahora bien, resulte o no curioso, lo cierto es que de conformidad con la normativa vigente y con las obligaciones impuestas por la Agencia CEE, el Art. 40 ha quedado adicionado en el sentido de que al escrito se suma de la exigencia de que este sea gestionado en la plataforma y que las firmas sean “estampadas” por medio de la opresión del botón de aprobación.
Inexistencia
Imaginemos que una entidad obligada al uso del SECOP II pacta un acuerdo de voluntades por medio del método tradicional, es decir que lo reduce a escrito en papel que es firmado por el jefe de la entidad y por la otra parte, que puede ser un particular u otra entidad público.
¿Qué se puede predicar de ese acuerdo que evidentemente viola las disposiciones referentes a la obligatoriedad del uso de la plataforma?
A mi juicio el predicamento único posible es que se presenta el fenómeno de la inexistencia del contrato, causal de ineficacia que el Consejo de Estado explica de la siguiente manera:
“En el régimen de contratación estatal la acogida de la figura de la inexistencia constituye asunto que no reviste dificultad alguna, por cuanto ello se encuentra fuera de toda discusión, independientemente de que las normas legales que regulan la materia no la hubieren consagrado, de manera expresa y sistemática, como sí lo hizo el Código de Comercio.
Ciertamente, son varios los caminos que llevan a concluir que la figura de la inexistencia jurídica de los actos o contratos también resulta de recibo pleno en la contratación pública, así: en primer lugar cabe precisar que en cuanto el artículo 41 de la Ley 80, proferida en el año de 1993, determinó los requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera implícita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por existentes, es decir que se reputarán como inexistentes para el mundo jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a perfeccionarse; en segundo lugar cabe sostener que ante la ausencia de una regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado, necesariamente habrá lugar a la aplicación de los dictados del inciso 2º del artículo 898 del estatuto de los comerciantes, por cuanto los mismos fueron incorporados a la Ley 80 por orden expresa del inciso 1º de su artículo 13; por último, a este respecto, es posible sostener que idéntica razón legal cabe en relación con las normas legales comentadas que consagran o reconocen la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el estatuto de contratación civil, según se dejó comentado.
Robustece el fundamento de la conclusión que se deja expuesta la consideración ya indicada de que el artículo 87 del C.C.A., determina con claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha acción “[c]ualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia …”
Siguiendo lo dicho por el Consejo de estado, se ha de concluir que los acuerdos de voluntades que no se transan a través de SECOP II, son “pretendidos contratos” que no alcanzan a perfeccionarse, lo que los hace “inexistentes”.
Es de anotar que la sentencia del Alto Tribunal concluye señalando que “el acto o contrato respecto del cual se predique el fenómeno de la inexistencia carecerá por ello mismo de efectos en el mundo del derecho, sin que para lograr ese cometido haga falta el pronunciamiento previo de algún juez o autoridad que lo declare, asunto que envuelve no pocas dificultades en materia procesal…»”
En materia de inexistencia de inexistencia de contratos también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en interesante sentencia en que aborda el tema de la ausencia de firma o de su falsificación, con argumentos y conclusiones plenamente aplicables al tema de que ha tratado esta entrada: CSJ. Magistrada Ponente. Ruth Marina Díaz. 13 de diciembre de 2013. Rad.: 1100131030401999-01651-01.
Por último, parece interesante agregar que la ineficacia negocial por inexistencia es un tema abordado desde hace mucho años por la Corte y con las mismas conclusiones: «Es principio indiscutible que los contratos solemnes no tienen existencia jurídica, ni pueden producir efectos legales, sino desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfección; ni la voluntad de las partes contratantes, ni sentencia alguna de juez pueden derogar, para un caso particular tan fundamental principio. (Casación de 11 de octubre de 1929, XXXVII, 283)